導(dǎo)語：如何才能寫好一篇工商管理實習(xí)心得，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：管理理念；內(nèi)部機(jī)構(gòu)：監(jiān)督職能

一、新時期工商管理的背景介紹

改革開放之后中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，尤其是在中國加入世貿(mào)組織后，更是飛速發(fā)展。中國的外貿(mào)交易越來越頻繁，交易貨品多樣化以及交易頻率的提高，對我國市場經(jīng)濟(jì)的管理提出了更高要求。因此，在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中必須充分發(fā)揮工商管理部門的作用，科學(xué)而積極地推進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展。工商管理的重要性在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中逐漸顯現(xiàn)出來，因此，對于工商管理職能的分析成為學(xué)者以及企業(yè)家所關(guān)注的重點(diǎn)話題。

二、新時期工商管理的職能分析

首先，我們來看“引導(dǎo)”與管理之間的關(guān)系。管理的目的是使企業(yè)朝著戰(zhàn)略目標(biāo)進(jìn)步，實現(xiàn)企業(yè)的盈利目標(biāo)。管理就是企業(yè)通過引導(dǎo)各個部門協(xié)調(diào)運(yùn)作，完成企業(yè)所分配的任務(wù)，達(dá)成企業(yè)目標(biāo)。引導(dǎo)主要有以下幾個方面：一是積極引導(dǎo)企業(yè)在基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)的發(fā)展平臺上創(chuàng)新發(fā)展，經(jīng)營好企業(yè)主打產(chǎn)業(yè)的同時，管理好企業(yè)的細(xì)小以及邊緣企業(yè)。做好企業(yè)成果的把關(guān)，嚴(yán)格控制企業(yè)運(yùn)行的大方向。二是企業(yè)在引導(dǎo)運(yùn)營時要依據(jù)當(dāng)前以及可預(yù)測的未來市場的發(fā)展方向來管理企業(yè)。當(dāng)企業(yè)的發(fā)展面臨市場飽和狀態(tài)時，企業(yè)要做好開拓新市場的引導(dǎo)。

其次，企業(yè)與服務(wù)之間的聯(lián)系。工商管理的存在價值就是為企業(yè)服務(wù)，對企業(yè)進(jìn)行管理以保證市場的正常運(yùn)行，更重要的是為企業(yè)的改革以及創(chuàng)新提供資金、技術(shù)等的支持。

三、工商管理亟待解決的問題

鑒于我國的市場經(jīng)濟(jì)是借鑒外國管理發(fā)展經(jīng)驗并結(jié)合本國實際情況所建立的中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)，并且在全球化經(jīng)濟(jì)的影響下，我國的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境逐漸復(fù)雜。在這種環(huán)境下，傳統(tǒng)的工商管理就逐漸顯示出了其局限性，其職能的發(fā)揮也受到了市場的阻礙。當(dāng)其功能無法發(fā)揮時，工商管理的存在就毫無價值。

1.工商管理體制不完善

工商管理的體制是人為按照行政區(qū)域的不同劃分的。

2.專業(yè)人才奇缺

就目前中國的工商管理教育來說，其起步相對較晚，市場的發(fā)展需求大于人才的培養(yǎng)力度。

3.審計部門尚未健全，影響其職能的正常發(fā)揮

工商管理的內(nèi)部管理與監(jiān)督亟待規(guī)范化。目前我國工商管理內(nèi)部職能以及部門劃分較為粗化。例如：國家投入相當(dāng)多的錢財支持工商管理的建設(shè)，卻忽略了其法律法規(guī)的設(shè)立以及內(nèi)部建設(shè)要求。

四、新時期工商管理職能的運(yùn)用

1.結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際情況，更新工商管理的理念

這是提高工商管理水平的重要方法之一。其要求不斷汲取國外有價值的經(jīng)驗。正確的管理理念包括管理的執(zhí)行力、管理者的從業(yè)水平和職業(yè)道德等。并且工商管理部門要堅持為人民服務(wù)的原則，堅持科學(xué)發(fā)展觀的準(zhǔn)則，樹立全新的管理理念。

2.整頓工商管理內(nèi)部機(jī)構(gòu)，合理劃分其職能

這是為了防止工商管理職能的重疊以及集權(quán)，增強(qiáng)其執(zhí)法的能力。打破行政管理的區(qū)域化，使各個工商管理部門相互合作連結(jié)，共同發(fā)展，促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，提高經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展水平。

3.做好三個工作重點(diǎn)

一是指市場主體的準(zhǔn)入資格。管理的目標(biāo)就是培育和發(fā)展企業(yè)的服務(wù)態(tài)度，變通地為企業(yè)服務(wù)不僅僅是指嚴(yán)格按照準(zhǔn)則條款辦事。二是指合理有效地監(jiān)管企業(yè)行為。運(yùn)用管理職能來規(guī)范企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)合理而有序發(fā)展。三是嚴(yán)格打擊違法犯罪行為。其主要目的是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，規(guī)范企業(yè)行為。

4.加強(qiáng)工商管理的監(jiān)督職能

監(jiān)督管理職能是保證工商管理職能正常運(yùn)行的法寶，在依法行使工商管理的過程中為了避免違法行為的出現(xiàn)，就應(yīng)加強(qiáng)法律的監(jiān)督力度。在監(jiān)管的過程中對各個企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)的法律宣傳，增強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營的法律意識，不違法犯法。當(dāng)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中出現(xiàn)違法行為時，工商管理部門應(yīng)對相關(guān)人員進(jìn)行責(zé)任追究，不放過任何一個違法人員，以保障市場經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行。所以，工商管理部門在日常管理中要使企業(yè)明確知曉自身的責(zé)任與權(quán)力。

5.加強(qiáng)工商管理人才的培養(yǎng)力度

由于人才的培養(yǎng)是社會進(jìn)步的階梯。在工商管理的教育過程中，教給學(xué)生專業(yè)知識，更要培養(yǎng)學(xué)生的其他經(jīng)濟(jì)思想。例如：會計管理思想、國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、與經(jīng)濟(jì)相關(guān)的法律法規(guī)等。并且，學(xué)?？梢灾贫P(guān)于綜合能力水平的考核指標(biāo)，囊括學(xué)生的執(zhí)行能力、管理的實際操作能力、解決問題的現(xiàn)實水平等，逐漸弱化以成績評斷學(xué)生能力水平的考核標(biāo)準(zhǔn)。

工商管理是推動我國市場經(jīng)濟(jì)健康、持續(xù)發(fā)展必不可少的。經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步要求其職能也不斷優(yōu)化。因此，工商管理部門為了發(fā)揮其職能，就要結(jié)合市場實際情況對具體問題具體分析，做好工商職能的分配及定位，逐漸細(xì)化工商管理的職能分配和擴(kuò)大職能范圍，不斷為我國的市場經(jīng)濟(jì)做出貢獻(xiàn)。

篇2

【關(guān)鍵詞】新時期 工商管理 職能

工商管理這一概念主要是建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)的基礎(chǔ)上，其英文是Business Administration。工商管理的對象是企業(yè)，通常會使用現(xiàn)代的手段和措施。工商管理是管理學(xué)的重要組成部分，具有很大的實用性。

目前，我國的市場經(jīng)濟(jì)得到進(jìn)一步的發(fā)展，在發(fā)展的過程中需要良好的經(jīng)濟(jì)秩序的保障。因此，除了發(fā)揮現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)外，還需要工商管理部門發(fā)揮自己的職能，確保經(jīng)濟(jì)秩序。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，國際間的經(jīng)濟(jì)交流合作越來越多，經(jīng)濟(jì)活動日益頻繁，因此更加需要工商部門的配合。作為一個監(jiān)管市場經(jīng)濟(jì)的職能部門，其任務(wù)重大。這就需要工商管理部門作出調(diào)整，掌握各種管理方面的知識，比如：微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、運(yùn)營管理、會計管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)法等。此外，還要運(yùn)用現(xiàn)代的手段和方法，并結(jié)合當(dāng)下我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和特征。這樣，才能推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、工商管理的原則

市場經(jīng)濟(jì)使得許多企業(yè)做出調(diào)整，作為監(jiān)管企業(yè)的重要職能部門，工商管理部門也應(yīng)該隨著企業(yè)的調(diào)整做出調(diào)整，這樣才能發(fā)揮部門的職能。工商管理部門要想做好監(jiān)管工作，就需要堅持一下原則：

（一）實事求是的原則

實事求是就是按照事物的實際情況說話和辦事。但是，許多工商管理的工作人員在執(zhí)法過程中往往忽視了這個原則，比如在遇到新的情況時，他們往往會刻意回避，不直接面對。這樣做讓工作人員和單位的形象大打折扣。因此，在面子新的情況時，不要回避。在解決的時候，不要拘泥于傳統(tǒng)的工作方式和方法，要根據(jù)實際作出調(diào)整，也就是具體問題具體分析。從實際出發(fā)，一就是一。

（二）嚴(yán)格執(zhí)行依法行政的原則

工商管理部門只有依法行政，才會讓企業(yè)處于有效的管理之下。做到依法行政必須從以下3個方面著手：及時對企業(yè)進(jìn)行普法宣傳，讓這些企業(yè)及時了解法律，以及不遵守法律引起的后果。同時，引導(dǎo)企業(yè)自覺遵守法律；樹立工商管理人員的威信?？梢詫ζ笫聵I(yè)單位進(jìn)行事前、事中以及事后的教育；對內(nèi)部工作人員加強(qiáng)管理。當(dāng)工商管理人員出現(xiàn)不依法辦事，利用職務(wù)之便進(jìn)行非法牟利時，要嚴(yán)格的查處和辭退，并追究責(zé)任，交給法庭審判，這樣才能確保執(zhí)法的公正性。

二、工商管理部門的主要職能

（一）市場準(zhǔn)入

工商管理部門的主要職能就是審核企業(yè)登記注冊，即市場準(zhǔn)入。只有嚴(yán)格的實行市場準(zhǔn)入，才能從源頭上讓市場經(jīng)濟(jì)的秩序穩(wěn)定，才能得到發(fā)展。工商管理部門要確保營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)立性，實現(xiàn)市場準(zhǔn)入唯一部門的登記。此外，要依法行政。對市場進(jìn)行規(guī)范，這樣市場經(jīng)濟(jì)中的自發(fā)性和盲目性才會減少。

（二）維護(hù)市場的公平

工商行政管理部門要下大力氣對不正當(dāng)?shù)母偁庍M(jìn)行懲治，嚴(yán)厲打擊壟斷和惡性競爭。對市場加強(qiáng)監(jiān)督，將執(zhí)法的力度再上一個臺階。這樣，市場才會正常、健康的運(yùn)作。對市場交易秩序進(jìn)行規(guī)范，讓正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幋嬖谠谑袌鲋?，這樣才能讓合格的商品進(jìn)入市場。工商管理部門做好經(jīng)濟(jì)管理工作的意義重大，良好的經(jīng)濟(jì)秩序不僅能夠為國家在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控時提供依據(jù)，也可以為經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的調(diào)整做出一定的判斷。

目前，工商管理部門中的商業(yè)賄賂現(xiàn)象比較嚴(yán)重。許多單位不依法行政，工作組織紀(jì)律受到嚴(yán)重的破壞。追本溯源，這和工作人員對規(guī)章制度視而不見有很大的關(guān)系。

（三）保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，切實維護(hù)消費(fèi)者的利益

為了保護(hù)不同種類商品的商標(biāo)，各級的工商管理部門要根據(jù)國家的有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)計劃嚴(yán)格打擊各類侵權(quán)和欺詐行為，同時對于制售假冒偽劣的行為不能姑息。近年來，工商行政管理部門查處的各類違法案件逐步增多，其中國內(nèi)的占大多數(shù)。案件類型上，主要以商標(biāo)侵權(quán)假冒案件為主。此外，工商管理部門還要密切注意涉外商標(biāo)的保護(hù)，對涉外商標(biāo)的案件也要密切關(guān)注。因此，要根據(jù)實際情況調(diào)整工作重點(diǎn)，這樣才能維護(hù)投資人的合法利益。

三、工商管理部門的職能性質(zhì)

（一）提升服務(wù)質(zhì)量，加強(qiáng)服務(wù)意識

國家的許多政策都被工商管理部門所掌握，比如：產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟(jì)法規(guī)等。百姓和社會的團(tuán)體單位在投資時取向難免有偏差，因此工商管理部門要在這方面進(jìn)行引導(dǎo)，給予建議。這樣，百姓和社會的團(tuán)體單位在投資時才不會盲目，利益才能得到有效的保障，在遵守國家相關(guān)的政策的前提下，同時獲得利益的最大化。

（二）對各項制度進(jìn)行完善

工商管理部門經(jīng)過多年的執(zhí)法摸索和實踐經(jīng)驗，因此已經(jīng)積累了比較完善的規(guī)章制度。這些規(guī)章制度子在執(zhí)行的過程中存在一些問題，比如：執(zhí)法不嚴(yán)、流于表面的形式、落實不到位。許多單位只是將工作的重點(diǎn)放在制定規(guī)章制度上，但是在執(zhí)行上卻非常滯后，因此這些制度形同虛設(shè)。因此，要切實執(zhí)行這些規(guī)章制度，在完善各項制度前提的基礎(chǔ)上，定期對工作人員進(jìn)行培訓(xùn)，增強(qiáng)其執(zhí)法的力度和意識。

四、新時期下如何加強(qiáng)職能

（一）樹立正確的公管意識

要樹立正確的工商管理意識。工商管理部門要創(chuàng)造條件為企業(yè)的改革和服務(wù)創(chuàng)造條件，同時給予支持和鼓勵。增強(qiáng)服務(wù)意識，發(fā)揮自己的經(jīng)濟(jì)職能，以服務(wù)的宗旨為前提，結(jié)合一定的有效手段，拓展自己的服務(wù)作用，這樣才能更好的為企業(yè)服務(wù)。

（二）充分發(fā)揮工商管理職能

將工商管理職能充分的發(fā)揮出來，就必須依靠網(wǎng)絡(luò)，建立網(wǎng)絡(luò)舉報的機(jī)制，鼓勵網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督。對于違法行為一定要嚴(yán)格查辦，無論是個人還是企業(yè)。對商業(yè)行為進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督，讓市場經(jīng)濟(jì)朝著良好的方向發(fā)展。此外，還要嚴(yán)格市場準(zhǔn)入，對企業(yè)的設(shè)立、變更以及注銷要嚴(yán)格的審查。工作方式要靈活，不能機(jī)械。

（三）對作風(fēng)問題一定要重視

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關(guān)鍵詞：上市公司控股股東 關(guān)聯(lián)關(guān)系 上市公司利益

在普通中國老百姓眼里，阿里巴巴是馬云的，萬科是王石的，中國石油是國家的。不可否認(rèn)，基于我們認(rèn)識，在這些公司里面，他們扮演著公司的領(lǐng)導(dǎo)角色。換句話來說，公司基因中天然存在著他們的基因。再從會計學(xué)的角度而言，他們的存在實質(zhì)上為公司帶來了巨額的商譽(yù)。這就不難理解，當(dāng)蘋果的CEO喬布斯先生逝世時，蘋果公司的股價暴跌。從這些事件看，我們認(rèn)識到不僅中國人崇拜英雄，哪怕在太平洋彼岸，代表人類經(jīng)濟(jì)、社會和文化最高度發(fā)達(dá)的美國也不過如此。然而，在現(xiàn)代社會，法律必須給廣大老百姓一個清醒的認(rèn)識，這些上市公司到底是誰的。本人基于對《公司法》、《證券法》的淺顯認(rèn)識，來談?wù)勆鲜泄究毓晒蓶|如何利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害上市公司利益。

基于本人對大陸資本制度設(shè)計的認(rèn)識，A股上市公司的整體形象確實能夠代表我國公司的最高形象，哪怕本人不否認(rèn)如華為等這些優(yōu)秀的未上市公司在公司治理層面也是表現(xiàn)優(yōu)異。由于上市這一特殊的行為，導(dǎo)致了上市公司在信息披露方面更加嚴(yán)格，因此，關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)擔(dān)保等一系列行為能夠更加全面的展現(xiàn)在投資者面前。

由于我國的《證券法》、公司IPO等法規(guī)中都明示或者暗示了公司在上市時的控股股東最好是只有一個主體（此處包含了控股股東的一致行動人和關(guān)聯(lián)方或者實際控制人），其中，在主板市場，公司申請IPO必須滿足最近三年實際控制人（此處的控股股東變更是允許的，但是實際控制人不允許，此處表述將實際控制人和控股股東關(guān)系有所混同）沒有變更，創(chuàng)業(yè)板市場必須滿足最近兩年沒有變更。而且，監(jiān)管者一般不允許多個股東同時控制公司的情形，除非能夠證明多人控制公司對于公司的治理結(jié)構(gòu)等沒有重大影響等一系列復(fù)雜的條件。從這些規(guī)定來看，監(jiān)管者天然賦予了控股股東特殊的法律地位。

在關(guān)聯(lián)事項中，最常見的一般有關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)擔(dān)保、同一控制下的企業(yè)合并等，由于控股股東在公司中的地位，以上事項非常容易導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果出現(xiàn)，從而導(dǎo)致?lián)p害公司其他股東和債權(quán)人的利益。

在目前大陸的資本市場上，監(jiān)管者對于關(guān)聯(lián)交易是沒有完全禁止的，只是要求關(guān)聯(lián)交易對價必須公允，能夠根據(jù)公司的內(nèi)部治理來反映控股股東的意志。因此，關(guān)聯(lián)交易在上市公司和控股股東（包含一致行動人等）中非常常見，很多公司基于材料采購等必須依靠于控股股東。本來，關(guān)聯(lián)交易如果對價合理，其他股東和債權(quán)人也無話可說，問題就出現(xiàn)在，由于中國大陸資本市場的不成熟和其他方面的原因，在交易時，資產(chǎn)評估等往往存在巨大的操作空間，特別是當(dāng)面對如專利權(quán)等無形資產(chǎn)的評估時，極其容易出現(xiàn)問題。本人通過查閱資料和閱讀有關(guān)上市公司公告和證監(jiān)會交易所的公告，當(dāng)控股股東濫用關(guān)聯(lián)交易謀利時，債權(quán)人可以主張撤銷關(guān)聯(lián)交易，或者要求控股股東承擔(dān)關(guān)聯(lián)交易造成公司無法償還債務(wù)的損失。實踐中，債權(quán)人的主張法院在法理上往往是認(rèn)可的，但是，法官在具體的案例時，由于關(guān)聯(lián)交易發(fā)生后往往難以重新對有關(guān)交易評估等原因，對于控股股東應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的大小往往難以判斷。本人認(rèn)為，在處理這些問題時，法院要充分考慮關(guān)聯(lián)關(guān)系造成的影響，以關(guān)聯(lián)交易影響公司的利潤資產(chǎn)等為重點(diǎn)考慮因素來判斷控股股東應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任大小。

關(guān)聯(lián)關(guān)系的另外一種重要形式便是關(guān)聯(lián)擔(dān)保，主要表現(xiàn)為控股股東要求上市公司為控股股東、關(guān)聯(lián)方或者控股股東的實際控制人提供擔(dān)保。在以前的《公司法》中，法律一直是明文禁止公司為股東提供擔(dān)保的，控股股東自然也包含在內(nèi)。后來，基于發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，體現(xiàn)公司自治的原則，立法者參考了發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)驗，對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保有所放寬。目前的《公司法》、《證券法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》等文件中，均允許了公司對于股東的擔(dān)保，但是規(guī)定了上市公司為股東（任何股東）及其關(guān)聯(lián)方、實際控制人提供擔(dān)保時，必須經(jīng)過股東大會決議通過，而且要求關(guān)聯(lián)方（被提供擔(dān)保者）回避表決。監(jiān)管者希望通過讓關(guān)聯(lián)方回避的方式，讓其他股東來行使自己的權(quán)利，一方面起到限制控股股東利用資本多數(shù)決的方式來通過決議，另一方面又維護(hù)了公司制度的核心，保障公司高效有序運(yùn)轉(zhuǎn)。擔(dān)保是一項非常重大的法律事項，擔(dān)保人需要對可能存在的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在公司中，公司為股東的擔(dān)保，實質(zhì)上是公司自己o自己綁上一個定時炸彈，尤其是當(dāng)控股股東利用自身權(quán)力要求公司為其提供擔(dān)保時，公司往往存在著巨大的風(fēng)險，而一般情況下公司又不會從該擔(dān)保事項中得到好處的，哪怕好處通過控股股東最后反饋到了公司，那么第一受益者仍然是控股股東。

篇4

【關(guān)鍵詞】農(nóng)民工實名制管理 信息化 門禁系統(tǒng) 實名制卡

隨著信息技術(shù)發(fā)展，建筑行業(yè)作為國民基礎(chǔ)工程產(chǎn)業(yè)，為了更好完成目標(biāo)也采用了信息化管理模式，農(nóng)民工作為建筑行業(yè)主力軍，對其進(jìn)行信息化實名制管理，有利于施工企業(yè)對人才合理利用與管理，也為維護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)利提供了保障。本文基于作者實踐經(jīng)驗，在公司實際項目管理中，對農(nóng)民工實名制管理信息化進(jìn)行探討。

1 實名制的意義

1.1 提高進(jìn)場農(nóng)民工的安全性

為了避免不法分子進(jìn)入對社會和施工現(xiàn)場造成不必要的損失，也為了維護(hù)施工現(xiàn)場安全穩(wěn)定的施工秩序和正常工人的人身安全。采取施工現(xiàn)場新近人員的二代身份證識別，并記錄施工人員的基本信息成了勢在必行的趨勢。門禁系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫與公安系統(tǒng)的對接可以達(dá)到數(shù)據(jù)的共享，通過這一渠道可以進(jìn)一步掌握農(nóng)民工的最新動態(tài)。如有農(nóng)民工發(fā)生打架斗毆以后潛逃等不法現(xiàn)象就可以通過門禁系統(tǒng)輕松查找并處理。

1.2 規(guī)避惡意討薪事件的發(fā)生

門禁系統(tǒng)實名制管理可以為項目部提供在場農(nóng)民工名單，便于調(diào)查農(nóng)民工與勞務(wù)公司進(jìn)行勞務(wù)合同的簽訂，根據(jù)上下班的刷卡記錄來催促和處理拖欠農(nóng)民工工資問題，避免拖欠農(nóng)民工工資，并對勞務(wù)公司在管理農(nóng)民工問題上進(jìn)行考核，留住管理優(yōu)異的勞務(wù)公司，為項目營造良好的施工環(huán)境。

1.3 科學(xué)管理下的勞動力配置

施工生產(chǎn)活動是施工現(xiàn)場主要工作內(nèi)容，作為生產(chǎn)勞動的最直接因素，現(xiàn)場勞動力資源配置能否實現(xiàn)科學(xué)管理的要求，將直接影響到工程整體進(jìn)度控制，進(jìn)而影響到工程質(zhì)量以及最終的工程評價?？茖W(xué)管理要求根據(jù)不同的工人和技術(shù)水平分配不同的工作，利用科學(xué)的手段替代老舊的方法來實現(xiàn)高效率的工作。對于現(xiàn)場而言，通過實名制錄入采集信息系統(tǒng)，可以從生產(chǎn)要素層面進(jìn)行資源管理。

1.4 信息數(shù)據(jù)資源的管理控制

門禁及監(jiān)控系統(tǒng)能夠有效地獲取真正想要的信息，并能夠按照設(shè)定的字段進(jìn)行人員追蹤，基本個人資料，勞務(wù)公司、工種、宿舍等詳細(xì)信息，考勤、作業(yè)情況、工作經(jīng)驗等，精確追蹤到每一個工人，達(dá)到了收集信息的目的。不僅如此，此系統(tǒng)還可以將這些信息組成龐大的數(shù)據(jù)庫，在以后的項目中可以對此使用，對于職業(yè)素質(zhì)高，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的工人能夠做到為己所用，為企業(yè)提高人才質(zhì)量，為公司建立勞務(wù)人員資料庫提供數(shù)據(jù)，便于長期合作。

2 內(nèi)容及方法

2.1 施工區(qū)與生活區(qū)設(shè)置員工通道

根據(jù)施工現(xiàn)場分布圖進(jìn)行初步策劃，將施工作業(yè)區(qū)與員工生活區(qū)合理分開并設(shè)置門禁設(shè)備。如圖1，依據(jù)分區(qū)圖，分別設(shè)置南北兩個通往施工作業(yè)區(qū)的通道，并且考察每個生活區(qū)的員工人數(shù)，北側(cè)約600人，南側(cè)約300人，同時選用每分鐘通過30人的三輥閘與每分鐘通過40人的擺閘，依據(jù)人數(shù)和閘機(jī)的性能，設(shè)置北側(cè)門禁擺閘一臺三輥閘一臺，南側(cè)設(shè)置三輥閘兩臺。此外，在閘機(jī)旁邊設(shè)置緊急應(yīng)急通道，不僅能夠較大物件能夠進(jìn)入生活區(qū)，還用作緊急情況下的人員疏散口。

圖1 員工出入口和員工通道

2.2 制度的建立和專職人員的配備

在勞務(wù)分包合同簽訂之前，項目部根據(jù)實名制工作開展的要求，提前做出規(guī)劃，建立并完善了了一系列相關(guān)管理制度，如門禁管理制度等，成立了物業(yè)辦公室，安排專職人員負(fù)責(zé)實名制工作。項目在與勞務(wù)公司簽訂合同時，就將實名制的要求包含在其中，包括信息采集、實名制卡押金的交付、實名制卡制作與領(lǐng)取、如何確保刷卡率等，使勞務(wù)分包單位能夠有效的配合實名制工作的開展。

2.3 配置信息采集識別系統(tǒng)及閘機(jī)

項目部共投入近十萬元資金用于實施門禁設(shè)施，以滿足實名制工作實施的基本硬件條件。門禁系統(tǒng)投入近6萬元，包括：橋式三輥閘5臺、橋式不銹鋼閘箱1臺、橋式擺閘1臺、讀卡器12臺、工控機(jī)1套、門禁系統(tǒng)軟件1套。

此外，為了方便公司各部門及上級領(lǐng)導(dǎo)隨時查看實名制工作的開展情況及現(xiàn)場動態(tài)，項目部還采購了一套監(jiān)控系統(tǒng)設(shè)備。監(jiān)控系統(tǒng)設(shè)備包括：紅外槍機(jī)3臺、紅外球機(jī)1臺、DS-2DF1-583D紅外球機(jī)1臺、無線網(wǎng)橋2臺、DVR1臺。

2.4 農(nóng)民工實名制卡管理操作流程

自門禁系統(tǒng)制度出臺至今，實施一人一卡制度，登記信息落實到每個工人。使用門禁設(shè)備進(jìn)行工作的流程是，首先項目部在工人進(jìn)場時將各個施工隊的施工人員的二代身份證集中，通過二代身份證識別系統(tǒng)將勞務(wù)人員的姓名、性別、出生年月、民族、戶口性質(zhì)、身份證號碼、電子照片、家庭住址等個人基本信息錄入，通過身份證識別系統(tǒng)檢驗其身份證的真?zhèn)渭笆欠裼胁涣加涗浀?，并采取相?yīng)措施。

然后項目部物業(yè)管理人員再將其在本市的暫住地址、聯(lián)系電話、用工主體、直屬勞務(wù)工作及其進(jìn)場時間、工種、持證情況、文化程度、培訓(xùn)記錄、政治面貌、婚姻狀況、身高、個人信用、宿舍信息、工作經(jīng)驗等詳細(xì)信息錄入電腦，并輸入到其工卡內(nèi)，并對信息進(jìn)行整理。在門禁軟件下添加相應(yīng)班組，利用門禁軟件對不同班組工人信息進(jìn)行了編號，對應(yīng)姓名的錄入，并為工人開通相應(yīng)權(quán)限，導(dǎo)出工人的信息名單。

2.5 參觀學(xué)習(xí)，借鑒先進(jìn)管理方法

在實名制管理工作過程中，項目部專職管理人員不僅進(jìn)入中建、中鐵等兄弟單位交流學(xué)習(xí)，同時參加了大興區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局等有關(guān)部門的培訓(xùn)。專職管理人員結(jié)合項目部自身特點(diǎn)和現(xiàn)場實際情況，改進(jìn)了實名制的管理方法，并不斷調(diào)整實名制管理工作內(nèi)容，將實名制管理工作真正做到全面化、信息化、規(guī)范化、現(xiàn)代化。

3 成果展示

3.1 樹立安全意識，以人為本

管理的最終目的是為了項目有效運(yùn)行服務(wù)，而安全又是項目運(yùn)行的前提。在實名制管理中，安全管理作為首要服務(wù)目標(biāo)，被優(yōu)先得以實現(xiàn)。工人在實名制過程中，通過閘機(jī)的內(nèi)外區(qū)分就樹立了施工場地界限，從而形成了施工區(qū)內(nèi)必須做好安全防護(hù)，帶好安全護(hù)具才能進(jìn)入的思維模式，避免了以往過程中工人生活區(qū)與施工區(qū)劃分不清，工人進(jìn)入施工區(qū)安全意識淡薄，容易發(fā)生安全事故的問題。

3.2 保障了工人人身財產(chǎn)安全

項目部采取實名制管理后，為項目部安全管理工作提供了良好的保障。這主要體現(xiàn)在兩個方面：

（1）消除了進(jìn)場農(nóng)民工的不安全因素。在項目開工進(jìn)場準(zhǔn)備階段尤其是分包對付進(jìn)場階段，往往處于人多手雜，工人生活區(qū)雜亂等問題。對于此時，大批工人要進(jìn)駐場地，雖然而工人都是由分包隊伍通過勞動合同簽訂帶來的，但是實際上都是同一地方同鄉(xiāng)同村的人居多，來自不同地方的人員背景模糊，僅僅憑借著口頭間的一面之詞，這造成了潛在的安全隱患。進(jìn)場人員是否曾經(jīng)有過不法行為、是否可能再次發(fā)生法律問題、是否有暴力傾向以及重大犯罪嫌疑等等都無法確認(rèn)。

（2）降低現(xiàn)場發(fā)生安全事故的可能性。對于本工程或者部分城市內(nèi)部工程而言，施工場地往往受到多方面限制，包括施工用地面積以及周邊建筑物等因素影響。因此，施工現(xiàn)場除去建筑用地范圍，可用土地非常稀少，這也造成了大量施工人員工人居住用地緊張，部分工人住所與建筑物距離較近等安全隱患。

3.3 避免惡意討薪不必要損失

通過農(nóng)民工實名制管理，項目部可以對施工隊伍人員組成清晰的掌握，并且對工人用工情況進(jìn)行記錄，對施工隊伍施行透明化管理，消除了由于工人信息不明帶來的管理漏洞。

因此項目部參考實名農(nóng)民工工資卡管理、考勤管理、進(jìn)退場登記制度，按考勤記錄及約定的工資支付周期編制工資支付表。根據(jù)實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數(shù)額、余留金額等安排勞務(wù)公司情況發(fā)放工資，并及時張貼公告工資發(fā)放單。

在本項目中，施工隊伍參與到實名制管理中后，自覺約束了自身管理，尤其是對工人用工的控制，并且在類似問題隱患初期，主動配合項目部工作完成了對工人薪資問題糾紛的解決。

3.4 及時糾偏，便于進(jìn)度控制

通過實名制管理，不同工種每日工作情況都將形成信息化數(shù)據(jù)。形成的數(shù)據(jù)信息具有真實、準(zhǔn)確、動態(tài)、隨時可查等特點(diǎn)。項目部通過實名制刷卡進(jìn)行動態(tài)監(jiān)控，將運(yùn)用數(shù)據(jù)化的統(tǒng)計學(xué)管理與項目管理工作相結(jié)合，使得難以把握的農(nóng)民工動態(tài)管理轉(zhuǎn)化為形象、具體、有針對性的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。因此通過對形成的信息數(shù)據(jù)進(jìn)行分析可以及時的了解現(xiàn)場各個工區(qū)各個工種的人員數(shù)量以及出勤情況，配合進(jìn)度計劃要求和定額標(biāo)準(zhǔn)，可以時時動態(tài)比對工種勞動力資源配置是否合理，是否可以滿足工期需求和進(jìn)度計劃。如圖2-3。

圖2 某施工隊5月8日考勤情況

圖3 某農(nóng)民工一周考勤記錄情況

3.5 掌握人員投入情況和產(chǎn)出

對于項目部成本控制而言，實名制管理同樣起到了良好的輔助作用。隨著社會發(fā)展的多元化，建筑工人的人員越來越稀缺，工人工資水平更是水漲船高。以往而言，成本控制中材料費(fèi)占有比重較大，成本控制環(huán)節(jié)主要以節(jié)約材料和重復(fù)利用等手段為主，將材料價值充分發(fā)揮。如今，工人的人工費(fèi)成本在施工總成本中所占比例越來越高，進(jìn)而對整體成本影響越來越大。工人工資的高低很大程度上決定了成本的高低。

總之通過對人工的合理控制和利用，使得人工費(fèi)在滿足施工要求的情況下，最大化的減少不必須要的人工損失，繼而控制了施工成本的人工費(fèi)部分。

3.6 建立施工人員信息資源庫

農(nóng)民工實名制管理制度依靠信息采集所形成的數(shù)據(jù)庫不僅僅體現(xiàn)在表面的人工出工情況。在每一張磁卡內(nèi)容中，包含有眾多信息，對于這樣一張小卡而言，簡而言之就是一份工人簡歷，這樣的一張磁卡配合形成中電建建筑公司內(nèi)部資料庫的話，可以形成長期合作下的農(nóng)民工工作履歷。這樣對于再次合作時，可以更快速有效的配置工種工人。

4 結(jié)語

綜上所述，推行建筑業(yè)農(nóng)民工實名制管理可以說是一個雙贏的過程，不僅讓農(nóng)民工得到實惠，也給企業(yè)帶來很多好處。但是，我們也看到實名制只是從管理的角度去加強(qiáng)農(nóng)民工管理，并不能一攬子解決城市建筑業(yè)農(nóng)民工管理中的所有問題，完善農(nóng)民工勞動合同管理制度，落實最低工資制度，嚴(yán)厲查處拖欠克扣工資、隨意延長工時和勞動環(huán)境惡劣損害人身健康等問題，企業(yè)如果不做就會受到相應(yīng)的限制。這種限制就是企業(yè)的成本，在城市化進(jìn)程中，伴隨新生代農(nóng)民工的崛起，建立科學(xué)、高效的農(nóng)民工管理手段，提高服務(wù)管理質(zhì)量，依靠信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過科技手段建立農(nóng)民工管理模式，從而實現(xiàn)項目管理整體的水平提升，做到科學(xué)管理、實時控制進(jìn)度和掌控資源，促進(jìn)建筑業(yè)的繁榮發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[2]“加強(qiáng)建筑工程質(zhì)量監(jiān)管體系建設(shè)”議案，2012年7月27日.

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[4]李寶琨.維護(hù)建筑市場和諧穩(wěn)定，創(chuàng)新農(nóng)民工管理模式[J].建筑市場與招標(biāo)投標(biāo)，2011（2）：37.

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[6]北京市建設(shè)委員會關(guān)于全面推行農(nóng)民工實名制卡的通知，京建管〔2007〕252號.

篇5

一、會計準(zhǔn)則與盈余管理的關(guān)系

隨著中國股票市場的蓬勃發(fā)展，上市公司的盈余管理出現(xiàn)了很大的波動，有鑒于此，從2007年開始，我國政府頒布的新會計準(zhǔn)則就已在所有上市公司全面實施，以期對上市公司盈余管理起到一定程度的抑制作用。通常意義上講，會計準(zhǔn)則制定得太寬泛，就會給上市公司的盈余管理創(chuàng)造更多的空間，使其擁有更多的剩余選擇權(quán)；而會計準(zhǔn)則制定得太詳細(xì)，則會導(dǎo)致會計人員在某些特殊情況下無法找到適用的處理方法。新會計準(zhǔn)則的制定充分借鑒了國際會計準(zhǔn)則的相關(guān)規(guī)定，具體而言，主要有資產(chǎn)減值準(zhǔn)則、關(guān)聯(lián)方披露準(zhǔn)則以及債務(wù)重組準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則對上市公司的盈余管理起到了一定的約束作用，但是在資產(chǎn)與負(fù)債的初始分類、后續(xù)計量以及公允價值的使用等很多方面都嚴(yán)重依賴于會計人員的職業(yè)判斷，一些上市公司的盈余管理往往會打新會計準(zhǔn)則的“擦邊球”以達(dá)到證券分析師的預(yù)期，這使得新會計準(zhǔn)則在運(yùn)用過程中面臨著諸多的挑戰(zhàn)[1]。

二、新會計準(zhǔn)則對上市公司盈余管理的限制

（一）會計政策的強(qiáng)制性要求得到提高

新會計準(zhǔn)則實施之前，上市公司一旦出現(xiàn)虧損不可逆轉(zhuǎn)的情況，就會加大資產(chǎn)減值的計提力度，下一年再通過資產(chǎn)減值的轉(zhuǎn)回，從而實現(xiàn)扭虧為盈，這也是實務(wù)界通用的盈余管理手段，而新會計準(zhǔn)則對于長期資產(chǎn)減值的計提是不允許轉(zhuǎn)回的，其目的是減少上市公司利用長期資產(chǎn)減值進(jìn)行盈余管理。新會計準(zhǔn)則合并報表范圍的確定更關(guān)注上市公司的實質(zhì)性控制，這一變化對上市公司合并報表利潤產(chǎn)生了很大影響，明確了公司所要承擔(dān)的債務(wù)，同時也可以有效限制一些通過關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行盈余管理的行為發(fā)生。新會計準(zhǔn)則對公允價值的使用作出了改進(jìn)，明確了使用的前提和范圍，以確保公允價值不被濫用。從新會計準(zhǔn)則對上市公司盈余管理的限制中能夠看出，會計政策的強(qiáng)制性要求得到提高，可選擇性有所降低。

（二）會計政策的可操作性進(jìn)一步細(xì)化

針對原會計準(zhǔn)則可操作性不強(qiáng)的問題，新會計準(zhǔn)則特別制定了資產(chǎn)減值原則，將銷售價格改成公允價值，使得資產(chǎn)的可回收金額更容易被確定，同時也對如何確定資產(chǎn)的公允價值以及預(yù)計處置費(fèi)用等問題提供了比較詳細(xì)的操作指南。原會計準(zhǔn)則要求上市公司以單項資產(chǎn)為基礎(chǔ)計提減值準(zhǔn)備，以確認(rèn)相應(yīng)的減值損失，而在實際操作中很難對單項資產(chǎn)的可回收金額進(jìn)行確定，為此，新會計準(zhǔn)則又引入了資產(chǎn)組的概念。此外，新會計準(zhǔn)則還對創(chuàng)新金融業(yè)務(wù)以及套利保證等新業(yè)務(wù)的確認(rèn)、計量和列表進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范，這些舉措使得會計政策的可操作性進(jìn)一步細(xì)化，對上市公司盈余管理起到了一定的抑制作用[2]。

三、基于新會計準(zhǔn)則的上市公司盈余管理的具體行為

（一）資產(chǎn)種類的劃分

新會計準(zhǔn)則在對資產(chǎn)種類的劃分上借鑒了國際會計準(zhǔn)則的相關(guān)規(guī)定，改變了原會計準(zhǔn)則在細(xì)則上進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的做法，而是按照管理當(dāng)局持有意圖進(jìn)行劃分，這一改變使得上市公司披露的會計信息更加接近其真實的財務(wù)狀況，但是這種劃分方法也存在著一定的弊端，如管理當(dāng)局的持有意圖難以判斷，變通資產(chǎn)的劃分種類很容易給上市公司的盈余管理留下空間。通常，對資產(chǎn)種類的劃分來進(jìn)行盈余管理的途徑主要包括對金融資產(chǎn)的劃分與對固定資產(chǎn)和投資性房地產(chǎn)的劃分。

按照新會計準(zhǔn)則的要求，對上市公司所持有的金融資產(chǎn)可以劃分為持有至到期的投資、可供出售的金融資產(chǎn)以及交易性金融資產(chǎn)。持有至到期投資指的是到期日和回收金額可確定，上市公司有明確意圖且有能力持有至到期的非衍生金融資產(chǎn)，對這部分資產(chǎn)應(yīng)按照實際利率和攤余成本進(jìn)行后續(xù)計量，持有至到期投資在債券發(fā)生增值時，上市公司對增值部分并不能進(jìn)行確認(rèn)；可供出售金融資產(chǎn)指的是金融資產(chǎn)中的“補(bǔ)缺”賬戶，這部分資產(chǎn)伸縮性比較大，非常適合充當(dāng)上市公司利潤的調(diào)節(jié)器，在新會計準(zhǔn)則下，上市公司所持有的可控出售金融資產(chǎn)正在逐年上升；交易性金融資產(chǎn)指的是以投機(jī)為持有目的且具有活躍市價的金融資產(chǎn)，在新會計準(zhǔn)則下，由于這部分資產(chǎn)每期的公允價值變動都要轉(zhuǎn)入當(dāng)期損益，將直接影響到當(dāng)期的凈利，對上市公司而言，并不容易對這部分資產(chǎn)進(jìn)行風(fēng)險控制。

按照新會計準(zhǔn)則的要求，上市公司持有房地產(chǎn)的目的是為了獲取資本增值，那么該房地產(chǎn)將被視為投資性房地產(chǎn)，投資性房地產(chǎn)可選擇使用公允價值進(jìn)行后續(xù)計量，很多上市公司都看到了房地產(chǎn)中蘊(yùn)含的巨大潛在收益，因此在新會計準(zhǔn)則實施后，一些上市公司便將自用的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)換為投資性房地產(chǎn)，這種轉(zhuǎn)換交易行為比較常見[3]。

（二）資產(chǎn)減值的判斷

新會計準(zhǔn)則大量引入公允價值，符合了目前上市公司投資決策相關(guān)的報表導(dǎo)向，但是并沒有將對流動性資產(chǎn)計提減值損失的規(guī)范獨(dú)立出來，當(dāng)找不到造成資產(chǎn)減值的原因時，在原計提范圍內(nèi)就會將已計提的資產(chǎn)減值轉(zhuǎn)回，這就為上市公司的盈余管理留下了空間。為了防止上市公司進(jìn)行盈余管理，新會計準(zhǔn)則下，資產(chǎn)減值損失一旦確認(rèn)，在之后的會計期間不得轉(zhuǎn)回，但這種規(guī)定并沒有考慮到固定資產(chǎn)和流動資產(chǎn)的區(qū)別，固定資產(chǎn)在一定年限內(nèi)需要對資產(chǎn)的賬面價值進(jìn)行計提累計折舊，某些上市公司在利潤較高的年度會對固定資產(chǎn)計提大量的資產(chǎn)減值，使當(dāng)期利潤得以降低，同樣也達(dá)到了平滑利潤的目的。

（三）特殊交易的處理

為了對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行限制，新會計準(zhǔn)則對關(guān)聯(lián)方關(guān)系的認(rèn)定、關(guān)聯(lián)交易披露的范圍、內(nèi)容都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)范，但是這些規(guī)范在實際運(yùn)用中反而增加了上市公司進(jìn)行會計操作的可能性。關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化已經(jīng)成為上市公司處理關(guān)聯(lián)交易的一個趨勢，借助中間企業(yè)對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行過渡，就可以達(dá)到規(guī)避會計準(zhǔn)則的目的，關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化主要體現(xiàn)在債務(wù)重組和非貨幣性資產(chǎn)交換兩個方面，債務(wù)重組能夠使原債務(wù)人獲取重組利得，按照新會計準(zhǔn)則，這部分所得將被計入營業(yè)外收入，如果原債權(quán)人發(fā)生重組損失，則被計入營業(yè)外支出；非貨幣性資產(chǎn)交換就是以物易物，基于市場需求的非貨幣性資產(chǎn)交換能夠降低上市公司的交易費(fèi)用，實現(xiàn)資源的合理配置，但是在實際操作中與資產(chǎn)重組類此，非貨幣性資產(chǎn)交換也難以擺脫關(guān)聯(lián)交易的怪圈，按照新會計準(zhǔn)則的規(guī)定，非貨幣性資產(chǎn)交換并不需要付出實際的現(xiàn)金流，賬面調(diào)整的欺騙性更強(qiáng)。

篇6

關(guān)鍵詞：“互聯(lián)網(wǎng)+”；供應(yīng)商關(guān)系管理；企業(yè)信息化建設(shè)；實現(xiàn)策略

中圖分類號：F274；F270.7 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）031-0000-01

隨著現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，我國開始進(jìn)入“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，其對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響[1]。現(xiàn)代企業(yè)強(qiáng)調(diào)在供應(yīng)鏈發(fā)展過程中要注重供應(yīng)商關(guān)系管理的信息化建設(shè)，能夠加強(qiáng)監(jiān)督與相互扶持，充分發(fā)揮資源整合優(yōu)勢，實現(xiàn)雙贏。其對于健康、穩(wěn)定、循環(huán)的供應(yīng)鏈環(huán)境構(gòu)建有著重要的意義。

一、我國供應(yīng)商關(guān)系管理現(xiàn)狀

1.缺乏科學(xué)的準(zhǔn)入機(jī)制

近年來，我國企業(yè)對內(nèi)部上游供應(yīng)商管控工作給予了高度重視，且大多依賴現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)完成，然而在不同的階段中，企業(yè)對供應(yīng)商關(guān)系管理的要求也呈現(xiàn)出明顯的差異性。企業(yè)在不斷爭取品牌優(yōu)勢的同時，對供應(yīng)商的質(zhì)量、時效性等給予了高度重視。當(dāng)前，我國供應(yīng)商關(guān)系普遍存在地位不平等的現(xiàn)象，部分供應(yīng)商過于追求低廉成本，限制了企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，在供應(yīng)商準(zhǔn)入環(huán)節(jié)更多的是被動尋找供應(yīng)商[2]，這會在一定程度上造成潛在供應(yīng)商的錯失。另外，部分企業(yè)對準(zhǔn)入供應(yīng)商缺乏質(zhì)量、生產(chǎn)技術(shù)以及服務(wù)等方面評估，供應(yīng)商篩選不科學(xué)。

2.缺乏透明的尋源決策

當(dāng)前，市場采購產(chǎn)品種類豐富、類型眾多，企業(yè)要想從中選取最優(yōu)質(zhì)的采購貨源，就必須與供應(yīng)商建立良好的交流溝通關(guān)系，多輪詢報價，為采購決策提供參考，然而從當(dāng)前企業(yè)供應(yīng)商關(guān)系管理情況看，大部分企業(yè)信息化程度低，尋源采用的是傳統(tǒng)的人工模式，且容易受到時間、空間等多種因素的限制，部分企業(yè)甚至存在暗箱操作，不H降低了供應(yīng)商報價的主動性，而且增加了采購成本。

3.缺乏與供應(yīng)商的協(xié)同

通常企業(yè)與供應(yīng)商之間主要涉及到尋源、合同洽談、備貨以及結(jié)算對賬等多個環(huán)節(jié)，需要較大人力資源與物力成本，且會受到時間、空間的限制。供需狀況得不到及時、有效的反饋，再加上信息的滯后性，企業(yè)內(nèi)部容易出現(xiàn)供應(yīng)平衡矛盾。

4.缺乏對供應(yīng)商績效評價

目前，國內(nèi)對供應(yīng)商績效評價管理尚不規(guī)范，企業(yè)對合作過的供應(yīng)商缺乏有效的管理，例如對供應(yīng)商產(chǎn)品制造監(jiān)督、運(yùn)輸交付、安裝調(diào)試、運(yùn)行維護(hù)、售后服務(wù)等指標(biāo)的評價，未建立系統(tǒng)化管理，部分管理較好的企業(yè)還存在人工打分，備案存檔現(xiàn)象。

二、供應(yīng)鏈管理的重要性

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，企業(yè)與供應(yīng)商之間的關(guān)系已經(jīng)不單單是采購關(guān)系，而是處于同一供應(yīng)鏈，力圖形成一種穩(wěn)定、長期的合作關(guān)系，因此供應(yīng)商關(guān)系管理對于企業(yè)生產(chǎn)效率的提升、日常經(jīng)營等有著重要的意義[3]。作為物流的始發(fā)點(diǎn)，供應(yīng)商不僅是資金流的起點(diǎn)，同時也是信息流的重點(diǎn)。良好的供應(yīng)商關(guān)系管理策略不僅能夠促進(jìn)供應(yīng)商與企業(yè)之間的協(xié)調(diào)運(yùn)行，而且能夠增強(qiáng)企業(yè)采購部門的競爭力，為企業(yè)的業(yè)務(wù)發(fā)展提供必要的支撐。

三、供應(yīng)商關(guān)系管理的信息化建設(shè)

1.供應(yīng)商主數(shù)據(jù)管理

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，為供應(yīng)商關(guān)系管理的信息化建設(shè)提供了自助注冊服務(wù)，企業(yè)能夠在官網(wǎng)或知名網(wǎng)站上供應(yīng)商的注冊鏈接等相關(guān)信息，潛在供應(yīng)商可從中獲取相關(guān)信息，在官網(wǎng)進(jìn)行基本信息、產(chǎn)品信息、資質(zhì)業(yè)績等信息注冊登記，建立潛在的合作關(guān)系，企業(yè)可以對供應(yīng)商進(jìn)行審核，通過后建立合作關(guān)系[4]。

企業(yè)可建立供應(yīng)商資質(zhì)審查體系，從基本信息、產(chǎn)品業(yè)績、產(chǎn)品產(chǎn)能、生產(chǎn)效率、財務(wù)信息、服務(wù)質(zhì)量等多方面對供應(yīng)商建立問卷，并根據(jù)供應(yīng)商填寫信息判斷是否符合企業(yè)需求，全面實現(xiàn)供應(yīng)商資質(zhì)能力信息結(jié)構(gòu)化。

2.供應(yīng)商尋源管理

企業(yè)要建立專門的在線尋源協(xié)作平臺，采購人員可以根據(jù)平臺模板及文檔形式組織采購尋源活動，通過該平臺將信息發(fā)送到供應(yīng)商。然后由供應(yīng)商對相應(yīng)的項目做出報價，企業(yè)能夠隨時進(jìn)入該平臺查看供應(yīng)商的反饋信息，參與對采購尋源的管理。企業(yè)專門負(fù)責(zé)人需對此做出評價，通過自動計算得出各個供應(yīng)商的得分，進(jìn)而為尋源決策提供參考。

3.供應(yīng)商協(xié)同管理

供應(yīng)商關(guān)系管理系統(tǒng)需對采購訂單、合同簽訂、合同履行、合同結(jié)算及售后服務(wù)進(jìn)行管理，需成立專門管理模塊，使所有參與者能夠通過該模塊系統(tǒng)了解采購訂單、合同執(zhí)行情況及售后服務(wù)信息，并根據(jù)實際情況發(fā)出需求指令，例如交貨期變更、合同變更、合同結(jié)算申請等，這能夠在一定程度上提升企業(yè)內(nèi)外部協(xié)同效應(yīng)。在采購訂單處理環(huán)節(jié)中，要確保信息通暢，能夠隨時掌握采購項目最新動向，避免由于信息溝通不暢造成的決策失誤，對于企業(yè)需求部門提出的變更申請，要自動反饋到采購機(jī)構(gòu)，經(jīng)過核實后，立即執(zhí)行，避免延期。結(jié)算階段可以參考門戶電子發(fā)票，根據(jù)采購周期標(biāo)準(zhǔn)作出評價。

4.供應(yīng)商績效管理

對供應(yīng)商產(chǎn)品制造監(jiān)督、運(yùn)輸交付、安裝調(diào)試、運(yùn)行維護(hù)、售后服務(wù)等指標(biāo)進(jìn)行評價打分，建立供應(yīng)商信息庫，為日后采購奠定參考基礎(chǔ)。

四、結(jié)束語

供應(yīng)商關(guān)系管理在企業(yè)信息化建設(shè)中并不是一蹴而就的，是一個長期的、復(fù)雜的過程，企業(yè)要認(rèn)清當(dāng)前供應(yīng)商關(guān)系管理存在的問題，借助現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，給予相應(yīng)的管理策略，確保供應(yīng)商關(guān)系管理企業(yè)信息化的實現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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篇7

關(guān) 鍵 詞：自愿性信息披露；印象管理；自利性歸因

中圖分類號：F234.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-0892(2007)03-0117-03

資本市場發(fā)達(dá)的西方國家學(xué)者從20世紀(jì)80年代即開始重視研究會計年報語言信息(Accounting narratives)的質(zhì)量問題， 并通過一系列的實證證實了公司管理層操縱年報語言信息(印象管理)行為的存在。[1-3]然而在我國，不論是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)還是學(xué)術(shù)理論界，對公司信息披露的關(guān)注焦點(diǎn)一直集中于數(shù)據(jù)信息質(zhì)量， 對語言信息質(zhì)量問題極少涉及。[4-6]理論研究和實踐研究的缺乏使我國公司報告語言信息的質(zhì)量缺乏基本保證，嚴(yán)重影響投資者的投資決策，不利于證券市場的健康發(fā)展。

一、自愿性信息披露中的印象管理行為

印象管理是公司管理層利用語言信息的特點(diǎn)和相應(yīng)法律法規(guī)規(guī)定的空白，有意識的操縱語言信息披露的內(nèi)容和形式，試圖控制公司信息主要接受者(投資人、債權(quán)人、政府機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商及一切利益相關(guān)人)對公司的印象，從而最終影響他們的投資決策的行為。語言信息靈活性的程度決定印象管理行為操縱空間的大小。我國目前上市公司信息披露制度以強(qiáng)制性披露為主、自愿性披露為輔。由于強(qiáng)制性披露的信息以數(shù)據(jù)信息為主且具體的披露內(nèi)容與格式有嚴(yán)格規(guī)定，印象管理的操縱空間較??；而自愿性披露的信息以語言信息為主且披露的內(nèi)容與格式?jīng)]有相關(guān)規(guī)定，印象管理的操縱空間較大，因此可以推斷印象管理行為主要存在于自愿性信息披露中。

自愿性信息披露中的印象管理行為有主動與被動之分。公司運(yùn)用綜合信息傳遞策略，如設(shè)計信息披露的內(nèi)容、語言形式、封面、圖片、文字等，構(gòu)建理想的公司形象即為主動的印象管理(獲得性印象管理)；當(dāng)公司經(jīng)營業(yè)績由于各種原因(管理層決策失誤、宏觀經(jīng)濟(jì)形勢、大股東掏空行為等等)下滑或財務(wù)狀況不斷惡化時，公司管理層就采用一切盡可能弱化這種不良影響的信息傳遞策略，如選擇信息的披露內(nèi)容與形式、增加信息的理解難度、操縱信息的可讀性、強(qiáng)調(diào)或夸大不可抗力的作用等即為被動的印象管理(保護(hù)性印象管理)。

二、自愿性信息披露中印象管理行為的經(jīng)濟(jì)動因

(一)印象管理行為給公司帶來的經(jīng)濟(jì)效益

1.印象管理行為有利于公司達(dá)到上市融資與再融資的目的。中國上市公司“殼”資源的緊缺性導(dǎo)致資本市場存在巨大的物質(zhì)利益的誘惑，然而上市融資或再融資(增發(fā)、配股或發(fā)行可轉(zhuǎn)債)的約束條件相當(dāng)嚴(yán)格，因此上市公司為了滿足約束條件不惜利用一切手段捏造、虛構(gòu)和操縱會計數(shù)據(jù)，但這種造假行為付出的代價也是相當(dāng)大的，美國安然和世通公司的破產(chǎn)就是典型的案例。而印象管理行為通過對年報中語言信息的操縱，能夠向投資者及其它一切利益相關(guān)者宣傳公司良好的財務(wù)形象、管理形象和社會形象，因而這種行為將直接或間接地演變?yōu)樯鲜泄镜默F(xiàn)實經(jīng)濟(jì)和政治利益。公司因此會吸引更多的投資者，提升了公司的股價。更為重要的是這種行為的隱蔽性導(dǎo)致其不易被察覺，因此目前還沒有引起相關(guān)監(jiān)管部門的重視，加上相關(guān)法律法規(guī)處罰的空白，導(dǎo)致印象管理行為的行為成本很低而行為收益頗豐。

2.印象管理行為有利于提升上市公司的市場價值。在完全信息的市場條件下，公司的市場價值等于公司的真實價值。但由于證券市場信息的非完全性，公司外部投資者與公司內(nèi)部管理人員之間存在信息不對稱，因此“劣幣驅(qū)逐良幣”的市場效應(yīng)將導(dǎo)致業(yè)績優(yōu)良的上市公司出現(xiàn)價值低估。為了減輕證券市場存在的信息不對稱，提升公司的市場價值，相對價值高、業(yè)績優(yōu)良的上市公司將傾向于增加自愿性信息的披露(更多地對外部投資者自愿披露投資項目和公司財務(wù)信息等)，同時在信息披露過程中將使用一定的印象管理行為過分美化公司形象、夸大公司核心競爭能力以不斷提升公司的市場價值，使其等于甚至超過公司的真實價值。

(二)印象管理行為給公司管理層帶來的經(jīng)濟(jì)效益

根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)理論，由于企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離導(dǎo)致了企業(yè)所有者(股東)與經(jīng)營者(公司管理層)之間的委托-問題。在理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)前提下，所有者與經(jīng)營者都有最大化自己財富的強(qiáng)烈動機(jī)，而經(jīng)營者與所有者之間的效用函數(shù)并不總是一致的，于是，所有者為了盡可能協(xié)調(diào)經(jīng)營者與自己之間的利益分歧，將設(shè)計出能夠誘使經(jīng)營者的行動符合自己目標(biāo)的薪酬方案。由于信息不對稱的存在，所有者不可能觀察到經(jīng)營者的日常管理活動，而只能觀察到經(jīng)營者管理企業(yè)的結(jié)果----企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績，因此經(jīng)營業(yè)績往往是經(jīng)營者獲得報酬的主要依據(jù)。而在經(jīng)營業(yè)績既定的情況下，一定的印象管理行為可以增加經(jīng)營者的財富。

當(dāng)公司的經(jīng)營業(yè)績優(yōu)異時，公司管理層將非常愿意將這一信息傳遞給股東以及其他利益相關(guān)者，而且出于自身利益最大化的動機(jī)，他們不僅會主動顯示在他們的管理下公司經(jīng)營業(yè)績優(yōu)異的信號，還會利用印象管理將這種信號盡可能的放大，以突出他們的管理水平與管理效果，最終達(dá)到加薪的目的，增加了自己的財富；當(dāng)公司的經(jīng)營業(yè)績下滑或者突然惡化時，公司管理層會企圖通過印象管理阻礙信息的正常傳遞、盡量隱藏不利的信號，躲避或減輕自己的管理責(zé)任，影響股東的判斷，最終達(dá)到維持自己當(dāng)前的報酬或?qū)⒆陨砝鎿p失減少到最小程度的目的。

由上可知印象管理行為可以給公司和公司的管理層帶來巨大的收益，而且作為“內(nèi)部人”的公司管理層，因其擁有絕對的信息優(yōu)勢，所以一定程度的印象管理行為幾乎不會被缺乏信息的公司外部人所發(fā)現(xiàn)，即使公司外部人可以發(fā)覺公司的印象管理行為，但由于目前法律法規(guī)對語言信息規(guī)范的空白以及審計責(zé)任的免除，導(dǎo)致印象管理的行為成本很低。獲得的收益大而付出的成本小，上市公司何樂而不為呢？

三、自愿性信息披露中印象管理的常用手段

(一)選擇信息披露內(nèi)容與格式

自愿性信息披露的內(nèi)容與格式?jīng)]有相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，因此公司管理層可以根據(jù)自身利益以及公司利益的需要，對私有信息采用完全性信息披露(full disclose)、部分性信息披露(partial disclose)和信息非披露(nondisclosure)三種策略。這樣通過選擇報告或不報告某些事項，夸大或掩蓋某些事項，設(shè)計報告封面、顏色、字體、語言形式等等手段，盡量美化公司及管理層形象，操縱年報讀者對公司的認(rèn)識，最終達(dá)到影響信息使用者決策行為的目的。而傳播學(xué)中的“自選性”行為告訴我們，當(dāng)信息與受眾的行為態(tài)度不符時，受眾傾向于接受有助于支持自己的信息以獲得心理平衡。因此當(dāng)公司管理層通過選擇信息披露的內(nèi)容與格式的手段來美化自身與公司的形象時，雖然信息披露的內(nèi)容與會計報表中的數(shù)據(jù)不完全相符，在年報中相互矛盾，外部信息使用者也往往易于選擇他們所希望的那種----相信公司管理層的謊言。

(二)自利性歸因

公司經(jīng)營業(yè)績的好壞雖然主要取決于公司管理層的行為，但其它一些公司管理層無法控制的外在因素(環(huán)境因素、經(jīng)濟(jì)周期、政治因素、人為災(zāi)害等)的影響也是不容忽視的，由于這一客觀事實的存在，就給公司管理層進(jìn)行印象管理帶來了操縱空間---自利性歸因。所謂自利性歸因是指“公司管理層在解釋公司年度業(yè)績產(chǎn)生的原因時，脫離客觀性的基本原則，普遍存在自利性傾向，通過歸因行為來保護(hù)自己和規(guī)避責(zé)任”(孫蔓莉，《公司年報中的印象管理行為研究》，2004)。即當(dāng)公司經(jīng)營業(yè)績惡化時，公司管理層在報告公司業(yè)績時常?？浯蟛豢煽匾蛩氐挠绊懽饔?，逃避甚至否認(rèn)自己在公司經(jīng)營過程中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。而當(dāng)公司經(jīng)營業(yè)績優(yōu)異時，盡量夸大自己的主觀努力，突出自己的管理能力。

(三)操縱信息閱讀難度

傳播語言學(xué)認(rèn)為：信息的接受者對信息的認(rèn)知具有選擇性。即信息接受者比較容易接受自己熟悉的信息，而對于非常陌生的信息往往選擇放棄。所以當(dāng)公司的經(jīng)營業(yè)績下滑或突然惡化時，公司管理層會大量使用會計專業(yè)術(shù)語和復(fù)雜的句式以增加信息的理解難度，阻礙信息的順利傳遞，影響投資者及其它一切利益相關(guān)者的判斷和決策。當(dāng)公司經(jīng)營業(yè)績良好時，公司管理層會盡量使用通俗易懂的白話文，大量減少會計專業(yè)術(shù)語，縮短語句的長度，達(dá)到言簡意賅的效果，增強(qiáng)信息的透明性和可讀性。

四、印象管理對信息質(zhì)量的影響及其對策

(一)印象管理對信息質(zhì)量的影響

2006新《企業(yè)會計準(zhǔn)則-基本準(zhǔn)則》中對會計信息質(zhì)量的要求有8條即：客觀性、相關(guān)性、明晰性、可比性、實質(zhì)重于形式、重要性、謹(jǐn)慎性、及時性。公司管理層的印象管理行為主要影響信息的客觀性、相關(guān)性與明晰性。根據(jù)新準(zhǔn)則，“客觀性是指企業(yè)應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)生的交易或者事項為依據(jù)進(jìn)行會計確認(rèn)、計量和報告，如實反映符合確認(rèn)和計量要求的各項會計要素及其他相關(guān)信息，保證會計信息真實可靠，內(nèi)容完整。相關(guān)性指企業(yè)提供的會計信息應(yīng)當(dāng)與財務(wù)會計報告使用者的經(jīng)濟(jì)決策需要相關(guān)，有助于財務(wù)會計報告使用者對企業(yè)過去、現(xiàn)在或者未來的情況作出評價或者預(yù)測。明晰性指企業(yè)提供的會計信息應(yīng)當(dāng)清晰明了，便于財務(wù)會計報告使用者理解和使用?！?/p>

自愿性信息披露中的印象管理行為使信息披露具有選擇性傾向和表述傾向，選擇性傾向蓄意夸大某些信息或隱藏某些信息導(dǎo)致信息的客觀完整性無法保證，而表述傾向則是基于公司與管理層的利益需求直接在原因分析中加入無關(guān)信息，歪曲了真實信息，影響了信息的相關(guān)性，被如此加工和歪曲過的信息不僅不能幫助信息使用者預(yù)測企業(yè)的未來發(fā)展趨勢，就是能否讓信息使用者真切地了解企業(yè)的過去和現(xiàn)在的情況都是十分令人懷疑的。至于對明晰性的影響更加顯而易見，操縱信息的閱讀難度使得投資者根本無法正確判斷公司的經(jīng)營與財務(wù)狀況。

(二)印象管理行為的控制對策

上市公司印象管理行為不僅嚴(yán)重影響信息披露的質(zhì)量，不利于證券市場的健康發(fā)展，而且雖然從短期看它可以給公司帶來一定的收益，但從長期來看，由于印象管理行為是對客觀事實的歪曲，那些經(jīng)營不善的管理人員在各種借口的掩護(hù)之下，長久把持公司的管理權(quán)，只會導(dǎo)致公司的業(yè)績越變越差。而且過度的印象管理行為，還易于被投資者所察覺，一旦投資者對企業(yè)憑借的托辭產(chǎn)生了疑慮，企業(yè)在他們心中的形象不止于退回到其本來面目，甚至?xí)绊懳磥韴蟾嬷姓鎸嵭畔⒌男湃味龋a(chǎn)生的負(fù)面影響將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過公司的短期收益。因此無論是對證券市場的健康發(fā)展還是對公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，相關(guān)的監(jiān)管部門都有必要對印象管理行為進(jìn)行適當(dāng)管制，本文認(rèn)為可以通過以下手段來控制印象管理行為：

1.加強(qiáng)對上市公司自愿性信息披露的市場監(jiān)管。政府及證券監(jiān)管部門對提高上市公司自愿性信息披露的質(zhì)量具有重要的作用，因此有必要遵循完整性、系統(tǒng)性和動態(tài)性原則對自愿性信息披露行為進(jìn)行監(jiān)管。上市公司印象管理行為的顯著與否，直接與法律法規(guī)的嚴(yán)格程度有關(guān)。法規(guī)規(guī)定越是具體，管理層操縱的余地就越小。上市公司自愿性信息披露的質(zhì)量也越高，越有利于證券市場的健康發(fā)展。

2.盡快推出《上市公司自愿性信息披露指引》，對上市公司自愿性信息披露狀況進(jìn)行有效評價，如上市公司自愿性披露信息是否客觀完整，是否既包括“利好”信息，又包括“利空”信息；上市公司是否從不同角度對同一內(nèi)容進(jìn)行系統(tǒng)性揭示；上市公司是否長期自愿披露某些信息，并不斷提高披露信息的可靠程度等等。防止上市公司隨意披露虛假信息。

3.適當(dāng)提高自愿性信息的可讀性水平，降低信息的理解難度。在自愿性信息披露語言中，盡量增加論題篇幅、縮短平均句長以及減少復(fù)雜會計術(shù)語的使用，同時可以借助各種形式的圖形(如公司臉譜圖或雷達(dá)圖)輔助投資者理解，使投資者可以迅速判斷出公司當(dāng)前的大致經(jīng)營狀況，提高公司內(nèi)外信息傳遞的效率。

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篇8

本文中所提及的外部供應(yīng)商不良行為管理模式和相關(guān)信息化系統(tǒng)的應(yīng)用企業(yè)為某公共服務(wù)行業(yè)特大型企業(yè)。該企業(yè)擁有為數(shù)眾多的下屬分子公司，采用集約化管理模式，本部對下屬各單位管控能力較強(qiáng)。自2013年5月起，該企業(yè)采用自行設(shè)計和開發(fā)的“供應(yīng)商不良行為管理模塊”，加強(qiáng)了企業(yè)的供應(yīng)商不良行為管理能力，取得了良好的應(yīng)用效果和經(jīng)濟(jì)效益。

未使用供應(yīng)商不良行為管理功能之前，該企業(yè)只有部分零散提報至本部的供應(yīng)商不良行為于企業(yè)已有的電子商務(wù)平臺進(jìn)行簡單管理，業(yè)務(wù)模式缺乏可操作性，且下屬各分子公司的外部供應(yīng)商不良行為提報及審批過程仍然在信息系統(tǒng)外進(jìn)行。這導(dǎo)致了管理上的三大問題：

提報內(nèi)容非結(jié)構(gòu)化：下屬各分子公司提交的不良行為材料形式多樣、內(nèi)容格式不統(tǒng)一，容易造成提報審批環(huán)節(jié)的反復(fù)，人工溝通成本較高；

提報方式不規(guī)范：通過線外手工提報，由下屬各分子公司、物資公司、本部物資部逐級審批，環(huán)節(jié)反復(fù)較多，加大業(yè)務(wù)管理難度；

信息統(tǒng)計整理困難：由于不良行為提報內(nèi)容多樣、審批過程無法有效管理，加大了對不良行為業(yè)務(wù)信息的后期整理、分析、統(tǒng)計的工作量；

數(shù)據(jù)應(yīng)用價值低：信息規(guī)范性不足、實時性不強(qiáng)，大大降低了供應(yīng)商不良信息數(shù)據(jù)的應(yīng)用價值，以工程物資供應(yīng)商不良行為管理這一采購業(yè)務(wù)中的管理難點(diǎn)為例，不良行為分析數(shù)據(jù)對采購決策的有效支持率僅為29%，無法滿足飛速增長的企業(yè)業(yè)務(wù)需求。

一、業(yè)務(wù)管理的主要做法

供應(yīng)商不良行為管理模塊設(shè)計、開發(fā)和應(yīng)用后，規(guī)范了下屬各分子公司供應(yīng)商不良行為提報及審批環(huán)節(jié)，所有分子公司供應(yīng)商不良行為申報需要在企業(yè)ERP系統(tǒng)中的“供應(yīng)商不良行為管理模塊”內(nèi)完成，并按照每月供應(yīng)商不良行為逐級提報的時間節(jié)點(diǎn)要求，在系統(tǒng)中進(jìn)行供應(yīng)商不良行為的逐級審批。

“供應(yīng)商不良行為管理模塊”與企業(yè)已有的ERP系統(tǒng)無縫融合，信息共享，并與同業(yè)對標(biāo)系統(tǒng)、決策支持系統(tǒng)等系統(tǒng)通過實時數(shù)據(jù)接口進(jìn)行集成，實現(xiàn)數(shù)據(jù)實時同步。

二、業(yè)務(wù)流程說明

（一）供應(yīng)商不良行為提報及審批

下屬各分子公司在供應(yīng)商不良行為提報界面填寫供應(yīng)商不良行為上報內(nèi)容，填報內(nèi)容包括必填項和選填項。

必填項包括：不良行為發(fā)生日期、合同號、合同簽訂主體、采購訂單號、供應(yīng)商編碼、供應(yīng)商名稱、物資大類、物資中類、物資小類、工程物資等級、工程名稱、不良行為類型、不良行為描述、不良行為嚴(yán)重程度、招標(biāo)批次編號、處理依據(jù)條款、供應(yīng)商聯(lián)系人、供應(yīng)商聯(lián)系電話、供應(yīng)商電子郵件、供應(yīng)商不良行為報告（附件）、供應(yīng)商不良行為支撐材料（附件）。

選填項包括：公司代碼、不良行為發(fā)生日期、供應(yīng)商編碼、物資大類、物資中類、物資小類、不良行為類型、不良行為嚴(yán)重程度。

二級物資公司專責(zé)完成供應(yīng)商不良行為申報填寫后，填報人能夠保存、修改申報內(nèi)容，并進(jìn)行提交。供應(yīng)商不良行為申報為四級審批，依次為：二級物資公司負(fù)責(zé)人、一級物資公司專責(zé)、一級物資公司經(jīng)理、本部物資部。各級審批人給出審批通過或拒絕意見，拒絕需要填寫退回原因。各級審批人均能夠修改“不良行為描述”字段。審批層級如下表所示：

對于創(chuàng)建、審批各環(huán)節(jié)的供應(yīng)商不良行為申報單，通過標(biāo)記不良行為申請單的狀態(tài)對各地市上報信息進(jìn)度控制和實時監(jiān)控：

未提交：暫存狀態(tài)。提報人可以修改、刪除未提交的不良行為申請單。

已提交：提報人提交不良行為申請后，狀態(tài)為“已提交”，申請單內(nèi)容不允許修改、刪除。

二級單位已審批：二級物資公司完成第一級審批，申請單內(nèi)容不允許修改、刪除。

一級物資公司已初審：一級物資公司專責(zé)完成第二級審批，申請單內(nèi)容不允許修改、刪除。

一級物資公司已復(fù)審：一級物資公司經(jīng)理完成第三級審批，申請單內(nèi)容不允許修改、刪除。

本部物資部已終審：本部物資部完成第四級審批，申請單內(nèi)容不允許修改、刪除。

退回拒絕：任一級審批人給出拒絕意見并填寫拒絕原因，申請單退回至提報人，申請單狀態(tài)為“拒絕”。提報人可以修改、刪除拒絕狀態(tài)的不良行為申請單，申請人修改完成后可重新提交，提交后，系統(tǒng)將狀態(tài)變更為“已提交”。

（二）供應(yīng)商不良行為公示管理

對審批完成的供應(yīng)商不良行為的公示情況進(jìn)行管理，對于已公示的供應(yīng)商不良行為，本部物資部相關(guān)人員能夠標(biāo)記“已公示”狀態(tài)，則該數(shù)據(jù)可被同業(yè)對標(biāo)系統(tǒng)獲取，為企業(yè)同業(yè)對標(biāo)指標(biāo)統(tǒng)計奠定基礎(chǔ)。

（三）供應(yīng)商不良行為查詢

新的管理模式重視供應(yīng)商不良行為數(shù)據(jù)對各級業(yè)務(wù)分析的支持能力。“供應(yīng)商不良行為管理模塊”支持各級用戶按照提報申請時間、采購訂單號、工廠編號、不良行為發(fā)生日期、供應(yīng)商編碼、招標(biāo)計劃批次、不良行為類型、不良行為狀態(tài)（未提交、已提交、已初審、已復(fù)審、已終審、拒絕）、不良行為嚴(yán)重程度、物資大類、物資中類、物資小類查詢供應(yīng)商不良行為申報的基本信息及附件內(nèi)容，并進(jìn)行相應(yīng)的權(quán)限角色控制。查詢界面同時顯示供應(yīng)商不良行為申請單的審批狀態(tài)、逐級審批人及完成審批時間、是否公示，為工作人員提供了方便快捷的監(jiān)控分析平臺。

三、信息系統(tǒng)應(yīng)用

“供應(yīng)商不良行為管理模塊”自2013年5月初步建成和應(yīng)用以來，在強(qiáng)化供應(yīng)鏈管理能力、增強(qiáng)采購決策數(shù)據(jù)基礎(chǔ)、加大各級單位采購行為規(guī)范性管理方面發(fā)揮了重大作用。通過“供應(yīng)商不良行為管理模塊”的支持，企業(yè)每月超過20億元人民幣的采購行為獲得了更多的安全保障，大大降低了企業(yè)運(yùn)營風(fēng)險，幫助企業(yè)在頻繁變革和快速增長中仍保持了業(yè)務(wù)穩(wěn)健和經(jīng)營持續(xù)。

四、結(jié)束語

“供應(yīng)商不良行為管理模塊”針對大型企業(yè)物資采購業(yè)務(wù)中的難點(diǎn)，著重分析和解決外部供應(yīng)商不良行為管理模式不明晰、實用性不強(qiáng)、控制性弱等問題，通過信息化手段進(jìn)行了管理模式的固化，實現(xiàn)了管理思想的落地，其所形成的信息化工具具有高度可配置性，具有通用意義。

篇9

關(guān)鍵詞：實踐教學(xué)；實踐教學(xué)平臺；教育信息化

當(dāng)今世界已經(jīng)進(jìn)入信息時代，信息化成為全球經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的顯著特征，云計算、大數(shù)據(jù)、移動計算等新技術(shù)逐步廣泛應(yīng)用于各行各業(yè)，推動著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。隨著社會整體信息化程度的不斷加深，各行各業(yè)越來越離不開信息技術(shù)，信息技術(shù)對教育的革命性影響也日趨明顯。2016年，教育部印發(fā)的《教育信息化“十三五”規(guī)劃》提出，要“構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、個性化、終身化的教育體系，培養(yǎng)大批創(chuàng)新人才”。因此加快教育信息化建設(shè)已成為高校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育的重要戰(zhàn)略任務(wù)。

隨著信息技術(shù)的普及以及經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，工商管理專業(yè)“注重理論學(xué)習(xí)、輕視實踐活動”的人才培養(yǎng)模式正面臨著市場化和信息化的巨大挑戰(zhàn)。要想培養(yǎng)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)型工商管理專業(yè)人才，高校勢必要對現(xiàn)行的實踐教學(xué)體系進(jìn)行創(chuàng)新和改革。本研究以鄭州輕工業(yè)大學(xué)為例，分析目前工商管理專業(yè)的實踐教學(xué)體系存在的諸多問題，并結(jié)合教育信息化提出適合工商管理專業(yè)的實踐教學(xué)平臺建設(shè)。

一、工商管理專業(yè)實踐教學(xué)存在的不足

鄭州輕工業(yè)學(xué)院工商管理專業(yè)的實踐教學(xué)體系主要包括專業(yè)理論課內(nèi)實驗、課程設(shè)計、生產(chǎn)實習(xí)、畢業(yè)設(shè)計、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)等教學(xué)環(huán)節(jié)。隨著探索與改革的不斷深入，鄭州輕工業(yè)學(xué)院的工商管理專業(yè)已在實踐教學(xué)基地建設(shè)、實踐教學(xué)條件的改善等方面取得了較為顯著的進(jìn)步，但現(xiàn)有的實踐教學(xué)體系依然存在以下問題。

（一）對實踐教學(xué)重視程度不夠

實踐教學(xué)作為提高學(xué)生創(chuàng)新實踐能力的重要途徑之一，已經(jīng)得到越來越多高校的重視。但是在工科院校中，由于師資力量、教學(xué)條件、專業(yè)影響力等條件的限制，工商管理專業(yè)的人才培養(yǎng)方案依然是重理論、輕實踐，人才培養(yǎng)方案中實踐教學(xué)課時所占比例較少，實踐教學(xué)往往淪為理論教學(xué)的附屬品，從而弱化了對學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)。

（二）實踐教學(xué)方式單一，效果欠佳

工商管理專業(yè)的實踐教學(xué)常常陷入“走過場”的怪圈。以認(rèn)知實習(xí)和生產(chǎn)實習(xí)為例，大多高校通常采用參觀實習(xí)的方式，學(xué)生沒有親自動手實踐的機(jī)會.實習(xí)流于形式。為解決參觀“走過場”的問題，高校通常與企業(yè)合作共建實習(xí)基地或自建實習(xí)基地，但也只有少數(shù)實習(xí)基地能真正安排學(xué)生進(jìn)入企業(yè)實習(xí)，大部分實習(xí)基地淪為另一種參觀“走過場”的形式.無法真正提高學(xué)生的實踐動手能力。

（三）實踐教學(xué)資源有待于增加

在教學(xué)資源相對有限的情況下，學(xué)校對工商管理專業(yè)實踐教學(xué)的師資力量、經(jīng)費(fèi)的投入明顯不足，各項資源的投入不足直接影響工商管理專業(yè)實踐教學(xué)的效果。首先，工商管理專業(yè)實驗室功能相對單一，利用率不高。“有課開門，無課關(guān)門”就是工商管理專業(yè)實驗室的日常狀態(tài)。其次，工商管理專業(yè)的實習(xí)基地較少，能提供實習(xí)崗位的實習(xí)基地更少，需要學(xué)校積極聯(lián)絡(luò)企業(yè)，增加和企業(yè)的合作。再次，部分專業(yè)教師雖然理論水平較高，但是缺乏工商管理工作的一線實踐經(jīng)驗，在指導(dǎo)實踐教學(xué)方面能力較差。

（四）信息技術(shù)在實踐教學(xué)中應(yīng)用不足

傳統(tǒng)的工商管理專業(yè)實踐教學(xué)體系中信息技術(shù)應(yīng)用不足。以鄭州輕工業(yè)學(xué)院為例，雖然安裝了多媒體電腦、投影儀等用于豐富理論教學(xué)，但是對于實踐教學(xué)環(huán)節(jié)的信息技術(shù)、設(shè)備投入較欠缺。一方面，專業(yè)實驗室設(shè)備較陳舊，硬件設(shè)置配置較差，軟件更新也不夠及時：另一方面，缺乏有效的在線實踐教學(xué)平臺，實踐教學(xué)受到時間和空間的限制，無法調(diào)動學(xué)生主動參與實踐教學(xué)的積極性。

二、構(gòu)建工商管理專業(yè)實踐教學(xué)平臺

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念

實踐教學(xué)必須建立在教育信息化觀念上，教學(xué)觀念的改變是將信息技術(shù)與實踐教學(xué)融合的重要先導(dǎo)條件。首先，參與實踐教學(xué)的教師必須改變思路，不要墨守成規(guī)，可以嘗試將各種信息技術(shù)融入實踐教學(xué)，從而提高實踐教學(xué)效率，讓學(xué)生具備創(chuàng)新實踐能力。其次，實踐教學(xué)方式應(yīng)由以教師為中心的“教”轉(zhuǎn)向以學(xué)生為中心的“學(xué)”，教師可通過在線網(wǎng)絡(luò)平臺指導(dǎo)和督促學(xué)生對實踐環(huán)節(jié)的學(xué)習(xí)。再次，應(yīng)對參與實踐教學(xué)的教師進(jìn)行培訓(xùn)，對教師的培訓(xùn)要重視學(xué)習(xí)方式的革新與課堂教學(xué)改革，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的教與學(xué)，網(wǎng)絡(luò)資源的搜索、篩選和集成，多元智能及其在教學(xué)中的運(yùn)用以及信息技術(shù)支持下的教師教學(xué)行為的分析等。

（二）建立模塊化的實踐教學(xué)體系

工商管理專業(yè)負(fù)責(zé)人可對工商行業(yè)進(jìn)行調(diào)研，通過大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，了解工商管理專業(yè)相關(guān)崗位的典型工作項目，聘請企業(yè)專家對企業(yè)實際工作項目進(jìn)行任務(wù)分解，制定模塊化的實習(xí)實訓(xùn)方案，以人力資源管理為例，將人力資源管理的工作任務(wù)進(jìn)行細(xì)分，再據(jù)此制定相應(yīng)的實訓(xùn)方案，具體如下圖所示。模塊化的實踐教學(xué)體系有助于實現(xiàn)實踐教學(xué)與理論教學(xué)的無縫對接，有助于實現(xiàn)彈性的校企合作模式。

（三）建設(shè)在線實踐教學(xué)資源共享平臺

高?？衫眯畔⒓夹g(shù)建設(shè)在線的資源共享平臺，供師生在實踐教學(xué)及理論教學(xué)中使用。例如：校企聯(lián)合建立工商管理專業(yè)案例庫，將企業(yè)在實際經(jīng)營管理中遇到的問題、經(jīng)驗、教訓(xùn)等編制成豐富多彩的案例，并以文字、音頻、視頻等形式呈現(xiàn)在案例庫中，通過課堂討論、課外研習(xí)等方式，有效提高實踐教學(xué)的效果。

案例庫的建設(shè)需要注意以下幾點(diǎn)：首先，要注重案例資源質(zhì)量，不能為了湊數(shù)而東拼西湊、以次充好，學(xué)校要與企業(yè)充分溝通，并且要定期更新案例庫，力求呈現(xiàn)新穎而高質(zhì)量的案例。其次，采用交互式的案例庫平臺，可以讓學(xué)生在線學(xué)習(xí)、提交作業(yè)和在線討論。交互式的案例庫平臺可以增加師生的互動.并突破了時間和空間的限制，但是需要重視在線案例庫的數(shù)據(jù)保存。再次，要讓案例庫用起來、活起來。教師要有意識地引導(dǎo)學(xué)生使用案例庫進(jìn)行學(xué)習(xí)，理論教學(xué)中使用案例庫，可以成為理論教學(xué)的有力補(bǔ)充.而實踐教學(xué)中使用案例庫，則可以彌補(bǔ)實踐教學(xué)形式單一的缺陷。

（四）信息時代的實習(xí)基地。

高校在選擇校外實習(xí)基地時，通常會就近選擇實習(xí)企業(yè)，方便組織學(xué)生實習(xí)，但是大規(guī)模的實習(xí)活動會打擾到企業(yè)的日常運(yùn)轉(zhuǎn)，所以，多數(shù)企業(yè)只愿意接受參觀形式的實習(xí)接待。面對經(jīng)費(fèi)不足、校外實習(xí)基地短缺的問題，信息技術(shù)則可以很好地彌補(bǔ)這些資源的不足。學(xué)校可以鼓勵學(xué)生通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行創(chuàng)業(yè)實踐活動，如創(chuàng)辦各類網(wǎng)站、網(wǎng)店等，在線形式的實踐活動既能調(diào)動學(xué)生參與實踐環(huán)節(jié)的積極性.又能培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力。

三、結(jié)語

篇10

本為含條文原內(nèi)容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數(shù)觀點(diǎn)，少數(shù)為作者個人觀點(diǎn)。紅字部分經(jīng)部分修改。延伸內(nèi)容后續(xù)由省內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)庭法官會議陸續(xù)討論、制定并印發(fā)紀(jì)要。目前僅供具體工作中參照，非強(qiáng)制性規(guī)定。

一 、關(guān)于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權(quán)法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據(jù)法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規(guī)定不一致的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規(guī)定，綜合考慮新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。

民法總則已施行，在應(yīng)納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權(quán)法等的關(guān)系：新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應(yīng)納入民法典分則）、公司法（不應(yīng)納入民法典分則）之間的關(guān)系。

1、民法總則與民法通則的關(guān)系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規(guī)定；總則出臺之前依據(jù)民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內(nèi)容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關(guān)系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關(guān)規(guī)定；合同法總則與民法總則不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

總則規(guī)定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優(yōu)于普通法規(guī)定，優(yōu)先適用合同法分則規(guī)定。

3、民法總則與公司法的關(guān)系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關(guān)系，原則上適用公司法規(guī)定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規(guī)定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關(guān)的規(guī)定，民法總則第85條規(guī)定。

4、民法總則的時間效力：

根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實；民法總則施行前發(fā)生的法律事實，適用當(dāng)時的法律；某一法律事實發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時的法律對此沒有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)。又如，民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實發(fā)生時的法律進(jìn)行裁判，但如果法律事實發(fā)生時的法律雖有規(guī)定，但內(nèi)容不具體、不明確的，如關(guān)于無權(quán)在被人不予追認(rèn)時的法律后果，民法通則和合同法均規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對民事責(zé)任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規(guī)定，而民法總則對此有明確且詳細(xì)的規(guī)定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當(dāng)時的法律；（2）發(fā)生在總則施行前，延續(xù)至總則施行后，適用總則規(guī)定；（3）法律事實發(fā)生在施行前，但當(dāng)時法律沒有規(guī)定而總則有規(guī)定的，可以將總則規(guī)定作為裁判的依據(jù)；（4）總則施行前成立的合同，按當(dāng)時法律規(guī)定為無效，按總則規(guī)定為有效或可撤銷，應(yīng)按總則規(guī)定；（5）總則施行前按當(dāng)時的法律雖有規(guī)定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規(guī)定的，可在裁判說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。如，無權(quán)合同，在不存在合同無效其他事由，認(rèn)可其效力。

二、關(guān)于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護(hù)交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，增強(qiáng)投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

應(yīng)依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與

內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

（一）關(guān)于對賭協(xié)議的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：

（1）不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益；（3）投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人訂立的對賭協(xié)議，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標(biāo)公司對賭協(xié)議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。

5、與目標(biāo)公司對賭：

投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

投資方與目標(biāo)公司訂立對賭協(xié)議在不存在無效事由的情況下，目標(biāo)公司以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張對賭協(xié)議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃注冊資金”及股權(quán)回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股份，目標(biāo)公司未完成減資程序，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)，目標(biāo)公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方損失的，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行起訴。

（二）關(guān)于股東出資加速到期及表決權(quán)

6、股東出資應(yīng)否加速到期：

在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；

（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認(rèn)繳下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人請求認(rèn)繳未出資到位股東對公司不能清償債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務(wù)生效判決確定，經(jīng)執(zhí)行程序無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)條件但不申請破產(chǎn)；（2）公司債務(wù)產(chǎn)生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權(quán)能否受限：

股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認(rèn)繳出資比例而按實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請求確認(rèn)決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認(rèn)繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權(quán)，首先按照公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定按照認(rèn)繳出資比例確定。股東大會作出不按認(rèn)繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決定，股東要求確認(rèn)股東大會決議無效的，應(yīng)審查股東大會是否符合公司法或公司章程規(guī)定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

8、有限責(zé)任公司股權(quán)變更：

當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責(zé)任公司股權(quán)變更以股東名冊記載為準(zhǔn)，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。

9、侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認(rèn)定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，一般應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求；在其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，對股權(quán)受讓方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但應(yīng)釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關(guān)于公司人格否認(rèn)

公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外情形，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實發(fā)生時對債權(quán)人保護(hù)的失衡現(xiàn)象。在審判實踐中，要準(zhǔn)確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨(dú)立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用。損害債權(quán)人利益，主要是指股東濫用權(quán)利使公司財產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債權(quán)。二是只有實施了濫用法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任行為的股東才對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而其他股東不應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。三是公司人格否認(rèn)不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實、法律關(guān)系,突破股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。人民法院在個案中否認(rèn)公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的存續(xù)。如果其他債權(quán)人提起公司人格否認(rèn)訴訟，已生效判決認(rèn)定的事實可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據(jù)查明的案件事實進(jìn)行綜合判斷，既審慎適用，又當(dāng)用則用。實踐中存在標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

公司人格獨(dú)立、股東有限責(zé)任是公司法基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由相關(guān)股東承擔(dān)連帶責(zé)任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔(dān)連帶責(zé)任，其他股東不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；（3）個案中否認(rèn)公司人格僅約束訴訟各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的續(xù)存；（4）公司法20條第3款規(guī)定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當(dāng)用則用。避免把握標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)而濫用例外制度的現(xiàn)象，又要避免不善適用、不敢適用現(xiàn)象。

10、人格混同：

認(rèn)定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨(dú)立意思和獨(dú)立財產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。在認(rèn)定是否構(gòu)成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關(guān)鍵要審查是否構(gòu)成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補(bǔ)強(qiáng)。

公司是否具備獨(dú)立意思和獨(dú)立財產(chǎn)，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分：（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨(dú)立性，淪為工具，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益：（1）母子公司或子公司之間進(jìn)行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進(jìn)行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或類似的公司，逃避原債務(wù)的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或相似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原債務(wù)的；（5）其他情形。

控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨(dú)立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判其承擔(dān)連帶責(zé)任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，因此在適用時要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往前審慎盡調(diào)，可以不發(fā)生交易，不存在股東要風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的概念。簡單來說，風(fēng)險自負(fù)，預(yù)先貼上“惡意利用……”的標(biāo)簽的辦案思路和辦案方式是不恰當(dāng)和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認(rèn)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形確定當(dāng)事人的訴訟地位：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)已經(jīng)由生效裁判確認(rèn)，其另行提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）

（3）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎(chǔ)之下，基于實體法的連帶責(zé)任規(guī)定，對生效判決未涉及的責(zé)任人另行起訴，不構(gòu)成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責(zé)任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規(guī)定的責(zé)任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標(biāo)準(zhǔn)的訴訟模式，原告僅告部分責(zé)任人，倡導(dǎo)釋明追加被告，經(jīng)釋明堅持不追加被告的，可追加其他責(zé)任人為無獨(dú)立請求權(quán)第三人；（4）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任或獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任

關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認(rèn)定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了股東的清算責(zé)任。特別是實踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權(quán)人,從其他債權(quán)人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強(qiáng)制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認(rèn)定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責(zé)任公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。有的人民法院沒有準(zhǔn)確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關(guān)系的小股東對公司債務(wù)承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其出資數(shù)額的責(zé)任，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定：

股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

15、因果關(guān)系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算”的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

16、股東責(zé)任的訴訟時效期間：

公司債權(quán)人請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，股東以公司債權(quán)人對公司的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司無法進(jìn)行清算之日起計算。

（六）關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保

17、違反公司法第16條構(gòu)成越權(quán)代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認(rèn)定合同效力。債權(quán)人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認(rèn)定：

前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同?！豆痉ā返?6條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。

債權(quán)人對公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據(jù)公司法第16條第一款、第二款規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。第一款是為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或?qū)嶋H控制人控股的其他公司擔(dān)保，是否適用公司法第16條第1款之規(guī)定，個人傾向于適用）。第二款規(guī)定，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人之外的人擔(dān)保，內(nèi)部根據(jù)公司章程規(guī)定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務(wù)，一般即構(gòu)成善意。

19、無須機(jī)關(guān)決議的例外情形：

（1）以擔(dān)保為業(yè)的擔(dān)保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔(dān)保；（3）相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同單獨(dú)或共同持有三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

注意本條第4項的規(guī)定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任：

依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

越權(quán)擔(dān)保無效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任的，視個案案情而定。如債權(quán)人明知公司法定代表人等超越權(quán)限或機(jī)關(guān)決議系偽造、變造形成的，公司不承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任，由實際越權(quán)蓋章的責(zé)任人承擔(dān)。

21、權(quán)利救濟(jì)：

法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損害的（如公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任），公司實際承擔(dān)責(zé)任后請求法定代表人等承擔(dān)賠償?shù)淖穬斬?zé)任，應(yīng)予支持；公司未提起訴訟，股東依據(jù)公司法第151條規(guī)定請求法定代表人等承擔(dān)公司對外賠償后的追償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

22、上市公司為他人提供擔(dān)保：

債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

23、債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則：

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據(jù)的行為發(fā)生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規(guī)則：

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面申請之時，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

公司法第151條規(guī)定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應(yīng)裁定駁回股東的起訴，但經(jīng)查明根本不存在上述可能的，不應(yīng)裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權(quán)益為由，提起反訴，符合反訴條件，應(yīng)予受理并審理；被告以公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任為由，提起反訴，應(yīng)反訴被告主體不適格，應(yīng)當(dāng)不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調(diào)解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調(diào)解書予以確認(rèn)。至于具體決議機(jī)關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東（大）會為決議機(jī)關(guān)。

在該類訴訟中，股東代表與被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案，只有在經(jīng)過公司章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認(rèn)民事調(diào)解協(xié)議效力，故民事調(diào)解書送達(dá)時才能生效。

（八）其他問題

28、實際出資人的顯名條件：

實際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權(quán)利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內(nèi)部治理范圍，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

三、關(guān)于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。要依法審慎認(rèn)定合同效力。要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調(diào)整過高的違約金，強(qiáng)化對守約者誠信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認(rèn)定合同效力；（3）要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調(diào)整過高的違約金，強(qiáng)化對守約者誠信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建，違約金調(diào)整不能簡單以民間借貸24%為標(biāo)準(zhǔn)，對明顯惡意的違約行為應(yīng)適度加大違約金的懲罰性。

（一）關(guān)于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進(jìn)行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應(yīng)予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機(jī)械理解和適用，注重當(dāng)事人主張與實際認(rèn)定之間的隱含、包含關(guān)系。

30、強(qiáng)制性規(guī)定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴(kuò)大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。

關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。

（1）強(qiáng)制性法律、行政法規(guī)規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。（就劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押，國務(wù)院生效行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。就劃撥土地租賃，行政法規(guī)的規(guī)定理解為效力性還是管理性規(guī)定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點(diǎn)不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定予以回避，但應(yīng)認(rèn)定損害了社會公共利益，根據(jù)合同法第52條第4項之規(guī)定，從該角度認(rèn)定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認(rèn)定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。

31、違反規(guī)章的合同效力：

違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規(guī)章，且合同內(nèi)容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認(rèn)定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發(fā)生財產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問題，故應(yīng)當(dāng)參照適用合同無效、合同被撤銷的規(guī)定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產(chǎn)返還或者折價補(bǔ)償范圍時，要根據(jù)誠實信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔(dān)保法等法律中有例外規(guī)定。按合同法分則、擔(dān)保法等法律，部分合同必須以標(biāo)的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關(guān)系，定金合同，實際交付標(biāo)的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區(qū)分，等待研究。）。

33、財產(chǎn)返還與折價補(bǔ)償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產(chǎn)返還時，要充分考慮財產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)、房屋等財產(chǎn)相對于合同約定價款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經(jīng)營或者添附等行為與財產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標(biāo)的物已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)售他人或者其他無法返還的情況下，當(dāng)事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補(bǔ)償?shù)?，人民法院依法予以支持。折價時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交易時約定的價款為基礎(chǔ)，同時考慮當(dāng)事人在標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)售時的獲益情況綜合確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物滅失時當(dāng)事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉(zhuǎn)售時取得的對價，均屬于當(dāng)事人因標(biāo)的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產(chǎn)或折價補(bǔ)償情況下，要根據(jù)民法總則第157條、合同法第58條之規(guī)定，注意誠實信用原則的運(yùn)用，以雙方過錯來分配利益，根據(jù)個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷時，標(biāo)的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問題，只要一方對標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)，該費(fèi)用可與占有價款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費(fèi)相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產(chǎn)或者折價補(bǔ)償不足以彌補(bǔ)損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度合理確定責(zé)任，又要考慮在確定財產(chǎn)返還范圍時已經(jīng)考慮過的財產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現(xiàn)象發(fā)生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認(rèn)合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認(rèn)合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機(jī)械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認(rèn)合同無效，但并未提出返還原物或者折價補(bǔ)償、賠償損失等請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相應(yīng)訴訟請求；原告請求確認(rèn)合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經(jīng)審理認(rèn)定合同無效的，除了要在判決書“本院認(rèn)為”部分對同時返還作出認(rèn)定外，還應(yīng)當(dāng)在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現(xiàn)不公平的結(jié)果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當(dāng)然，如果返還財產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當(dāng)事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當(dāng)事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其歸納為案件爭議焦點(diǎn)，組織當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認(rèn)定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應(yīng)予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認(rèn)合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應(yīng)予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權(quán)的，應(yīng)向被告或反訴被告作相關(guān)釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)鹊?，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)耐瑫r，應(yīng)對被告或反訴被告基于合同無效產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應(yīng)向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應(yīng)提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認(rèn)為應(yīng)按抗辯主張一并審理的，應(yīng)結(jié)合抗辯內(nèi)容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現(xiàn)實質(zhì)不公平的結(jié)果：（6）法律、司法解釋明確規(guī)定人民法院不能釋明的內(nèi)容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結(jié)合有利于案件實質(zhì)公平審理裁判、有利于減少當(dāng)事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應(yīng)行使釋明義務(wù)。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相關(guān)條文理解的擴(kuò)充解釋，目的是減少當(dāng)事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風(fēng)險。

針對本條第三款，在經(jīng)釋明、當(dāng)事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應(yīng)重新組織開庭，讓當(dāng)事人充分發(fā)表意見。

37、未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力：

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認(rèn)定為無效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質(zhì)上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。

合同約定的事項根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需經(jīng)相關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，如劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等，而商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同本身須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是典型的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同。

38、報批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨(dú)立生效：

須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效。一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務(wù)的釋明：

須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當(dāng)事人履行釋明義務(wù)，但該當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。但該當(dāng)事人經(jīng)釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規(guī)定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經(jīng)釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續(xù)的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應(yīng)予準(zhǔn)許。

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進(jìn)行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認(rèn)為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應(yīng)發(fā)回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務(wù)后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報批義務(wù)，行政機(jī)關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機(jī)關(guān)沒有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務(wù)前，應(yīng)通過調(diào)查、開具調(diào)查令等方式查明確定履行報批義務(wù)不存在障礙，確定相關(guān)行政機(jī)關(guān)會同意報批，才能判決被告履行報批義務(wù)，如果不采取上述調(diào)查行為，在未征求相關(guān)行政機(jī)關(guān)意見情況下貿(mào)然做出履行報批義務(wù)的判決，事后證明該判決無法執(zhí)行，導(dǎo)致履行報批義務(wù)的判決書存在錯誤。

在判決前通過調(diào)查、開具調(diào)查令、通知行政機(jī)關(guān)出庭等方式確定行政機(jī)關(guān)不能履行報批手續(xù)的，應(yīng)釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調(diào)查等方式無法查明行政機(jī)關(guān)是否能履行報批手續(xù)的，原則上應(yīng)予支持。

至于判決履行報批義務(wù)后產(chǎn)生的新情況導(dǎo)致強(qiáng)制執(zhí)行未果的，一方可另案起訴主張承擔(dān)合同違約責(zé)任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者權(quán)，從而根據(jù)代表或者的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。人取得合法授權(quán)后，以被人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被人承擔(dān)責(zé)任。被人以人事后已無權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現(xiàn)象，加蓋的是否是相關(guān)機(jī)關(guān)備案的章并不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看加蓋公章的人是否在其權(quán)限之內(nèi)，是否對外足以構(gòu)成代表權(quán)或權(quán)的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規(guī)定的除外，如公司法第16條規(guī)定。

42、撤銷權(quán)的行使：

撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使。當(dāng)事人未請求撤銷的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當(dāng)事人是否實質(zhì)主張撤銷權(quán)，不能機(jī)械理解；（2）撤銷權(quán)可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權(quán)的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當(dāng)事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機(jī)械認(rèn)定“不告不理”原則。

（二）關(guān)于合同履行與救濟(jì)

在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待。合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。

（1）在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待；（2）合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達(dá)對方時生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅；（2）雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額；（3）行使抵銷權(quán)一方享有的債權(quán)不足以抵銷全部債務(wù)數(shù)額，當(dāng)事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用、利息、主債務(wù)的順序進(jìn)行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團(tuán)有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關(guān)于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。

債務(wù)履行期滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)甄別協(xié)議內(nèi)容的效力，如以物抵債協(xié)議存在個別清償情況的，根據(jù)合同法第52條第2項規(guī)定及個案案情，可以雙方當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認(rèn)定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當(dāng)事人達(dá)成的以物抵債協(xié)議的限制。（1）在訴訟前達(dá)成以物抵債協(xié)議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協(xié)議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎(chǔ)上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達(dá)成的以物抵債協(xié)議，法院不應(yīng)出具調(diào)解書，應(yīng)對基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)繼續(xù)審理；（3）對于二審中上訴人以達(dá)成以物抵債協(xié)議而撤回上訴，應(yīng)釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。

在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，標(biāo)的物尚未交付的，一般應(yīng)認(rèn)定以物抵債協(xié)議實為擔(dān)保，根據(jù)民法總則164條規(guī)定，應(yīng)向原告釋明按照真實法律關(guān)系主張權(quán)利。

46、通知解除的條件：

審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認(rèn)為不論發(fā)出解除通知的一方有無解除權(quán)，只要另一方未在異議期限內(nèi)以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定。對該條的準(zhǔn)確理解是，只有享有法定或者約定解除權(quán)的當(dāng)事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權(quán)來決定合同應(yīng)否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內(nèi)未起訴這一事實就認(rèn)定合同已經(jīng)解除。

本條觀點(diǎn)實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現(xiàn)，根據(jù)誠實信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達(dá)成約定解除條件的合同后，一方當(dāng)事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應(yīng)著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當(dāng)事人違反合同約定解除的條件，但情節(jié)顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔(dān)部分或全部訴訟費(fèi)用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

（1）本條依據(jù)實際上來源于合同法第110條規(guī)定，即非金錢債務(wù)不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據(jù)合同法第110條規(guī)定依職認(rèn)定合同解除，符合法律規(guī)定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀(jì)要第三期規(guī)定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續(xù)履行合同或含有繼續(xù)履行合同意思的，應(yīng)予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經(jīng)釋明后堅持不變更的，對違約責(zé)任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規(guī)則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā⒍ń鹭?zé)任等違約責(zé)任條款的約定，請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規(guī)定，應(yīng)按照合同法、買賣合同司法解釋規(guī)定的相關(guān)精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應(yīng)屬釋明，經(jīng)釋明后原告沒有明確主張的，原則上應(yīng)就高支持或?qū)τ诔龆ń?、違約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任：

認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應(yīng)主動調(diào)整，對此，有不同認(rèn)識。一般情況下法院不宜主動調(diào)整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進(jìn)一步確定或市中院民二庭法官會議進(jìn)一步研究；

（2）對于違約金調(diào)整，就延遲給付金錢產(chǎn)生的違約金，根據(jù)本條規(guī)定、違約金調(diào)整適當(dāng)保守的精神以及市中院在相關(guān)會議上統(tǒng)一的尺度，一般應(yīng)調(diào)整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)超11.7%的，應(yīng)提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整尺度過大導(dǎo)致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象產(chǎn)生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀(jì)要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預(yù)售）合同糾紛中，開發(fā)商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協(xié)議中購買人并未放棄向開發(fā)商主張之后產(chǎn)生的違約金，后開發(fā)商取得交付備案證書，購房人起訴開發(fā)商支付實際交房之后至開發(fā)商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認(rèn)識。開發(fā)商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發(fā)商違約責(zé)任情況下，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上適當(dāng)下浮。

（三）關(guān)于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險、金融服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

法律、司法解釋的利息規(guī)定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為準(zhǔn)的，之后改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理

要注意擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法對獨(dú)立擔(dān)保、混合擔(dān)保、擔(dān)保期間等有關(guān)制度的不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定。從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形。要根據(jù)區(qū)分原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律。要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

(1)物權(quán)法與擔(dān)保法有不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定;(2)從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形;(3)要根據(jù)區(qū)分原則即物、債分離原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律;(4)要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

（一）關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)則

54、獨(dú)立擔(dān)保：

獨(dú)立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進(jìn)一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨(dú)立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨(dú)立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

    一經(jīng)認(rèn)定為銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開出的符合司法解釋第1條、第3條規(guī)定的獨(dú)立保函，無論是國際商事交易還是國內(nèi)商事交易，不因認(rèn)定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔(dān)保責(zé)任的范圍：

擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。

56、混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問題：

被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С郑珦?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?/p>

該條規(guī)定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的保證人、擔(dān)保人不可以向其他不同類型的擔(dān)保人追償。

57、借新還舊的擔(dān)保物權(quán)：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進(jìn)行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。

58、擔(dān)保債權(quán)的范圍：

以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。

抵押登記后，優(yōu)先受償?shù)慕痤~范圍到底是以登記為準(zhǔn)還是以主合同約定的優(yōu)先受償范圍為準(zhǔn)，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關(guān)業(yè)務(wù)庭解答為準(zhǔn)。在涉及追償權(quán)的糾紛中，追償范圍以生效判決、執(zhí)行到位情況為準(zhǔn)。

59、主債權(quán)訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

60、未辦理登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力：

不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔(dān)保法規(guī)定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權(quán)的設(shè)立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權(quán)概念，后者是債的生效概念。物權(quán)法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記才取得抵押權(quán)，如未辦理登記的，不取得抵押權(quán)，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規(guī)定，是指未登記不取得優(yōu)先受償權(quán)；（3）抵押合同的債權(quán)人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規(guī)定未取得抵押權(quán)、抵押物即滅失或轉(zhuǎn)讓他人等，合同中的債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的，抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)為限承擔(dān)責(zé)任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節(jié)點(diǎn)，由合議庭或主審法官根據(jù)個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨(dú)抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認(rèn)定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產(chǎn)范圍；（3）抵押權(quán)有沖突的，按抵押擔(dān)保價值范圍比例確定；（4）本條對執(zhí)行有非常大的意義。

62、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：

抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關(guān)于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

63、流動質(zhì)押的設(shè)立與監(jiān)管人的責(zé)任：

在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當(dāng)查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質(zhì)人放貨、因保管不善導(dǎo)致質(zhì)物毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)物并未實際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。此時，債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請求質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任，但其范圍不得超過質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時質(zhì)押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責(zé)的，債權(quán)人也可以請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任。

（1）質(zhì)押合同一般于簽訂時生效，不以質(zhì)押物交付為生效條件，不同于擔(dān)保法規(guī)定；（2）質(zhì)權(quán)以質(zhì)押物交付為設(shè)立、取得（質(zhì)權(quán)物權(quán)的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監(jiān)管人身份如何確定，根據(jù)個案判斷監(jiān)管人受哪一方委托或控制，從而確定質(zhì)押物是否交付，以及監(jiān)管人的違約責(zé)任；（3）質(zhì)押物未交付，出質(zhì)人的責(zé)任以質(zhì)押物價值為限，可參照抵押人責(zé)任的意見。（4）質(zhì)押合同的債權(quán)人起訴請求交付質(zhì)押物的，在質(zhì)押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財產(chǎn)設(shè)定了動產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。

65、動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存：

同一動產(chǎn)上同時設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；質(zhì)權(quán)有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，因此時抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立，故抵押權(quán)優(yōu)先受償。

本條是根據(jù)物權(quán)法第199條規(guī)定，系對擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償順序的特別說明。

（四）關(guān)于非典型擔(dān)保

66、擔(dān)保關(guān)系的認(rèn)定：

當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。

對于合同擔(dān)保即債的擔(dān)保，不同于物權(quán)法上規(guī)定的擔(dān)保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔(dān)保物權(quán)的效力：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機(jī)構(gòu)而未能進(jìn)行登記的，不具有物權(quán)效力。當(dāng)事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。

（1）本條適用前提是擔(dān)保合同的例外情形。在擔(dān)保合同約定擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、取得應(yīng)辦理抵押登記的情況下，因無法法定機(jī)構(gòu)導(dǎo)致無法辦理抵押登記，在擔(dān)保物不存在障礙情況下，可判決就擔(dān)保財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)。對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性主要是指，合同約定的擔(dān)保物所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓他人，擔(dān)保物被查封等，原則上不能判決就該擔(dān)保物財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應(yīng)及時申請對不存在障礙的擔(dān)保物保全。原告未申請保全的，人民法院應(yīng)根據(jù)原告訴請釋明原告申請財產(chǎn)保全。

原告主張被告履行非金錢債務(wù)（如要求被告履行過戶手續(xù)等），人民法院應(yīng)向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經(jīng)釋明后不申請保全，導(dǎo)致擬判決前標(biāo)的物被另案查封、抵押的，應(yīng)裁定駁回起訴，但作出裁定前應(yīng)向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實貿(mào)易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關(guān)系為前提。雙方無真實買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構(gòu)成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當(dāng)事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。保兌倉交易認(rèn)定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔(dān)保，且買賣標(biāo)的物并未交付，不構(gòu)成有效讓與擔(dān)保合同，一般應(yīng)認(rèn)定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現(xiàn)在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關(guān)系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關(guān)系和性質(zhì)，在審理該類案件中直接根據(jù)合同或合同主要條款認(rèn)定雙方的法律關(guān)系實質(zhì)。如合同抬頭名為承攬關(guān)系，但根據(jù)合同內(nèi)容、特點(diǎn)、性質(zhì)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當(dāng)事人就保兌倉交易中的不同法律關(guān)系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法司法解釋第221條的規(guī)定，合并審理。當(dāng)事人未起訴某一方當(dāng)事人的，人民法院可以依職權(quán)追加未參加訴訟的當(dāng)事人為第三人，以便查明相關(guān)事實，正確認(rèn)定責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用。在同一法律關(guān)系中，各方當(dāng)事人不同的主張，原則上應(yīng)合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質(zhì)量賠償?shù)瓤罐q，而是另案起訴主張合同解除或質(zhì)量賠償?shù)?，實質(zhì)上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應(yīng)裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應(yīng)裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔(dān)保：

債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認(rèn)財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。

（1）讓與擔(dān)保在狹義上不同于以物抵債協(xié)議；（2）讓與擔(dān)保合同屬債的擔(dān)保性質(zhì)，故不違反物權(quán)法定原則。按我國法律、司法解釋現(xiàn)有規(guī)定，原則上不認(rèn)可其效力。名為買賣，實為擔(dān)保，根據(jù)民法總則規(guī)定，買賣的虛偽意思認(rèn)定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應(yīng)行使相關(guān)釋明義務(wù)；（3）讓與擔(dān)保合同標(biāo)的物已經(jīng)交付情況下，認(rèn)可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔(dān)保，對債的擔(dān)保并無禁止性規(guī)定，而擔(dān)保合同的效力及效果優(yōu)先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現(xiàn)出真實意思表示和擔(dān)保物的優(yōu)先受償效力。

十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理

會議認(rèn)為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些新情況和新問題。在審理案件時，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規(guī)定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。

128、分別審理；

同一當(dāng)事人因不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；

（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。

129、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機(jī)關(guān)未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護(hù)，影響營商環(huán)境。

當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：