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關鍵詞：國際投資爭議；仲裁 ；法律適用

國際投資爭議（international investment disputes），即在國際直接私人投資活動過程中所產(chǎn)生的、與投資活動密切相關的各種爭議的總稱。解決國際投資爭議的手段，可以是包括調(diào)停、斡旋、外交保護等在內(nèi)的政治手段，也可以是包括司法訴訟和仲裁在內(nèi)的法律手段；可以通過國內(nèi)法律和程序解決，也可以通過國際法律和程序解決。實踐中，一旦決定將投資爭議提交仲裁，那么具體的爭議的解決將意味著在雙邊BIT或區(qū)域性多邊投資協(xié)定框架下進行。

一、國際投資爭議仲裁概述

作為一種既定的糾紛解決機制，投資仲裁涉及到投資者、東道國、投資者母國三方權(quán)益主體，在獲得"選擇中立的審理地和中立的法庭"過程中，基于權(quán)益主體的不同，國際投資爭議仲裁有三種模式：國家間仲裁、私人間仲裁和外國私人與國家間的仲裁。實質(zhì)上，國際投資爭議仲裁一方面會隱含著在某些特定的資本性行為中禁止東道國犧牲外國投資者利益的特征；另一方面則更多的倡導爭議能夠在平等和平解決，這兩種特征也間接的在制度外造成了東道國和外國投資者之間的管理與被管理關系的改變。

伴隨著國際投資爭議案件數(shù)量的快速增長，爭議的表現(xiàn)方式也愈趨多樣和復雜。具體來說，一項國際投資爭議在實際仲裁中主要包括以下內(nèi)容：仲裁涉及的法律關系（即爭議的主體、訴因、主要內(nèi)容及后果等）、管轄權(quán)（即管轄機構(gòu)的確定、仲裁管轄的依據(jù)、管轄權(quán)爭議的事項等）及仲裁中的法律適用等。這其中，國際投資爭議仲裁的法律適用主要包括了適用于仲裁的法律、適用于實體的法律、沖突規(guī)則和尋找適用法以及適用于仲裁協(xié)議的法律等內(nèi)容。實際上，由于國際投資爭議仲裁具有涉外因素，因此它通常會涉及到多國法律體系或多種法律規(guī)則體系。

二、國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐

關于國際投資爭議仲裁的法律適用這一問題，隨著各國國內(nèi)法及相關國際法內(nèi)容的不斷完善，國際投資爭議仲裁的法律適用呈現(xiàn)出了自己獨特的特點。

（一）20世紀50年代前國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐

上世紀五十年代前，是國際投資爭議仲裁法律適用的傳統(tǒng)理論時期。在這一時期，國家與外國私人間的投資契約，在性質(zhì)上被視為是純粹的國內(nèi)法契約，因此國際投資爭議會被訴諸各國國內(nèi)法院，由其管轄并依該國國內(nèi)法解決；在解決的過程中，即使外國投資者的利益因適用東道國法律而受到損害，作為資本輸出國的投資者母國，仍可憑借其在政治、經(jīng)濟或軍事上的優(yōu)勢，通過外交保護--甚至是暴力威脅和武裝干涉，借以保護其海外投資利益。因此，在這一時期的國家實踐中，相關的國際投資爭議案件通過各國的國內(nèi)法是能夠得到解決的，國際投資爭議適用仲裁解決的案件更是寥寥無幾，國際投資爭議仲裁的法律適用問題甚少被提及。

（二）20世紀50年代至80年代國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐

20世紀50年代至80年代間，隨著許多發(fā)展中國家加入國際投資國行列，資本輸出國迫切需要新的法律適用理論，以便在外交保護權(quán)濫用時，排斥東道國法的適用，保護投資國海外私人投資者的利益。在這種背景下，國際投資爭議應適用國際契約法、跨國法解決的理論，導致了非國內(nèi)法體系的適用條款出現(xiàn)。當然，這種非國內(nèi)法體系的適用條款，也只是發(fā)展中國家吸收外資發(fā)展民族經(jīng)濟的妥協(xié)政策，并不經(jīng)常采用。總之，以國際投資條約為主體的國際投資法實踐廣泛開始于20世紀50年代末，這一時期東道國法法律仍是解決國際投資爭議適用的法律，在本人法律選擇實踐和國際投資爭議仲裁實踐中，排他地適用東道國法的情況并不多見。

（三）20世紀80年代至今國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐

以ICSID誕生為主要標志，國際投資爭議已經(jīng)走過了數(shù)十年的風雨歷程，20世紀80年代后，隨著國際投資在全球的規(guī)模化發(fā)展，國際投資爭議仲裁成為爭議解決的重要方式。國際投資爭議仲裁的法律適用在20世紀80年代之后表現(xiàn)出國內(nèi)法和非國內(nèi)法規(guī)則--又稱"共同法律規(guī)則"或"多種法律體系的混合規(guī)則"--即在適用東道國法為主的前提下，輔助以適用國際法或一般法律原則。這一法律適用趨勢，在一些國際契約和相關的投資協(xié)定及仲裁實踐中都有所體現(xiàn)，應該說，在國內(nèi)法基礎上選擇適用一般"國際共同法律原則"，正視東道國地位的同時，起到了保護外國私人投資者權(quán)益的作用，不能不謂是一種進步。

縱觀世界經(jīng)貿(mào)格局，無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，均已成為國際經(jīng)濟中具有資本輸出者和輸入者雙重身份的貿(mào)易主體，那也就意味著，國家在國際投資爭議仲裁的法律適用問題上，不能采用絕對化的立場。資本輸出國與輸入國間始終存在的尖銳利益沖突，要求事實上可行的做法是：作為國際投資條約或協(xié)定的各締結(jié)方，在公平互利的基礎實適當?shù)耐讌f(xié)和讓步，對于國際法和國內(nèi)法，既合理接受，又適當限制，最終形成國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則并存，且有主有次、相輔相成的國際投資爭議仲裁法律適用規(guī)則體系。

三、國際投資爭議仲裁法律適用的基本情況及存在的問題

在當代，仲裁作為解決國際投資爭議的常用途徑，其正當性不容置疑。國際投資爭議仲裁除涉及多個法律或規(guī)則體系，存在復雜的法律互動，其在選擇適用法律時，更為尊重當事人的意思自治，并在允許的限度內(nèi)，以相應的補充規(guī)則及基于公平善意的非法律適用標準為輔助，提高法律選擇的靈活性，使得國際投資爭議仲裁更為自由與平等。

就選擇適用投資者母國法或東道國法而言，會普遍存在以下問題：當事人是否可以通過投資者母國或東道國的法律選擇方法之外的方式來確定法律；是否可以適用某個非特定國家的規(guī)則來解決法律適用的選擇問題；在選擇時是否可以背離投資者母國或東道國規(guī)定的程序法？還有就是，既然仲裁庭是以中立的姿態(tài)存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何種身份、哪種方式排除了當事人的意思自治，轉(zhuǎn)而適用強行規(guī)則，這不是在本質(zhì)上就與仲裁協(xié)議的合同準據(jù)法性質(zhì)存在價值選擇上的背離嗎？況且在實踐中，并不能保證一個國際投資爭議仲裁案件中最終適用的準據(jù)法只是一國或一個國際法，就支持或者拒絕適用各個國家法律規(guī)則中不同甚至矛盾的強行規(guī)則問題，不同的裁量權(quán)會得出不同的結(jié)論，即便如此，仲裁庭仍要以此裁決嗎？

綜上所述，在整個國際層面來說，如何使以仲裁方式解決國際投資爭議的結(jié)果更有利于發(fā)達國家是西方學者的最終目的；而如何使當前存在的國際投資仲裁機制更有利于發(fā)展中國家的海外投資亦是其所求。這種基于南北經(jīng)濟發(fā)展不平衡而導致的意識形態(tài)差異和利益要求，使得國際投資爭議仲裁的法律適用在當前的國際經(jīng)濟背景下需要進一步完善和改革，以尋求能滿足南北雙方共同利益要求的國際投資爭議仲裁法律適用選擇機制。

參考文獻：

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[3] 朱克鵬.論我國投資爭議的法律適用-兼及仲裁機構(gòu)的選擇[J].國際貿(mào)易問題，1989，（11）.

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國際能源投資是國際投資的主要方式之一，世界能源理事會（World Energy Council ，簡稱WEC）的報告稱，2013年上半全球能源項目投資為3420億美元。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織（United Nations Conference on Trade and Development ，簡稱UNCTAD）的《2013年世界投資報告》，國際能源投資在2013年國際投資1.45萬億美元的總量中占據(jù)了絕大部分。但是，對于國際能源投資的定義，大多數(shù)雙邊投資協(xié)定、區(qū)域性多邊投資條約及世界性多邊能源投資公約并不明確指明其定義，對能源投資適用范圍的規(guī)定也較為模糊。本文結(jié)合眾多國際組織報告、國際法、國內(nèi)法和學理觀點，將國際能源投資定義為具備一定資質(zhì)的投資者（包括自然人、法人、國家和國際組織）為獲取一定的能源投資收益，以設立能源企業(yè)或分支機構(gòu)、收買或兼并東道國境內(nèi)原有能源企業(yè)等方式向東道國投資，取得全部或部分控制權(quán)、管理權(quán)并對所投資能源企業(yè)有重大影響的一種資本輸出活動。

二、國際能源投資征收風險的概念

征收是國家以其公權(quán)力對私人財產(chǎn)權(quán)利進行限制或剝奪的一種主權(quán)行為，格勞秀斯對此也認為征收是國家行使的主權(quán)屬性之一。目前，國際條約中尚沒有對征收概念的明確定義，《多邊投資擔保機構(gòu)公約》第11條和《多邊投資擔保機構(gòu)業(yè)務細則》第1.29條將征收和類似措施作為多邊投資擔保機構(gòu)承保的政治風險之一，指出東道國政府的作為或不作為，剝奪了投資者對其投資的所有權(quán)、控制權(quán)或收益權(quán)，就構(gòu)成了征收。

國際條約、國際組織決議以及大多數(shù)國家的國內(nèi)法都在原則上不實行征收， 但并未放棄特殊情況的征收權(quán)。與此同時，為防止征收措施的濫用，這些法律文件也規(guī)定了進行征收的前提條件，這些條件包括：（1）為了社會公共利益；（2）非歧視；（3）遵守適當?shù)姆沙绦?；?）對征收進行補償。值得注意的是，并不是所有的法律文件將征收都限定為四個條件，有的文件規(guī)定較松，只納入了四個條件中的三個甚至兩個。1962年，聯(lián)合國大會通過的《關于自然資源永久主權(quán)的決議》承認一國對其自然資源和經(jīng)濟活動的主權(quán)，但是，對征收僅限定為三個條件，包括為了公共目的、遵守適當法律程序和適當賠償。2009年《老撾人民民主共和國外國投資促進法》則規(guī)定只需滿足公共利益和補償兩個條件就可以征收。

三、國際能源投資征收風險的法律救濟

征收風險的法律救濟是指在征收措施發(fā)生并產(chǎn)生爭議后，依據(jù)法律的規(guī)定，投資者通過東道國的當?shù)鼐葷?、投資國的外交保護、ICSID提供的救濟和其他國際仲裁等一系列補救性措施對所受損失進行的救濟。投資國的海外投資保險制度以及多邊投資擔保機構(gòu)的擔保制度本身也屬于救濟的范疇，但這兩種制度對投資者的保護均以投資者在擔保機構(gòu)投保為前提，要求投資者在征收風險發(fā)生前已投保，在征收風險發(fā)生后由擔保機構(gòu)在代位權(quán)的基礎上進行索賠，與傳統(tǒng)的法律救濟差別較大。因此，本文重點探討對征收風險的傳統(tǒng)法律救濟措施。

（一）東道國的當?shù)鼐葷?/p>

當?shù)鼐葷菛|道國屬地管轄權(quán)的體現(xiàn)，2007年聯(lián)合國大會通過的《外交保護條款草案》第14條第2款規(guī)定了當?shù)鼐葷母拍?，當?shù)鼐葷侵甘芎θ丝梢栽谒笐獙p害負責的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機構(gòu)獲得的法律救濟。因此，當外國投資者遭受征收風險后，可以在東道國管轄的范圍內(nèi)，依據(jù)東道國的實體法和程序法，通過行政手段、仲裁手段和司法手段，以尋求救濟。

1.行政救濟手段

能源投資中的征收發(fā)生在東道國與外國投資者之間，從國內(nèi)法的角度來說，因征收而引起的爭議屬于東道國境內(nèi)的行政爭議。東道國為行政主體，而外國投資者為行政相對人。各國的行政救濟手段在本質(zhì)上都是為解決投資者與東道國征收爭議的國內(nèi)法救濟手段，但用語有著差異。中國國內(nèi)立法將這種救濟手段稱為行政復議，而英國將行政救濟手段統(tǒng)一為行政救濟，并且將行政救濟分為原級救濟、層級救濟和裁判所救濟，之所以如此規(guī)定是由于沒有救濟就沒有權(quán)利的觀念在英國根深蒂固。原級救濟指當局自己提供的救濟，層級救濟指當局所在行政系統(tǒng)提供的上下級救濟，裁判所救濟指當局所在行政系統(tǒng)以外的行政裁判所提供的救濟。德國的行政救濟手段為異議審查，指當事人向原處分機關提出聲明異議或向上級行政機關提出訴愿，根據(jù)《行政法院法》的規(guī)定，異議審查是當事人向法院提起訴訟的必經(jīng)手段。韓國稱為行政訴愿，1951年《行政訴愿法》規(guī)定訴愿應通過作出原行政行為的機關提出，若需由上級機關審理，則由該機關轉(zhuǎn)交給其直接的上級機關。

2.仲裁救濟手段

根據(jù)投資者與東道國政府達成的仲裁協(xié)議，在東道國境內(nèi)以仲裁方式解決國際能源投資的征收爭議，容易得到東道國的認同，有利于征收爭議的解決和裁決在東道國的執(zhí)行。1965年之前，大多數(shù)發(fā)展中國家主張把外國投資者與東道國的征收爭議歸入由本國仲裁機構(gòu)解決的國內(nèi)法調(diào)整范圍，而隨著《關于解決國家和他國國民投資爭端公約》的頒布，征收爭議多通過國際仲裁機制得到解決，只有少部分國家未將征收爭議排除在本國仲裁范圍之外。如2003年《柬埔寨王國統(tǒng)一投資法》第8條指出，除與土地有關的爭議外，任何與合格投資項目相關的爭議在首次書面請求商談后兩個月內(nèi)，爭議方未能友好解決，任何一方可將爭議“經(jīng)雙方當事人同意，在柬埔寨國內(nèi)外申請仲裁”，可見國內(nèi)仲裁是柬埔寨境內(nèi)征收爭議的解決方式之一。

3.司法救濟手段

司法救濟手段指外國投資者與東道國政府產(chǎn)生能源投資的征收爭議后，依法向法院提起訴訟，法院依法定程序?qū)彶闁|道國政府行為的合法性，經(jīng)法院審理作出裁決的司法活動。各國多將司法救濟手段作為對外國投資者在本國投資的救濟手段，塔吉克斯坦共和國1992年《外國投資法》第8條規(guī)定：“有關征收賠償數(shù)額、期限和支付方式發(fā)生爭執(zhí)時，可以在塔吉克斯坦共和國法院依照該國法令來解決。”2006年生效的《越南投資法》第12條第4款規(guī)定：“在越南，外國投資者與越南行政機關涉及投資活動的爭議應通過越南法院，或仲裁機構(gòu)解決，除非外國投資者與越南有關部門簽訂的協(xié)議，或越南社會主義共和國作為成員國參加的國際條約另有規(guī)定。”

（二）投資國的外交保護

2007年聯(lián)合國 大會通過的《外交保護條款草案》將外交保護定義為一國對于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害，通過外交行動或其他和平解決手段援引另一國的責任，以期使該國責任得到履行。

投資國在投資者遭遇征收風險后，需滿足一定的條件，才可以提起外交保護。第一，投資者國籍持續(xù)。國籍持續(xù)是投資國行使外交保護前外國投資者需滿足的首要條件，反映了投資國的屬人管轄權(quán)。外國投資者請求外交保護，必須持續(xù)不斷地具有投資國的國籍，從發(fā)生損害之日到正式提出求償之日持續(xù)擁有投資國的國籍，則推斷其國籍是持續(xù)的。第二，投資者需用盡東道國的當?shù)鼐葷?。根?jù)《外交保護條款草案》第14條的規(guī)定，外國投資者與東道國因征收引起爭議時，需用盡東道國法律對其可以適用的所有法律救濟手段，包括行政手段、仲裁手段、司法手段。第三，東道國的征收行為違法。由于目前國際上尚無統(tǒng)一的征收規(guī)范，違法即指東道國的征收行為違反了有關征收的實體性或程序性規(guī)定的國內(nèi)法或生效的雙邊或多邊投資協(xié)定。通過投資國的外交保護，使東道國的責任得到履行，投資者的權(quán)益得到救濟。

（三）ICSID提供的救濟

1965年，為解決東道國與另一國國民之間的投資爭端，在世界銀行的主持下出臺了《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，“解決投資爭端國際中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID）也因此而成立。國際能源投資爭議屬于投資爭議的范疇，因而經(jīng)締約國與另一締約國國民之間雙方書面同意并提交給ICSID的爭端，ICSID就享有管轄權(quán)。

ICSID解決國際能源投資爭議的途徑有兩種，即調(diào)解程序和仲裁程序。調(diào)解無約束力，仲裁則具有最終的約束力。當事人對于適用調(diào)解還是仲裁可自行商定，可直接進行調(diào)解或仲裁，也可先調(diào)解后仲裁。ICSID為調(diào)解與仲裁提供設施，如設調(diào)解人小組和仲裁員小組，供爭議當事人之用。ICSID的裁決是一裁終局，任何締約國都應承認其效力，它不同于世界上任何一個仲裁機構(gòu)的裁決，它相當于各國法院的終局裁決，國家法院無權(quán)對它進行任何形式的審查。

ICSID成員國間簽訂的雙邊投資協(xié)定大多規(guī)定可以將有關征收補償?shù)臓幾h或有關投資的一切爭議提交該中心解決。如2009年《中華人民共和國政府和馬里共和國政府關于相互促進和保護投資協(xié)定》第9條規(guī)定爭議可選擇提交到“解決投資爭端國際中心”的仲裁庭。這一舉措使得ICSID的仲裁得到廣泛的運用，促進投資者與東道國政府的征收爭議得到解決。

（四）其他國際仲裁

征收爭議作為國際能源投資中引發(fā)的外國投資者與東道國政府之間糾紛，不同于一般意義的投資爭議，根據(jù)《能源條約》第26條第3款的規(guī)定，其他國際仲裁手段僅包括聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）和瑞典斯德哥爾摩國際商會仲裁院。

《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（UNCITRAL仲裁規(guī)則）由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1976年制定，2010年進行了新的修訂。聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會并未像ICSID一樣設立常設國際仲裁機構(gòu)，而是將UNCITRAL規(guī)則作為一種示范性規(guī)則，供當事人選擇適用。根據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則第1條第1款的規(guī)定：“提交的爭議應按照《規(guī)則》進行解決，但須服從各方當事人可能協(xié)議對本《規(guī)則》作出的修改。”投資者在利用UNCITRAL規(guī)則進行仲裁時，具有很大的自主選擇性，可以靈活性地對規(guī)則的具體條款協(xié)議達成一致修改。根據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則的規(guī)定，外國投資者可將征收爭議提起仲裁，但應將仲裁通知書送交東道國，仲裁程序從東道國收到仲裁通知書之日起開始。仲裁裁決以書面形式作出，對雙方當事人都有最終的約束力。仲裁裁決作出后，投資者和東道國都應立即履行仲裁裁決。瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院成立于1917年，是瑞典斯德哥爾摩商會下的一個常設機構(gòu)。該常設機構(gòu)具有自己的仲裁規(guī)則，同時，還可以根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》以及其他任何仲裁規(guī)則來審理案件。

篇3

關鍵詞：投資率：消費率；協(xié)調(diào)發(fā)展；經(jīng)濟增長

中圖分類號：F830

文獻標識碼：B

文章編號：1007-4392（2013）06-0017-08

西方經(jīng)濟學理論認為，在有效率的社會經(jīng)濟體中，社會的產(chǎn)出不是用于消費。就是用于再生產(chǎn)即投資，投資與消費是國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展中最重要的兩部戰(zhàn)車。因此，投資與消費比例問題始終是社會學界和經(jīng)濟學界爭議的重要議題。但從目前來看，統(tǒng)計學和計量經(jīng)濟學發(fā)展到今天。還沒有給出一個讓理論界可以充分肯定的精準比例，只能從世界各國經(jīng)濟發(fā)展的軌跡中尋找經(jīng)驗規(guī)律。

一、我國與世界各國投資、消費占GDP比例的比較分析

（一）世界各國投資、消費占GDP比例的經(jīng)驗分析

近40年來，世界各國平均投資率約為23%，相對應。世界各國平均消費率約為77%。世界各國平均投資率與消費率相差54個百分點（見圖1）。

OECD（經(jīng)濟合作和發(fā)展組織）的24個高收入-國家34年的投資率變動情況。各國間投資率有差異，卻呈下降趨勢，基本穩(wěn)定在15%30%之間。相對應，他們的消費率呈上升之勢，穩(wěn)定在70%-80%之間（見圖2）。

再從近年新型工業(yè)化國家發(fā)展情況看，韓國、泰國、馬來西亞和印度，這些國家的投資率上升與第二產(chǎn)業(yè)增加值占GDP比重的上升有直接關系，第二產(chǎn)業(yè)的上升意味著工業(yè)化進程的加快，第二產(chǎn)業(yè)增加值占GDP比重每提高一個百分點，分別引致投資率提高0.72、1.07、0.93、0.95個百分點。且隨著工業(yè)化進程的不斷加快，這幾個國家這幾年投資率也上升到40%左右。

著名發(fā)展經(jīng)濟學家錢納里等人采用101個國家的20年（1950-1970年）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行回歸分析，得出投資率、消費率高低與經(jīng)濟發(fā)展水平相關，經(jīng)濟發(fā)展水平低的國家投資率最低，經(jīng)濟發(fā)展水平較高的國家，投資率最高，但經(jīng)濟發(fā)展水平高到一定程度的時候，該國投資率穩(wěn)定在23%左右，消費率穩(wěn)定在75%左右（見圖3、4）。

投資率、消費率和經(jīng)濟增長之間的關系與三次產(chǎn)業(yè)的功能和特性有關。第一產(chǎn)業(yè)是農(nóng)林牧副漁業(yè)，特別是農(nóng)業(yè)發(fā)展，它受的限制很多，不僅需要耕地、土壤的墑情、良好的自然氣候，還需要現(xiàn)代化的農(nóng)機具，即便這些都具備了，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)周期長，實現(xiàn)第一產(chǎn)業(yè)增加值的大幅提高非常緩慢。第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必須在第二產(chǎn)業(yè)發(fā)展基礎上才能有較快較好的提高。因此，要想實現(xiàn)經(jīng)濟的快速增長，工業(yè)化進程加快是必然，而工業(yè)化進程的加快就是加大投資量的過程。第二產(chǎn)業(yè)占比逐年上升，投資率不斷攀升。在一塊蛋糕的切分當中，投資的這塊蛋糕越切越大，消費的蛋糕必然減小。隨著第二產(chǎn)業(yè)貢獻率的提高，國民收入水平自然上升，人們生活收入水平上升了。消費結(jié)構(gòu)中食品消費占比不斷下降、非食品消費如身心健康、娛樂等各種服務消費占比不斷提高，到了這個時候，投資率才能逐漸下降，消費水平才能全面提高。

從上面各國的經(jīng)驗看，投資率變動軌跡由低向高、再由高向低，俗稱“馬鞍形”；消費率呈倒“馬鞍形”。

（二）我國改革開放后的平均投資率和消費率與世界水平的比較

用世界各國平均投資率與消費率與我國改革開放后的平均投資率和消費率比較。我國1979-2011年32年中平均投資率在39.75%，比世界平均投資率高16.75個百分點。消費率平均在61.3%，比世界平均消費率低15.7個百分點。30年中。我國投資率呈階段性上升趨勢，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相對應，消費率呈階段性下降之勢，1992年以前平均為60.25%，1992年-2002年平均為58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年時，投資率與消費率分別占GDP48.3%、49.1%，二者僅差0.8個百分點（見圖5）。

可見，我國投資率和消費率從32年平均數(shù)看，比世界平均投資率、消費率分別高16個百分點、低15個百分點，若僅從2009年到2011年看，我國投資率和消費率比各國平均數(shù)均超出20多個百分點。

根據(jù)上述各國經(jīng)驗，得出以下結(jié)論：

1.我國投資率高有經(jīng)濟發(fā)展要求快速增長的合理性。各國投資率、消費率的高低與各國經(jīng)濟增長速度以及工業(yè)化進程中經(jīng)濟結(jié)構(gòu)演變有關，我國也不例外，要想經(jīng)濟快速增長，必須加大投資率。我國投資率高是必然。亞當·斯密早在1776年他的經(jīng)典之作《國富論》中講過：“高投資，高增長”。里昂惕夫1977年更具體地指出，經(jīng)濟增長率要達到4%-6%，投資率需大于20%或略低，經(jīng)濟增長率為7%-8%，投資率就應該為30%左右，要想維持9%-10%或更高的增長率，投資率必須高達35%-40%，否則是不可能的——發(fā)展中國家要得到加速發(fā)展，必須把生產(chǎn)總值的30%-35%，有時是40%用于資產(chǎn)投資。

我國經(jīng)濟增長已經(jīng)從2003年持續(xù)高速增長，平均增速為10.9%，截至2012年，我國第二產(chǎn)業(yè)占GDP比重為45.3%，仍然處于工業(yè)化快速發(fā)展時期。所以我國投資率還會有一段時期的高速增長，

2.我國投資率高確實是我國當前經(jīng)濟發(fā)展階段的需要，但在近幾年，高出了一般水平，就不僅是經(jīng)濟發(fā)展階段的原故導致，還有我國自身原因所致。這個一般水平就是前文里昂惕夫所言的比例和新型工業(yè)化國家投資率普遍為40%，我國比這個還要高。根據(jù)世界各國發(fā)展規(guī)律看，高中收入國家投資率最高，消費率最低，那么我國是否是高中收入國家？錢納里等人根據(jù)美元衡量，將不同國家按照收入不同分為四個類型：2005年人均國民總收入在875美元以下的為低收入國家，人均國民總收入在876-3465美元的為低中收入國家，人均國民總收入在3466美元10725美元的為高中收入國家。人均國民總收入在10726美元以上的為高收入國家。同時，又按照聯(lián)合國開發(fā)計劃署公布的2011年世界各國人均國民總收入排行榜看。在187個國家和地區(qū)中，我國人均國民總收入7476美元。位居94名，當屬中等收入偏上國家。正好與我國目前的發(fā)展狀況相符合。但在符合的基礎上，我國投資率在近幾年，比多個中等偏上收入國家偏高、消費率偏低，各10個百分點左右，必然有我國特殊原因所致。這些原因就是學界探討的"GDP崇拜”的發(fā)展觀、地方政府主導的外向型經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略、國民收入分配不合理等等。

3.經(jīng)濟總量增大。經(jīng)濟發(fā)展的成果應該及時為廣大勞動者分享。從世界各國投資率、消費率發(fā)展趨勢看，世界各國平均投資率與消費率相差54個百分點，即消費率大于投資率54個百分點：從國別看，高收入國家消費率大于投資率40-60個百分點，新型工業(yè)化國家消費率大于投資率20個百分點。我們國家改革開放后的32年中平均消費率大于平均投資率21.6個百分點，但從2003年起，我國投資率、消費率呈快速反向變動趨勢，到2011年。投資率增加了7.3個百分點，消費率減少7.8個百分點，2009年到2011年時。我國消費率僅大于投資率0.8個百分點。消費率大于投資率的點數(shù)越大，居民用于消費的部分就越多，國家用于經(jīng)濟建設的部分相對較小?？梢?，我國近幾年，投資率大幅上升，消費率大幅減少，經(jīng)濟總量增大但經(jīng)濟發(fā)展的成果還沒有及時為廣大的勞動者所分享。從世界各國發(fā)展規(guī)律來看，當國民收入已達到中等偏上的時候，必須要及時將經(jīng)濟發(fā)展的成果分享給國民，讓國民真正體會到經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實意義，及時轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式，減小社會貧富差距。避免進入“中等收入陷阱”。

二、近些年我國投資率偏高、消費率偏低使得人們對國內(nèi)價格、消費水平及收入狀況產(chǎn)生了錯覺

（一）我國國內(nèi)有效需求不足，國際進出口市場卻一派繁榮，國內(nèi)市場和它的國外延伸市場呈現(xiàn)兩種態(tài)勢，產(chǎn)生了“上游產(chǎn)品價格和居民消費價格”背離的錯覺

究其原因是投資過快形成了兩個自我循環(huán)的市場，使我國經(jīng)濟發(fā)展中投資與消費不均衡，進口市場與消費市場不均衡，導致原材料工業(yè)品價格、PPI與居民消費價格指數(shù)感受不同步，上游產(chǎn)品價格下降，居民消費價格不降反升（見圖6）。

在國內(nèi)生產(chǎn)總值GDP構(gòu)成中，對內(nèi)要平衡。講的是投資與消費的平衡，投資是生產(chǎn)過程的事，生產(chǎn)多少、消費多少是有講究的，生產(chǎn)多了消費不了叫供過于求，生產(chǎn)少了不夠消費叫供不應求。又不能生產(chǎn)多少消費多少，吃光喝凈還不行，所以，投資與消費是有比例關系的，投資與消費占GDP比例合理才能實現(xiàn)內(nèi)部平衡條件。外部平衡，講的是進出口的自我平衡。當國內(nèi)總供給大于總需求時，供過于求對內(nèi)就不平衡，供大于求的部分就需要尋求國外市場，具體講，投資投入過多，生產(chǎn)的產(chǎn)品就多，居民和政府消費不了，必然要尋求出口，但進出口原則上是要實現(xiàn)自我平衡，出口了，還得要進口（否則就得換匯，外匯儲備增加），進口什么，必須是國內(nèi)有市場能銷售的產(chǎn)品，這樣一出一進才能自我平衡。如果進口的產(chǎn)品不是國內(nèi)最終消費市場需要的產(chǎn)品，為什么加“最終”兩字，是因為消費市場包括中間消費和最終消費，中間消費是生產(chǎn)過程中的消費，就像鐵礦砂、煤炭等，這是居民和政府不能直接消費的產(chǎn)品，可以叫做中間消耗，那么進口的產(chǎn)品沒有進入最終消費的市場，而是進入到生產(chǎn)過程中的中間消耗市場，外部市場表面看實現(xiàn)了平衡，實際上內(nèi)外部市場并沒有實現(xiàn)平衡，因為又出現(xiàn)了新的內(nèi)部不平衡，本來出口是因為國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品消費不了，進口應該直接進入到最終消費市場，這樣國內(nèi)投資消費就合理平衡，但沒有進入最終消費市場，而是進入到中間消耗市場。又增加了新的投資，加大了生產(chǎn)環(huán)節(jié)的投入。進出口市場表面看平衡，但國內(nèi)市場投資與消費又進一步不平衡。我國這幾年就是這樣，雖然呈現(xiàn)為凈出口，出口略大于進口，凈出口率接近0，進出口表面看基本是平衡的，但我們國內(nèi)投資率大幅上升、消費率大幅減少，事實上國內(nèi)投資、消費不平衡。

具體分析，在我國GDP構(gòu)成中，投資率高企，消費率偏低，顯然我國生產(chǎn)的產(chǎn)品不是在本國消費掉了，而是出口了。多余的商品出口是經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇，因為外貿(mào)發(fā)展是由內(nèi)貿(mào)發(fā)展推動的，如2009年，英國、法國、意大利消費率75-80%，外貿(mào)依存度25-50%；加拿大、德國消費率70-75%，外貿(mào)依存度50-70%；日本消費率60-70%，外貿(mào)依存度20-30%；美國消費率80%，外貿(mào)依存度25%。消費率與外貿(mào)依存度雖然不是充分的正相關關系，但明顯看出，二者變化是同向走勢，且消費率大于外貿(mào)依存度。但在我國卻存在反向軌跡：從2004年起，進出口總額占GDP比重一直高于國內(nèi)最終消費占GDP比重，也就是外貿(mào)依存度始終大于國內(nèi)消費率，更有甚者，外貿(mào)依存度從2003年起呈大幅上升之勢，而國內(nèi)商品零售價格指數(shù)始終在低位運行，這一現(xiàn)象充分表明：國內(nèi)市場消費不旺。進出口市場強勁上漲，二者形成反差（見圖7、8）。

外貿(mào)的快速增長有兩個渠道：一是外貿(mào)市場加工貿(mào)易自成體系，占外貿(mào)總量一多半的加工貿(mào)易基本上沒有融入我國的經(jīng)濟循環(huán)之中，而是處于一個相對游離的狀態(tài)。加工型外貿(mào)企業(yè)主要從國際市場購買原材料、半成品加工組裝，在國際統(tǒng)計中體現(xiàn)為中國對這些產(chǎn)品的消耗，但實際上它們只是在中國被加工了一下，加工后形成的產(chǎn)品基本上還是返銷至國際市場，為外國所消費。所以，這部分消費對中國而言就是一種虛假消費。初步估計，這部分虛假消費約有2000多億元人民幣。

另一渠道是高投資率導致的“中間消耗市場，，的自我循環(huán)。投資多了，有三個結(jié)果：一個結(jié)果是生產(chǎn)的產(chǎn)品多了，國內(nèi)消費不了，銷往國外。再從國外市場進口我們能銷售的產(chǎn)品，調(diào)動國內(nèi)最終消費市場的潛力，提升國內(nèi)消費水平的整體提高。顯然我們不是這個結(jié)果，因為我們國內(nèi)的消費不旺：第二個結(jié)果是出口了，外匯儲備大幅上升，我們這些年外匯儲備確實多了，2012年是3萬多億美元；第三個結(jié)果就是投資率上升，生產(chǎn)的不是產(chǎn)品，而是我們的基礎設施、房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，基礎設施、房地產(chǎn)業(yè)該不該發(fā)展，應該發(fā)展，但我們發(fā)展的規(guī)模和速度太快了，導致我國能源、原材料等初級產(chǎn)品供需形勢緊張，必須從國外市場購進鐵礦砂、石油、鋼材、煤炭和一些工業(yè)基礎原料才能滿足我國快速增長的中間消耗市場的需要。這就形成了進口市場與“我國不斷上升的投資率”相對接的中間消耗市場的自我循環(huán)，這一點從改革開放以來我國投資率與凈出口率的運行軌跡可見一斑。在圖上顯示出投資率與凈出口率以20%線為中軸的對稱圖形，二者此消彼長（見圖9）。

1994年美國的萊斯特，布朗的文章《誰來養(yǎng)活中國》，指出中國的人口問題將導致世界的糧食危機。十余年后，他又指出，中國已取代美國成為全球第一消費大國。依據(jù)是：在五大基本商品中，除了石油以外，中國的糧食、肉類、煤和鋼鐵的消費均超過美國，盡管在2011年，美國石油日消費量是中國的1.95倍。但中國的石油消費量增速一直較高，對外依存度已達55.2%。報告還指出，中國化肥消費量是美國的兩倍。另外，在電視機、電冰箱和手機消費方面，中國也是遙遙領先。同時，我國汽車產(chǎn)銷居世界首位。

近幾年，中國單位GDP能耗不僅遠遠超過美日德等發(fā)達國家，甚至也遠遠超過了印度。中國1億美元GDP所消耗的能源是12.03萬噸標準煤，大約是日本的7.20倍、德國的5.62倍、美國的3.52倍、印度的1.18倍、世界平均水平的3.28倍。

那么，我們究竟是不是世界第一消費大國？2012年，美國一年的GDP是16萬億美元，而中國是8.3萬億美元，美國GDP的80%左右用于國內(nèi)消費，而中國的國內(nèi)消費只占GDP的49%左右。這意味著美國一年要消費12.8萬多億美元的產(chǎn)品，而中國只消費大約4.0萬億美元的產(chǎn)品，差美國8.8萬億美元。中國目前的消費要想超過美國成為實實在在的消費大國確實還有些難度。在經(jīng)濟學上，消費是有確定含義的。只有對最終產(chǎn)品的使用才能算消費，中間產(chǎn)品的使用不能叫消費，只能是中間消耗，同時，僅靠社會消費品零售總額同比增長速度也不能判斷消費率的高低，也只能說我們這些年在提高消費需求方面有了大的進步。因此，我們離消費大國還有很大的距離。

在面對國外“”的同時，我國學界不斷地呼吁“中國改革發(fā)展進入現(xiàn)階段，經(jīng)濟高速發(fā)展的光環(huán)中隱藏著消費率偏低這一‘病灶’。因為消費率偏低必然是投資率偏高，經(jīng)濟增長更多依賴投資，必然導致國民收入更多地向資本傾斜，它的結(jié)果就是用資本掙錢相對容易，用勞動掙錢更加困難。所以偏高的投資率與偏低的消費率形成的“病灶”與貧富分化、制度缺陷、道德滑坡等諸多隱患都有著千絲萬縷的聯(lián)系”。截至2012年12月，西南財經(jīng)大學中國家庭金融調(diào)查在京的報告顯示，2010年中國家庭的基尼系數(shù)為0.61，大大高于0.44的全球平均水平。聯(lián)合國數(shù)據(jù)估測2011年中國基尼系數(shù)將突破0.55。按照國際一般標準，0.4以上的基尼系數(shù)表示收入差距較大，當基尼系數(shù)達到0.6時，則表示收入懸殊。我國國家統(tǒng)計局2013年1月18日宣布我國近十年的基尼系數(shù)，2012年中國全國居民收入的基尼系數(shù)為0.474。過去10年，基尼系數(shù)在2008年達到最高值0.4910，隨后開始逐步回落。10年間，基尼系數(shù)全部高于0.4。不管怎樣。我國貧富差距在大幅度拉大。這種貧富差距表現(xiàn)在多方面，在此我們僅以城鄉(xiāng)居民食物支出和教育支出為例（見表1）。

以2011年為例，我國城鎮(zhèn)居民食物支出最低收入戶消費2525.32元，占其消費支出的近一半；中等收入戶消費4773.83元，占其消費支出的1/3多，最高收入戶消費8535.21元，占其消費支出不足1/3。高收入者食物支出是低、中收入者食物支出的3.38倍、1.79倍。城鎮(zhèn)教育文化、娛樂支出高收入者是低中收入者的8.99倍、3.18倍。而在農(nóng)村，高收入者是低收入者的4.7倍：城鎮(zhèn)教育高收入者是農(nóng)村教育高收入者的5.77倍、城鎮(zhèn)教育高收入者是農(nóng)村教育低收入者的27.5倍?？梢?，收人不平衡導致不僅導致城鄉(xiāng)貧富二元化、城市貧富二元化、而且還導致城鄉(xiāng)文教程度二元化。如果這些二元化長期得不到解決，其結(jié)果必然導致觀念意識形態(tài)的二元化。

可以說，當代中國面臨最大的威脅，正是被經(jīng)濟高速發(fā)展所掩蓋的資源生產(chǎn)力分配不均、社會貧富二元化問題。因此，如果不能合理分配資源生產(chǎn)力，當代中國社會的二元化發(fā)展趨勢將無法避免，不同階層民眾的生活消費水平也不可能得到普遍的、均衡的提高。

（三）私人奢侈品消費的火爆與政府公共消費的短缺加劇了貧富懸殊的錯覺

據(jù)2012年統(tǒng)計，中國已成為豪華車在全球增長最快或最好的市場。同時。中國正在提前邁入奢侈品消費的大國。全球四大會計師事務所之一的安永會計師事務所預測，至2015年，中國將取代美國，成為世界第二大奢侈品消費國，年銷售額將達115億美元，其規(guī)模僅次于日本。仿佛中國成了全球新興消費主義和世界奢侈品開拓的新天地，

那么如何來看待中國的奢侈品消費現(xiàn)象？首先應該肯定，無論何種生產(chǎn)方式，生產(chǎn)的最終目的都是為了滿足消費的需要。消費水平的提高正是文明進步的表現(xiàn)。在資源和生產(chǎn)力許可的范圍內(nèi)，適度追求高消費，完全是可以的。然而，奢侈品的消費不等于國民消費水平的整體提高，更不代表我們消費率的高低。事實上奢侈品的盲目追求會給社會帶來隱患。這種隱患表面上看：它打亂了正常消費秩序，誤導消費方向，造成了資源的極大浪費和財富的嚴重消耗，還助長了社會上的消費主義風氣和享樂主義思潮，但深層中最可怕的是其示范效應加劇了社會上的兩極分化和窮人的失落感，

按照國際經(jīng)驗，人均GDP超過1000美元，消費結(jié)構(gòu)向發(fā)展型、享受型升級，過去的奢侈品將會轉(zhuǎn)化為居民的必需品。從這個意義上說，奢侈品轉(zhuǎn)化成必需品的速度，體現(xiàn)了社會技術(shù)進步和經(jīng)濟水平提高的快慢。然而，中國的人均GDP雖然2012年已達6100美元，但中國是個人口大國，收入非常不平衡，如果只看到人均數(shù)字而看不到人均背后所掩蓋的貧富懸殊，就會得出錯誤的結(jié)論。據(jù)知名研究機構(gòu)麥肯錫的數(shù)據(jù)顯示，從英國工業(yè)革命開始，英國花費了逾150年的時間才使得人均GDP翻了一番，從1300美元漲至2600美元。而120年后的美國，實現(xiàn)同樣的倍增所花費的時間（約53年）約為英國的三分之一強。中國這一數(shù)字又大大縮短了，中國從1300美元的人均收入水平漲至2600美元的水平，所花時間不足英國的十分之一，僅為12年。不僅如此，報道指出，國際貨幣基金組織的人均GDP增速預測數(shù)據(jù)顯示，僅需7年，中國就能將人均GDP從目前的8400美元翻倍增長（按購買力平價換算），突破萬美元大關。屆時將步入“高等收入國家”。

但是，正如英國《金融時報》2007年1月8日登載的阿瑟·克羅伯的文章指出：中國存在著“兩個層次的消費國”，一個是“糊口的中國”。其人口不少于10億，基本只購買維持生計的衣食：另一個是“消費的中國”，包括1—3億人，他們的收入可觀，構(gòu)成了自由消費的大軍。

在兩極分化的背景下，過度高消費會帶來許多意想不到的后果，其中之一就是家庭負債消費。因為在高收入人群消費效應的帶動下，一般中等家庭甚至低收入家庭要么出于非理性的沖動而消費，要么被動高消費，當他們的支付能力不足以應付他們的消費時，就會出現(xiàn)負債消費的情況，適度負債消費有利于刺激經(jīng)濟增長，但過度負債卻不然。上世紀80年代以來，美國進入了一個大幅消費時期。過度超前的消費使消費與投資的比例嚴重失衡。1990年美國居民消費率為66.7%，到2007年也就是金融危機爆發(fā)的前一年，這一數(shù)值提高到79.2%，長期的過度消費、超前消費，使美國國民和政府都背上了沉重的債務包袱。尤其是2002年至2006年，美國家庭債務以每年超過10%的速度增長，家庭負債占可支配收入的比重從1999年的90%迅速上升到2007年底130%。據(jù)有關方面測算，美國以占世界2.2%的人口，消耗了世界財富和資源的30%。目前。我國家庭負債還沒有統(tǒng)計，但預估一下也不少。如2013年3月天津市信用卡透支、個人長短期貸款余額合計已達2058.17億元，分別占2012年底GDP和地方財政收入的16%、117%，也有學者在2010年預估北京、上海家庭負債分別為122%、155%。

家庭高負債的危害性可見一斑。適度負債要想促進消費、拉動經(jīng)濟增長，還得需要一個強有力的社會保障體系和健全的個人信用體系。在我國現(xiàn)階段，法制建設還不完善、維權(quán)意識需要培養(yǎng)、消費信貸處于起步階段，過度負債的風險隱患不言而喻。

另一個社會兩極分化產(chǎn)生的問題就是個人財富的快速聚斂和盲目使用，降低了社會財富的有效利用和公共設施的改善。在現(xiàn)代社會，居民消費結(jié)構(gòu)升級已經(jīng)不只是個人消費品的結(jié)構(gòu)升級與改善，其實現(xiàn)必須與公共物品和公共服務相配套才能夠?qū)崿F(xiàn)，從目前國家投資的絕大多數(shù)領域來看，要么與居民消費結(jié)構(gòu)升級直接相關，如居民保障房建設。要么是直接為居民消費結(jié)構(gòu)升級服務的，如社會事業(yè)、道路等基礎設施建設等。

三、政策建議

（一）既要充分認識到消費也是生產(chǎn)力，又要實現(xiàn)投資先行、投資與消費協(xié)調(diào)發(fā)展

在我國改革開放的30余年中，投資率呈階段性上升，這在我國實現(xiàn)工業(yè)化、信息化、現(xiàn)代化的特殊歷史時期，是一種必然的常態(tài)。但是，不能把高投資率看成是促進經(jīng)濟發(fā)展的唯一手段。實際上，從連續(xù)不斷的再生產(chǎn)角度觀察，如果不受自然資源和勞動力等因素限制，一個高的投資額加上一個高的消費額可以組成一個更大的GDP總量，但事實上，投資確實受制于自然資源限制。為此，列寧發(fā)展了馬克思兩大部類生產(chǎn)的原理，提出投資與消費不可能以等量規(guī)模向前“齊步走”，只能率先發(fā)展生產(chǎn)資料生產(chǎn)，才能促進消費資料生產(chǎn)水平的提升，也才能使工業(yè)化與國民經(jīng)濟不斷從低水平上升到更高水平。否則。將消費放在優(yōu)先位置上安排，就會出現(xiàn)新的“短缺經(jīng)濟”，也會使工業(yè)化與國民經(jīng)濟出現(xiàn)停滯或發(fā)展緩慢，我們在前文中已經(jīng)說過，即使在美國這么發(fā)達的國家，過度消費都會釀成金融危機，何況我們?nèi)蕴幵诠I(yè)化不斷發(fā)展進程中。因此投資先行，不僅在前蘇聯(lián)的經(jīng)濟建設中加以實踐，這在前文已經(jīng)介紹過的各國經(jīng)濟發(fā)展中都已實踐。

那么，投資先行有兩條路可走：要么走發(fā)達國家已走的彎路“先建設，后治理和享受”，要么接受發(fā)達國家經(jīng)驗教訓。走我們自己的路“邊建設，邊治理，適度分享，共同富?！?。這是因為高投資必須有高儲蓄給以支撐，而高儲蓄就要減少當期消費，由擴大投資到隨后擴大消費這二者之間存在一個“時滯”問題，這說明，在消費沒有同投資協(xié)調(diào)增長時，國民的即時消費會受到影響，國民存在目前消費與未來消費之間的矛盾。從發(fā)達國家已走過的道路看，大多是用犧牲當代人或幾代人的目前消費換取后代人的更高消費水平的提高。例如英國在走向工業(yè)化的進程中，從圈地運動到資本原始積累完成，先后用了三個多世紀的時間，犧牲了幾代人的利益才換來了率先進入工業(yè)化時代的成果；日本在二戰(zhàn)后，作為戰(zhàn)敗國，在結(jié)束了美國軍事管制后的20世紀50年代到70年代，也是靠犧牲這20多年間一、兩代人的利益才逐漸成為世界第二經(jīng)濟強國。

所以，為了避免重走發(fā)達國家已走過的彎路，我們當前必須調(diào)整我國宏觀經(jīng)濟政策，在投資先行的基礎上，實現(xiàn)投資與消費協(xié)調(diào)增長。這就需要一方面以科學發(fā)展觀為統(tǒng)領進一步促進發(fā)展，繼續(xù)堅持“發(fā)展是硬道理”、“發(fā)展是黨執(zhí)政興國的第一要務”，另一方面則要大力調(diào)整我國的投資結(jié)構(gòu)、分配格局，加大國家宏觀上的再分配功能。努力尋找改革的力度、發(fā)展的速度與社會的可承受度的最佳結(jié)合點。

當然，無論GDP中投資占比多了還是消費占比多了，都內(nèi)含著經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的內(nèi)在需要及社會發(fā)展的必然。下一步提高消費占GDP比例，應該說從我國人口發(fā)展、城鄉(xiāng)發(fā)展階段性的角度看時機上是有利于消費率提高的。從經(jīng)濟學角度分析，老人和孩子是純粹的消費者，只有20-60歲的青壯年人口才是創(chuàng)造收入、制造儲蓄的人群。我國青壯年人口比重在“十二五”時期達到最高點，隨后將進入緩步下降階段。到2020年之后，我國人口老齡化現(xiàn)象加劇，屆時消費人群比重才會快速上升，消費率將相應明顯提高。另一是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的變化。近幾年我國大城市招工難已成普遍現(xiàn)象，勞動力紅利已接近尾聲，劉易斯拐點在中國已出現(xiàn)，城市工業(yè)部門擴張已受到勞動力約束。城鎮(zhèn)化建設、農(nóng)村建設已提到議事日程，增加工資吸引勞動力成為大勢所趨。從日韓經(jīng)驗看，劉易斯拐點出現(xiàn)之后十年左右消費率開始步入穩(wěn)步上升軌道。因此，從人口結(jié)構(gòu)、城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)發(fā)展階段看，未來十年我國消費率也是處于由下降轉(zhuǎn)為上升的過渡階段。

（二）積極尋求投資與消費的結(jié)合，最，進一步調(diào)整優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)

要把重點放在投資結(jié)構(gòu)的調(diào)整上，使投資進一步向保障和改善民生傾斜，向經(jīng)濟社會發(fā)展的薄弱環(huán)節(jié)傾斜，向自主創(chuàng)新傾斜，向節(jié)能環(huán)保傾斜，也就是以投資促消費。同時。要完善促進民間投資的政策措施，更好地發(fā)揮民間投資在擴大內(nèi)需中的積極作用。中國投資領域的核心問題不是總量和增速，而是結(jié)構(gòu)、質(zhì)量和效益。從結(jié)構(gòu)看，未來宜重點圍繞新型工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、服務業(yè)現(xiàn)代化、國防現(xiàn)代化及住房、醫(yī)療、教育等領域，優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)，提升投資強度；從提升質(zhì)量效益看，要大力深化改革投融資體制改革和金融改革，以創(chuàng)新投融資模式，引入多元投資主體，以公私合作伙伴（PPP）和政策融資機制，擴大融資渠道，降低融資成本。此外，對電力、公路、鐵路、地鐵、公交等具有正外部性且實行政府定價的公共性領域和醫(yī)院、學校等準公共性或公益性領域，應樹立“大效益”的理念，運用綜合績效評估方式，決不應簡單以財務效益、是否虧損作為衡量其投資必要性、可行性的依據(jù)。

（三）深化制度改革，完善配套政策措施，有效提高消費水平，實現(xiàn)投資與消費協(xié)調(diào)增長

優(yōu)化消費與投資的關系，最終還是要依靠深化改革。首先，改革干部評價考核制度，克服各地政府盲目攀比GDP現(xiàn)象非常重要。其次，深化收入分配制度改革，提高中低收入群體的收入水平，努力擴大中等收入者的比重也是我們目前亟待解決的問題，2012年，中央著重研究了改革收入分配制度和規(guī)范收入分配秩序問題，提出了“構(gòu)建科學合理、公平公正的社會收入分配體系”，“在經(jīng)濟發(fā)展的基礎上，更加注重社會公平，使全體人民都能享受到改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的成果”；“著力提高低收入者收入水平，擴大中等收入者比重，有效調(diào)節(jié)過高收入，取締非法收入，努力緩解地區(qū)之間和部分社會成員收入分配差距擴大的趨勢”。

篇4

關鍵詞：證券投資基金；利益沖突；基金管理人名立法

中圖分類號：D922．291 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X（2008）01－0128－02

證券投資基金作為一種利益共享、風險分擔的集合證券投資方式，是通過專業(yè)的證券投資基金管理人集合具有相同投資目標的大眾投資者的資金，根據(jù)證券組合投資理論，將基金資產(chǎn)分散投資于各種有價證券及其他金融工具，通過獨立的基金保管機構(gòu)對基金財產(chǎn)進行保管，投資人按照投資于基金的資產(chǎn)份額大小分享收益、分擔風險。在我國契約型證券投資基金法律關系中，基金投資者基于對基金管理人、托管人的信賴，通過購買基金份額成為基金份額持有人，分享基金財產(chǎn)收益；基金管理人享有管理基金財產(chǎn)，利用基金財產(chǎn)進行證券投資的權(quán)利；基金托管人是基金財產(chǎn)法律上的所有者，負責監(jiān)督基金管理人的投資行為。這種制度安排一方面使投資者能夠輕松享受專家理財帶來的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人權(quán)限極大，為之濫用優(yōu)勢地位、利用基金財產(chǎn)為自己或其關聯(lián)人士謀利創(chuàng)造極大便利，極易產(chǎn)生基金管理人、托管人與基金之間的利益沖突。

一、我國證券投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國規(guī)范證券投資基金組織、運作、管理的法規(guī)主要為2004年6月1日正式實施的《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）以及中國證監(jiān)會頒布的《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》六個行政規(guī)章。這“一法六規(guī)”構(gòu)成了我國基金法律體系的核心，是我國證券投資基金業(yè)跨入法治建設時代的標志，同時也確立了基金利益沖突規(guī)制的法律基礎。從利益沖突規(guī)制角度來看，我國的法規(guī)體系的現(xiàn)狀具有如下特點：

1．《基金法》以信托制度構(gòu)建證券投資基金的基本法律關系

我國作為沿襲大陸法系傳統(tǒng)的國家，在引進信托法的同時沒有引入被信任者法。2001年10月1日《中華人民共和國信托法》正式實施，將基金關系納入信托框架符合我國的立法現(xiàn)狀及法律體系特點，從而最終明確了各基金當事人的法律地位。根據(jù)《基金法》的相關規(guī)定，我國證券投資基金具有自益信托的法律特點，即基金份額持有人承擔信托委托人和受益人的雙重角色，基金管理人與基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托職責，分別對各自的行為承擔責任?；鹭敭a(chǎn)作為信托財產(chǎn)，與管理人、托管人及持有人的固有財產(chǎn)相分離，具有強烈的獨立性，其一切運作僅服從于信托目的。

2．建立了比較完整的基金當事人內(nèi)部制衡框架

第一，嚴格的基金財產(chǎn)托管制度。

商業(yè)銀行作為我國法定的基金財產(chǎn)托管人，對基金持有人負有信賴義務，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的活動，不得利用基金財產(chǎn)為自己或基金份額持有人以外的第三人謀取利益。同時，基金托管人還要承擔信托法中的共同受托責任，保護基金安全，特別強調(diào)托管人負有監(jiān)督基金管理人行為的職責。

第二，建立了比較完整的基金份額持有人對基金管理人和托管人的監(jiān)督制衡機制。

《基金法》第九章“基金份額持有人權(quán)力及其行使”就基金持有人的受益權(quán)、知情權(quán)、表決權(quán)、訴訟權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等作了明確規(guī)定。尤其是在基金份額持有人大會制度上，不但賦予了代表基金份額10％以上的基金持有人自行召集大會的權(quán)利，而且明確了大會可以采用通訊（如網(wǎng)絡）等方式召開，降低了投資者的參會成本，使投資者能夠更加便利地對基金運營的重大事項行使“用手投票”的權(quán)力，對管理人和托管人形成有效的監(jiān)督機制。

3．在外部規(guī)制方面

第一，嚴格防范利益沖突交易?！痘鸱ā窞榱吮ＷC基金管理人、托管人忠實處理基金事務，防止將自身及其關聯(lián)人士的利益置于與基金利益相沖突的地位，概括性地規(guī)定基金管理人、托管人不得不公平地對待其管理、托管的不同基金財產(chǎn)，不得利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人謀取利益；基金管理人、托管人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和份額持有人利益的證券交易及其他活動；并就幾種常見的利益沖突交易行為作了嚴格的禁止規(guī)定，如防止共同交易行為、防止本人交易行為等。

第二，嚴格的信息披露制度。明確將重大關聯(lián)交易事項和管理費用、托管費等費用的計提標準、計提方式和費率變更，作為信息披露義務人必須公告并報證監(jiān)會備案的重大事件。

第三，嚴格的行政監(jiān)管權(quán)。《基金法》及其配套規(guī)章均設有專章明文規(guī)定國務院證監(jiān)會監(jiān)督管理機構(gòu)的職權(quán)范圍，具體包括市場準入審查和資格管理，基金募集、交易、運作和清算過程中的行政監(jiān)管和介入，監(jiān)管機關的調(diào)查和處罰權(quán)。

第四，詳盡的法律責任?！痘鸱ā穼κ芡腥说姆韶熑?，特別是民事責任的規(guī)定比較具體，如基金份額凈值計價錯誤的賠償責任、管理人、托管人損害責任的承擔、民事責任承擔在先原則、管理人與托管人以固有財產(chǎn)承擔責任等。

但是，與成熟市場相比較，我國基金利益沖突的法律規(guī)制尚不夠完善，隨著我國證券市場和證券投資基金的快速發(fā)展，規(guī)范基金利益沖突的重要性日趨凸現(xiàn)。

二、完善我國基金利益沖突規(guī)制的思考與建議

（一）明確基金管理人、托管人的忠實義務

忠實義務的規(guī)定作為受益人利益的第一層次法律保護，是防范利益沖突之根本所在。無論法律對具體交易行為的規(guī)范多么詳盡，隨著基金市場的發(fā)展、金融品種的創(chuàng)新，必然會出現(xiàn)更多新型的利益沖突類型。法律是相對穩(wěn)定的，僅以法律明文逐項規(guī)定的方式不能起到有效防范利益沖突的效果。明確規(guī)定基金管理人、托管人的忠實義務，要求管理人、托管人以受益人的利益為處理基金事務的唯一目的，不得為自己或他人圖利，就能起到防止掛萬漏一的作用，“得濟列舉規(guī)定之窮”。

（二）改革利益沖突的規(guī)制政策

《證券法》和《基金法》對利益沖突基本采取了絕對禁止的態(tài)度，沒有規(guī)定豁免情形。這固然與我國證券市場運行不夠規(guī)范，治亂“市”用重典有關，但這種過度的管制不但不易達到理想的效果，有些情況還會導致新的道德風險。同時絕對禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創(chuàng)新，阻礙了市場發(fā)展的進程。筆者建議，在基金市場取得長足發(fā)展的情況下，對利益沖突的規(guī)制應當逐步過渡到原則禁止、適度豁免政策上來。通過嚴格限定利益沖突交易生效的實質(zhì)和程序要件，對符合生效要件的交易行為予以確認和保護，對不符合的予以撤銷和制裁，從而達到抑弊揚利的效果。

（三）充實和完善具體利益沖突形式的法律規(guī)制

1．基金關聯(lián)交易利益沖突

主要是明確基金關聯(lián)人的范圍，當對“控股關系”、“重大利害關系”等概念予以比較明確的解釋和界定。筆者建議，應從關聯(lián)人士的界定標準、界定方式、管制程度三方面對關聯(lián)人士的范圍進行界定。

2．基金管理費利益沖突

我國的基金管理費水平通常由基金管理人和托管人在訂立基金合同時確定，實際上是基金管理人單獨決定的。我國目前的基金管理費普遍采取固定費率方式，通行的做法是按基金資產(chǎn)凈值的1．5％計提，從形式上看其符合國際通行做法，但由于我國目前流通股市場規(guī)模還有待進一步擴大，市場監(jiān)管存在不少缺陷，像證券投資基金這樣的大型機構(gòu)投資者很有可能通過操縱股票價格和基金凈資產(chǎn)值提高管理費水平。因此，筆者建議應規(guī)定基金管理人在管理費方面對基金負有忠實義務，基金管理人操縱資產(chǎn)凈值抬高管理費等做法應被視為違反忠實義務的行為而承擔相應的法律責任。

3．基金個人交易利益沖突

（1）改革基金個人交易利益沖突

本文建議改革現(xiàn)行的絕對禁止基金經(jīng)理從事證券交易的做法，確立原則禁止，適度豁免的規(guī)制政策，使法律的規(guī)定更加切合實際。

（2）加強對基金個人交易的法律規(guī)制

應當對基金從業(yè)人員的行為規(guī)范制定具體的規(guī)章，強化對個人交易利益沖突的防范。如要求基金管理人在內(nèi)部建立和執(zhí)行有效的員工道德準則；對高級管理人員、基金經(jīng)理、研究員、交易員等關鍵崗位人員應當執(zhí)行定期報告制度，定期向公司董事會披露自己及其利害關系人的持有證券及與基金是否存在利益沖突交易的情形?；鸸芾砣藢?nèi)部人執(zhí)行道德準則的情況以及定期報告必須詳細記錄，并定期向監(jiān)管機關報告；在證券交易所建立對基金管理人關鍵崗位人員的交易賬戶的監(jiān)控系統(tǒng)。

4．完善證券投資基金利益沖突的內(nèi)部制衡機制

第一，完善基金份額持有人大會制度。包括：一是強化機構(gòu)投資者在基金持有人大會中的作用以實現(xiàn)基金持有人對管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大會的法定人數(shù)，從現(xiàn)在的基金份額持有人大會應當有代表50％以上基金份額的持有人參加降低到30％。三是要建立利害關系人回避制度，目的是防止作為基金發(fā)起人的管理人控制基金持有人大會，使大會的決議更能體現(xiàn)公眾投資者的意志。

第二，強化基金托管人的監(jiān)督職責，明確基金托管人獲得信息的權(quán)力和基金管理人提供信息的義務。

篇5

論我國國際商事仲裁規(guī)則的新發(fā)展

論國際民事管轄權(quán)的法理基礎

歐盟私法的統(tǒng)一:存異與求同之間

論WTO爭端解決中的證明責任分配

國際民事訴訟規(guī)則演進的判例法進路

中國國際民事訴訟法原則體系之構(gòu)建

多邊貿(mào)易談判中的糧食安全關切探析

雙邊投資條約下的人權(quán)保護與革新

涉外民商事審判實踐中外國法的查明

歐盟金融消費者合同法律適用規(guī)則研究

國際法視角下金融包容的理論研究

解析巴西對雙邊投資協(xié)定的策略

歐盟法上“公共利益服務”制度體系研究

論社會責任投資與國際投資法的新發(fā)展

國際投資條約中的保護和安全標準初探

中國《外國投資法草案》若干問題探析

承認與執(zhí)行外國法院判決中的國際禮讓

國際投資協(xié)定中東道國政策空間問題研究

中國周邊爭議海域共同開發(fā)基礎問題研究

當代法律選擇多元方法的并存與融合

北極地區(qū)油氣資源開發(fā)國際合作機制研究

領事保護華僑海外權(quán)益若干問題的實證研究

國際金融監(jiān)管合作法律制度:挑戰(zhàn)與革新

論當代侵權(quán)沖突法的價值定位與發(fā)展走向

論國際法自足制度的垂直效力和水平效力

WTO服務貿(mào)易國內(nèi)規(guī)制紀律的法經(jīng)濟學分析

國家在民用核活動中預防跨境核損害的義務

有害物質(zhì)潛在損害的法律救濟及其解決進路

歐盟國際投資仲裁財政責任劃分條例評析

裁量余地原則在國際投資仲裁中的適用問題

國際投資協(xié)定環(huán)保條款:發(fā)展、實踐與我國選擇

試論食品添加劑的國際規(guī)制及對我國的啟示

分區(qū)域漁業(yè)委員會提交的咨詢意見請求案評析

“稀土案”一般例外可適用性問題探究

系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)處置的國際發(fā)展與啟示

超越先例作用力:基于WTO爭端解決實踐的研究

國際著作權(quán)公約中的“三步檢驗標準”研究

“法庭之友”參與WTO爭端解決程序歷史考察述評

TPP中的競爭中立議題:反對意見及可能的解決方案

論國際體育法規(guī)則的識別——以CAS仲裁裁決為視角

論區(qū)域經(jīng)濟一體化對多邊貿(mào)易體制的碎片化作用

建設海洋強國的法律保障:中國海洋法體系的完善

發(fā)展中的國際投資協(xié)定透明度原則及其對中國的啟示

從ICSID仲裁實踐看海外能源投資的法律風險與防范

國際投資條約一般例外條款研究——兼論我國的選擇

國際投資仲裁中國民待遇條款的“相似情形”問題研究

全球環(huán)境條約對發(fā)展中國家激勵機制的實證分析與比較

篇6

范劍虹

內(nèi)容提要

一、投資爭端的定義與類型

二、投資爭端解決方法及相互關系

三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機制異同

四、ICSID爭端解決機制產(chǎn)生的原因

五、ICSID的組織，規(guī)則與地位

六、ICSID的管轄權(quán)成立的基本條件

七、ICSID的法律適用問題

八、ICSID仲裁裁決的承認與執(zhí)行

引言

澳門經(jīng)濟的發(fā)展有賴于改善投資環(huán)境,吸引國際投資,并有效地解決國際投資爭端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約。在法律上，公約將會優(yōu)先適用。因而對澳門法律界來說，對公約和相關內(nèi)容的探討在法律及經(jīng)濟上是必要的，也是現(xiàn)實的。

一、投資爭端的定義與類型

國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關系中的爭議,其次,又可將其具體分為三種爭議:1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3.投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較為復雜和棘手,其問題往往出現(xiàn)在法律適用,外國私人投資者在國際法庭中有無訴權(quán),以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。尤其是由于法律適用的特殊，往往會使問題政治化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權(quán)或外交保護權(quán)而轉(zhuǎn)化成國家間的爭議）。第二種關系涉及的是在舉辦合營企業(yè)或世行開發(fā)自然資源的活動中產(chǎn)生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確，也容易解決。第三關系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產(chǎn)生的爭議情況外，一般是屬于第一種關系的激化才發(fā)展而來的。它的解決往往只能使用傳統(tǒng)的國際公法的解決辦法。

二、投資爭端解決方法及相互關系

解決國際投資爭議的方法不完全等同于一般國際經(jīng)濟貿(mào)易解決爭議的方法，一般分為政治的與法律的解決方法：

（一）、政治方法

1、協(xié)商與調(diào)解。

協(xié)商（Negotiation）是指各方當事人直接交換意見。在評判自身利益的得失中，通過談判達到互諒互讓的協(xié)議。調(diào)解（Conciliation）是指當事人（或當事國）將爭端提交由當事人（或當事國）所認可的委員會，委員會基于調(diào)查與公平合理的基礎，提出解決方案，該方案不具有法律約束力，因此爭端方?jīng)]有必須接受的義務。

協(xié)商與調(diào)解的區(qū)別在于：協(xié)商無需第三者介入，而調(diào)解需第三者介入。在國際投資爭議解決方法中往往出現(xiàn)調(diào)停（Mediation）的方法，它與調(diào)解的相同點均是有第三者介入，但調(diào)解需由第三者提出方案，而調(diào)停一般不提出方案，它僅是非爭端方為當事人提供談判與重開談判的創(chuàng)造有利條件，且往往會親自主持談判。

2、外交保護

由投資者所在國家（澳門必須通過中國）來代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求。在提起外交保護時必須注意：a）用盡當?shù)鼐葷╨ocalremedy），即除非東道國法律另有規(guī)定，投資爭議必須通過當?shù)鼐葷右越鉀Q。b）還需注意國籍持續(xù)原則。海外投資者在其權(quán)益遭受損失的當時到要求實行外交保護之時，只要曾一度喪失其保護國的國籍，均不能受到該國的外交保護。請求外交保護國如不違反用盡當?shù)鼐葷c國籍持續(xù)原則，就可向東道國提起國際請求，兩國政府應就此爭議通過外交談判或國際仲裁或通過國際法院的訴訟加以解決。

（二）、法律方法

1、國際仲裁：

也稱為公斷。是雙方當事人通過協(xié)議將爭議提交第三者（一般是國際商事仲裁和專門的投資仲裁機構(gòu)），尤其對爭議的是非曲直進行評斷并做出裁決。它與調(diào)解的區(qū)別在于仲裁有法律效力，具有排他性和終局性以及司法裁判性質(zhì)，而調(diào)解沒有法律效力，也即無強制效力。按西方國家的做法，調(diào)解與仲裁程序嚴格區(qū)分，不但在人員任命上嚴格區(qū)分，而且在規(guī)定仲裁程序中不允許有調(diào)解，調(diào)解與仲裁費繳納也各自獨立。

2、外國法院訴訟：

外國投資者在東道國以外國家的法院中，提起對東道國的訴訟，這種訴訟的內(nèi)容一般涉及：a）反托拉斯訴訟。以第三國（共謀與嗖使國）的反托拉斯法為依據(jù)，指控其與東道國共謀與嗖使對原告實行國有化。b）所有權(quán)無效訴訟，也稱為追索訴訟（PursuitLitigation），。它往往以對物訴訟（以實際持有人為被告）與對人訴訟（以實施國有化措施為被告）。

在中外合營企業(yè)的合同文本中一般只提供仲裁和協(xié)商兩種解決爭議的方式。在具體操作上理應還有調(diào)解和向法院提訟解爭議兩種方式。協(xié)商、調(diào)解、向法院與協(xié)商、調(diào)解、仲裁，這兩個組合內(nèi)容的三個方式可混合使用，唯有仲裁與向法院這兩種方式是相互排斥的。在西方這兩種方式也是互相排斥的，比如參與調(diào)解的人員不是被任命為同一爭議的仲裁員，或者即使任命也需雙方當事人的同意；又如只有在調(diào)解失敗，當事人申請的情況下才能提起仲裁程序。仲裁程序中不得調(diào)解，在申請調(diào)解程序時，繳納調(diào)解費。調(diào)解如失敗，仲裁才開始，并仍需繳納仲裁費。在中外合營企業(yè)的爭議中，有了仲裁協(xié)議的合同，法院將不予受理，反之亦然。必須注意的是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（ChinaInternatioanlEconomicandTradeArbitrationCommission-CIETEC）的仲裁規(guī)則第60條，仲裁裁決是終局的，對方當事人均有約束力。任何一方當事人均不得向法院，也不得向其它任何機構(gòu)提出變更仲裁裁決的請求?！栋拈T仲裁法》（法令29/96M，別稱《國內(nèi)仲裁法》）第35條也有相應的規(guī)定。即：終局的仲裁裁決，對雙方當事人均有約束力。法院不能再受理當事人的，《澳門涉外仲裁法》(法令55/98/M)第一條也以適用國際公約而與ICSID公約35條的終審性與拘束性相一致。而中國國內(nèi)的任何仲裁雖也實行仲裁終局制度，但如裁決被人民法院裁定是撤銷或者不予執(zhí)行的，當事人如不想就該糾紛重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，就可以向人民法院。這與中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則不一樣。

三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機制異同

由于中國加入WTO已是定局，估計在2002年十月可以加入。所以在研究國際投資爭議處理方法時，與國際投資爭議解決方法與WTO的DSB的解決方式不同之處作一比較是有好處的。WTO的DSB的解決方式相同之處在于雙方均使用協(xié)調(diào)和調(diào)解及仲裁的手段解決爭端，

不同的是在于：

篇7

關鍵詞：用盡當?shù)鼐葷瓌t；國際投資；立法實踐

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

一、用盡當?shù)鼐葷瓌t的含義及其理論依據(jù)

對該原則的含義解釋，各國學者說法不一。目前，我國學者較多采用以下解釋：用盡當?shù)鼐葷瓌t，是指當外國人與東道國政府、企業(yè)、個人發(fā)生爭議時，應將爭議提交東道國的行政或司法機關按照東道國的程序法和實體法予以解決。在未用盡東道國法律規(guī)定的所有救濟手段之前，不得尋求國際程序解決，該外國人所在的本國政府也不能行使外交保護權(quán)追究東道國的法律責任。

對于用盡當?shù)鼐葷瓌t的理論依據(jù)，我國國際法學者說法不一。一種觀點認為，用盡當?shù)鼐葷?guī)則在國際法上所依據(jù)的主要原則是國家的屬地管轄原則、國家對自然資源永久原則以及拉美國家提出的卡爾沃主義。另一種觀點認為，用盡當?shù)鼐葷瓌t在國際法上的主要依據(jù)是國家原則和屬地管轄權(quán)原則。這兩種觀點雖然都是東道國當?shù)鼐葷睦碚撘罁?jù)體系的重要組成部分，但不是用盡當?shù)鼐葷瓌t的理論依據(jù)。關于用盡當?shù)鼐葷瓌t所依據(jù)的具體理由，E?理查德在1915年就做了較好的說明，主要是：（1）在國外的公民被認為是已了解并且應該了解當?shù)胤伤?guī)定的救濟方法；（2）和獨立是所在國有權(quán)要求其法院不受干涉并確認其有司法能力的根據(jù)；（3）侵害國政府必須獲得機會按照自己通常的方法對受侵害的人予以公正救濟，從而避免任何產(chǎn)生國際爭執(zhí)的可能；（4）若侵害是由個人或下級官員造成的，必須用盡當?shù)鼐葷源_定不法行為或拒絕司法是國家的有意行為；（5）若是屬于國家的故意行為，外國人也必須尋求當?shù)胤删葷挥性谖传@補救而產(chǎn)生了司法拒絕時，外交干預才是正當?shù)摹＿@一論述雖然具有時代局限性，但其基本理由得到公認。用盡當?shù)鼐葷瓌t是國家對內(nèi)權(quán)、對外獨立權(quán)的體現(xiàn)，是國際法上國家原則和屬地管轄權(quán)的具體化。

二、我國在國際投資領域關于用盡當?shù)鼐葷瓌t的立法實踐及對該原則的態(tài)度

（一）我國在國際投資領域關于用盡當?shù)鼐葷瓌t的立法實踐。隨著我國國際投資關系的廣泛深入發(fā)展，用盡當?shù)鼐葷瓌t在實踐中的運用也日益廣泛，主要反映在以下幾個方面：

1、國內(nèi)立法。根據(jù)我國法律，對外商投資爭議，當事人如果向法院，只能在中國法院，不能在外國法院，因為外商投資企業(yè)是依照中國法律在中國設立的，屬于中國的企業(yè)或法人，合同是在中國簽訂并履行的，爭議也發(fā)生在中國，因此無論是根據(jù)屬人管轄或?qū)俚毓茌犜瓌t，還是最密切聯(lián)系原則，這類案件都應該由中國法院管轄，這也符合國際慣例。

2、關于國際投資保險。針對國際投資政治風險的國家保險，從1980年10月底至今，我國對外簽訂了30多個投資保護和保險合同，這些合同無例外的規(guī)定了投資保險。在外國投資保險機構(gòu)和外國投資者向東道國索賠時，就涉及到這條原則的運用。針對國際投資保險，中國于1988年4月底加入了《多邊投資擔保機構(gòu)公約》，并在1991年11月同該機構(gòu)就投資保護、東道國貨幣的適用、擔保項目的審批程序達成了3個協(xié)定，至1993年6月底已批準了該機構(gòu)提出的5個擔保申請。該機構(gòu)的索賠涉及到這條規(guī)則的運用。

3、雙邊投資協(xié)定。在我國與外國簽訂的雙邊投資條約中，有關爭議的解決可以分為以下幾類：

（1）有關投資的爭議，屬于司法的范疇，應尋求當?shù)鼐葷挥嘘P征收補償款額的爭議，訴訟和仲裁可以選擇適用，即只有在沒有使用仲裁程序的情況下，尋求當?shù)厮痉ň葷?。如，中德協(xié)定規(guī)定：投資者可以請求東道國法院審查征收是否符合東道國法律，然后投資者可以就賠償金額的爭端同東道國協(xié)商解決，不成功則提交臨時國際仲裁。

（2）有關投資的爭議，屬于私人爭議，可以用盡當?shù)鼐葷?，也可以選擇仲裁解決。如，中國與澳大利亞政府《關于鼓勵和相互保護投資的協(xié)定》第5條“締約雙方國民間爭議的解決”中規(guī)定，締約一方應依照法律，使在其領土內(nèi)進行投資的締約另一方國民和其雇傭從事投資有關活動的雇員在其國民的爭議中，可以完全在其有管轄權(quán)的司法或行政機關進行訴訟，以提供維護請求權(quán)和執(zhí)行權(quán)利的方式。允許其在國民選擇和締約另一方國民有關投資和投資活動的爭議的解決方式，包括在第三國進行仲裁。

（3）有關協(xié)定的解釋引起的爭議，通過國際仲裁解決。如，中國與美國政府《關于投資保險和投資保證的鼓勵投資的協(xié)議及有關問題的換文》第6條規(guī)定，對本協(xié)議的解釋發(fā)生爭議，或任何一方政府認為這種爭議由于在承包范圍內(nèi)保險的投資或與這種投資有關的項目或活動引起國際公法問題時，兩國政府應盡可能通過談判解決。如果在談判要求提起的3個月后，兩國政府未能解決爭議，經(jīng)任何一方政府提出，應將爭議包括這種爭議是否引起國際公法問題提交仲裁庭。

（4）中國在1997年后簽訂的雙邊投資條約（如1997年中國與尼日利亞、巴巴多斯等國家簽的雙邊投資條約）中，對用盡當?shù)鼐葷瓌t亦有所提及，其基本態(tài)度是：允許外國投資者將其與東道國政府的投資爭議提交國際仲裁，其前提條件是：①用盡東道國國內(nèi)的行政復議程序；②投資者未將爭議提交東道國國內(nèi)法院解決。概括起來就是，必須用盡行政救濟，但司法救濟與國際仲裁是互相排斥的。

4、多邊投資公約。1965年3月18日通過的《關于解決國家與他國國民投資爭端公約》，于1966年10月14日正式生效，我國先后于1990年2月和1992年7月簽署和批準加入了該公約。該公約第26條規(guī)定，除非另有約定，雙方同意提交中心管轄的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解決，而其他任何機構(gòu)也不應受理。但是，爭議締約國一方可以要求把首先用盡當?shù)匦姓蛩痉ň葷椒ㄗ鳛槠渫馓峤恢行闹俨玫囊粋€條件。第27條特別排除了投資者本國的外交保護。公約實際上是對東道國的屬地管轄權(quán)和投資者本國的屬人管轄權(quán)所作的一種調(diào)和，即東道國以投資者本國不行使外交保護權(quán)為條件同意中心仲裁，否則投資者以本國接受中心仲裁為前提而放棄外交保護權(quán)。

5、《外交保護條款草案》。目前，國際法委員會正在著力討論制定“關于外交保護的條款草案”，在國際法委員會第五十五屆會議通過的條款草案第8［10］、第9［11］和第10［14］條的案文及評注中，對用盡當?shù)鼐葷瓌t的基本內(nèi)容進行了詳細的規(guī)定，中國積極參加了條款草案的討論和制定。中國代表薛捍勤在五十七屆聯(lián)大第六委員會“關于國際法委員會第54屆會議的報告”議題（關于外交保護和國際法委員會的工作）的發(fā)言中代表中國指出：“關于用盡當?shù)鼐葷?guī)則及其例外情況，中國代表團認為，用盡地方救濟原則作為提起外交保護的一項習慣國際法規(guī)則已被廣泛接受，特別報告員關于該條的建議草案也未在委員會引起較大的爭議，但對于用盡當?shù)鼐葷瓌t的例外情況，國際法委員會則應謹慎行事，以使用盡當?shù)鼐葷c其例外情況之間取得適當?shù)钠胶狻Ｈ绻划數(shù)財U大了用盡當?shù)鼐葷瓌t例外情況的適用范圍，將對外國人所在國的國內(nèi)管轄權(quán)構(gòu)成侵害，某些情況下還會導致兩國因管轄權(quán)發(fā)生沖突，進而可能影響國家間關系。因此，中國代表團認為，這些例外情況應符合明確的條件，例外情況的適用應相對確定，如當?shù)鼐葷@然無效或不當拖延，被告國放棄了用盡當?shù)鼐葷囊蟮取！?/p>

（二）我國目前對用盡當?shù)鼐葷瓌t的具體態(tài)度。中國目前應根據(jù)我國的實際情況和所面臨的國際環(huán)境，以客觀、合理、現(xiàn)實的態(tài)度，對待用盡當?shù)鼐葷瓌t這一習慣的國際法原則。要充分肯定其理論價值和現(xiàn)實意義，要正確理解其適用和例外的內(nèi)涵，對其不能盲目地排斥或否定，要根據(jù)在國際投資爭議實踐中爭議的類型及性質(zhì)來考慮對其的具體適用。

1、對于契約性爭議，即因為政府的違約行為引起的爭議，應該依據(jù)契約解決條款訴諸仲裁或司法解決，而不需要經(jīng)過行政復議程序。如果契約的爭議解決條款約定提交ICSID解決，則應允許直接提交，不必用盡當?shù)鼐葷?/p>

2、由征收或國有化的補償數(shù)額引發(fā)的爭議，國際上傾向于直接通過國際仲裁解決，中國對外簽訂的雙邊投資公約中規(guī)定，訴訟和仲裁可以選擇適用，只有在沒有使用仲裁程序的情況下，尋求當?shù)鼐葷?/p>

3、行政行為引起的爭議可要求通過當?shù)匦姓?、司法救濟，而后提交ICSID。

4、對于我國司法機關與DSB都有管轄權(quán)的案件，如果當事人在國內(nèi)提出救濟的同時，由其本國政府向DSB提出救濟，應當堅持用盡當?shù)鼐葷瓌t；但在特殊情況下，法院可對此類案件裁定中止審理，待DSB做出最終的建議和裁決后，再行裁判，以免被動。

5、對于涉及國家安全和重大經(jīng)濟利益或國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)保護的，應充分行使管轄權(quán)，用盡當?shù)鼐葷?/p>

三、結(jié)論

用盡當?shù)鼐葷瓌t是一項重要的習慣國際法原則，有關國際投資爭議解決的理論實踐，以及如國際法委員會正在擬定、討論的《國家責任條款草案》及《外交保護條款草案》等國際立法實踐，充分證明其在國際投資爭端解決中具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。因此，在國際投資爭端解決領域，對于用盡當?shù)鼐葷瓌t的適用不能盲目地排斥或否定，在國際投資法律實踐中要具體問題具體分析，以平衡東道國與外國投資者、東道國與投資國、發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的利益關系。我國對于用盡當?shù)鼐葷瓌t，應以客觀、合理、現(xiàn)實的態(tài)度，根據(jù)國際投資爭議實踐中爭議的具體類型和性質(zhì)，來考慮該原則的具體適用，對于其適用的例外情況的界定，要持審慎態(tài)度，以使適用用盡當?shù)鼐葷c其例外情況之間取得平衡。同時，在處理與WTO有關的國際投資爭議時，應遵循WTO的國民待遇原則、最惠國待遇原則、透明度原則等基本規(guī)則，尤其是對于涉及國家安全和重大經(jīng)濟利益或國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)保護的有關投資問題的爭議，應充分考慮發(fā)展中國家的特殊情況，堅持用盡當?shù)鼐葷瓌t。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學研究生學院）

主要參考文獻：

[1]姚梅鎮(zhèn)主編.比較外資法.武漢大學出版社，1993.

篇8

關鍵詞：國際；投資；對外；經(jīng)濟

中圖分類號：F830.59 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）04-0-01

當前國際金融危機發(fā)生頻繁，國際投資環(huán)境變化多端，在這種國際經(jīng)濟環(huán)境下，必須要對國際投資的前景進行科學的預測和分析，從而制定出一套適合我國經(jīng)濟發(fā)展的投資政策，以適應國際投資環(huán)境的變化。

一、當前國際投資現(xiàn)狀分析

1.發(fā)達國家在投資中占主導地位

世界投資報告數(shù)據(jù)表明，發(fā)達國家、發(fā)展中國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家的外國直接投資流入量都出現(xiàn)增長。當前國際投資的主導力量仍然是以發(fā)達國家為主，發(fā)展中國家對外投資雖然有了一定的增長，但是力量很小，當前國際投資市場依舊是發(fā)達國家的天下，而且增長速度越來越快，這個投資趨勢是當前國際投資的主要趨勢。

2.跨國企業(yè)并購成為外直接投資增長的主要力量

在經(jīng)濟全球化的大背景下，各國政府深刻認識到吸引國際投資對本國經(jīng)濟發(fā)展的促進作用，紛紛制定各種優(yōu)惠政策以吸引跨國公司在本國的投資，在很大程度上降低或消除國際投資的投資壁壘。相應地，各國跨國公司在其全球化戰(zhàn)略指導下，在高額利潤的驅(qū)使下，也紛紛加大向國外的投資。直接導致了跨國公司在數(shù)量、規(guī)模和對外投資總額上的大發(fā)展。越來越普遍的跨國并購提高了發(fā)達國家對外投資的績效，產(chǎn)生這一變化趨勢的原因在于跨國公司在經(jīng)濟一體化和投資自由化的背景下，面對全球化和新技術(shù)變革帶來的日趨激烈的競爭壓力，各國為政府吸引外資發(fā)展本國經(jīng)濟而逐步解除產(chǎn)業(yè)管制，進而在市場開放和投資壁壘降低的環(huán)境中，為了生存和發(fā)展，更好地充分利用世界市場的不同生產(chǎn)要素和全球市場巨大的容量，競相擴大公司規(guī)模和進行多元化投資。隨著全球經(jīng)濟一體化和投資自由化的迅速發(fā)展，跨國并購在新世紀將呈現(xiàn)出更好的發(fā)展態(tài)勢。

3.國際投資行為日益多樣化

為了適應日趨復雜的國際市場和激烈的國際競爭環(huán)境，順利貫徹公司的一體化戰(zhàn)略和全球戰(zhàn)略，跨國公司的國際投資行為日趨多樣化，除了常見的獨資經(jīng)營和合資經(jīng)營方式外，合作生產(chǎn)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、分包、許可證生產(chǎn)、特許專營等形式正得到廣泛地運用，甚至還出現(xiàn)了跨國公司間主要從事研究開發(fā)合作的戰(zhàn)略聯(lián)盟。同時，由于經(jīng)濟發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，服務業(yè)(主要是運輸、商業(yè)、銀行、通訊、保險、旅游等)在各國經(jīng)濟總量中所占比重的不斷提高，在世界經(jīng)濟和對外直接投資中的重要性日益凸顯。跨國公司投資也與母國的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)換和升級相呼應并開始加快向服務業(yè)拓展的速度。高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)也已成為跨國公司全球范圍直接投資的熱點，特別是電子技術(shù)、信息技術(shù)、光纖通信技術(shù)、生物工程技術(shù)和航天技術(shù)等更受跨國公司青睞。

二、我國對外投資策略分析

1.適度保護民族工業(yè)

民族工業(yè)是以民族資本為主所建立的工業(yè)和工業(yè)體系。建國后，特別是經(jīng)過改革開放后20余年的高速發(fā)展，我國的民族工業(yè)具有了一定的規(guī)模和競爭力，但正如前面所談到的，目前我國一些行業(yè)幾乎被外資壟斷，導致民族工業(yè)逐漸被跨國公司所控制。這與我們利用外資發(fā)展民族工業(yè)的初衷相悖。所以，現(xiàn)階段我們有必要在國際投資協(xié)議框架內(nèi)采取適當?shù)拇胧γ褡骞I(yè)，尤其是一些幼稚產(chǎn)業(yè)、新興產(chǎn)業(yè)和具有高增長性的產(chǎn)業(yè)進行保護。具體措施包括：引導外資進入國有企業(yè)改造，增強外商直接投資的技術(shù)含量，使“市場換技術(shù)”的方針發(fā)揮實效，提高民族工業(yè)產(chǎn)品的技術(shù)含量和競爭力；在有關國計民生的經(jīng)濟領域強化市場準入的限制，減少外資對國家經(jīng)濟命脈的控制；保護民族品牌等民族工業(yè)的無形資產(chǎn)價值等。

2.更新觀念，擴大中國國際投資的范圍和方向

在引資范圍上，過去中國大陸引進的外資多來自中國的港、澳、臺地區(qū)及東南亞國家，其、臺占很大比重。但這些國家和地區(qū)由于受金融危機的影響，近幾年來對外投資的力度和廣度有所減弱。而發(fā)達國家對外投資勢頭保持強勁，今后我國應重點加大吸收北美、歐盟及日本等發(fā)達國家和地區(qū)的投資。在投資方向上，不光強調(diào)外資的引進，同時加強中國對外投資的力度，應逐漸弱化利用外資彌補國內(nèi)建設資金不足的觀念，重視海外直接投資對國內(nèi)經(jīng)濟平衡的促進作用，大力拓展對外投資的領域和范圍，改善現(xiàn)階段我國國際投資結(jié)構(gòu)嚴重失衡的狀態(tài)?，F(xiàn)階段我國對外投資的重點應當是：能夠獲得國內(nèi)急需的資源和原料的項目。如：石油和我國缺少的礦產(chǎn)資源等；能夠提高我國產(chǎn)業(yè)技術(shù)先進性的項目。如：與外國合作開發(fā)航天、通訊、生物科技及芯片技術(shù)等；能夠獲得國外市場的對外投資項目。如：家電和紡織品等；能夠轉(zhuǎn)移國內(nèi)成熟產(chǎn)業(yè)，有利于我國產(chǎn)業(yè)升級的項目。如：一般的加工、制造業(yè)等等。

3.健全和完善國際投資法律體系

完善我國投資法律體系，將我國引進外資、對外投資法律與國際法和慣例相結(jié)合，從法律上保證引進外資和對外投資的健康發(fā)展。特別是應逐步推行國際通行的國民待遇原則，國民待遇原則實質(zhì)是對等的原則，一直以來，由于強調(diào)吸引外資，現(xiàn)實上在稅收等許多方面外資享有本國企業(yè)無法享有的優(yōu)惠政策，使內(nèi)、外資企業(yè)間的不平等競爭加劇。推行國際通行的國民待遇原則，不僅保證外國投資者投資東道國在同等條件下享受東道國的國民待遇，為外商創(chuàng)造一個穩(wěn)定、公平、有序的投資環(huán)境，也有利于我國民族企業(yè)與外資企業(yè)平等競爭和地區(qū)經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。

三、小結(jié)

在當今世界經(jīng)濟中，各國企業(yè)開展跨國經(jīng)營已形成趨勢和潮流，我國對外直接投資將具有廣闊的發(fā)展前景，我國應該鼓勵企業(yè)對外投資，制定相應的法規(guī)促進對外投資的發(fā)展，為我國經(jīng)濟發(fā)展提供新的力量。

參考文獻：

[1]張啟振.我國企業(yè)對外投資經(jīng)營的現(xiàn)狀與對策[J].集美大學學報(哲學社會科學版),2006(01)

[2]曹中紅.我國對外投資現(xiàn)狀分析[J].特區(qū)經(jīng)濟,2007(04).

篇9

與國際商事仲裁案件只涉及當事雙方私人利益不同，外國投資者與東道國之間發(fā)生的投資爭端案件往往涉及東道國的公共利益。這些公共利益存在于投資活動和投資爭端的各個環(huán)節(jié)，部分為某些投資仲裁所特有，部分則是全體投資仲裁所共有。例如，外國投資者的投資活動多數(shù)集中在基礎設施建設、供水供電、農(nóng)林、油氣能源等經(jīng)濟部門，所提供的服務關系國計民生; 對于投資者與東道國之間發(fā)生的爭端，其焦點不僅指向東道國對投資者的管制措施，而且往往還牽涉到該措施背后所隱含的環(huán)保、衛(wèi)生、勞工、人權(quán)等敏感問題; 一旦東道國敗訴，裁決結(jié)果不僅僅會影響東道國國民的稅負，它還可能迫使東道國徹底放棄對公共利益的保護，從而使當?shù)毓姷沫h(huán)境權(quán)、健康權(quán)、發(fā)展權(quán)等基本權(quán)益遭到嚴重侵蝕。然而，以往的國際投資仲裁體制無視國際投資爭端的特殊性，對公共利益的保護嚴重缺失。

實體方面，投資條約一味強調(diào)對私人財產(chǎn)權(quán)的保護，置東道國的公共利益于不顧，對引發(fā)投資爭端的管制行為不問目的只問后果，東道國為維護公共利益而影響私人財產(chǎn)權(quán)益的行為極有可能被認定為違反投資條約而需面對巨額賠償。程序方面，投資仲裁體制也沿襲了商事仲裁的秘密性傳統(tǒng)，過于強調(diào)私人對程序秘密性的需要，而完全忽視了公眾利益對公開透明的訴求，這往往導致公眾對正在進行的與自身利益有關的案件程序毫不知情，更無法參與，作為被申請人的東道國，并不總是能適當?shù)卮砉怖?，而可以維護公共利益的團體卻被排除在程序之外無從參與。以上種種體制上的失衡，使得東道國政府在國際投資仲裁中被迫一退再退，不僅犧牲了公共利益，喪失了對環(huán)境、人權(quán)、勞工的保護，國家的民主與主權(quán)也受到威脅。基于國際投資仲裁體制以上不足，國際社會已開始采取措施，試圖對國際投資體制進行改革，以加強對公共利益的保護。首先行動起來的是非政府組織，正是它們的積極活動喚起了國際社會對投資仲裁中公共利益的關注。相關國際組織同樣意識到改革的必要性，試圖在一些國際投資法律文件中對公共利益訴求有所反映。

美國、加拿大等國也開始通過訂立新型投資協(xié)定的方式來引入對公共利益的保護。在具體的改革舉措上，應從多個層面同時進行，既要在條約的實體規(guī)則上糾正只保護投資者權(quán)益的傾向，同時也要在仲裁程序規(guī)則上體現(xiàn)出對公共利益的充分關注。就本文所關注的程序性規(guī)則方面，投資仲裁不透明、非爭端方無法參與的狀況都需要改變。具體來說，一是要引入法庭之友制度，給予公共利益維護者參與仲裁的機會; 二是要增加投資仲裁的透明度，有效維護廣大公眾對于仲裁案件的知情權(quán)。

二、法庭之友與公共利益保護

( 一) 法庭之友參與投資仲裁的理論探討

1. 國內(nèi)法下的法庭之友制度

法庭之友( amicus curiae) 制度是指非案件當事人可以向法庭提供與案件相關的背景信息、不為法院所知的案件事實或法律適用意見。該制度起源于古羅馬法，最初發(fā)展于英國普通法，在被移植到美國法后得以繁榮發(fā)展。在美國，充當法庭之友的個人或?qū)嶓w主要包括兩類: 一是聯(lián)邦或州政府; 二是私人、社會組織或利益集團。他們介入訴訟的方式有兩種:一是提交法庭之友書狀，闡明自己的主張及事實、理由; 二是直接參與法庭辯論。法庭之友制度之所以在英美法系國家盛行，與其訴訟制度的特點有密切關系。英美法系采用對抗制訴訟模式，法官只是消極的審判者，不主動收集證據(jù)，而當事人僅關注其自身利益，因此，一方當事人有可能隱瞞對其不利的證據(jù)，當事雙方也可能相互串通損害社會公共利益。允許知曉案情或掌握中肯法律意見的中立第三者向法庭提交意見，無疑可以彌補對抗制訴訟的某些缺陷，有助于法官作出更公正的判決?？梢?，在國內(nèi)法下，法庭之友制度就與公共利益有密切聯(lián)系，該制度運作的目的之一便是防止公共利益受到侵害。

2. 法庭之友制度進入投資仲裁的價值分析

20 世紀90 年代以來，越來越多的非政府組織要求以法庭之友的形式參與國際投資爭端解決程序。對于法庭之友制度進入國際投資仲裁的利弊，學者們持不同主張。支持者認為，允許法庭之友適當參與仲裁程序，首先能為仲裁庭提供不同于當事雙方的觀點、特殊知識和見解，使維護公共利益的訴求在仲裁中得到展現(xiàn)。其次，法庭之友制度還可以提高民主參與，有利于緩解因仲裁程序缺少公共參與所導致的民主危機。 最后，法庭之友的參與有助于提高國際投資程序的透明度，還可以增強投資仲裁的正當性，進而提高東道國對仲裁機制的信任度。反對者認為，首先，允許第三方參與仲裁違反了仲裁的至高原則意思自治，因為只有當事方才有權(quán)決定其他人是否可以參與仲裁程序。其次，允許法庭之友對一國立法及行政決策加以評判會導致投資仲裁的政治化，明顯有悖于《ICSID 公約》的宗旨。正如WTO 爭端解決機制下發(fā)展中國家對NGO 的批評一樣，也有學者指出，投資仲裁的仲裁庭會構(gòu)想出對大公司有利的學說，仲裁庭的功能就是為一些組織的綱領披上合法外衣。 最后，允許法庭之友參與仲裁會拖延程序、增加費用，而這些時間和金錢上的成本都需要由當事雙方來負擔，仲裁的優(yōu)勢不再。

三、結(jié)語

篇10

關鍵詞： 跨國公司；法律管制；全球管制治理

中圖分類號：C29 文獻標識碼：A 文章編號：

目前，對跨國公司的法律管制主要在國內(nèi)和國際兩個層面展開。然而，自巴黎和會提出的《外國人待遇協(xié)定》[1]以來，對跨國公司的國際管制努力，迄今為止尚未取得實質(zhì)性的進展，而國內(nèi)管制又因其國家管轄權(quán)的有限性，存在自身無法克服的制度性缺陷。而恰當?shù)剡M行法律設計的一個重要前提是，對現(xiàn)行跨國公司法律管制機制的缺陷進行科學的分析。本文通過分析現(xiàn)行跨國公司法律管制機制的缺陷及其成因，尋找克服缺陷的方法，探索跨國公司法律管制的新思路。

一、跨國公司的國內(nèi)管制缺陷

調(diào)整跨國公司活動的國內(nèi)法主要是東道國的外資法。具體體現(xiàn)在跨國公司進入、經(jīng)營與退出三個環(huán)節(jié)上的投資管制措施?？鐕咀鳛榻?jīng)濟組織的一種形式，具有追求世界范圍利潤最大化的目的；而東道國卻要求跨國公司的行為實現(xiàn)其“國家”利益的最大化。即使在經(jīng)濟全球化背景下，兩者的關系較之過去有明顯改善，但兩者在利益沖突下的管制與規(guī)避管制的基本關系沒有改變。因此對跨國公司的東道國國內(nèi)管制仍是整個機制的核心所在。[2]一國政府的力量無法對跨國公司進行有效管制，跨國公司法律管制需要建立在國際合作的基礎之上。具體體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）政府失靈

在一定意義上，政府干預是克服市場失靈的有效良藥。然而，國家行為本身受到“人類組織”—政府—“人為的”規(guī)則和制度結(jié)構(gòu)的影響；經(jīng)濟市場和政治市場的并存必然產(chǎn)生“尋租”現(xiàn)象；信息的不充分；政府的低效能常態(tài)[3]等等原因，不可避免地存在政府失靈問題。[4]對跨國公司國內(nèi)管制上的政府失靈包括但不限于以下幾種情況：國內(nèi)管制的“無效性”。國內(nèi)管制的“過度性”。

（二）國家管轄權(quán)的有限性和沖突性

1．管轄權(quán)的有限性。作為全球經(jīng)營的跨國公司，可以最大限度地利用各國在自然資源、勞動力、產(chǎn)業(yè)、稅收、金融等各方面的差異，達成資源全球優(yōu)化配置和利潤最大化的戰(zhàn)略，而國內(nèi)管制能夠直接起作用的領域僅限于該國范圍內(nèi)的跨國公司子公司或分公司的活動。國內(nèi)管制局限于其整體性投資的境內(nèi)部分，無法適當?shù)靥幚砜鐕镜膰H影響。[5]

國家管轄權(quán)的沖突性?？鐕揪哂薪M織和管理上的國際特質(zhì)，跨國公司的行為影響了一個以上國家的社會經(jīng)濟利益?；诠茌牂?quán)的領域原則和國籍原則，一國可對其領域內(nèi)的財產(chǎn)、人和行為行使管轄權(quán)。由于一個以上的國家可以對跨國公司行使管轄權(quán)，且各國同時行使的管轄權(quán)種類的不同使得管轄沖突不可避免。

二、跨國公司的國際管制缺陷

“跨國公司的國際關聯(lián)特質(zhì)”使得“沒有任何單一的法律框架可以解決跨國公司的法律問題”，[6]對跨國公司的法律管制必然要上升到國際層面。具體包括了雙邊、區(qū)域和多邊三個層次的管制機制。

國際管制既是對國內(nèi)管制跨國公司的補充，也是對國家行為的規(guī)范和國際協(xié)調(diào)，使得未來跨國公司與國家之間的關系更加透明、穩(wěn)定和可預期。但現(xiàn)行國際機制是以獨立國家界限關系為基礎的，無論雙邊、區(qū)域或多邊關系都發(fā)生在國家層面上，是國家在跨國公司管制問題上做出的部分“讓渡”，歸根結(jié)底是國家之間的妥協(xié)，因此不可避免地存在制度性缺陷。

（一）雙邊機制的缺陷

雖然，雙邊投資協(xié)定傳統(tǒng)上被視為一個國家向跨國公司傳達“商業(yè)開放”信號的主要工具，是國際投資領域最重要的國際法形式，也是調(diào)整兩國間私人投資關系最有效的手段。然而，雙邊協(xié)定在管制跨國公司問題上存在范圍有限、用語抽象、缺乏穩(wěn)定性、統(tǒng)一性和保障性、談判艱苦和義務失衡等眾多缺陷。此外，雙邊投資協(xié)定一直是發(fā)達國家借以抵消或削弱20世紀70年展中國家通過聯(lián)合國大會決議確立的一系列關于建立新的國際經(jīng)濟秩序的原則和規(guī)則的有力武器。具體體現(xiàn)在：1．范圍有限 2．用語抽象3．缺乏穩(wěn)定性4．缺乏統(tǒng)一性5．缺乏保障性6．談判艱苦7．義務失衡

（二）區(qū)域機制的缺陷

雖然區(qū)域協(xié)定在協(xié)調(diào)區(qū)域內(nèi)國家的管制方面起到了一定的作用，但因為每個區(qū)域安排只涉及跨國公司經(jīng)營所在國的一部分，現(xiàn)有的區(qū)域投資安排之間仍存在很大的差異，有的還具有很強的排他性，而且區(qū)域性投資法中專門規(guī)范跨國公司行為的區(qū)域安排還甚為少見。[7]這與跨國公司的蓬勃發(fā)展是極不相稱的。

此外，從某種意義上來說，區(qū)域主義是對多邊主義國際法律制度的一種侵蝕，區(qū)域化部分地阻礙了全球化的進程。區(qū)域一體化并沒有消除以國家為本位的保護主義思想，只是在一定程度上協(xié)調(diào)了區(qū)域內(nèi)國家的步調(diào)。這種擴展了的國家界限仍然與世界經(jīng)濟一體化存在深刻的矛盾。隨著區(qū)域化實力的不斷增強，就會形成一個個強有力的利益群體，不利于國際協(xié)調(diào)?，F(xiàn)有投資國際法制的相對薄弱是區(qū)域化加強的結(jié)果。

（三）多邊機制的缺陷

與雙邊和區(qū)域協(xié)定相比，管制跨國公司投資的多邊協(xié)定無疑是更優(yōu)的選擇，但它對現(xiàn)有的投資安排不是取代而是補充。[8]而且多邊機制也存在諸多缺陷，使得傳統(tǒng)的由民族國家和政府間組織制定的“游戲規(guī)則”越來越難以應付全球化帶來的諸多問題，尤其是“對抗”日益強大的以跨國公司為代表的“工業(yè)”?；凇皣抑行闹髁x”理念的民主缺失，是現(xiàn)行多邊管制機制的根本缺陷。具體體現(xiàn)在以下幾方面：

1．多邊管制的范圍有限。

2．多邊管制的效力薄弱。3．多邊規(guī)則的不平衡性。4．多邊機制的民主缺失。三、結(jié)論：現(xiàn)行機制的制度性缺陷

（一）多層次性引起的效力沖突難以協(xié)調(diào)

據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議2005年9月8日在廈門的《國際投資協(xié)定近期發(fā)展動向分析》顯示，近年來，國際投資協(xié)定[9]迅猛發(fā)展，全球范圍內(nèi)平均每周就有3個以上的國際投資協(xié)議誕生。目前全球共有5100多個與投資有關的國際協(xié)定，形成了一個多層次、多方位的國際投資法律體系，還有大量國際投資協(xié)定正處在談判或重新談判階段，未來國際投資協(xié)定還會顯著增加。這使得現(xiàn)有的投資協(xié)定呈現(xiàn)多層次的特征，由此引發(fā)的諸協(xié)定之間的相互沖突難以協(xié)調(diào)。

（二）缺乏可執(zhí)行性

現(xiàn)有跨國公司法律管制框架在執(zhí)行機制上過分依賴國內(nèi)機制。雙邊條約無疑是堅持以國內(nèi)機制直接解決跨國公司問題的典型。眾多的區(qū)域條約或處于討論中的多邊文件，也試圖以國內(nèi)機制來解決跨國公司問題。而《外國直接投資指南》，無論是外資準入、外國投資的待遇，還是征收、單方面改變或終止合同，乃至爭議的解決條款，更是實足地突出國內(nèi)機制?！爸貒鴥?nèi)機制而輕國際機制”的傾向勢必導致這樣的結(jié)果，即由于各國國內(nèi)法制及經(jīng)濟、文化等方面存在著重大差異，各種規(guī)則只能停留于紙上，國際法制難以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

（三）缺乏保障性

現(xiàn)有跨國公司管制機制的救濟措施嚴重匱乏，缺乏程序保障。

跨國公司政府管制機制的救濟措施體現(xiàn)為東道國當?shù)鼐葷?。東道國當?shù)鼐葷且环N重要的解決投資爭議的方法，無論是從國家的維護與尊重角度，還是從最密切聯(lián)系的角度來看，東道國當?shù)鼐葷季哂袠O其重要的地位。東道國當?shù)鼐葷ㄐ姓葷退痉ň葷?，其中司法救濟又包括民事訴訟、行政訴訟和仲裁三種。然而，雖然該方法有強有力的法理依據(jù)，而且作為東道國的發(fā)展中國家傾向于優(yōu)先適用該方法，但在投資實踐中，由于跨國投資者及其母國對東道國法律制度的公平性常常心存疑慮，跨國公司常常不愿意采用東道國當?shù)鼐葷鉀Q投資爭端，而轉(zhuǎn)向其他途徑解決。

區(qū)域經(jīng)濟一體化組織的工作除了訂立和簽署條約、設置法規(guī)、建立固定機構(gòu)以外，還包括內(nèi)部爭端解決機制的設置和有效運作。它改變了傳統(tǒng)國際法沒有一個超國家的強制力作保障，一直被稱之為“軟法”的現(xiàn)狀。歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東盟等區(qū)域集團都設置了不同的爭端解決機制，其效力各不相同。過多的爭端解決機制容易使跨國公司無所適從。東盟采取的是以協(xié)商為主的東盟方式（ASEANWay） a APEC的模式可以說是南北經(jīng)濟合作型的以協(xié)商機制為主的模式。北美自由貿(mào)易區(qū)采取的是以仲裁方式為主的，外交方式和法律方式相混合的爭端解決模式。歐盟采取的是司法解決方式—設置歐洲法院，規(guī)定歐盟法在成員國內(nèi)具有直接效力等方式解決區(qū)域經(jīng)濟一體化中的爭端。

跨國公司的多邊管制機制大多停留在指南、建議等軟法的層次，法律拘束力軟弱。僅有的程序性條約ICSID的利用率也不高。TRIMs雖然已將與貿(mào)易有關的投資措施納入到WTO爭端解決的框架內(nèi)，但因涉及范圍狹窄，遠遠形成不了對跨國公司管制有效的程序保障機制。

參考文獻：

[1]世界銀行：《2005年世界發(fā)展報告》（中文本），清華大學出版社2005年版，第185頁。

[2]跨國公司的投資活動主要發(fā)生在東道國境內(nèi)，只有當東道國能較好地管制跨國公司的活動，并對其合法權(quán)益予以保護時，才能有效地解決與跨國公司有關的法律問題。雖然投資具有單一性特征，跨國公司母國也會為了本國經(jīng)濟和政治利益對其行為進行管制，但母國的管制并非國內(nèi)管制機制的重點。

[3]根據(jù)布坎南的公共選擇理論對政府失靈的緣由的解釋。

[4]杜文中：《界限經(jīng)濟與市場主體行為》，經(jīng)濟科學出版社2004年版，第2頁。

[5]例如，跨國公司已經(jīng)形成全球生產(chǎn)、銷售和資金調(diào)度網(wǎng)絡，其海外公司往往是生產(chǎn)或銷售中心而不是資金調(diào)度中心，使得國內(nèi)管制很難對海外公司的價格轉(zhuǎn)移進行控制。

[6]Ignaz Seidl-Hohenveldern ， International Economic Law， 3rd revised ed.， Kluwer ， 1999， p. 15．轉(zhuǎn)引自陳東：《跨國公司治理的責任承擔機制》，廈門大學出版社2003年版，第61頁。

[7]R. E. Huder， The GATT Legal System： A Diplomat's Jurisprudence， Journal of World Trade， vol 4， 1970， p.617．轉(zhuǎn)引自肖北庚：《政府采購之國際規(guī)制》，法律出版社2005年版，第86頁。