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一、商業(yè)銀行破產的法律適用

我國關于破產的正式立法開始于上世紀80年代，但是對于法律的具體運用因為企業(yè)的財產所有權性質而有所差異。我國1986年的《中華人民共和國破產法》(試行)適用對象是國有企業(yè)法人，而對非國有企業(yè)法人的破產程序則依1982年的《民事訴訟法》中破產還債程序一章的內容要求來實施。這兩部法的適用對象統(tǒng)一起來似乎包含了所有企業(yè)法人，但實質而言，商業(yè)銀行并不包括在內。依1986年《破產法》第3條第2款的規(guī)定，公用企業(yè)和與國計民生有重大關系的企業(yè)，政府有關部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務的，不予宣告破產。雖然商業(yè)銀行從法律資格而言亦為企業(yè)法人，但是由于其屬于與國計民生有重大關系的企業(yè)，因此，即便達到破產界限一般也不予宣告破產，而是由政府來扶持。這種對銀行破產的特殊待遇，不只在中國存在，例如，美國破產法就規(guī)定，保險公司、銀行、作為公共承運人的鐵路公司等不能適用破產法。

但是，一般不予宣告破產并不意味著商業(yè)銀行不能破產，雖然1986年《破產法》(試行)及相關立法所確定的破產適用的對象不包括商業(yè)銀行在內，但是1995年八屆全國人大常委會第十三次會議通過的《商業(yè)銀行法》(修正)第七十一條規(guī)定，“當商業(yè)銀行不能支付到期債務，只有經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構同意，才能由人民法院依法宣告其破產。并且由人民法院組織國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構等有關部門和有關人員成立清算組，進行清算。商業(yè)銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息?！倍胄小⒇斦?、銀監(jiān)會、證監(jiān)會4部門的《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》中明確規(guī)定：破產金融機構收購個人儲蓄存款和客戶證券交易結算資金的款項全部由中央政府負責；收購其他個人債權的資金由中央政府負責90%，其余10%由金融機構總部、分支機構、營業(yè)網點所在地省級政府分別負責籌集。中央政府負責籌集的收購資金在存款保險制度及證券投資者補償機制建立之前，由人民銀行用再貸款墊付。這個意見對破產金融機構的個人債務償付作了規(guī)定。據此，商業(yè)銀行的破產便也有了直接的法律依據。

世界各國商業(yè)銀行破產的法律淵源主要是《破產法》和《商業(yè)銀行法》，由于各國破產制度不同，兩法之間的關系問題大致可分為三種類型：第一種，由普通《破產法》對商業(yè)銀行的破產加以規(guī)制。商業(yè)銀行一旦進入破產程序，完全由法院主導，由法院指派破產管理人或接管人對其活動進行控制。至于是由一般法院審理還是專門由破產法院審理，各國不同。由于破產案件的復雜性、破產案件對法官和破產管理人要求的專業(yè)化程度高等原因，破產案件一般由專門法院審理。第二種，商業(yè)銀行破產以《破產法》為一般適用，同時在《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行破產作特別規(guī)定。第三種，制定專門的《商業(yè)銀行破產法》。

隨著我國市場經濟的發(fā)展，由十屆全國人大2006年8月通過，并從2007年6月1日起施行的新《破產法》第134條規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監(jiān)督管理機構依法對出現(xiàn)重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規(guī)定制定實施辦法。

新的《破產法》通過第134條的規(guī)定首次明確將商業(yè)銀行、證券公司和保險公司等金融機構的破產納入到立法內容之中，這顯然是一大進步，使得同樣作為市場經營主體的商業(yè)銀行與其他企業(yè)法人一樣有了市場退出的共同機制。但是，盡管如此，我國商業(yè)銀行的破產，在適用法律問題上卻仍存在著一定的混亂。

《商業(yè)銀行法》與《企業(yè)破產法》，此二者立法主體一致，因此其效力等級當然也應相同。但從具體立法內容來看，商業(yè)銀行法是針對商業(yè)銀行的所有職能、運作、管理等一切行為加以規(guī)制，破產清算只是其中一個方面，而《企業(yè)破產法》是針對一般企業(yè)法人都適用的規(guī)范，《商業(yè)銀行法》關于破產清算的規(guī)范與《企業(yè)破產法》之間應是特別法與普通法的關系，因此，商業(yè)銀行的破產與其他企業(yè)法人破產不同，它的破產清算首先應該遵守的是《商業(yè)銀行法》，然后才是《企業(yè)破產法》。但是，從相關立法出臺的時間來看，《商業(yè)銀行法》是在《破產法》(試行)生效期間出臺的，而現(xiàn)行《破產法》從2007年6月方生效?！渡虡I(yè)銀行法》中與破產有關的只是簡單的商業(yè)銀行破產申請的前置程序以及清算組的組成要求，而具體如何實施破產清償則依賴于破產法的規(guī)定，但是，在商業(yè)銀行法生效之前的舊破產法在破產程序展開及清算方面的內容應該說與新的破產法并不一致。而新破產法中關于清算的要求顯然與商業(yè)銀行法的內容也是不一致的。因此，在舊的破產法已為新破產法取代的情況下，如何建立起規(guī)范的商業(yè)銀行破產程序顯然是一個亟待解決的問題。

由于商業(yè)銀行其本身性質的特殊性，我國有必要借鑒國外立法，制定一個專門的商業(yè)銀行破產法，以期對商業(yè)銀行的破產建立起一個完善的機制。

二、商業(yè)銀行破產申請人

按照2006年《破產法》的第七條的規(guī)定，企業(yè)法人的破產清算申請，可以由債務人、債權人或負有清算責任的人向法院提出。但是，不同的申請主體其申請的條件是不同的。對于債務人申請破產的，是由于企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，債權人申請破產，則只要債務人不清償到期債務時就可提出，而如果企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償任務的，則依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。

相對于1986年《破產法》，新破產法對于債務人申請破產的條件有了較大變化。依舊法，債務人申請破產須經其上級主管部門同意，而新法則將此權利完全賦予了企業(yè)自身。一方面，這是新破產法調整范圍擴大后的必然結果。因為1986年破產法其適用對象是國有企業(yè)法人，而另一方面，這也是市場經濟的必然選擇。國家對于市場的干預應該只是宏觀政策的調整，而企業(yè)競爭活動應由市場機制自身發(fā)揮作用。

但是，對于商業(yè)銀行等金融機構破產的，其申請人的范圍及申請程序則與普通企業(yè)法人不同。有學者認為，對于金融機構破產的，只有國務院金融監(jiān)督管理機構才是唯一有資格可以向人民法院提出申請的組織。但是，筆者不認為如此。新《破產法》第134條規(guī)定“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請”。從法律規(guī)范的性質而言，此是一授權性規(guī)范，依此內容，國務院金融監(jiān)督管理機構“可以”提出，應該理解為商業(yè)銀行的破產，除了適用破產法第二條規(guī)定由債務人、債權人提出之外，另增加了國務院金融監(jiān)督管理機構可作為申請人。因此，從理論上講，對于商業(yè)銀行而言，也就是除了債權人和債務人以外，銀行監(jiān)督管理機構可作為破產申請人。

從破產的及時性考慮，銀行監(jiān)管當局作為破產申請人是必要的：第一，銀行監(jiān)管人是各銀行的業(yè)務監(jiān)管機構，其監(jiān)管活動貫穿銀行始終。而且，銀行監(jiān)管機構的雇員也是熟識銀行業(yè)務的專業(yè)人員，銀行監(jiān)管機構作為專業(yè)機關可以利用自身獨特的地位和能力，準確查明銀行的真實經營狀況，及時決定是否申請銀行破產。而銀行自身作為債務人通常不愿意申請破產，銀行的主要債權人為數眾多，且由于信息不對稱，難以準確觀察到銀行的真實經營狀況，盡快作出是否申請破產的決定；第二，由于銀行監(jiān)管人地位相對超脫，其業(yè)務著眼點也不僅限于保護銀行債權人利益，還包括對國家宏觀經濟環(huán)境的影響。因此，銀行監(jiān)管人的決定會考慮到當時金融形勢的需要，所以更為理性。

但是，與普通企業(yè)法人破產申請的提出不同的是，商業(yè)銀行破產的提出，必須履行一前置審批程序，只有經銀行監(jiān)督管理機構同意，才能提出破產申請。也就是說，除了銀行監(jiān)督管理機構提出破產申請以外，如果商業(yè)銀行的債權人或其自身要提出破產申請的話，必須經過金融監(jiān)督管理機構的審批，經同意方可實施。

三、商業(yè)銀行破產財產的分配順序

破產程序的進行，其目的就是在企業(yè)法人不能清償全部到期債務的情況下對債權人進行一個公平清償。因此，破產財產的分配問題是破產程序中的核心問題。正如有學者所指出的，分配的實施可以說是破產程序的首要目標，并且破產管理人從破產宣告起所進行的努力也將集中表現(xiàn)在分配的實施上。破產債權人的關心也集中于分配的時間和分配比例。而破產財產的分配，必須堅持公平原則。主要體現(xiàn)為：一方面，必須按法定順序分配，在前一順序的債權人獲得全額清償前，后一順序的債權人不得參與分配；另一方面，如果破產財產不足清償某一順序的債權人，則該同一順序的債權人應按各自的債權額，依相同的比例獲得分配。另外，在具體的分配與受讓細節(jié)方面，各債權人的地位也應該保持平衡。

我國新破產法對于破產財產的清償順序在第113條有明確的規(guī)定。破產財產在優(yōu)先清償遺產費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償?.破產人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金。2.破產人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款。3.普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

由于破產商業(yè)銀行的財產構成與一般企業(yè)法人財產構成的不同，對于商業(yè)銀行破產財產的分配則應適用商業(yè)銀行法中的規(guī)定順序進行。依商業(yè)銀行法規(guī)定，商業(yè)銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人存款的本金和利息。

對銀行而言，因存款而形成的債務是其主要債務，存款人不同于普通的債權人，此種債務的發(fā)生往往與其他債務發(fā)生的動機不同。一般情況下金融機構實施破產，對存款人特別是廣大儲蓄存款人的利益予以特別關注，在破產財產清償順序中將儲蓄存款人置于較優(yōu)先地位。如美國1993年8月出臺的《全國存款清算順序法》中規(guī)定的支付順序為：清算費用、在保存款、該機構的其他優(yōu)先負債和一般負債、附屬債務、存款機構的一般交叉擔保、股東權益。我國《商業(yè)銀行法》中規(guī)定存款本金及利息的清償優(yōu)先于其他債權的內容也是符合國際慣例的。

但是，筆者認為，雖然我國在商業(yè)銀行破產清算中對于存款的支付規(guī)定了一定的優(yōu)先，但仍有不足。首先，商業(yè)銀行法中所規(guī)定的能夠先于一般債權所支付的只是個人存款的本金和利息，而對于除個人之外的其他法人或非法人組織的存款則并不能享受這一優(yōu)先待遇。其次，商業(yè)銀行法中所規(guī)定的存款的優(yōu)先支付僅僅是優(yōu)先于普通債權，如果和職工利益及有擔保的債權相比較的話，其則處于后支付的地位。這顯然是不公正的。銀行職工工資一般實行按月發(fā)放，破產銀行在短時期內拖欠工資的數額不會很大，隨著社會保障制度的完善及再就業(yè)工程的推進，職工的生存問題從長期來看不會受到實質性影響，但對于中國的一般個人存款人而言，銀行的儲蓄存款很可能是其畢生的積蓄，更有可能是將來生活的依靠。所以，他們對這部分的財產的關注程序是可想而知的。另外，銀行儲戶的數量遠超過其雇員數量，即使僅從社會穩(wěn)定的角度來看，也應將儲戶的利益歸于首位。因此，筆者認為，在我國存款保險制度并未建立的情形下，在商業(yè)銀行破產清算支付順序中有必要將個人儲蓄存款的支付放在首位或者至少與職工利益處于同一順序，而對于法人或非法人單位的存款的支付先于普通債權進行支付。

2006年《企業(yè)破產法》第134條第2款明確授權國務院“金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規(guī)定制定實施方案?！背饲笆鰩追矫嬷?，對于商業(yè)銀行認定破產的界限、清算組的組成及管理人確定、破產財產的具體分配方式，等等，與一般企業(yè)法人的破產都應該有所不同。因此，及時制定有關商業(yè)銀行破產的專門立法應是一項緊迫的立法任務。

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[摘要]與1986年頒布的《企業(yè)破產法》(試行)相比較，2006年8月制定并于2007年6月1日正式施行的《中華人民共和國企業(yè)破產法》有了明顯的不同，其中之一就是將金融機構正式納入了企業(yè)破產法的適用范圍。但由于業(yè)務特點所導致的社會影響程度相差較大，因此，金融機構尤其是商業(yè)銀行的破產與一般企業(yè)法人的破產亦應表現(xiàn)出一定的差異。本文對商業(yè)銀行破產的法律適用、破產申請人及破產財產的分配順序等進行探討，并提出建議。

[關鍵詞]商業(yè)銀行；破產；破產申請；破產分配