導(dǎo)語：如何才能寫好一篇逃避債務(wù)的法律規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：公司；人格否認(rèn)；有限責(zé)任

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）14-0279-01

一、概念及其沿革

公司法人人格否認(rèn)制度，又稱“揭開公司的面紗”、“刺破公司面紗”、“直索責(zé)任”等，指為阻止公司獨立人格的濫用，就具體法律關(guān)系中的特定事實，否認(rèn)公司的獨立人格和股東的有限責(zé)任，責(zé)令股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)的一種法律制度。它具有以下特征：1、適用人格否認(rèn)的公司必須具有獨立法人人格。2、只對特定個案中公司獨立人格予以否認(rèn)，而不是對該公司法人人格的全面、徹底、永久地否定，不影響該公司的合法繼存和其他法律行為的效力。3、其目的是保護(hù)債權(quán)人利益，性質(zhì)上屬于民事責(zé)任而非行政責(zé)任等。4、其追究的責(zé)任主體僅限于實施濫用行為的股東，而不擴及其他股東。

公司法人人格獨立和股東有限責(zé)任仍然是現(xiàn)代公司法人制度的根基，公司法人人格否認(rèn)不是對該制度的否認(rèn)，而是對其的維護(hù)和完善，是在社會經(jīng)濟活動中公司、股東、債權(quán)人三者間利益失衡的一種事后救濟。

我國的公司立法起步較晚，無論是《民法通則》還是《公司法》，長期以來均未有法人人格否認(rèn)制度的法律規(guī)定。在最初的司法實踐中，我國一般通過適用民法中的“誠實信用”和“禁止權(quán)利濫用”這兩大基本原則來間接地、合法地適用公司法人格否認(rèn)制度，同時最高人民法院的有關(guān)批復(fù)和司法解釋也為人格否認(rèn)制度的適用提供了依據(jù)。

二、公司法人人格否認(rèn)的適用要件

公司法人人格否認(rèn)制度若適用不當(dāng)，必將危害公司法人制度和社會經(jīng)濟穩(wěn)定，阻礙甚至破壞公司發(fā)展。因此，必須嚴(yán)格把握該制度的適用條件，杜絕濫用。結(jié)合我國《公司法》第20條的原則性規(guī)定和一般公司法人人格否認(rèn)法理，該制度的適用應(yīng)具備以下要件：

第一，法人人格合法存在。法人人格否認(rèn)制以法人合法取得的獨立人格為前提，且不以完全否定法人人格為最終歸縮。若法人無獨立人格，法人人格否認(rèn)便失去了所指向的對象。而法人人格之否認(rèn)只是對投資者借法人合法外殼規(guī)避法律義務(wù)的否定，并非是對法人合法、有效存在的否定;這種否認(rèn)僅僅賦予法人債權(quán)人追究股東或董事責(zé)任的權(quán)利，并未賦予其申請法人成立無效之權(quán)。

第二，股東實施了不正當(dāng)使用或濫用了公司人格之行為。股東或董事濫用公司法人人格的行為是該股東或董事承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為基礎(chǔ)，也是公司法人人格否認(rèn)制度的適用要件。

第三，濫用公司人格行為與債權(quán)人或公共利益損害間具有因果關(guān)系。如果受害人不能證明濫用公司人格行為與其損害間存在因果關(guān)系則不能勝訴。

除上述要件外，理論上還存在一種“主觀濫用論”的觀點，認(rèn)為濫用行為人必須存在規(guī)避法定或約定義務(wù)的主觀過錯，才能適用公司法人人格否定。??但由于主觀是否存在惡意是不易證明的事實，這無疑加重了人格否認(rèn)主張人的舉證責(zé)任。我國《公司法》第20條規(guī)定的“逃避債務(wù)”，就文義而言，既可理解為股東以逃避債務(wù)為目的而濫用法人人格，也可理解為濫用行為實際造成了逃避債務(wù)的結(jié)果，基于人格否認(rèn)制度之目標(biāo)，似應(yīng)依后者理解，將逃避債務(wù)作為結(jié)果要件，而非主觀要件。

三、公司法人人格否認(rèn)適用的情形

司法實踐中適用公司法人人格否認(rèn)的情形可謂眾說紛紜，我國公司法對人格否認(rèn)制度也只坐了原則性規(guī)定。從各國公司法理論和實踐情況看，公司人格否認(rèn)適用的情形主要有以下幾種類型：

（一）利用公司人格規(guī)避約定義務(wù)或?qū)嵤┣謾?quán)行為，主要包括：1、為逃避契約上特定的不作為義務(wù)而設(shè)立新公司掩蓋其真實行為，如競業(yè)禁止義務(wù)、商業(yè)保密義務(wù)、不得制造特定商品的義務(wù)等；2、以規(guī)避債務(wù)為目的，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，終止原公司，另設(shè)新公司，即典型的“脫殼經(jīng)營”；3、利用公司名義進(jìn)行詐欺以逃避合同義務(wù)。

（二）濫用公司人格回避法律義務(wù)。行為人利用公司法人人格規(guī)避法律規(guī)定的強制性義務(wù)，也稱脫法行為。

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[關(guān)鍵詞]金融債權(quán)保護(hù)；法人人格否認(rèn)

一、公司法人人格否認(rèn)制度的含義及由來

公司法人人格否認(rèn)制度，是指為了制止濫用公司法人制度和保護(hù)公司債權(quán)人的利益或社會公共利益，允許在特定情形下，否認(rèn)公司的獨立人格和股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司股東對公司債權(quán)或公共利益承擔(dān)責(zé)任的一種制度。即當(dāng)公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益或杜會公共利益時，該股東便喪失了依法享有的僅以其對公司的出資為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利，而應(yīng)對公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。公司法人格否認(rèn)制度誕生于美國的判例，英美法系國家將其稱為“刺破公司面紗”(ereing the corporateveid，或“揭開公司面紗”(1iftingtheveil ofthecorporation)，大陸法系國家多采用“公司法人格否認(rèn)”之說∞isregard ofcorporate per-sonality)。2006年1月1日實施的新修訂的《公司法》采納了公司法人人格否認(rèn)制度。主要體現(xiàn)在《公司法》第20條第3款之規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)。嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@一規(guī)定，對保障公司債權(quán)人的利益，特別是金融債權(quán)的利益，減少銀行貸款損失，具有重要的意義。

二、啟動公司法人人格否認(rèn)之訴的必要性

在我國目前現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，一些不法行為人借助公司形式規(guī)避法律，從事欺詐等不法行為的現(xiàn)象很是普遍，嚴(yán)重侵害了有限責(zé)任的公平、正義性。股東濫用公司的法人資格，違法侵占和轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)、懸空債權(quán)、欺詐坑害債權(quán)人的情形比比皆是，而且形式多種多樣。比如，一些公司成立后，股東即將其向公司投入的為法律所必須的資金轉(zhuǎn)移、抽逃。然后向銀行大量舉債。套取銀行信貸資金。待銀行債權(quán)人事后發(fā)覺并追究時，始知公司一無所有，此際債權(quán)人因無法對幕后股東追償而束手無策，而幕后股東則中飽私囊，逍遙法外，股東個人則越來越富有，他們坐著私人豪華轎車，住著豪宅，擁有大量現(xiàn)金資產(chǎn)，而公司卻背負(fù)著大量銀行借款不能償還。還有一些公司雖已資不抵債，但在債權(quán)人未申請其破產(chǎn)時，以其原班人馬和主要資產(chǎn)另行設(shè)立一個公司，致使原公司失去可用于償債的資產(chǎn)，即企業(yè)脫殼經(jīng)營。銀行只能望新公司之財產(chǎn)而興嘆。當(dāng)前，債務(wù)人企業(yè)惡意逃廢銀行債務(wù)的手段和方法不斷升級，一些由大量銀行貸款支持的龍頭企業(yè)股東，經(jīng)過長期精心策劃與周密實施，經(jīng)過一系列的投資、轉(zhuǎn)讓、股權(quán)變更、資產(chǎn)置換等運作方式，將其賴以生存的生產(chǎn)能力掏空、巨額債務(wù)留下，成為沒有償還債務(wù)能力只擁有大量不良資產(chǎn)的空殼企業(yè)，從而將多家銀行的巨額貸款懸空。對以上諸種情形，如果不借助公司人格否認(rèn)制度予以有效控制，勢必愈演愈烈，勢必導(dǎo)致銀行大量不良貸款不能收回。由此可見，現(xiàn)時我國公司法確立公司人格否認(rèn)制度是非常必要的，而銀行也有必要拿起法律武器，將公司股東和借款人一起訴之法庭，“揭開公司面紗”。

三、公司法人人格否認(rèn)的適用條件

根據(jù)公司的法人人格和股東的有限責(zé)任概念以及《公司法》第20條第3款的立法精神可以看出，公司的債權(quán)人主張否認(rèn)公司法人人格，要求股東承擔(dān)連帶責(zé)任，一般應(yīng)符合以下條件：第一，公司法人已經(jīng)取得獨立人格；第二，股東實施了濫用公司人格的行為，如人格混同、財產(chǎn)混同、虛擬股東、不正當(dāng)控制等；第三，上述行為造成了債權(quán)人利益的損害；第四，濫用公司人格行為與債權(quán)人利益損害之間具有因果關(guān)系；第五，人格否認(rèn)制度僅在公司無清償能力時才適用。

四、作為債權(quán)人的銀行的舉證責(zé)任問題

由于否認(rèn)公司法人人格存在一定條件，銀行要提供股東有濫用公司人格和股東有限責(zé)任的基本事實和股東逃避債務(wù)、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的理由，所以在否認(rèn)法人人的格訴訟過程中。銀行承擔(dān)著比較重的舉證責(zé)任。在司法實踐中，可采取以下三種舉證方法：第一，舉證責(zé)任倒置?！豆痉ā返?4條對于一人公司采取了法人人格濫用推定的態(tài)度，即舉證責(zé)任倒置，該條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄豆痉ā返?0條第3款與第64條之間的相互關(guān)系為，第20條第3款的規(guī)定位于第一章“總則”，而第64條的規(guī)定位于分則中的第二章“有限公司”?？梢姡罢邽橐话惴梢?guī)定，后者為特別法律規(guī)定。依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，第64條有關(guān)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。第二，拒證推定。當(dāng)作為債權(quán)人的銀行有證據(jù)證明公司及股東持有證據(jù)且無正當(dāng)理由拒不提供時，并且該證據(jù)的內(nèi)容是不利于證據(jù)持有人的，則可以依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，主張拒證推定，請求法院作出對銀行有利的判定。第三。申請法院調(diào)查取證。只要作為債權(quán)人的銀行能夠提供初步證據(jù)證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責(zé)任，但確因客觀原因不能自行收集公司賬簿、會計憑證、會議記錄等相關(guān)證據(jù)時，可以申請人民法院調(diào)查取證。

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一、公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人利益的現(xiàn)行法律規(guī)定

《中華人民共和國公司法》第二十條規(guī)定“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。”、 “公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

從中可以看出，法律對股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益規(guī)定了承擔(dān)連帶責(zé)任的法律后果，但是，對公司股東的行為何為“濫用”，法律上規(guī)定得不具體，需要從我國公司法的理論和散見于其它法律法規(guī)中有關(guān)公司法律制度中具體理解。但由于司法人員的理解力和所屬審級的不同都限制了其在具體案件中的操作水平，也造成了相似案件的不同處理結(jié)果。

一般而言，對于公司的債務(wù)，按公司法及相關(guān)法學(xué)理論原則的規(guī)定，應(yīng)該由公司來承擔(dān)的，股東不承擔(dān)公司的債務(wù)，因為股東對于公司承擔(dān)的是有限責(zé)任，而有限責(zé)任是指在公司成立時股東按公司章程約定的股權(quán)比例，全額繳納出資，獲得股權(quán)。在公司股東全額繳納出資后，股東的義務(wù)實際上已經(jīng)完成了。公司的債務(wù)則由公司以自身的全部財產(chǎn)來對外擔(dān)責(zé)，與股東無關(guān)。

但是在下列情況下，公司的債務(wù)應(yīng)該由股東來承擔(dān)：

（一），股東出資不實。最高人民法院在1993年《全國經(jīng)濟審判座談會紀(jì)要》中規(guī)定：“企業(yè)法人注冊登記時，投資方出資不足的，人民法院在審理案件時，如果發(fā)現(xiàn)該企業(yè)財產(chǎn)不足清償債務(wù)，應(yīng)判令投資方補足其投資用以清償債務(wù)；注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”。

（二），股東抽逃資金。股東在公司注冊成立后，將做為股本繳納的出資抽回，使公司的資本客觀上減少。對此，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條規(guī)定“被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)，對申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

（三）公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，即本文重點論述的情況。新修訂的公司法實施，在該法中有了關(guān)于公司法人人格否定制度的規(guī)定，對此規(guī)定了公司股東的連帶責(zé)任?！吨腥A人民共和國公司法》第二十條規(guī)定“公司股東。。。。。。不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益?！薄ⅰ肮竟蓶|濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”

所以，新修訂的公司法對公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的給予了法律上的否定，但是沒有配套的司法解釋規(guī)定公司股東的行為何為“濫用”，在司法實踐上仍然不能很好地解決問題。

二、我國審判機關(guān)認(rèn)定公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人利益的司法實踐

筆者于2008年承辦了一件道路交通事故損害賠償糾紛案，涉及到前述的法條。

二OO三年三月二十日，被告D市A實業(yè)有限公司的出租車將原告的三輪車撞翻，當(dāng)場造成原告受傷。D市公安局交通警察支隊直屬一大隊作出了事故責(zé)任認(rèn)定，認(rèn)定該車駕駛員對此次事故負(fù)全責(zé)，原告無責(zé)任。事故發(fā)生后，恰逢D市出租車公司重組，被告A公司事實上組成為了B公司，雖然兩者沒有法律上的關(guān)系，但是從股東的部分組成、兩個公司的住址和A公司長期不經(jīng)營、不年檢，也不注銷、不清算等可以看出A公司事實上不存在了。故，原告認(rèn)為A公司股東此行為濫用了公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了原告利益，應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，將該公司及其股東告上法庭。

但是，一、二審法院都認(rèn)為，A公司雖未從事經(jīng)營活動，但其工商營業(yè)執(zhí)照未吊銷、未注銷和進(jìn)行清算，公司仍然存在，其法人身份亦存在，對外還有訴訟主體和獨立承擔(dān)責(zé)任，判決原告（上訴人）要求被告（被上訴人）A公司的股東成員承擔(dān)賠償責(zé)任的理由不能成立。

筆者作為人認(rèn)為，一、二審法院對這個事實的認(rèn)定是值得商榷的。我們在一、二審中提出的基本觀點是A公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，法律依據(jù)是《中華人民共和國公司法》第二十條規(guī)定。并且有一系列證據(jù)證明，特別是一審期間，人和法官到市工商局調(diào)查，沒有查到該公司的變更股東登記和注銷登記和年檢資料，同時，在二審期間，我方提出了新的證據(jù)，即2008年10月29日D市工商行政管理局的擬吊銷企業(yè)公告，市工商行政管理局認(rèn)定該公司未按規(guī)定參加2006年年度檢驗，違反了《公司法》和《企業(yè)法人登記管理條例》、《企業(yè)年度檢驗辦法》。我們認(rèn)為它實際上已經(jīng)成為了空殼公司。但是，法官認(rèn)為沒有相應(yīng)的司法解釋和法律規(guī)定，仍然判決早已經(jīng)成為空殼公司的A公司承擔(dān)責(zé)任，駁回了我方要求A公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求。

相反，我們在訴訟中查到一起典型案例，對類似問題作了不同的認(rèn)定。

四川泰來裝飾工程有限公司、四川泰來房屋開發(fā)有限公司、四川泰來娛樂有限責(zé)任公司在公司注冊上是三家獨立的公司，但是，三公司地址、電話號碼相同，財務(wù)管理人員在同一時期內(nèi)存在相同的情況。因其中一個公司欠款問題，三公司被中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司成都辦事處訴訟。一審由四川省高級人民法院判決三公司對債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審后二被告不服，上訴于最高人民法院，最高人民法院在《中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司成都辦事處與四川泰來裝飾工程有限公司、四川泰來房屋開發(fā)有限公司、四川泰來娛樂有限責(zé)任公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（最高人民法院民事判決書(2008)民二終字第55號）判決書認(rèn)定：該案中，三個公司存在股權(quán)關(guān)系交叉、均為同一法人出資設(shè)立、由同一自然人擔(dān)任各個公司法定代表人的關(guān)聯(lián)公司．該法定代表人利用其對于上述多個公司的控制權(quán)，無視各公司的獨立人格，隨意處置、混淆各個公司的財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，造成各個公司的人員、財產(chǎn)等無法區(qū)分的，該多個公司法人表面上雖然彼此獨立，但實質(zhì)上構(gòu)成人格混同。最終，最高人民法院予以了維持并在《最高人民法院公報》，彌補了《公司法》的立法不足。

筆者認(rèn)為，兩起案件的相同之處在于都是公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。不同之處是：第一個案件是兩個公司股東有差別，無法同時告兩個公司，但是空殼A公司長期不年檢、不營業(yè)，也不注銷、不清算，理應(yīng)認(rèn)定其股東濫用了公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益，但是法院未支持原告（上訴人）方的主張；第二個案件是三個公司法人表面上雖然彼此獨立，但實質(zhì)上構(gòu)成人格混同，法院支持了原告（被上訴人）的主張。兩起案件的不同結(jié)果證明《公司法》的立法不足，也證明法官由于司法解釋缺位而導(dǎo)致理解不一。

三、規(guī)范認(rèn)定公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任行為的建議

筆者從事律師工作多年，承辦了大量的民事案件，從中有一個深刻的體會，現(xiàn)階段我國之所以提倡和諧社會是因為全民的道德素質(zhì)需要進(jìn)一步整體提高。在民事、經(jīng)濟活動中，很多當(dāng)事人不守法、不誠信，甚至專鉆法律漏洞，導(dǎo)致糾紛頻發(fā)。作為立法者和司法者，就是要運用立法和司法來規(guī)范整個社會的良性運行秩序，特別是本案所談及的經(jīng)濟秩序，這一點尤為重要。

如前述，本文兩案雖然有不同之處，但是，其實質(zhì)都在于公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益。由于在處理上出現(xiàn)了不同的結(jié)果，所以，筆者認(rèn)為，盡快運用司法解釋來規(guī)范整這一問題迫在眉睫。

對于何謂“濫用”，目前，除了前述的最高人民法院《中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司成都辦事處與四川泰來裝飾工程有限公司、四川泰來房屋開發(fā)有限公司、四川泰來娛樂有限責(zé)任公司借款擔(dān)保合同糾紛案》的案例之外，最高法院尚無明確司法解釋，一些地方法院對此有一些內(nèi)部認(rèn)識，如某高院認(rèn)為：“符合下列情形，致使公司與其股東之間難以區(qū)分，導(dǎo)致公司無力對外清償債務(wù)的，公司的債權(quán)人可以要求控制股東對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任：（1）公司的盈利與股東的收益不加區(qū)分，致使雙方財務(wù)帳目嚴(yán)重不清的；（2）公司與股東的資金混同，并持續(xù)使用同一銀行帳戶的；（3）公司與股東之間的業(yè)務(wù)持續(xù)混同，公司的交易行為、交易方式、交易價格等均由控制股東支派的?！?/p>

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市場經(jīng)濟就是競爭經(jīng)濟，有競爭必有破產(chǎn)，破產(chǎn)制度是國家宏觀調(diào)控的重要手段，也是促進(jìn)和保護(hù)市場競爭的必要前提。破產(chǎn)欺詐是指破產(chǎn)人或其它破產(chǎn)程序參與人在破產(chǎn)宣告前一定時期內(nèi)，或在破產(chǎn)程序中，以圖謀自己或他人利益或以損害債權(quán)人利益為目的，而實施的應(yīng)追究刑事責(zé)任的有關(guān)欺詐行為。懲治破產(chǎn)欺詐行為，在世界上許多國家或地區(qū)的有關(guān)法律中均有規(guī)定，并作為打擊破產(chǎn)犯罪的重點。破產(chǎn)人本身、債權(quán)人和其他參與人都有可能實施破產(chǎn)欺詐行為。破產(chǎn)欺詐行為不僅侵犯了與破產(chǎn)管理活動有關(guān)的社會主義經(jīng)濟秩序，同時也侵犯了債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益。破產(chǎn)欺詐行為違反了破產(chǎn)法的規(guī)定，制約著企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換，侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益，妨害了破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行。對破產(chǎn)欺詐行為不僅需要從法律上加以限制和制裁，更要從立法、司法、法律觀念等方面強調(diào)預(yù)防，制裁與預(yù)防相結(jié)合，使企業(yè)破產(chǎn)步入正軌。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)破產(chǎn)欺詐防范措施

在高新技術(shù)發(fā)展日新月異和市場日趨激烈的環(huán)境中，新企業(yè)的大量涌現(xiàn)和衰敗企業(yè)的大批淘汰是同樣不可避免的，它不僅是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是一個國家經(jīng)濟健康發(fā)展的象征。這種不斷地吐故納新，給一個國家的經(jīng)濟發(fā)展注入了新的活力。既然企業(yè)的破產(chǎn)清算是經(jīng)濟運行中的必然現(xiàn)象，那么建立一個規(guī)范的企業(yè)破產(chǎn)制度就不僅是必要的，而且是有益的。市場經(jīng)濟又是競爭經(jīng)濟，一切經(jīng)濟主體、經(jīng)濟行為都必須在優(yōu)勝劣汰、公平競爭的法則面前選擇自己的命運。破產(chǎn)欺詐行為已成為破產(chǎn)制度順利實施的嚴(yán)重障礙。為此，本文就破產(chǎn)欺詐及其防治等問題作一探討，以期對中國破產(chǎn)制度的完善有所裨益。

一、破產(chǎn)欺詐的產(chǎn)生及其表現(xiàn)

破產(chǎn)欺詐的產(chǎn)生與市場經(jīng)濟體制這個大環(huán)境是分不開的。因為任何一種經(jīng)濟體制都不是完美無缺的。市場經(jīng)濟本身及其運作也包含有諸多的矛盾，必須會產(chǎn)生某些負(fù)面效應(yīng)。市場經(jīng)濟的物質(zhì)利益性刺激誘發(fā)了人們的物欲。由于經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，分配不公，貧富差距拉大，打破了社會公眾的心理平衡。以追求利益為目的的市場經(jīng)濟原則，必然引起傳統(tǒng)義利觀的深刻變化。它既引發(fā)了市場活力，也會帶來“金錢至上、急功近利”等不良風(fēng)氣。①在市場經(jīng)濟運作過程中，難以避免地會刺激人們對物質(zhì)財富的貪欲。同時，我國現(xiàn)在正處于初創(chuàng)市場經(jīng)濟體制的起始階段，在新舊體制的轉(zhuǎn)換過程中，在法制不夠完善的情況下，管理秩序、經(jīng)濟秩序難免出現(xiàn)一些混亂。因此，隨著我國企業(yè)破產(chǎn)案件的猛增，破產(chǎn)欺詐行為也大量涌現(xiàn)了，債權(quán)人的合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。

目前，在我國破產(chǎn)案件中，出現(xiàn)的種種侵害債權(quán)人合法權(quán)益的欺詐行為，已成為破產(chǎn)制度順利實施的嚴(yán)重障礙，必須認(rèn)真研究解決。要正確界定破產(chǎn)欺詐行為的表現(xiàn)及其范圍，首先必須樹立起符合市場經(jīng)濟體制和破產(chǎn)法理論的正確觀念。并不是在破產(chǎn)程序中所有使債權(quán)人不能全部受償，彌補經(jīng)濟損失的行為，都是破產(chǎn)欺詐行為。債權(quán)人因此而受到的損失，是在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化過程中，難以完全避免的正常經(jīng)營風(fēng)險。破產(chǎn)企業(yè)逃避債務(wù)是破產(chǎn)責(zé)任的一個重要內(nèi)容，是規(guī)避破產(chǎn)法律規(guī)范的行為。根據(jù)我國破產(chǎn)法的規(guī)定和實際情況，一般而言，破產(chǎn)欺詐行為主要有以下表現(xiàn)形式：

1．隱匿、轉(zhuǎn)移企業(yè)財產(chǎn)

企業(yè)破產(chǎn)使企業(yè)不能繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營，其全部財產(chǎn)用來清償債務(wù)。債務(wù)人往往考慮的不是能清償多少是多少，而是盡量減少清償?shù)臄?shù)額，其行為方式是隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。特別是“債務(wù)人申請破產(chǎn)”須經(jīng)上級主管部門同意的規(guī)定，致使企業(yè)的主管部門為了達(dá)到使該企業(yè)“起死回生”、重新建立的目的，從部門利益出發(fā)，暗中施計，使企業(yè)隱匿、轉(zhuǎn)移企業(yè)財產(chǎn)。其實質(zhì)是變相的逃避債務(wù)。某些人對破產(chǎn)制度的不正確理解也助長了此種欺詐行為的發(fā)生。如有人認(rèn)為，將己達(dá)到破產(chǎn)界限的企業(yè)中尚有經(jīng)營價值的資產(chǎn)或部門分離出來，形成新的經(jīng)濟實體，然后再申請破產(chǎn)，以減少破產(chǎn)損失，并稱之為“先分后破”方式②。這種觀點是十分錯誤的。這樣做固然使破產(chǎn)企業(yè)的損失減少了，但卻將所減少的損失全部轉(zhuǎn)嫁債權(quán)人身上，實際上形成抽逃資產(chǎn)、逃避債務(wù)的后果，對此必須予以糾正。

所謂隱匿財產(chǎn)，是指企業(yè)在因資不抵債而宣告破產(chǎn)的情況下，為謀私利而隱匿，破產(chǎn)財產(chǎn)的行為。企業(yè)被宣告破產(chǎn)時，其破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)除優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用外，按照破產(chǎn)財產(chǎn)順償程序進(jìn)行清償，任何組織、個人都不得隱匿、轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財產(chǎn)。至于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，根據(jù)《破產(chǎn)法》第28條規(guī)定，是指：(1)宣告破產(chǎn)時破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；(2)破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財產(chǎn)：(3)應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。除此以外，己作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；擔(dān)保物的價款超過其擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

2．變賣、壓價出售、無償轉(zhuǎn)讓企業(yè)財產(chǎn)

有的企業(yè)在破產(chǎn)事由出現(xiàn)后，損公肥私，或其他利益驅(qū)動，隨意處分企業(yè)財產(chǎn)，濫用處分權(quán)，壓價出售，無償轉(zhuǎn)讓，變賣企業(yè)財產(chǎn)。例如，某廠瀕臨破產(chǎn)，該廠廠長為謀自己之私利，私下與某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)聯(lián)系，將該廠的某些設(shè)備無償轉(zhuǎn)讓給該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，條件是他以后到該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)任職，并該廠的部分職工到該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)上班，他本人還應(yīng)對該鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)享有部分股權(quán)，③本例中該廠廠長贈送破產(chǎn)財產(chǎn)給他人的形為就是典型的無償轉(zhuǎn)讓企業(yè)財產(chǎn)的行為。

3．對本沒有財產(chǎn)擔(dān)保過的企業(yè)債務(wù)提供擔(dān)保

有的企業(yè)為了逃避債務(wù)，向沒有財產(chǎn)擔(dān)保過的債務(wù)提供擔(dān)保。這種情形經(jīng)常發(fā)生在一個主管部門的下屬企業(yè)法人之間，通過形式上的財產(chǎn)所有權(quán)過度，逃避應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)清償責(zé)任。實踐中還出現(xiàn)較多的是債務(wù)人雙方惡意串通，對原無財產(chǎn)提保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保，甚至偽造擔(dān)保合同日期，規(guī)避法定的無效期間，以使個別債權(quán)人得以優(yōu)先受償，損害大多數(shù)債權(quán)人的權(quán)益，有的也借此從中漁利。

4．對未到期的債務(wù)提前清償

債務(wù)人在破產(chǎn)宣告前的臨界期限內(nèi)，對未到清償期的債務(wù)予以部分或全部清償，這勢必會造成債權(quán)人受償機會的不均等，違背破產(chǎn)程序旨在公平地清償債權(quán)人債權(quán)的目的。因此，我國破產(chǎn)法禁止債務(wù)人提前清償未到清償期的債務(wù)，并將這種行為規(guī)定為無效行為，情節(jié)嚴(yán)重的，則依法構(gòu)成犯罪，對行為人應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。

5．放棄自己的債權(quán)

行為人在破產(chǎn)臨界期限內(nèi)放棄自己的債權(quán)，使企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)總體數(shù)量減少，造成全體債權(quán)人或部分債權(quán)人的受償機會減少、受償額減小，從而侵害了他們的合法權(quán)益。

6．不具備法人資格的企業(yè)分支機構(gòu)、私人的獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)以破產(chǎn)還債為由，逃避債務(wù)。

7．毀滅有關(guān)債務(wù)憑證、合同文本及證據(jù)材料，否認(rèn)同債權(quán)人有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，捏造、編制有關(guān)債務(wù)憑證，建立形式上的債務(wù)關(guān)系，以逃避債務(wù)。

8．擅自擴大破產(chǎn)法規(guī)定的優(yōu)先清償?shù)姆秶缓侠淼卦黾忧鍍敗?/p>

《破產(chǎn)法》第37條第2款規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照“1．破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用：2．所欠稅款：3．破產(chǎn)債權(quán)”的順序清償。但在有的破產(chǎn)案件中，卻將企業(yè)離退休職工將來可能支付的全部退休金，企業(yè)破產(chǎn)后的職工就業(yè)安置費用等，法律未允許優(yōu)先清償?shù)馁M用也列入第一清償順序中優(yōu)先撥付，而且數(shù)額、比例之大十分不合理④?？上攵谶@種情況下，債權(quán)人的所得也就所剩無幾了。這些費用是需要解決的，但在法律無規(guī)定允許的情況下便擅自扣留，實屬對債權(quán)人利益的損害。

9．不當(dāng)縮小破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，減少對債權(quán)人的清償

主要表現(xiàn)為，將破產(chǎn)企業(yè)對外聯(lián)營投資等長期投資不作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配：對破產(chǎn)企業(yè)所收的職工入股股金，依合同應(yīng)用于補償企業(yè)虧損的風(fēng)險抵押金等不作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，等等。這種做法不僅使債權(quán)人的利益受到損害，而且可能對面臨破產(chǎn)的企業(yè)資金使用造成誤導(dǎo)，出現(xiàn)向上述項目抽逃資金的故意欺詐行為。

10．私分財產(chǎn)

破產(chǎn)財產(chǎn)不僅不得隱匿、轉(zhuǎn)移，更不得私分。所謂私分財產(chǎn)，是指有關(guān)人員乘企業(yè)破產(chǎn)之機，違反《破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的處分規(guī)定，私自決定加以瓜分破產(chǎn)財產(chǎn)的行為。破產(chǎn)財產(chǎn)按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，其處理具有一定的法律原則和法定程序，以保護(hù)破產(chǎn)債權(quán)人、破產(chǎn)債務(wù)人應(yīng)有的合法權(quán)益。因此，是一種違法行為。

二、破產(chǎn)欺詐的法律責(zé)任

破產(chǎn)欺詐行為根據(jù)其危害程度及其造成的或可能造成的后果等一系列情節(jié)，從性質(zhì)上也可分為不構(gòu)成犯罪的屬于一般違法行為的欺詐和構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重違法的欺詐。所以，對于破產(chǎn)欺詐行為也應(yīng)運用經(jīng)濟的、行政的、刑事的手段來加以制裁，從而切實有效地維護(hù)正常的破產(chǎn)關(guān)系和債權(quán)人等當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障和促進(jìn)在市場經(jīng)濟條件下正常而又健康的企業(yè)之間的競爭、淘汰，從而促使社會資源配置最優(yōu)化。因此，破產(chǎn)欺詐行為人必須承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任：

1．經(jīng)濟責(zé)任

經(jīng)濟責(zé)任手段的運用在破產(chǎn)案件中還缺乏必要的規(guī)定，一般認(rèn)為在取得財產(chǎn)和處分財產(chǎn)當(dāng)事人之間構(gòu)成無效經(jīng)濟合同，應(yīng)按無效經(jīng)濟合同的處理原則加以處理，即返還財產(chǎn)，賠償損失，追繳財產(chǎn)，同時輔之以民事制裁措施。如破產(chǎn)企業(yè)及有關(guān)單位未按法定程序?qū)ζ髽I(yè)財產(chǎn)進(jìn)行清算，即擅自處分企業(yè)財產(chǎn)或采取地方或部門保護(hù)主義取得的財產(chǎn)，只要在破產(chǎn)程序終結(jié)之日起1年內(nèi)經(jīng)查證屬實，人民法院要依法追回，歸入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍。

2．行政責(zé)任

破產(chǎn)欺詐行為的行政責(zé)任，是指實施了法律規(guī)范所禁止的行為在行政上承擔(dān)的法律后果。承擔(dān)行政責(zé)任的對象是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人，上級主管部門的負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任人員。破產(chǎn)法中的行政責(zé)任具體體現(xiàn)為：對實施破產(chǎn)欺詐行為的破產(chǎn)企業(yè)法定代表人和直接責(zé)任人員給予行政處分。行政處分是國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體等根據(jù)法律規(guī)定或行政規(guī)章，對所屬職工給予的處罰。具體又可分為行政紀(jì)律處分和廠紀(jì)處分。政紀(jì)處分是國家機關(guān)、企事單位對其所屬的國家工作人員及擔(dān)任一定行政職務(wù)的職工所給予的紀(jì)律處分。對國家工作人員的行政處分由警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看、開除等8種。廠紀(jì)處分是指一切廠礦企業(yè)對所屬職工適用的紀(jì)律處分。廠紀(jì)處分由被處分人所在企業(yè)決定、執(zhí)行。對職工的紀(jì)律處分，在特殊情況下，也可由有關(guān)行政主管機關(guān)決定。對企業(yè)職工的處分同樣是警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看、開除等8種，同時還可以給予一次性的罰款。

三、破產(chǎn)犯罪立法之必要

國外破產(chǎn)法中大都有罪則規(guī)定，所處罰對象屬于刑事犯罪之性質(zhì)，一般稱之為“破產(chǎn)犯罪”，有關(guān)破產(chǎn)罰則的規(guī)定大體包括三類：其一，對破產(chǎn)人惡意損害債權(quán)人利益行為的處罰：其二，對破產(chǎn)管理人或監(jiān)查人等具有一定職能的人員妨害破產(chǎn)程序公正進(jìn)行行為的處罰：其三，對債權(quán)人妨害破產(chǎn)程序公正進(jìn)行行為的處罰⑤。這三類罰則在破產(chǎn)法中的作用，集中反映了破產(chǎn)立法的必要性。

隨著人類文明的發(fā)展，人們認(rèn)識到，正常經(jīng)營失敗是經(jīng)濟生活中難以避免的客觀現(xiàn)象，破產(chǎn)免責(zé)主義成為各國破產(chǎn)立法普遍采用的一項立法原則。但是，破產(chǎn)免責(zé)必須是“建立于債務(wù)人絕對誠實之基礎(chǔ)上”的⑥。由于現(xiàn)實生活中的種種原因，利用破產(chǎn)免責(zé)原則鉆立法的空子，給社會造成巨大財產(chǎn)損失的事件屢有發(fā)生。從根本上說，對破產(chǎn)人惡意損害債權(quán)人利益追究刑事責(zé)任的必要性在于維護(hù)破產(chǎn)責(zé)任制度體現(xiàn)出來的人類文明進(jìn)步，避免市場經(jīng)濟體制下債權(quán)人遭受破產(chǎn)人的惡意侵害，保障市場經(jīng)濟價值規(guī)律機制的正常運作。

對破產(chǎn)管理人妨害破產(chǎn)程序公正進(jìn)行的行為追究刑事責(zé)任，是保證破產(chǎn)程序正常進(jìn)行的必要手段，是完善破產(chǎn)法制的重要環(huán)節(jié)。破產(chǎn)法在一定意義上就是債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行清償分配的程序，在法律屬性上屬于私法范疇。為避免國家不必要的干預(yù)，破產(chǎn)法設(shè)置破產(chǎn)管理人具體實施破產(chǎn)財產(chǎn)的清算、分配等有關(guān)事項。破產(chǎn)財產(chǎn)向債權(quán)人的公平流轉(zhuǎn)，是市場經(jīng)濟價值規(guī)律的內(nèi)在要求。因此，破產(chǎn)管理人的職能不應(yīng)具有行政性。而我國破產(chǎn)法對破產(chǎn)財產(chǎn)管理人(清算組)的規(guī)制具有濃厚的行政色彩，實踐證明，這不僅與市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求不相符合，而且也難以對其盡職盡責(zé)形成有效的制約。完善我國破產(chǎn)法制，必須割斷破產(chǎn)財產(chǎn)管理人與國家行政管理母體的臍帶，同時規(guī)定以刑事責(zé)任為主要形式的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人責(zé)任制度，保證破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。⑦

對債權(quán)人妨害破產(chǎn)程序公正進(jìn)行的行為追究刑事責(zé)任，其目的在于保護(hù)其他債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序中的債權(quán)一般應(yīng)有兩人以上，如果其中一債權(quán)人采用非法手段獲取利益，必將損害其他債權(quán)人的權(quán)益，破壞破產(chǎn)法公正平等的基本原則。對這類情節(jié)嚴(yán)重的行為不予追究刑事責(zé)任，顯然為破產(chǎn)法的基本精神所不容。

四、我國現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)主要存在以下問題：

(1)有關(guān)立法沒有明確債權(quán)人權(quán)益優(yōu)先的指導(dǎo)思想，而且不同法律、規(guī)章往往相互矛盾?！镀飘a(chǎn)法》第37條、《公司法》第195條等法規(guī)規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用之后，清償順序依次為：破產(chǎn)企業(yè)所欠職工公司和勞動保險、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款、破產(chǎn)債權(quán)。雖然這一清償順序符合國際慣例，但對破產(chǎn)費用、職工工資和勞動保險費用發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)無具體規(guī)定，有關(guān)方面很容易用多提破產(chǎn)費用，多發(fā)職工工資等手段轉(zhuǎn)移破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)。

(2)迄今沒有明確破產(chǎn)欺詐行為為刑事犯罪。在國際上，強化破產(chǎn)欺詐犯罪刑事立法工作已經(jīng)成為普遍趨勢，1963年法國刑法、1971年西班牙和瑞士刑法、1971年奧地利刑法均將破產(chǎn)犯罪條款從破產(chǎn)法、商法移入刑法，以引起大眾及執(zhí)法人員的注意，我國法規(guī)的現(xiàn)狀不僅與國際法律發(fā)展趨勢相悖，而且滯后于國內(nèi)現(xiàn)實。

(3)破產(chǎn)法規(guī)適用主體狹窄?，F(xiàn)行《破產(chǎn)法》以全民所有制企業(yè)為唯一適用主體，而目前我國非國有經(jīng)濟成份已經(jīng)提供了國民經(jīng)濟2／3以上的產(chǎn)出，非國有經(jīng)濟有了較大的發(fā)展，其破產(chǎn)、重組案件也將相應(yīng)增多，沒有一個涵蓋不同經(jīng)濟成份所有企業(yè)的統(tǒng)一破產(chǎn)法規(guī)，顯然無法統(tǒng)一、有效保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益。

(4)保護(hù)債權(quán)人權(quán)利的條款缺乏可操作性，往往流為空文。盡管《公司法》第7、8章以及《貸款通則》第46條等條款都規(guī)定保護(hù)債權(quán)，然而有關(guān)法規(guī)既沒有從組織上保證清算組的中立、客觀，又沒有明確債權(quán)人對清算組有監(jiān)督權(quán)，至于債權(quán)人如何調(diào)查破產(chǎn)欺詐行為等項事宜，更一概付之闕如，致使債權(quán)人會議在實踐中淪為“橡皮圖章”，只能對清算組自行確定的清算方案走走過場而已。

(5)對破產(chǎn)欺詐行為主體定義狹窄，缺乏關(guān)于懲治債權(quán)人欺詐行為的規(guī)定。在實踐中，破產(chǎn)企業(yè)一般都有多個債權(quán)人，某一個或幾個債權(quán)人串通損害其他債權(quán)人權(quán)益的事例并非鮮見，我國破產(chǎn)案件中就常常出現(xiàn)最大債權(quán)人——銀行被排斥在外的情況。我國有關(guān)法規(guī)沒有懲治債權(quán)人欺詐行為的規(guī)定，不能說是一個嚴(yán)重缺陷。正如道格斯·諾思所指出，在一個分工和專業(yè)化已達(dá)相當(dāng)水平的市場上，由于信息不完全、交易雙方對交易品所擁有的信息數(shù)量不對稱，加之有關(guān)經(jīng)濟主體逃避經(jīng)濟責(zé)任，使利益內(nèi)化、成本和費用外化的機會主義動機，各種欺詐、違約、投機取巧等“道德風(fēng)險”不可避免，在破產(chǎn)過程中亦不例外。抑制“道德風(fēng)險”的根本出路，在于制度創(chuàng)新，我國需要吸取發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟國家的經(jīng)驗，進(jìn)一步完善企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)法規(guī)，方能有效制止不規(guī)范破產(chǎn)、重組行為的泛濫。

五、破產(chǎn)欺詐的防范

破產(chǎn)欺詐違反了破產(chǎn)法的規(guī)定，制約著企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換，侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益，妨害了破產(chǎn)程度的正常運行。對破產(chǎn)欺詐不僅需要從法律上加以限制和制裁，更要從立法、司法、法律觀念等方面強調(diào)預(yù)防。制裁與預(yù)防相結(jié)合，使企業(yè)破產(chǎn)步入正軌。在破產(chǎn)欺詐預(yù)防方面，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面入手

(一)強化清算組織的職能

清算組織是破產(chǎn)還債程序中臨時成立的工作機構(gòu)，清算組織負(fù)有對破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)進(jìn)行接收、保管、清理、估價等職能。破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)程序下逃避債務(wù)與清算組織不嚴(yán)格行使法律賦予的職能有很大的聯(lián)系。因此，人民法院裁定宣告企業(yè)法人破產(chǎn)還債后，清算組織應(yīng)立即接管破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，并對其登記造冊。清算組織可依法強制財產(chǎn)持有人交付破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，也可以向人民法院及時匯報，請求人民法院采取必要的強制措施。

(二)加大對破產(chǎn)欺詐行為制裁的立法力度

行為人實施破產(chǎn)欺詐行為，既有直接因素，也有間接因素：既有主觀上的動因，也有客觀上的動因，是多種因素交織在一起促成的結(jié)果。用立法的形式嚴(yán)懲破產(chǎn)欺詐行為，對破產(chǎn)企業(yè)逃避債務(wù)將起到應(yīng)有的震懾作用。首先，對于一般逃避債務(wù)的破產(chǎn)企業(yè)的直接責(zé)任人和有關(guān)人員，主要從經(jīng)濟責(zé)任和行政責(zé)任上處理，視其逃避債務(wù)的情節(jié)、損害的程度，加強經(jīng)濟賠償和行政處分的力度。其次，對于嚴(yán)重的逃避債務(wù)，給破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人的財產(chǎn)利益和破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行造成嚴(yán)重后果的，堅決追究有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。我國有關(guān)破產(chǎn)欺詐的刑事立法還比較薄弱，條款規(guī)定的內(nèi)容不明確，定罪量刑缺乏操作性。長此以往，必然助長欺詐行為，不利于社會主義法制建設(shè)。

(三)做好破產(chǎn)法的宣傳引導(dǎo)工作，使破產(chǎn)企業(yè)樹立正確的破產(chǎn)觀念

依法宣告破產(chǎn)是國家對社會商品生產(chǎn)進(jìn)行控制和管理的重要手段，國家通過依法確認(rèn)、處理破產(chǎn)案件，對于調(diào)整債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，理順市場經(jīng)濟關(guān)系，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益都起到不可替代的作用。淘汰資不抵債的落后、低效益甚至無效的企業(yè)，可以使生產(chǎn)、銷售更為集中，優(yōu)化資源配置，刺激競爭，推動生產(chǎn)力的發(fā)展。企業(yè)依法宣告破產(chǎn)是對企業(yè)成立以來經(jīng)營狀況的否定，不是剝奪企業(yè)的再創(chuàng)制權(quán)、再發(fā)展權(quán)及企業(yè)職工的就業(yè)權(quán)。所以必須做好破產(chǎn)法律的宣傳工作，使破產(chǎn)企業(yè)樹立正確的破產(chǎn)觀念，面對市場經(jīng)濟、尊重市場經(jīng)濟中的激烈競爭、優(yōu)勝劣汰的法則，充分認(rèn)識到企業(yè)破產(chǎn)是市場經(jīng)濟中的正常而又必然、自然的結(jié)果，并不是什么“見不得人”的事，相反，是國家調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的手段，是尊重市場經(jīng)濟規(guī)律的做法，從而消除破產(chǎn)企業(yè)的逃避債務(wù)的想法和做法。

(四)用法律形式科學(xué)劃定破產(chǎn)界限

所謂破產(chǎn)界限，是指法律所確定的引起破產(chǎn)程序開始的事由，又稱破產(chǎn)原因。破產(chǎn)法和民事訴訟法均以企業(yè)嚴(yán)重虧損、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為破產(chǎn)界限。企業(yè)是否嚴(yán)重虧損，不能僅以虧損額來判斷，還要結(jié)合企業(yè)償還債務(wù)的能力。

對于“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”有四點應(yīng)當(dāng)注意：第一，正確認(rèn)定清償能力。清償能力通常由資金、信用和生產(chǎn)力三部分組成。只有同時不具備這三個條件，才能認(rèn)定無清償能力。第二，無力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是清償期已屆滿并經(jīng)債權(quán)人請求履行而不能清償?shù)膫鶆?wù)。第三，無力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是清償對象眾多而不是個別債權(quán)人，在相當(dāng)長時期內(nèi)一直不能清償而不是一時資金周轉(zhuǎn)不靈。第四，無力清償是債務(wù)人客觀上不能的經(jīng)濟狀態(tài)，它與債務(wù)人的主觀判斷和意愿無關(guān)，與債務(wù)人故意停止清償?shù)闹饔^行為也不相同。無力清償與資不抵債不同。資不抵債可以作為確認(rèn)企業(yè)無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的參考依據(jù)，但不能作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)。

(五)嚴(yán)格法律程序，認(rèn)真審查債務(wù)人提出破產(chǎn)申請時提供的材料

債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，應(yīng)同時提供企業(yè)的財產(chǎn)報告書、企業(yè)會計報表、債務(wù)清償單和債權(quán)清單等足以說明企業(yè)虧損達(dá)到資不抵債的材料以及分析虧損的原因、經(jīng)營形勢和今后趨勢、債權(quán)總額與債務(wù)總額比較情況。人民法院在收到債務(wù)人提供的破產(chǎn)申請材料之后，應(yīng)對企業(yè)的經(jīng)營狀況進(jìn)行廣泛的了解，綜合分析判斷，有力地論證企業(yè)的虧損程度，防止申請人濫用破產(chǎn)申請，逃避債務(wù)。

(六)加強對企業(yè)經(jīng)營狀況的超前預(yù)測

在企業(yè)法人申請破產(chǎn)前的很長一段時間內(nèi)，對企業(yè)規(guī)避法律的行為的跡象加以觀察和分析，以防止破產(chǎn)企業(yè)先逃避債務(wù)，再申請破產(chǎn)的欺詐行為的發(fā)生。

總之，要保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，克服破產(chǎn)臨界期限內(nèi)和破產(chǎn)程序中侵犯債權(quán)人利益觀象的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)做到以下三點：第一，加強資產(chǎn)評估的社會公正性。評估的職責(zé)只能由專門的資產(chǎn)評估機構(gòu)依照法律規(guī)定進(jìn)行，對資產(chǎn)的認(rèn)定與作價應(yīng)依規(guī)則進(jìn)行，不由當(dāng)事人協(xié)商作價，也不由政府主管部門直接定價。第二，強化債權(quán)人會議，把好決策關(guān)。債權(quán)人會議既是對破產(chǎn)事務(wù)進(jìn)行決議的議事機構(gòu)，又是對破產(chǎn)企業(yè)命運享有處置權(quán)的權(quán)力機構(gòu)，同時還是破產(chǎn)程序的監(jiān)督機構(gòu)。第三，嚴(yán)肅破產(chǎn)還債程序，破產(chǎn)本身就意味著債權(quán)人的債權(quán)失去全部受償?shù)目赡?，因此在這種情況下處置破產(chǎn)財產(chǎn)只能嚴(yán)格依照法定的破產(chǎn)還債程序進(jìn)行。經(jīng)審查確認(rèn)設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)，債權(quán)人沒有放棄優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償：如果破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告終結(jié)破產(chǎn)程序；在撥付破產(chǎn)費用后對破產(chǎn)財產(chǎn)的處分，則嚴(yán)格按照民事訴訟法和破產(chǎn)法規(guī)定的程序進(jìn)行。

注釋：

［1］湯準(zhǔn)建著：《優(yōu)勝劣汰法律機制》，貴州市人民出版社，1995版，第11頁：（著作類）

［2］謝榮等著：《破產(chǎn)制度：比較與選擇——完美中國破產(chǎn)制度的確良探討》，陜西人民出版社，1996版，第35頁：（著作類）

［3］李國定等著：《現(xiàn)代生存與發(fā)展法律實務(wù)》，人民法院出版社，1999年版，第18頁：（著作類）

［4］林山田著：《經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法》，（臺），三民書局1981年修訂三版，第31頁：（著作類）

［5］耿云卿著：《破產(chǎn)法釋義》，五南圖書出版公司，第417頁：（著作類）

［6］陳榮宗著：《破產(chǎn)法》，三民書局印行，第391頁：（著作類）

［7］柯善芳等著：《破產(chǎn)法概論》，廣東高等教育出版社，第39頁（著作類）

參考文獻(xiàn)：

［1］“當(dāng)前懲治經(jīng)濟違法違紀(jì)犯罪叢書”編委會：《當(dāng)前詐欺違法違紀(jì)犯罪的政策法律界限與認(rèn)定處理》，中國方正出版社，1996年版：（著作類）

［2］徐德敏、梁增昌著：《企業(yè)破產(chǎn)法論》，陜西人民出版社，1990年版：（著作類）

［3］柯善芳等著：《破產(chǎn)法概論》，廣東高等教育出版社，1988年版：（著作類）

［4］費力克斯.P著：《革命前俄羅斯及西方破產(chǎn)》，載于俄《法學(xué)》第60期：（期刊論文類）

篇5

經(jīng)查，被告富麗高爾夫有限公司系中外合作企業(yè)，其中中方某農(nóng)工商公司V2+地使用權(quán)出資，占30％的股份，外方郡山綜合建設(shè)株式會社（韓國）占70％的股份。在訴訟過程中，原告申請凍結(jié)第二被告在合作公司中的股權(quán)，法院給工商部門下達(dá)了協(xié)助執(zhí)行通知書。第一被告獲悉后，向法庭提供了一份股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該協(xié)議稱：1998年8月14日，第二被告將其在富麗高爾夫俱樂部有限公司的股份全部轉(zhuǎn)讓給慶山開發(fā)株式會社（韓國），并得到有關(guān)部門的批準(zhǔn)。

法院判決：被告郡山綜合建設(shè)株式會社于判決生效10日內(nèi)給付所欠原告工程款1，050，000元及1997年10月14日始的利息，并承擔(dān)訴訟費和保全費。

本案表面看是原告勝訴，但這種勝訴不能給原告帶來任何利益，至少目前來看，此案根本無法執(zhí)行，因為第二被告在工商局登記是以外國企業(yè)承包工程的名義進(jìn)行的，現(xiàn)其將在合作公司的股份全部轉(zhuǎn)讓后，已撤離回國，而我國與韓國沒有相互承認(rèn)與執(zhí)行判決的雙邊條約或共同參加有關(guān)的國際條約。本案暴露了我國對外商投資企業(yè)管理存在的問題，令人深思，本文擬對加入TWO后，加強外資立法進(jìn)行一些探討。

一、加強外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管，防止逃廢債務(wù)

本案不能執(zhí)行的主要原因是韓國郡山綜合建設(shè)株式會社轉(zhuǎn)讓股權(quán)后金蟬脫殼。要想避免這種現(xiàn)象的繼續(xù)發(fā)生，避免更多的債權(quán)人遭受損失，應(yīng)該明確規(guī)定外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓出資時，必須同時轉(zhuǎn)讓債務(wù)。而1997年5月28日對外經(jīng)貿(mào)部、國家工商行政管理局的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》只規(guī)定，外商投資企業(yè)股權(quán)變更需向?qū)徟鷻C關(guān)報送下列文件：投資者股權(quán)變更申請書、企業(yè)合同、章程及其修改協(xié)議、企業(yè)董事會關(guān)于投資者股權(quán)變更的決議、各方認(rèn)可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等，這里根本沒有要求必須報送債權(quán)債務(wù)清單。因此，外商投資企業(yè)利用轉(zhuǎn)讓出資逃避債務(wù)成為無人監(jiān)管的環(huán)節(jié)，這無疑損害了債權(quán)人的利益。不僅該條例如此，我國《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《公司法》也都未對此作出明確的規(guī)定，這使得不法商人有空可鉆。結(jié)合本案來看，如果有明確的法律規(guī)定，外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓出資時必須債權(quán)債務(wù)同時轉(zhuǎn)移，審批機關(guān)在審批時就會把住這一關(guān)，被告郡山綜合建設(shè)株式會社就不會一走了之；或者法律規(guī)定要求轉(zhuǎn)讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議予以公告，債權(quán)人申報債權(quán)后，審批部門才能批準(zhǔn)也能使企業(yè)免受損失。筆者認(rèn)為，加入WTO以后，我國建筑業(yè)利用外資規(guī)模會越來越大，形式會多種多樣，我們在強調(diào)給外資以國民待遇的同時，應(yīng)提高管理水平。

二、內(nèi)外資立法應(yīng)該統(tǒng)一、協(xié)調(diào)一致

《外商投資企業(yè)者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第3條規(guī)定：“企業(yè)股權(quán)變更應(yīng)遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)和登記機關(guān)變更登記。未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)變更無效?！边@一規(guī)定本身就存在自相矛盾的地方。它首先強調(diào)股權(quán)變更應(yīng)經(jīng)審批和登記，言外之意是未經(jīng)審批和登記則無效；接著又規(guī)定未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)變更無效，也就是說，變更登記不是必要的程序。這種矛盾導(dǎo)致司法實踐中認(rèn)識的不一致。工商行政管理部門認(rèn)為，股權(quán)變更必須經(jīng)過登記變更這一程序，所以在本案審理過程中，當(dāng)其收到法院要求其不予辦理股權(quán)變更登記的協(xié)助執(zhí)行通知書時，予以積極的配合。但有關(guān)審判人員對該條款又有了不同的理解，即只要審批部門批準(zhǔn)了，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就生效，登記機關(guān)的登記只是備案，所以法院轉(zhuǎn)而又以公函的形式告知工商部門可以為被告辦理股權(quán)變更登記。結(jié)果工商機關(guān)在接到法院公函后為第二被告辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，使第二被告成功逃避了債務(wù)。這里固然有執(zhí)法人員對法律的理解不同，但從根本上講，也是立法不統(tǒng)一造成的o《中華人民共和國公司登記管理條例》第31條規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更登記的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記?！边@說明有限責(zé)任公司股東變更未經(jīng)登記是無效的。《中華人民共和國公司法》第18條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！钡覈鴽]有針對三資企業(yè)登記的特殊規(guī)定，因此，三資企業(yè)的登記應(yīng)適用《公司登記管理條例》第31條規(guī)定，即股權(quán)的變更1）2212商登記為準(zhǔn)，否則，在我國就出現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)在工商登記方面的不同標(biāo)準(zhǔn)。中國已經(jīng)加入了WTO，以后還會有更多的外商來中國投資，我們急需解決對策，通過立法加強對外商投資企業(yè)管理，防止其損害國家、集體和他人利益。

三、惡意逃避債務(wù)者應(yīng)受法律追究

本案在審理過程中，原告方的人在工商部門的檔案中查明被告郡山綜合建設(shè)株式會社注冊資本金未到位。根據(jù)合作企業(yè)合同規(guī)定：自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起1年內(nèi)繳足出資額8，期000，000美元，占注冊資本100％。然而，截止1999年12月31日僅投入資本3，175，458，39元，占注冊資本39.6％。依據(jù)《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》第20條規(guī)定：“合作各方?jīng)]有按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)限期履行；期限屆滿仍未履行的，審查批準(zhǔn)機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤消合作企業(yè)的批準(zhǔn)證書，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N合作企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！边@說明在本案中，如果工商行政管理部門和審批機關(guān)監(jiān)督到位的話，就不會出現(xiàn)郡山轉(zhuǎn)包工程的情況，也就不能造成原告如此重大的損失。顯然，兩被告都知道合作企業(yè)注冊資本不到位，應(yīng)屬于被撤消和吊銷執(zhí)照之列，在這種情況下，被告郡山將自己承包的合作企業(yè)的工程轉(zhuǎn)包給原告，無疑是轉(zhuǎn)移風(fēng)險，尤其是明知有外欠債務(wù)卻將全部股份轉(zhuǎn)給慶山株式會社，其逃債目的很明確；作為合作企業(yè)的出資方承包自己投資的工程再轉(zhuǎn)包給他人，拖欠工程款之后又轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其欺詐目的昭然若揭。在訴訟過程中，原告方曾提出要求一審法院確認(rèn)第二被告轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為無效，理由是我國《民法通則》158條規(guī)定：“債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償”，第一被告的行為屬于以合法的形式掩蓋非法目的。但審理本案的有關(guān)人員認(rèn)為確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效是另一種法律關(guān)系，要求原告另行起訴。那么，本案原告如何能避免損失嗎？事實上很難，因為我國《公司法》和《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》均沒有規(guī)定債權(quán)人有申請法院宣告?zhèn)鶆?wù)人轉(zhuǎn)讓股權(quán)無效的規(guī)定。如果依據(jù)《民法通則》第158條的規(guī)定申請法院宣告股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，應(yīng)屬于確認(rèn)之訴，依法應(yīng)由民事審判庭審理。但股權(quán)變更之初又經(jīng)過了政府外經(jīng)貿(mào)部門的批準(zhǔn)，法院的民事審判庭有權(quán)撤消行政機關(guān)的具體行政行為嗎？有鑒于此，筆者認(rèn)為，要想避免本案第二被告逃避債務(wù)的現(xiàn)象不再發(fā)生，還須在源頭上加強立法，堵塞漏洞，明確規(guī)定債務(wù)人規(guī)避債務(wù)的情況下轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為無效。

四、不適合市場經(jīng)濟發(fā)展的法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)廢止

篇6

關(guān)鍵詞 公司資本 法律制度 現(xiàn)狀

一、確立了折衷資本制

現(xiàn)行《公司法》在公司資本制度方面對舊《公司法》有了很大的修改，總體上確立了折衷資本制。主要表現(xiàn)在：（1）降低了公司設(shè)立的門檻?，F(xiàn)行《公司法》第26條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定”。第81條第3款規(guī)定“股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！倍f《公司法》規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司最低注冊資本金分別為10萬元、30萬元、50萬元，設(shè)立股份有限公司最低注冊資本金為1000萬元。（2）公司資本出資方式為“認(rèn)繳制”而非“實繳制”?，F(xiàn)行《公司法》第26條規(guī)定，有限責(zé)任公司全體股東的首次出資額不得低于20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。第81條規(guī)定，股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，全體發(fā)起人的首次出資額不的低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中投資公司可以在五年內(nèi)繳足?？梢?，按照現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司都可以采取分期繳納注冊資本的出資方式設(shè)立。（3）出資范圍廣?，F(xiàn)行《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”。

折衷資本制的例外主要表現(xiàn)在一人有限責(zé)任公司的規(guī)定上。一人有限責(zé)任公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。按照現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，一人有限責(zé)任公司注冊資本最低限額為10萬元，股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。可見，在一人有限責(zé)任公司方面，我國依然采用了法定資本制。

二、公司運營和終止時對公司資本的規(guī)定更加寬松

公司運營和終止時對公司資本的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，簡化了公司合并和分立時的程序。現(xiàn)行《公司法》非常注重便利資本的重組和流動。因此，在明確公司債權(quán)人了解公司合并、分立和減資有關(guān)情況的前提下，適當(dāng)簡化了公告程序，不再具體規(guī)定公告次數(shù)，對未接到通知書的債權(quán)人的債務(wù)清償或提供擔(dān)保請求權(quán)的行使時間由90日縮短為45日。此外，還刪除了原“不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并、不得分立”的規(guī)定，使公司合并和分立的程序更為簡化。

第二，完善了公司解散和清算制度。（1）將公司清算分為解散清算與破產(chǎn)清算，并以《公司法》第188條、第191條進(jìn)行制度銜接。在解散清算過程中，若發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)依法進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。（2）增加規(guī)定公司強制解散清算的法定事由，即依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷及公司出現(xiàn)僵局時股東享有請求法院強制解散的權(quán)利。此外，還明確規(guī)定清算期間，公司不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動，公司仍具有民事主體資格和地位，但其民事權(quán)利能力和民事行為能力受到一定限制（第181條、第183條、第187條）。（3）當(dāng)公司出現(xiàn)法定解散事由，股東不依法組成清算組進(jìn)行清算時，債權(quán)人可向人民法院提起“指定成立清算組進(jìn)行清算”之訴。

第三，取消了公司轉(zhuǎn)投資方面的限制。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第15條、第16條規(guī)定，法律取消了公司對外投資不超過公司凈資產(chǎn)的50%的限制性規(guī)定。

三、采納了“法人人格否認(rèn)制度”

法人人格否認(rèn)制度是指為了制止濫用公司法人制度和保護(hù)公司債權(quán)人的利益及社會公共利益，允許在特定情形下，否認(rèn)公司的獨立人格和股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司股東對公司債權(quán)或公共利益承擔(dān)責(zé)任，為實現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施。對于法人人格否認(rèn)制度，英美法系稱之為“揭開公司面紗”，大陸法系稱之為“直索”。公司以其獨立的名義從事活動和承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資額對公司承擔(dān)有限責(zé)任，這兩點是公司制的重要基礎(chǔ)。然而在公司成立后，一些股東或公司濫用公司的獨立人格抽逃資金、逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移利潤，在此種情況下，如果堅持公司法人獨立原則和有限責(zé)任原則，將有失公允。法人人格否認(rèn)制度針對公司或股東濫用獨立人格的情形，規(guī)定債權(quán)人可以直接追究公司股東的責(zé)任，有條件的否認(rèn)了公司法人人格的獨立性，彌補了由于濫用公司人格所可能導(dǎo)致的公司承擔(dān)責(zé)任的資本的不足，實現(xiàn)了公司債權(quán)人和公司之間的利益平衡，維護(hù)了公平和正義。

現(xiàn)行《公司法》第20條明確規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?4條還規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！笨梢?，我國已引入了“公司法人人格否認(rèn)制度”。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱慈蘊.公司法人人格否認(rèn)法理研究[M].北京，法律出版社，1998：38.

篇7

【關(guān)鍵詞】假離婚；肯定；否定；離婚登記制度

近幾年來，假離婚現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，這一現(xiàn)象的存在及蔓延嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)，也不利于國家政策的實施和維護(hù)社會的穩(wěn)定。但我國婚姻法律中尚沒有假離婚的相關(guān)規(guī)定，僅在學(xué)理上有研究。所謂假離婚是指婚姻當(dāng)事人雙方為了共同或各自的目的，約定暫時離婚，待既定目的達(dá)到后再復(fù)婚的行為。假離婚通常發(fā)生在協(xié)議離婚或法院調(diào)解離婚的場合，因為假離婚雙方當(dāng)事人之間通常無爭議或雖有爭議經(jīng)婚姻登記機關(guān)或法院稍作調(diào)解工作即能達(dá)成一致，判決離婚是依公權(quán)力介入而解除當(dāng)事人之婚姻關(guān)系，不存在當(dāng)事人為通謀虛偽離婚意思表示的空間。

一、假離婚的主要原因

根據(jù)假離婚當(dāng)事人的動機和目的，可將假離婚形成的原因分為以下幾類：

（一）逃避債務(wù)，惡意賴賬。此類案件在生活中時常發(fā)生，一方因生產(chǎn)經(jīng)營不善、侵權(quán)等原因而對外負(fù)債，為了逃避債務(wù)，夫妻雙方通謀虛假離婚，并且約定將全部或大部分的財產(chǎn)分給他方而自己承擔(dān)債務(wù)，以離婚且無力償還為由逃避債務(wù)。實際上這是當(dāng)事人法律知識欠缺的表現(xiàn)，夫妻共同債務(wù)需要承擔(dān)連帶責(zé)任，假離婚轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和債務(wù)的行為仍逃避不了債務(wù)。但是這種行為卻給國家審判機關(guān)調(diào)查取證、債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)帶來困難。

（二）騙取征地、拆遷安置補償。在農(nóng)村征收集體土地、舊城改造、城市擴建過程中，由于拆遷安置補償措施通常對無房產(chǎn)者給予一定的照顧，甚至部分補償款項以戶為單位發(fā)放。于是一些住戶為了獲得更多的補償款或者住房安置面積而假離婚。

（三）規(guī)避計劃生育政策。我國長期貫徹實施計劃生育政策，但封建思想殘余影響依舊存在，尤其是在一些相對欠發(fā)達(dá)地區(qū)，重男輕女思想根深蒂固，為生男孩以延續(xù)香火，通過假離婚以規(guī)避計劃生育的限制。

（四）騙取低保金。一些家庭的收入超過了當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ?，但生活水平仍然較低，而離婚手續(xù)簡便而快捷，因而利用假離婚形式來騙取低保金往往成為他們的選擇。夫妻雙方以離婚協(xié)議約定沒有收入的一方撫養(yǎng)子女，而另一方少付或不付生活費，這樣撫養(yǎng)孩子的一方便可以按照有關(guān)低保標(biāo)準(zhǔn)申請低保。

二、對假離婚法律效力的兩種觀點

我國《婚姻法》第31條規(guī)定“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚。婚姻登記機關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理的，發(fā)給離婚證?！睋?jù)此，協(xié)議離婚應(yīng)具備雙方自愿、真實離婚意思的實質(zhì)要件及離婚登記的形式要件。假離婚雖已經(jīng)履行了離婚登記的形式要件，但當(dāng)事人欠缺離婚的真實意思表示，因此對其能否發(fā)生離婚法律效力產(chǎn)生了不同的觀點。

（一）效力否定說。我國臺灣學(xué)者戴炎輝、戴東雄認(rèn)為，離婚行為屬身份行為，與財產(chǎn)法上的行為性質(zhì)有所不同，其應(yīng)尊重當(dāng)事人內(nèi)心的效果意思。夫妻并無離婚真意而由第三人離婚，夫妻通謀作假離婚及心神喪失之人兩愿離婚，因欠缺離婚意思應(yīng)屬無效。協(xié)議離婚須以當(dāng)事人有離婚之真實意思表示合意為必要，若無此實質(zhì)要件，離婚應(yīng)為無效。

假離婚的直接目的就是要利用法律的漏洞，已達(dá)到本不能達(dá)到的目的，是濫用離婚自由的行為。協(xié)議離婚制度所體現(xiàn)的離婚自由要求在實現(xiàn)自由的動機和手段上本著對婚姻負(fù)責(zé)的態(tài)度而不得有任何的附加條件，假離婚卻將婚姻自由淪為謀利的條件與手段。并且假離婚造成對婚姻登記管理部門的欺騙，從而使婚姻自由失去有效管理，使婚姻法制失去了嚴(yán)肅性。因此對假離婚效力應(yīng)作溯及的否定。

（二）效力肯定說。所謂離婚意思乃踐行離婚形式要件之意思（形式意思），如有此意思，則不問其實體意思之有無，其離婚，應(yīng)為有效。臺灣學(xué)者陳棋炎認(rèn)為，縱身份關(guān)系存在與否須以身份共同生活事實存在與否為前提之立場而言，實質(zhì)意思說，委實有其依據(jù)，然夫妻離婚后，其生活關(guān)系不一，法律上已解消婚姻關(guān)系，而實際上仍繼續(xù)夫妻一般之共同生活者，亦所在多數(shù)，且未必可以非難。故就離婚意思，似宜采取形式意思說。即假離婚應(yīng)為有效。也有學(xué)者認(rèn)為協(xié)議離婚具有無因性，只要男女雙方達(dá)成了離婚協(xié)議并對附帶問題予以妥善處理，經(jīng)登記即可發(fā)生協(xié)議離婚的效力。即使事后離婚協(xié)議存在瑕疵，也不能因此而否定協(xié)議離婚的效力。協(xié)議離婚的無因性被視為私生活自擺脫國家干涉的標(biāo)準(zhǔn)性成果，只要雙方自愿（即使這種自愿是虛假的）合乎程序的離婚，其法律效力即應(yīng)維護(hù)。

另外，從維持婚姻登記的效力方面講，離婚為要式法律行為，完整的離婚登記程序具有完整的行政或司法公信力，若承認(rèn)假離婚無效則會影響婚姻登記公示的效力和婚姻制度的穩(wěn)定，法律的威信也必會被動搖。并且假離婚后形成的新的人身和財產(chǎn)關(guān)系也會因此而受到影響，導(dǎo)致糾紛的增多，而且我國目前關(guān)于假離婚的法律規(guī)定幾乎是空白的，缺乏完善的救濟措施。

三、假離婚現(xiàn)象的應(yīng)對措施

盡管我國目前對假離婚多持效力肯定觀點，但假離婚現(xiàn)象的存在極大地侵害了國家、集體和他人的合法權(quán)益。制定相應(yīng)的對策以遏制這一現(xiàn)象的蔓延已勢在必行。

（一）確立更加完善的離婚審查程序。我國的離婚登記制度適用的前提是“雙方自愿離婚”，只需對離婚登記的條件進(jìn)行審查，而無需對雙方當(dāng)事人“感情是否確已破裂”進(jìn)行認(rèn)定?，F(xiàn)在的離婚調(diào)查多數(shù)只是對當(dāng)事人提交的證明材料是否完備進(jìn)行調(diào)查。應(yīng)當(dāng)加強對離婚證明材料內(nèi)容的審查，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有失公平條款的存在時，就需要更加仔細(xì)的對當(dāng)事人雙方財產(chǎn)來源、財產(chǎn)分配情況、子女撫養(yǎng)問題等進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查核實。以此查明有無不當(dāng)之目的。

（二）規(guī)定相應(yīng)的離婚考慮期。在協(xié)議離婚程序上，有的國家規(guī)定在雙方共同提出離婚申請之后須經(jīng)過一定的考慮期，期限屆滿仍不改初意的才可正式離婚。在比利時，這一期限為6個月?？紤]期的設(shè)定旨在減少輕率離婚，保證婚姻關(guān)系的相對穩(wěn)定。這一制度也為我們提供了借鑒，考慮期限不僅可以使當(dāng)事人認(rèn)真考慮，登記機關(guān)也可以針對有疑問的離婚協(xié)議進(jìn)行調(diào)查，并且這一制度也在一定程度上阻礙了迅速離婚以騙取拆遷安置補償金等現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）完善法律漏洞，彌補法律空白。一方面我國婚姻法律中尚無假離婚的規(guī)定，需要立法予以確定或做出司法解釋，使法院和婚姻登記機關(guān)有法可依。另一方面，盡快建立登記離婚的無效制度，對不符合法定條件或違反法律規(guī)定而進(jìn)行的假離婚登記，應(yīng)由婚姻登記機關(guān)宣告無效。

（四）加強對假離婚反面教材的宣傳?，F(xiàn)實生活中不乏假離婚變?yōu)檎骐x婚的例子，政府及相關(guān)媒體可以對反面教材適當(dāng)宣傳。例如，婚姻登記機關(guān)在業(yè)務(wù)大廳中設(shè)置宣傳欄，律師業(yè)務(wù)咨詢及法院在調(diào)解過程中，發(fā)現(xiàn)有假離婚嫌疑的，及時向當(dāng)事人講清其中的利害關(guān)系等，以使當(dāng)事人放棄假離婚的念頭。

另外，國家及政府在作出相關(guān)政策、決策時，應(yīng)做出全面考慮，不給假離婚創(chuàng)造空間。

【參考文獻(xiàn)】

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篇8

但是每一個事物必然都不會是完美的，必定存在著這樣那樣的問題。雖然，我國經(jīng)濟法確立了這項責(zé)任制度，但是仍舊存在著這樣那樣的不足。對公司法人人格否認(rèn)制度仍是值得我們深入探討的問題，希望通過對該問題進(jìn)行探索，提出科學(xué)的立法保護(hù)措施和合理的立法體系構(gòu)。

關(guān)鍵詞：公司法人；人格；人格否認(rèn)

中圖分類號：D9　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1672-3198(2011)04-0242-02

公司法第20條第3款中明確規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹撘?guī)定為防范濫用公司制度的風(fēng)險，保證交易安全，保障公司債權(quán)人的利益，維護(hù)社會經(jīng)濟秩序，提供了必要的制度安排，在很大程度上實現(xiàn)公平正義。

經(jīng)濟的高速發(fā)展，以及觀念和制度上的理解偏差，再加之相關(guān)法律的不完善，導(dǎo)致了在經(jīng)濟活動中，人們把公司法人人格制度與有限責(zé)任絕對化，為某些人鉆法律漏洞提供了可乘之機。被某些股東作逃避法律義務(wù)的工具，股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，給公司債權(quán)人利益造成嚴(yán)重后果，控股股東利用公司獨立人格與有限責(zé)任制度逃避經(jīng)濟責(zé)任、危害債權(quán)人利益、社會利益的情況日趨嚴(yán)重。公司法人人格否認(rèn)制度的出現(xiàn)使在公司享有法人資格的同時，一旦某些股東濫用公司人格，則選擇適用公司法人人格否認(rèn)制度，否認(rèn)濫用者的有限責(zé)任，直接追究其對法人債務(wù)的無限責(zé)任。該制度是對公司法人格獨立制度的補充，分別從正反兩個方面確保了公司的人格獨立性和股東的有限責(zé)任。

公司法人人格否認(rèn)又稱為“揭開公司的面紗”，是指為了阻止公司法人獨立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人利益及社會公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實，否認(rèn)公司與股東各自獨立人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實現(xiàn)公平正義的法律制度。

首先公司法人人格否認(rèn)的理論基礎(chǔ)法人人格獨立制度，這是建立和完善公司法人與其機關(guān)成員對第三人責(zé)任分擔(dān)機制的基礎(chǔ)。公司法人人格獨立制度是指公司法人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，應(yīng)當(dāng)以其全部資產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，股東僅以其出資為限承擔(dān)義務(wù)。沒有公司法人人格的獨立性就談不上其人格的否認(rèn)。這項制度為公司法人人格否認(rèn)制度提供了生存的土壤和堅實的理論基礎(chǔ)。

其次，公司法人人格否認(rèn)制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)表現(xiàn)為西方國家民法和經(jīng)濟法上的兩罰制。公司兩罰制度是指公司法人為其機關(guān)法人成員職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任的同時，于法定情況下有關(guān)成員也應(yīng)該對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。目前兩罰制已經(jīng)為大多數(shù)國家所采用，例如英美法系、瑞士、日本以及我國的臺灣地區(qū)都對此有所規(guī)定。

各國民法對雙罰制有不同的規(guī)定。從雙罰制的主要方式來看，主要可有以下兩方面：

(1)法人機關(guān)成員應(yīng)當(dāng)與法人共同對受害人承擔(dān)責(zé)任。

即機關(guān)成員有過錯的，應(yīng)當(dāng)與法人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！度鹗棵穹ǖ洹返?5條規(guī)定：“法人對其機關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任，行為人有過錯的另負(fù)個人責(zé)任?！薄俄n國民法典》第35條規(guī)定：“法人就董事會其它代表人，關(guān)于職務(wù)行為為他人所造成的損害，有賠償?shù)呢?zé)任，董事或其他代表人，不因此而免除其賠償?shù)呢?zé)任?！薄度毡久穹ǖ洹返?4條第一款規(guī)定：“法人對與其理事或其他人在執(zhí)行職務(wù)加于他人的損害，負(fù)賠償責(zé)任。”

(2)法人與機關(guān)成員應(yīng)當(dāng)對受害人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《日本民法典》第44條第二款規(guī)定：因法人的目的的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項時表示贊成的社員，理事及實施該行為的理事或人，負(fù)連帶賠償責(zé)任。我國臺灣地區(qū)的民法第28條也規(guī)定：“法人對其董事或其他有代表權(quán)之人因執(zhí)行職務(wù)所加于他人的損害，與該行為人負(fù)連帶賠償責(zé)任。”

無論在大陸法系國家，還是在英美法系國家，公司法人人格否認(rèn)原則都是首先在司法判例中運用，并以判例法的形式存在。經(jīng)過長期實踐和反復(fù)采用，才逐漸形成了一些原則，有些即被公司法人人格制度的成文法所吸收。英美法系國家揭開公司面紗，直接要求作為濫用公司人格的個人股東或者法人股東對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。同樣，在大陸法系，如果公司成員濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任，并給第三人造成損失時，法院將以嚴(yán)格責(zé)任代替有限責(zé)任，判令公司成員對其行為所致后果負(fù)直接責(zé)任。

我國《公司法》第二十條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

通過各法系國家適用公司法人人格否認(rèn)制度的實踐可以看出公司法人人格否認(rèn)制度在兩大法律中其適用的情形和場合有很多相同之處，出現(xiàn)了一種相互融合的趨勢，就這一制度本身而言，并不與法人人格制度相沖突，而是對法人人格制度缺陷的補充和完善。

此外，公司法人人格否認(rèn)制度對法律工作者也有著重要意義。

首先，公司法人人格否認(rèn)制度可以為法律工作者幫助當(dāng)事人迅速、有效的追償債務(wù)提供新途徑和新方法。在現(xiàn)實案例中很多情況下公司不能償還債務(wù)，該制度為第三人獲得賠償提供了有效途徑，在公司法人不能清償?shù)那闆r下，公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任，也更加公平合理。其次，公司法人人格否認(rèn)制度也為法律工作者在幫助企業(yè)的重組、改制以及經(jīng)營管理方面提供了新的法律服務(wù)內(nèi)容。

但是從我國該制度與西方其他國家比較來看，公司法人人格否認(rèn)制度在我國尚屬一種新制度，對這一制度的理解和運用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠成熟，并不完善。為彌補我國公司法人人格否認(rèn)制度的不足，不但要注意完善法律規(guī)范，還應(yīng)重視實踐操作中的嚴(yán)肅性。筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面入手：

首先，完善立法，從法律體系上使公司法人人格否認(rèn)制度趨于完整一項制度的建立與適用，法律體系的配套與完整才是最有力的保障，針對公司法人人格否認(rèn)制度，應(yīng)首先在民法體系中完善法人制度。在立法上引進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度也應(yīng)該有多方面的注意。在民事基本法中。完善法人制度的立法是引進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)所在，而法人制度的完善也會減少法人格濫用行為的出現(xiàn)。

其次，制定公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)在法律法規(guī)不能完全呈現(xiàn)公司法人人格否認(rèn)制度的情況下，司法解釋可以更好的起到補充與完善作用。特別是在目前法律、法規(guī)不能及時配套的情況下，最高人民法院應(yīng)當(dāng)盡快出臺有關(guān)公司法人人格否認(rèn)制度的司法解釋，從實體和程序兩方面，對其進(jìn)行規(guī)范和指導(dǎo)，以便于在實踐中適用?？梢钥吹剑鹿痉ǖ?0條只是一種原則性的規(guī)定。什么情況才算是“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”，怎樣確定債權(quán)人的范圍等等具體性問題，并沒有清楚的界定。因此，不可避免的公司人格否認(rèn)具有模糊性，立法僅能為法官指明一個方向。法律規(guī)定的模糊，很可能會引起法律適用的混亂。司法解釋可以在短期迅速的解決這個問題。

再次，強化行政管理，及時完善行政法規(guī)、規(guī)章?？刂乒蓶|對公司法人人格的濫用行為要借助公司的相關(guān)活動才能得以實現(xiàn)，但是這種相關(guān)活動通常是與國家相關(guān)強制性規(guī)定相悖的。在實踐中，如果現(xiàn)行各項法律法規(guī)規(guī)章對濫用法人人格的各種限制性規(guī)定都能得到確實的貫徹執(zhí)行，那么各種法人人格濫用現(xiàn)象將會大大減少。所以，強化行政機關(guān)的執(zhí)法監(jiān)管職能，規(guī)范公司行為是防止法人人格濫用的有效途徑。

公司法人人格否認(rèn)制度體現(xiàn)和維護(hù)是公平、正義的法律精神。公司法人人格否認(rèn)制度以公司法人為中心進(jìn)而維持公司股東和公司債權(quán)人兩大群體的利益平衡，其所追求的公平、正義則是通過公司與其股東財產(chǎn)獨立、公司責(zé)任獨立、公司股東責(zé)任有限和公司經(jīng)營自主等法人特性來實現(xiàn)的。公司法人人格否認(rèn)制度是在公司人格獨立實現(xiàn)一般正義的基礎(chǔ)上，保證個別正義的實現(xiàn)，以使公平、正義以法律最高價值目標(biāo)在公司法人制度的動態(tài)運作中得到徹底貫徹。

參考文獻(xiàn)：

[1]李婷，論公司人格否定理論口]，南京林業(yè)大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2004，(02)

篇9

關(guān)鍵字：破產(chǎn)欺詐罪；債權(quán)人利益；立法思考

Abstract:Bankruptcyfraudisthemosteconomiccrimesandthemainperpetrator.Thelawsofmanycountries,theregulationsaremorecomprehensiveprovisions.China''''scurrentbankruptcylegislationdoesnotspecify,intheCriminalCodeisblank.Thishascreatedforthespeculatorswhocircumventthelaw,toavoiddebtanddamagethelegitimaterightsandinterestsofcreditorstoprovidetheopportunitytobringtothejudicialpracticeoftheconfusion.Inthispaper,byanalyzingthecausesofbankruptcyfraudbankruptcyfraudconceptofthelegislation,bankruptcyfraudandtheobject,subjectandmakerecommendationsontheallocationofthePenalCode.

Keyword:Bankruptcyfraud;Interestsofthecreditors;Legislation

一、破產(chǎn)欺詐的立法理念

縱觀破產(chǎn)法的發(fā)展史，破產(chǎn)并非是市場經(jīng)濟的特有產(chǎn)物，在西方資本主義國家早已產(chǎn)生，并且西方資本主義破產(chǎn)立法主要是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，“對喪失清償能力的債務(wù)人不僅其財產(chǎn)要受到清算，而且其人身也要受到處罰”。[1]破產(chǎn)通常指因為在相應(yīng)的時間內(nèi)應(yīng)有的現(xiàn)金流不足或債務(wù)人資產(chǎn)不足償付全部債務(wù)，而致其支付不能的狀態(tài)，[2]法院對債務(wù)人的總財產(chǎn)進(jìn)行強制執(zhí)行，進(jìn)而使債務(wù)人獲得公平清償?shù)某绦颉＜础袄梅缮现椒?，強制將全部財產(chǎn)依一定程序為變價及公平分配，使全體債權(quán)人滿足其債權(quán)為目的之一般執(zhí)行程序”。[3]

從《十二銅表法》中的“債務(wù)人在裁判官許可的法定期限內(nèi)未清償判決確定或承認(rèn)的債務(wù)，債權(quán)人可以拘捕債務(wù)人申請裁判官執(zhí)行債務(wù)人仍不能執(zhí)行有無他人為之提供清償之擔(dān)保，債權(quán)人可以自行拘押債務(wù)人并帶上腳鐐和枷鎖，債務(wù)人還是不能清償債務(wù)又無他認(rèn)為之擔(dān)保的并且不能同債權(quán)人達(dá)成和解的，債權(quán)人可以把債務(wù)人賣到國外或者將其殺死以抵償債務(wù)”。到1874年《德意志破產(chǎn)法》中的“破產(chǎn)人經(jīng)破產(chǎn)程序后對未清償?shù)膫鶆?wù)不再負(fù)有責(zé)任”。我們可以看出，伴隨著文明的進(jìn)步，人們逐漸認(rèn)識到正常經(jīng)營失敗導(dǎo)致的破產(chǎn)是經(jīng)濟生活中難以避免的客觀現(xiàn)象，為了體現(xiàn)公平起見，對破產(chǎn)債務(wù)人的處罰漸漸減輕，進(jìn)而各國的立法者又尋求一種既能保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益又能使債務(wù)人免遭殘酷刑罰的制度模式。然而，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，許多人往往利用這一模式來逃避懲罰，當(dāng)破產(chǎn)出現(xiàn)時，非法轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，逃避債務(wù)，給債權(quán)人帶來了重大的損失，嚴(yán)重破壞了社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。我們有必要分析破產(chǎn)欺詐的成因，進(jìn)而借鑒先進(jìn)國家的立法經(jīng)驗，增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪，以遏制破產(chǎn)欺詐之風(fēng)，維護(hù)經(jīng)濟安全與秩序的需要。

二、破產(chǎn)欺詐的成因

（一）市場經(jīng)濟的消極因素（產(chǎn)生破產(chǎn)欺詐的根本原因）

第一，市場主體為了追求最大化利益而不擇手段。社會上普遍存在強調(diào)最大化利益的實現(xiàn)而對實現(xiàn)最大化的途徑、方式、手段不予重視，這就意味著一旦社會規(guī)則和國家的法律不能有效地遏制市場主體的不法行為，欺詐現(xiàn)象就會發(fā)生。

第二，利益最大化導(dǎo)致人主觀行為上的貪利性?，F(xiàn)今社會金錢從某種意義上成為評價人的價值尺度，市場經(jīng)濟的利益驅(qū)動機制，在不完善的市場經(jīng)濟條件下，則可能使人滋生拜金主義、享樂主義和極端個人主義。[4]

第三，利益最大化容易滋生利己主義。商品生產(chǎn)和經(jīng)營者往往以競爭合理為幌子實施以犧牲他人利益來實現(xiàn)自己的利益的行為，一旦這種利己思想惡性膨脹達(dá)到一定程度，便成為其實施欺詐行為的心理動機。第四，錯誤的效益觀促使市場主體經(jīng)濟行為的短期性和投機性。

（二）立法方面的缺陷

第一，缺乏對債權(quán)人利益的保護(hù)機制。如缺乏對破產(chǎn)財產(chǎn)的保護(hù)制度，缺乏監(jiān)督認(rèn)知度，破產(chǎn)費用、工資、勞動保險費用沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)債權(quán)人利益的條款缺乏可操作性等等。第二，破產(chǎn)管理人制度的缺陷?！镀飘a(chǎn)法》第七章、《公司法》第八章等法律、法規(guī)都有保護(hù)債權(quán)人的規(guī)定，但缺乏實踐上的可操作性。國外的管理人制度是一個權(quán)責(zé)利相結(jié)合的制度，破產(chǎn)管理人有法定的職責(zé)，有領(lǐng)取報酬的權(quán)利，也有未盡到善良管理人的注意而賠償?shù)牧x務(wù)。而我國現(xiàn)行法律規(guī)定清算組織是由政府官員為主要成員組成的，缺乏實際的操作性。目前債務(wù)人故意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)以及妨礙破產(chǎn)程序進(jìn)行的現(xiàn)象屢見不鮮，并有日益擴大的趨勢。[5]在這種背景下，我國法律必須完善破產(chǎn)犯罪的相關(guān)制度，以維護(hù)破產(chǎn)程序的嚴(yán)肅性和公正性，保護(hù)債權(quán)人的利益。

（三）相關(guān)管理機制的缺陷

第一，企業(yè)資產(chǎn)缺乏必要的公示制度，未建立破產(chǎn)的預(yù)警機制，債權(quán)人無從把握自身權(quán)益的受損程度。企業(yè)除注冊資本公布外，其生產(chǎn)經(jīng)營狀況、虧損情況、資金狀況都處于一種保密狀態(tài)，除銀行之外的債權(quán)人很那通過正常渠道詳細(xì)而及時地掌握企業(yè)的負(fù)債情況。另外，企業(yè)沒有建立破產(chǎn)預(yù)警機制，債權(quán)人根本無從把握自身權(quán)益受損程度，從而給債務(wù)人提供更多進(jìn)行破產(chǎn)欺詐的有利條件。第二，地方保護(hù)主義思想泛濫，行政干預(yù)色彩濃厚。為了減少部門、本地區(qū)的財政負(fù)擔(dān)，地方政府往往伙同企業(yè)或支持企業(yè)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，搞假破產(chǎn)，直接為破產(chǎn)欺詐提供條件和方便之門。在破產(chǎn)法實施中，少數(shù)債務(wù)人抽逃資金，是財產(chǎn)減少，從而坑害債權(quán)人，妨礙破產(chǎn)法的實施。

三、破產(chǎn)欺詐的立法思考

（一）破產(chǎn)欺詐罪的構(gòu)成特征

1.犯罪客體。在我國，關(guān)于破產(chǎn)欺詐罪的客體，說法不一。第一種觀點認(rèn)為，本罪的客體為破產(chǎn)財產(chǎn)說有權(quán)和國家破產(chǎn)制度[6]；第二種觀點認(rèn)為，本罪的客體是破產(chǎn)預(yù)防和破產(chǎn)清算關(guān)系；[7]第三種觀點認(rèn)為，本罪的客體為復(fù)雜客體，它一方面侵犯了國家的經(jīng)濟管理秩序，另一方面則直接侵害了債權(quán)人的合法的經(jīng)濟利益。筆者基本同意第三種觀點，認(rèn)為本罪的客體主要是債權(quán)人的債權(quán)利益，同時也破壞了正常的破產(chǎn)秩序。破產(chǎn)欺詐罪的行為人以逃債為目的，或以損害債權(quán)人利益為目的，采用各式各樣的欺詐方法，減少破產(chǎn)財產(chǎn)或虛增債權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益。破產(chǎn)制度的主要價值是在債務(wù)人的財產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)時，在債務(wù)人現(xiàn)有財產(chǎn)范圍內(nèi)，通過司法程序，使債權(quán)人的債權(quán)得到公平、有序的償還。債務(wù)人的破產(chǎn)欺詐行為違背了公平、正義原則，嚴(yán)重破壞了破產(chǎn)秩序。因此，破產(chǎn)欺詐罪的課題是債權(quán)人的債權(quán)和正常的破產(chǎn)秩序。

2.犯罪主體。法人能否成為欺詐破產(chǎn)罪的主體呢？在我國存在兩種截然相反的兩種觀點，否定說認(rèn)為：盡管已有認(rèn)為“參與破產(chǎn)程序的企業(yè)是構(gòu)成改罪最重要的主體，應(yīng)予以刑事處罰”的觀點，[8]而且我國刑事法中已有對法人追究刑事責(zé)任的例子，但破產(chǎn)企業(yè)仍不能成為破產(chǎn)欺詐罪的主體。理由為：一是該罪必須以侵犯債權(quán)人利益的主觀惡意為構(gòu)成要件，而破產(chǎn)企業(yè)不能形成這種主觀惡意；二是破產(chǎn)企業(yè)法人難以承擔(dān)刑事責(zé)任。罰金刑適用不了。若按照通常立法對刑事責(zé)任采用罰金方式，因該法人已不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，故對其罰金數(shù)額實際上將轉(zhuǎn)嫁到債權(quán)人的身上，有株連無辜之嫌，不僅起不到刑罰應(yīng)有的制裁作用，也與刑法罪責(zé)自負(fù)原則相悖。[9]肯定說認(rèn)為，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法僅承認(rèn)企業(yè)法人破產(chǎn)制度，對自然人及其他組織的破產(chǎn)未作規(guī)定，自然人秉承法人的旨意，依法人決策機關(guān)之意實施破產(chǎn)欺詐行為即為法人破產(chǎn)欺詐犯罪，對此，法人同樣應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。[10]現(xiàn)實操作中我國法律可以規(guī)定單罰制，實踐中，司法部門也多以自然人為追究對象，及對實施破產(chǎn)欺詐犯罪的主要的、直接責(zé)任人并處自由刑。例如我國刑法規(guī)定的妨害清算罪，就僅處罰公司、企業(yè)中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。

（二）破產(chǎn)欺詐罪的刑法配置

1.不設(shè)死刑和無期徒刑。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中在理論上系統(tǒng)論述了死刑的非人道性、殘酷性何不必要性，明確提出了廢除死刑或嚴(yán)格限制死刑適用的主張。筆者認(rèn)為，對破產(chǎn)欺詐罪不應(yīng)設(shè)置死刑，原因為：經(jīng)濟犯罪侵犯的是經(jīng)濟法益，其價值遠(yuǎn)低于人的生命價值?？档?、黑格爾認(rèn)為，死刑之所以是正當(dāng)?shù)哪耸撬麄冋J(rèn)為死刑與殺人具有等價對應(yīng)性。[11]無論如何，這種等價對應(yīng)性不可能存在于破產(chǎn)欺詐罪和死刑之間。從罪行相適應(yīng)的角度看，其實質(zhì)在于罪之序列與刑之序列之間的輕重對應(yīng)。[12]不適用無期徒刑也具有同樣的道理。本文認(rèn)為，不設(shè)置無期徒刑是發(fā)展趨勢符合鼓勵經(jīng)濟發(fā)展的政策，也是符合世界各國關(guān)于經(jīng)濟犯罪的刑罰趨勢。

2.附加刑只應(yīng)設(shè)置罰金刑。經(jīng)濟犯罪的目的是獲取非法經(jīng)濟利益，適用財產(chǎn)刑不僅可以打破經(jīng)濟犯罪人追逐最大化利益的夢想，使之無利可圖，達(dá)到懲罰和教育犯罪人的目的，還可以在經(jīng)濟上剝奪犯罪人繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)濟犯罪活動的物質(zhì)條件，達(dá)到預(yù)防其再次犯罪的目的。在我國，財產(chǎn)刑包括罰金和沒收財產(chǎn)兩種。本文認(rèn)為對于破產(chǎn)欺詐罪，只應(yīng)設(shè)置罰金刑，不應(yīng)適用沒收財產(chǎn)。與沒收財產(chǎn)相比罰金刑具有自身的優(yōu)勢：第一，罰金刑有利于對犯罪人進(jìn)行改造、教育，使之適應(yīng)正常的社會生活而復(fù)歸社會，發(fā)揮刑罰特殊預(yù)防的功能；第二，罰金刑可以避免沒收財產(chǎn)性株連無辜，殃及家屬的缺陷；最后，罰金刑具有很大的靈活性，可以根據(jù)犯罪情節(jié)的輕重，對罪犯處以與其罪行相適應(yīng)的罰金。在這里最適宜適用限額只來規(guī)定，這樣可以避免倍數(shù)制、百分比之下難以確定基準(zhǔn)數(shù)額的尷尬。

3.主要設(shè)置有期徒刑和拘役。本文認(rèn)為，有必要對破產(chǎn)欺詐罪適用有期徒刑。原因為：破產(chǎn)欺詐犯罪人有財產(chǎn)可罰時，如果對其僅處以罰金，那么基于經(jīng)濟犯罪人的人格特征——惟利是圖，而且“喜好冒險性的投機，那么這種經(jīng)濟處罰在其行為主觀上充其量只不過是一次投機失敗，引不起其足夠的悔悟與糾錯意識，其刑罰威懾力大大減弱[13]在崇尚自由的社會里，自由的價值和意義越來越深刻，剝奪其自由無疑是具有相當(dāng)?shù)膽徒湫院屯亓Φ摹！逼飘a(chǎn)欺詐罪中雖已破產(chǎn)企業(yè)為犯罪主體，但實際刑事責(zé)任的承擔(dān)著是其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。[14]在有期徒刑的期限上，破產(chǎn)欺詐罪的最高刑期在五年至十年有期徒刑或監(jiān)禁之間。但也有例外的，如美國可以達(dá)到二十四年，[15]西班牙對非商人犯破產(chǎn)欺詐罪最高可處以長期的監(jiān)禁即十五年，我國香港地區(qū)最高刑僅為兩年有期徒刑。筆者認(rèn)為，在我國，破產(chǎn)欺詐罪應(yīng)以七年有期徒刑為上限。這樣使之不會過于低于詐騙罪、金融詐騙罪、盜竊罪基本持平。

參考文獻(xiàn)：

[1]徐德敏,梁增昌.企業(yè)破產(chǎn)法[M].西安:陜西人民出版社,1990.22.

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[3]高銘暄,王作富主編:中國懲治經(jīng)濟犯罪全書[M],北京:中國政法大學(xué)出版社,1995.1076.

[4]梁增昌,賈宇:論破產(chǎn)欺詐罪[J],法學(xué)研究.1990,(5).23.

[5]徐德敏,梁增昌:企業(yè)破產(chǎn)法[M].西安:陜西人民出版社,1990.296.

[6]沈貴明.破產(chǎn)犯罪立法研究[J].法學(xué)評論,1995,（6）.

篇10

一、國有企業(yè)改制的法律界定

國企改制就是經(jīng)濟機制的轉(zhuǎn)變和企業(yè)制度的創(chuàng)新,是要通過公司化改制、股份合作制改造、公司(企業(yè))的合并或分立、企業(yè)出售、企業(yè)托管、企業(yè)債券(債務(wù))轉(zhuǎn)股權(quán)以及企業(yè)承包租賃等方式,把國有企業(yè)從計劃經(jīng)濟體制的政府部門的附屬物改制成獨立自主的市場競爭主體和經(jīng)營主體;從行政調(diào)撥、配置社會資源的工具改制為通過市場競爭機制優(yōu)化資源配置的主體;從“小社會”“大而全”“小而全”的封建組織改制為高度專業(yè)化、開放性的法人;從國家作為單一的投資主體和經(jīng)營主體的工廠企業(yè)改制為投資主體多元化、經(jīng)營管理民主化、合理化以及風(fēng)險分散化的公司企業(yè);從不承擔(dān)任何經(jīng)濟責(zé)任的單位式企業(yè)改制為權(quán)利與責(zé)任共存、權(quán)利與義務(wù)均衡的法人,以改變我國國有企業(yè)整體上經(jīng)濟效益差、生產(chǎn)力水平低、經(jīng)營管理不科學(xué)等頑疾。

劉麗敏認(rèn)為從法律角度分析,國企改制本身就是一個動態(tài)的法律過程,這個過程就是國企改制中的實施者圍繞國企中的國有資產(chǎn),改制企業(yè)與其他主體之間發(fā)生各種法律關(guān)系的過程。國企改制的一個很重要的方面即是國有企業(yè)由一個特殊的主體變?yōu)橐粋€一般的主體,在這一過程中缺乏國有企業(yè)改制和國有資產(chǎn)法等專門立法,往往使國企改制的實際操作缺乏規(guī)范性,容易導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失等很多問題,所以必須對國有企業(yè)改制做法律規(guī)制。

二、國有企業(yè)公司制改革的目標(biāo)和組織形式

要搞好搞活國企,必須推進(jìn)國企公司制改革。現(xiàn)代企業(yè)制度是搞活大中型國企的必要條件。而國企公司制改革的實質(zhì)是,推動國企的商事化、法人化;現(xiàn)代公司制度不同于傳統(tǒng)國企制度的顯著特征在于產(chǎn)權(quán)明晰、政企分開、權(quán)責(zé)明確、管理科學(xué)。所謂產(chǎn)權(quán)明晰,一指股東以其對公司的投資數(shù)額和比例對公司享有股東權(quán),但不再對其出資財產(chǎn)享有所有權(quán);二指公司對包括股東出資在內(nèi)的全部財產(chǎn)及其增值部分享有法人所有權(quán);所謂權(quán)責(zé)明確,指公司、股東、勞動者、經(jīng)營者、債權(quán)人、消費者、政府等公司利害關(guān)系人之間的法律關(guān)系的內(nèi)容是確定、規(guī)范的。所謂政企分開,指政府與企業(yè)的法律角色是互相分開的。所謂管理科學(xué),指企業(yè)內(nèi)部要形成一個科學(xué)合理、相互制約、激勵機制和約束機制相結(jié)合的法人治理結(jié)構(gòu)和組織管理制度,做到?jīng)Q策科學(xué)、民主,執(zhí)行高效,監(jiān)督有力。

三、對國有企業(yè)改制的法律思考

(一)國企改制中的基本法律關(guān)系

1.行政法律關(guān)系。

主要是政企關(guān)系。國有企業(yè)改制過程中的政企分開問題,從行政法律關(guān)系的角度必須理順兩大關(guān)系:其一,是政府和企業(yè)之間的關(guān)系。其二,是政府和國有資產(chǎn)所有者人角色的法律定位關(guān)系。

2.民事法律關(guān)系。國有企業(yè)改制的具體實現(xiàn)主要是通過創(chuàng)設(shè)、變更、解除各種民事法律關(guān)系的形式來完成的。主要有:原國有企業(yè)和職工之間的勞動法律關(guān)系這首先涉及原來簽訂的勞動合同的效力問題;其次涉及到國有企業(yè)職工身份轉(zhuǎn)換中新的勞動法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)問題;再次涉及到職工勞動保險和工資拖欠等的負(fù)擔(dān)問題;最后,國有企業(yè)改制過程引發(fā)的勞動糾紛的解決等。

(二)國有企業(yè)改制的基本法律后果分析

企業(yè)改制后一般會產(chǎn)生幾個方面的法律效力:1.企業(yè)出資結(jié)構(gòu)的多元化變化:由單一出資主體到出資主體多元化;2.公司(企業(yè))法人治理機構(gòu)的轉(zhuǎn)變:由政府控制下的廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制轉(zhuǎn)變成股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層分權(quán)制衡的現(xiàn)代法人治理結(jié)構(gòu)。3.企業(yè)收益分配結(jié)構(gòu)的變化:國家由以企業(yè)唯一所有者身份從企業(yè)計提稅后利潤,轉(zhuǎn)向以企業(yè)股東身份從企業(yè)分得相應(yīng)股息和紅利。4.企業(yè)法人變更或注銷的后果。5.企業(yè)國有資產(chǎn)發(fā)生產(chǎn)權(quán)變更或注銷的后果。6.企業(yè)的職工和管理層身份發(fā)生變化。7.債權(quán)、債務(wù)的承繼。8.企業(yè)破產(chǎn)的法律問題。9.企業(yè)引進(jìn)外資的法律問題。

四、國企改制中的相關(guān)問題研究

(一)國有企業(yè)改制行為不規(guī)范,國有資產(chǎn)流失、“銹蝕”嚴(yán)重國有資產(chǎn)流失的表現(xiàn)形式是多種多樣的,主要有以下幾種:1.產(chǎn)權(quán)界定時,未將國有資產(chǎn)界定為國有資產(chǎn);2.清產(chǎn)核資時,對于某些企業(yè)應(yīng)收賬款,未經(jīng)核實就作為呆賬、壞賬予以核銷;3.財務(wù)審計時,出具虛假的審計報告;4.資產(chǎn)評估時,人為地低估國有資產(chǎn)。股份制企業(yè)改造過程中的國有資產(chǎn)流失。其主要表現(xiàn)形式:1.國有股折股偏低,或低價轉(zhuǎn)讓造成國有資產(chǎn)流失,不規(guī)范的產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)處置。2.原有的內(nèi)部職工股發(fā)行管理不嚴(yán)格,侵蝕國有資產(chǎn)的權(quán)益,國有股收益損失。3.隱瞞企業(yè)國有土地使用權(quán)價值或人為的降低該使用權(quán)收益。逃避債務(wù),造成國有資產(chǎn)流失。另一個問題是國有資產(chǎn)“銹蝕”。某法院在對改制當(dāng)中存在的問題進(jìn)行專題調(diào)研時,發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實中,為了避諱國有資產(chǎn)流失之嫌而小心謹(jǐn)慎的做法,使資產(chǎn)交易周期過長,客觀上造成國有資產(chǎn)銹蝕、腐敗而實際貶值。對此社會上有“冰棒效應(yīng)”的說法,即咬一口不行,化掉了沒人責(zé)備。國有資產(chǎn)銹蝕問題也亟待解決,因為國有資產(chǎn)很多都有相應(yīng)的使用年限和報廢更新的規(guī)定,如果改制周期過長,將會嚴(yán)重影響國有資產(chǎn)的價值,也會影響改制企業(yè)的市場競爭力。

(二)一些國企借改制逃避債務(wù)的情況比較突出

一些企業(yè)主管部門和領(lǐng)導(dǎo)錯誤的理解企業(yè)改制的目的,把甩掉債務(wù)包袱作為企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的出發(fā)點,因而有意無意地在改制過程中逃避債務(wù)。有的直接轉(zhuǎn)讓拍賣企業(yè),不管債務(wù)的承擔(dān);有的借改制之機,實行母體裂變,分立為幾個企業(yè)法人,但分資產(chǎn)不分債務(wù),債務(wù)無人負(fù)擔(dān);有的采取所謂的脫殼經(jīng)營,讓部分車間或部門帶著有效資產(chǎn),在不承擔(dān)原由企業(yè)任何債務(wù)的情況下與原企業(yè)脫鉤,成立新的法人實體,留下徒有空殼的老企業(yè)應(yīng)付企業(yè)的債權(quán)人;有的“企業(yè)破產(chǎn)不停產(chǎn),換個牌子再生產(chǎn)”,破產(chǎn)時整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓,安置費與資產(chǎn)相抵,接受單位無償接受后換塊牌子,逃避了所有的債務(wù);有的地方把改制企業(yè)的債務(wù)掛到實業(yè)總公司等沒有法人資格的、無清償能力的政府部“門懸空”債務(wù),使得他人債權(quán)落空;有的企業(yè)未經(jīng)抵押權(quán)人同意就將已抵押的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人,致使他人所享有的抵押權(quán)無法實現(xiàn);還有一些企業(yè)只將銀行和本地債務(wù)隨資產(chǎn)轉(zhuǎn)移,將外地資產(chǎn)空掛,更有甚者,借資產(chǎn)重組,行抽逃資本逃避債務(wù)之實。

(三)新舊體制交替下,企業(yè)經(jīng)營管理模式的問題

目前,我國企業(yè)的經(jīng)營管理模式呈現(xiàn)多元化態(tài)勢,這是新舊體制交替的必然現(xiàn)象。其中,企業(yè)承包租賃制是我國經(jīng)濟體制改革多年來采用的一種主要形式,產(chǎn)生了許多問題。有些發(fā)包方,為了單純的追求經(jīng)濟效益,不考察承包人的實際承包能力,不了解承包人的素質(zhì)品行,盲目發(fā)包,承包人正是利用發(fā)包方的這一心理,以發(fā)包人的名義,套取貸款,不法經(jīng)營。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心,要求股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層各負(fù)其責(zé),協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn),有效制衡,而落實這些要求是當(dāng)前國企改革法制建設(shè)的緊迫任務(wù)。現(xiàn)代企業(yè)的法人治理,必須遵循既分權(quán)又制衡的基本原則。實現(xiàn)分權(quán)制衡的基本要素是結(jié)構(gòu)、程序和責(zé)任。

(四)股東虛位,股權(quán)不能有效行使

國企改革首先是產(chǎn)權(quán)制度的變革,就是實現(xiàn)股權(quán)多元化,由過去國家一個出資者變?yōu)橹辽賰蓚€或兩個以上的出資者,即企業(yè)中有兩個股東。由于傳統(tǒng)國有老企業(yè)負(fù)債高企業(yè)在改為公司過程中很難找到第二個股東,因此許多老國企要么變?yōu)閲歇氋Y公司,要么在一個國有股的基礎(chǔ)上,再在企業(yè)內(nèi)部將企業(yè)的工會注冊為社團法人,將其變?yōu)閺V大員工出資的持股會,這樣“員工持股會”就成為企業(yè)的另一個股東。兩個股東有了,企業(yè)注冊為有限責(zé)任公司。在公司實踐中的作法是:國有股股東由該國企原來的上級行政主管部門的主要領(lǐng)導(dǎo)來并行使國有股的股權(quán);有限責(zé)任公司的另一個股東,即“員工持股會”是由國企的工會主席行使股權(quán)。存在的問題是:1.機關(guān)法人做股東是不符合我國有關(guān)政策規(guī)定的。2.公司制改革的模式,實質(zhì)上是國家股東權(quán)。國家行政與法人所有權(quán)三權(quán)分離的模式。實踐中這種合二為一的作法,混淆了兩種角色,兩種職能,兩種法律關(guān)系。3.國有股股東虛位,股權(quán)不能有效行使。4.“員工持股會”做為一個股東由工會主席代行其職權(quán),也有諸多缺憾。

(五)國企改制中有關(guān)無償劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押和職工安置問題

國有企業(yè)改制,包括股份合作制改組、委托經(jīng)營、租賃經(jīng)營、整體產(chǎn)權(quán)出售、兼并等形式,均涉及國有土地處理問題。在國企改制過程中,不少企業(yè)對此概念模糊,不能依法妥善管理無償劃撥的土地,導(dǎo)致一些不法分子鉆法律、法規(guī)、政策的空子,利用國家無償劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押進(jìn)行違法犯罪活動。國有企業(yè)機構(gòu)臃腫,因此在改制過程中必然要實行減員增效。在立法中應(yīng)注意的問題是:1.防止地方和企業(yè)以“減員增效”為名隨意裁員。2.維護(hù)職工合法權(quán)益,努力做好職工安置工作。

(六)國企改制中的職工持股問題

我國國企改制過程中所提出的職工持股的目的是通過吸收職工入股,改變企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),從而完成公司制改造,并確立職工參與決策機制,使職工參與到公司治理中來。實踐中主要有:1.職工持股會。職工持股會存在著先天不足。我國現(xiàn)行法律沒有給予職工持股會以明確的法律地位以及相應(yīng)的規(guī)范管理,由于沒有法律地位,職工持股會理論上無法作為一個企業(yè)發(fā)起人,參與企業(yè)的發(fā)起設(shè)立。2.“一股帶多股”方式。由于多數(shù)職工雖是實際出資人,但并不具有《公司法》上股東的法律地位。同時,隨著人員的出入變動引起注冊資金的變動。作為委托人的職工之間的出資轉(zhuǎn)讓往往只能通過雙方協(xié)議來解決,只有民事上的法律后果,而不具有《公司法》上的法律效力。3.“工會代為持股”方式。這是國有企業(yè)公司化改革階段比較流行的辦法。但有人認(rèn)為,依據(jù)我國法律規(guī)定,工會是社會團體法人,而在現(xiàn)行的法律框架里,社會團體法人是不能從事以營利為目的的經(jīng)營活動的,由工會社團法人作為職工持股主體,忽視了職工持股的贏利動機,并不合適。4.“殼公司”方式。存在的問題:首先,成立“殼公司”公司進(jìn)行投資,往往會超出我國《公司法》關(guān)于“有限責(zé)任公司對外投資不得超過注冊資本50%,”規(guī)定的限制。其次,職工持股只擁有對“殼公司”的經(jīng)營管理權(quán),無法直接參與改制企業(yè)的經(jīng)營決策。新晨

(七)公司中新制度下運行的是老機制

國企應(yīng)先轉(zhuǎn)換機制,待條件成熟后再進(jìn)行改制。而現(xiàn)實的情況是,為了完成上級安排的改制時間表,國企采取了先改制后轉(zhuǎn)機的辦法,把轉(zhuǎn)機的任務(wù)留了下來,現(xiàn)在許多深層次的問題急待解決:1.傳統(tǒng)的用人機制是,企業(yè)員工由企業(yè)全包全養(yǎng),企業(yè)一方面冗員多,一方面人才少;2.管理機制方面的問題,公司的管理系統(tǒng)基本沒有擺脫計劃經(jīng)濟的模式,門類齊全、分工細(xì)、機關(guān)龐大?！靶氯龝奔航⑵饋?但“老三會”還在,6個會同時開會,關(guān)系更復(fù)雜?！靶氯龝币灿?股東會形同虛設(shè),不能有效履行職權(quán);董事會構(gòu)成不盡合理,內(nèi)部人管理現(xiàn)象嚴(yán)重;3.監(jiān)事會的地位沒有真正得到落實,蒹事會的監(jiān)督作用沒有得到充分發(fā)揮等問題。4.分配機制還停留在基本工資加獎金的階段,管理者和企業(yè)其它員工拿的還都是級別工資。激勵機制沒有建立起來。5.公司目前還處在干部任命制、級別制階段。6.公司目前缺乏一套先進(jìn)的、科學(xué)的考評體系,缺乏一種與企業(yè)化行為相適應(yīng)的價值觀念?？荚u標(biāo)準(zhǔn)不公,獎懲不利,難以調(diào)動人的積極性。7.公司中的創(chuàng)新機制沒有建立起來,傳統(tǒng)企業(yè)的注重人際關(guān)系,講平衡,人的創(chuàng)造性被壓抑。

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