國際刑法，原本是國際法的一部分。第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是70年代，隨著國際刑法規(guī)范的增多，一些學(xué)者遂把它分離出來，稱之為國際刑法。國際刑法的誕生，距今只有一個世紀(jì)的歷史，自20世紀(jì)中葉以后才初具規(guī)模。因此，國際刑法，作為一個獨立的法律部門和獨立的法律科學(xué)，其地位尚有爭議。但是，1986年，國際刑事科學(xué)高級研究院在意大利錫拉丘薩市舉行的國際刑法學(xué)教學(xué)討論會上，雖然有部分學(xué)者對國際刑法學(xué)作為獨立學(xué)科的地位仍持異議，然而，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，國際刑法學(xué)已經(jīng)具備了其作為獨立學(xué)科的一切條件。（1）

1998年7月17日，國際社會在意大利羅馬召開的外交大會上通過了建立國際刑事法院的《國際刑事法院規(guī)約》，這是國際刑法史上的一個里程碑。它標(biāo)志著：國際刑法，作為一個獨立的法律體系，國際刑法學(xué)，作為一門獨立的學(xué)科，已經(jīng)形成，并且，隨著國際刑事法院的建立，國際刑法的理論研究與司法實踐將進(jìn)一步發(fā)展和深入。

一、我國國際刑法的研究狀況（一）國際刑法學(xué)的研究我國對國際刑法的認(rèn)識和研究，大致上是從80年代開始的，或者可以說，是隨著美國國際刑法學(xué)家巴西奧尼1980年出版的《國際刑法。國際刑法典草案》一書介紹到中國而開始的。（2）因此，我國學(xué)者關(guān)于國際刑法的理論和觀點，在一定程度上受到了巴西奧尼著作的影響。

最早的比較完整地介紹國際刑法的著作當(dāng)屬劉亞平于1986年6月出版的《國際刑法與國際犯罪》一書。該書詳細(xì)地介紹了巴西奧尼的國際刑法學(xué)說、國際刑法學(xué)界的爭論問題、國際刑法的溯源及其20種國際犯罪，還介紹了國際刑事訴訟的方式，最后，還全文附錄了由巴西奧尼起草的《國際刑法典草案》。（3）1992年6月，劉亞平在前書的基礎(chǔ)上，又出版了《國際刑法學(xué)》一書，該書比較完整地勾畫了我國國際刑法學(xué)的學(xué)科體系，提出了一系列用馬克思列寧主義思想看待國際刑法和國際犯罪問題的新觀點，闡述了我國參與國際刑法活動的歷史和原則立場，預(yù)測了國際刑法發(fā)展的方向。該書被曹子丹教授稱為“填補(bǔ)了我國法學(xué)的一項學(xué)科空白”。（4）

1992年3月，四川大學(xué)黃肇炯教授出版了《國際刑法概論》一書。該書將一部國際刑法分為三編：第一編，國際刑法導(dǎo)論；第二編，國際刑法的實體法規(guī)范；第三編，國際刑法的程序法規(guī)范。該書篇章結(jié)構(gòu)簡潔、獨特，內(nèi)容豐富。書中還專章闡述了“國際刑法與我國刑事立法的完善”。（5）

1993年1月，張智輝出版了《國際刑法通論》一書。該書的結(jié)構(gòu)體系比較完整，對相關(guān)的國際公約作了較為詳細(xì)的介紹。書中還設(shè)立專章介紹中國與國際刑法的內(nèi)容。（6）1999年1月，張智輝又出版了《國際刑法通論》的增補(bǔ)本。該書在介紹國際刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上系統(tǒng)地論述了國際刑法的基本理論，對各類國際犯罪作了全面的闡述，對中國參與國際刑事立法以及中國與外國簽訂的引渡條約和司法協(xié)助條約進(jìn)行了深刻的分析，并提出了有益的立法建議。（7）

近年來，愈演愈烈的國際犯罪嚴(yán)重危及到國際社會的安全與發(fā)展，因而加強(qiáng)對國際犯罪的防范和打擊，已成為國際社會所必須面對的一項嚴(yán)肅的課題。應(yīng)該說，迄今為止，國際社會已經(jīng)為嚴(yán)密預(yù)防和懲治國際犯罪的法網(wǎng)作了不懈的努力。但是，由于當(dāng)今世界各國在文化傳統(tǒng)、社會政策、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的差異，導(dǎo)致國際社會在懲治國際犯罪方面，很難達(dá)成協(xié)調(diào)一致的全球一體化的刑事法律規(guī)范，即使是已經(jīng)達(dá)成的國際公約，如果沒有國內(nèi)法的支持和呼應(yīng)，其效力往往也會大打折扣，甚至無法得到執(zhí)行。為了滿足打擊國際犯罪的現(xiàn)實需要，世界各國普遍加強(qiáng)了懲治國際犯罪的國內(nèi)立法舉措，為懲治其境內(nèi)的國際犯罪提供了法律依據(jù)。中國在懲治和防范國際犯罪方面一向重視和努力。建國后不久，中國就明確承認(rèn)1946年12月11日聯(lián)合國大會關(guān)于禁止和制裁反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的決議，并在遠(yuǎn)東國際軍事法庭對日本戰(zhàn)犯的審判中發(fā)揮了重要的作用。此后，中國又陸續(xù)加入了《防止及懲治滅絕種族罪公約》等一系列同國際犯罪作斗爭的國際條約。為了更好地履行國際義務(wù)，進(jìn)一步嚴(yán)密打擊國際犯罪的刑事法網(wǎng)，1997年較為全面地修訂的《中華人民共和國刑法》在許多方面均較過去更加明確地規(guī)定了懲治國際犯罪的諸多刑事法律規(guī)范。例如：我國刑法關(guān)于罪刑法定原則、普遍管轄原則、戰(zhàn)爭犯罪、犯罪、環(huán)境犯罪、恐怖犯罪等的規(guī)定，就從不同的角度體現(xiàn)了國際刑法規(guī)范的內(nèi)容。但也毋庸諱言的是，中國關(guān)于國際犯罪的刑事立法還存在不少缺陷，因而未能充分發(fā)揮其懲治與防范國際犯罪的效能。本文擬對中國現(xiàn)行刑法典在體現(xiàn)國際刑法方面存在的問題以及加強(qiáng)中國刑法與國際刑法協(xié)調(diào)與銜接的措施進(jìn)行研究。

一、中國現(xiàn)行刑法典在體現(xiàn)國際刑法方面存在的問題

從目前的現(xiàn)狀來看，中國刑法在與國際刑法的協(xié)調(diào)與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，中國刑法與國際刑法規(guī)范之間的關(guān)系不明確。對于中國加入的國際刑事法律規(guī)范，是直接適用，還是通過轉(zhuǎn)化的方式將國際刑事法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法再適用？當(dāng)中國刑法與中國所加入的國際刑法規(guī)范相矛盾時，是優(yōu)先適用國內(nèi)法還是優(yōu)先適用國際刑法規(guī)范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問題在中國刑法中尚未予以明確。同時，中國刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國際標(biāo)準(zhǔn)相差較大。

第二，中國刑法典第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在中國刑法典分則中規(guī)定相應(yīng)的國際罪行。但遺憾的是，中國刑法典分則規(guī)定的國際犯罪屈指可數(shù)。而對于尚未明文規(guī)定的國際犯罪，根據(jù)刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國刑法典第9條規(guī)定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔(dān)有關(guān)條約義務(wù)，也不能真正行使對國際犯罪的刑事管轄權(quán)。

第三，中國已加入的國際條約中規(guī)定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質(zhì)罪等國際犯罪，但中國刑法對于發(fā)生在中國境內(nèi)的上述犯罪行為，沒有專門加以規(guī)定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機(jī)、綁架等犯罪適用中國刑法進(jìn)行追究，但上述國際罪行的內(nèi)涵遠(yuǎn)非是這些國內(nèi)刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無法歸入這些犯罪中，因而成為“法無明文規(guī)定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒有專門的法條規(guī)定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強(qiáng)歸入現(xiàn)有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強(qiáng)迫職工勞動罪中處罰），亦顯然有罰不當(dāng)罪之虞，與這些犯罪之嚴(yán)重危害性遠(yuǎn)不相稱。

國際刑法是一門新興的學(xué)科。過去的十年里，它是國際法所有領(lǐng)域里發(fā)展最快的一門學(xué)科。

國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關(guān)系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家主權(quán)問題。比如：國際刑庭為了索取證據(jù)和查清案子而向有關(guān)國家或政府官員送達(dá)傳票或命令；國際刑庭要求有關(guān)國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭起訴的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當(dāng)局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當(dāng)被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關(guān)押在該國的監(jiān)獄里服刑，等等。

聯(lián)合國成立了國際刑事法庭

1993年，聯(lián)合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實施。

第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。

人們可能會聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。起訴檢察官在起訴狀中都采用“代表某國政府對某某的起訴”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時常被稱為“戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會通過決議成立的，不是一個戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個國際社會的。

國際刑法，原本是國際法的一部分。第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是70年代，隨著國際刑法規(guī)范的增多，一些學(xué)者遂把它分離出來，稱之為國際刑法。國際刑法的誕生，距今只有一個世紀(jì)的歷史，自20世紀(jì)中葉以后才初具規(guī)模。因此，國際刑法，作為一個獨立的法律部門和獨立的法律科學(xué)，其地位尚有爭議。但是，1986年，國際刑事科學(xué)高級研究院在意大利錫拉丘薩市舉行的國際刑法學(xué)教學(xué)討論會上，雖然有部分學(xué)者對國際刑法學(xué)作為獨立學(xué)科的地位仍持異議，然而，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，國際刑法學(xué)已經(jīng)具備了其作為獨立學(xué)科的一切條件。（1）

1998年7月17日，國際社會在意大利羅馬召開的外交大會上通過了建立國際刑事法院的《國際刑事法院規(guī)約》，這是國際刑法史上的一個里程碑。它標(biāo)志著：國際刑法，作為一個獨立的法律體系，國際刑法學(xué)，作為一門獨立的學(xué)科，已經(jīng)形成，并且，隨著國際刑事法院的建立，國際刑法的理論研究與司法實踐將進(jìn)一步發(fā)展和深入。

一、我國國際刑法的研究狀況（一）國際刑法學(xué)的研究我國對國際刑法的認(rèn)識和研究，大致上是從80年代開始的，或者可以說，是隨著美國國際刑法學(xué)家巴西奧尼1980年出版的《國際刑法。國際刑法典草案》一書介紹到中國而開始的。（2）因此，我國學(xué)者關(guān)于國際刑法的理論和觀點，在一定程度上受到了巴西奧尼著作的影響。

最早的比較完整地介紹國際刑法的著作當(dāng)屬劉亞平于1986年6月出版的《國際刑法與國際犯罪》一書。該書詳細(xì)地介紹了巴西奧尼的國際刑法學(xué)說、國際刑法學(xué)界的爭論問題、國際刑法的溯源及其20種國際犯罪，還介紹了國際刑事訴訟的方式，最后，還全文附錄了由巴西奧尼起草的《國際刑法典草案》。（3）1992年6月，劉亞平在前書的基礎(chǔ)上，又出版了《國際刑法學(xué)》一書，該書比較完整地勾畫了我國國際刑法學(xué)的學(xué)科體系，提出了一系列用馬克思列寧主義思想看待國際刑法和國際犯罪問題的新觀點，闡述了我國參與國際刑法活動的歷史和原則立場，預(yù)測了國際刑法發(fā)展的方向。該書被曹子丹教授稱為“填補(bǔ)了我國法學(xué)的一項學(xué)科空白”。（4）

1992年3月，四川大學(xué)黃肇炯教授出版了《國際刑法概論》一書。該書將一部國際刑法分為三編：第一編，國際刑法導(dǎo)論；第二編，國際刑法的實體法規(guī)范；第三編，國際刑法的程序法規(guī)范。該書篇章結(jié)構(gòu)簡潔、獨特，內(nèi)容豐富。書中還專章闡述了“國際刑法與我國刑事立法的完善”。（5）

1993年1月，張智輝出版了《國際刑法通論》一書。該書的結(jié)構(gòu)體系比較完整，對相關(guān)的國際公約作了較為詳細(xì)的介紹。書中還設(shè)立專章介紹中國與國際刑法的內(nèi)容。（6）1999年1月，張智輝又出版了《國際刑法通論》的增補(bǔ)本。該書在介紹國際刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上系統(tǒng)地論述了國際刑法的基本理論，對各類國際犯罪作了全面的闡述，對中國參與國際刑事立法以及中國與外國簽訂的引渡條約和司法協(xié)助條約進(jìn)行了深刻的分析，并提出了有益的立法建議。（7）

關(guān)鍵詞:上級責(zé)任；指揮官責(zé)任；國際刑法；不作為

內(nèi)容提要:在國際刑法規(guī)范中，上級責(zé)任是個人刑事責(zé)任原則衍生出的一項重要原則，是軍事指揮官和其他上級人員基于其下屬實施了特定國際犯罪而應(yīng)承擔(dān)的一種刑事責(zé)任類型。從實踐價值來看，上級責(zé)任原則對指揮官和其他上級人員賦予特定的義務(wù)要求，從而將國際犯罪的刑事責(zé)任承擔(dān)者覆蓋到上級人員的不作為情形，這對于遏制國際犯罪和有效進(jìn)行國際刑事審判具有重要的意義。經(jīng)過一系列國際刑事司法實踐，上級責(zé)任的觀念和原則逐漸形成，并充分確立在國際習(xí)慣法和主要的國際性法律文件中。

一、上級責(zé)任原則的內(nèi)涵

在國際審判活動中，上級責(zé)任（SuperiorResponsibility）大多表現(xiàn)為追究軍事指揮官的不作為刑事責(zé)任，故又被稱為指揮官責(zé)任（CommandResponsibility)。在國際刑法的理論和實踐中，可歸責(zé)于指揮官責(zé)任的情形主要有以下兩種：第一，指揮官命令其有效控制下的部隊實施國際犯罪行為。在這種情形下，命令和指揮下屬實施犯罪的上級人員應(yīng)承擔(dān)直接的個人刑事責(zé)任，這已經(jīng)為世界主要國家的法律體系和國際刑法廣泛認(rèn)同；第二，下級實施的違法行為并非基于指揮者的命令，由此而引起指揮官承擔(dān)的責(zé)任。這具體表現(xiàn)為：指揮者不阻止具體的違法行為、沒有采取措施去預(yù)防和阻止犯罪、不對非法行為進(jìn)行調(diào)查、未起訴和懲治非法行為者。從本質(zhì)上看，這種情形的指揮官責(zé)任屬于“指揮官不作為（command''''sfailure)”而承擔(dān)的責(zé)任類型，其歸責(zé)的基礎(chǔ)在于：既然軍事法建立在指揮和控制的體系結(jié)構(gòu)上，處在指揮鏈上的人員就具有法律義務(wù)來監(jiān)督、控制、阻止下級的不法行為，否則就構(gòu)成了承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。綜觀指揮官責(zé)任的發(fā)展歷史，特別在第二次世界大戰(zhàn)以后，許多法庭判決和法律著作都將指揮官責(zé)任聚焦在第二種情形，即如果指揮者明知或理應(yīng)知道下屬的違法行為，卻未能采取措施予以阻止，該指揮官則可能為其下屬的違法行為承擔(dān)刑事責(zé)任{1}。由此可見，上級責(zé)任原則有廣義與狹義之分。所謂的廣義上級責(zé)任，是涵蓋上述兩種情形的責(zé)任類型；而狹義的上級責(zé)任，則是特指第二種情形的不作為責(zé)任形式。

指揮官責(zé)任的觀念源自于國內(nèi)軍事法，并逐漸演變?yōu)閲H刑事責(zé)任的基礎(chǔ){2}。在規(guī)范武裝沖突的國際性法律文件中，1907年海牙《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》隱約地規(guī)定了指揮官責(zé)任，其第1條規(guī)定：交戰(zhàn)的一方必須具備由一個對部下行為負(fù)責(zé)的人指揮、在作戰(zhàn)中遵守戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例等條件，才能獲得戰(zhàn)爭法規(guī)的保護(hù)。1949年《日內(nèi)瓦公約》也要求軍隊的指揮者對其下屬的行為負(fù)責(zé)。

二、上級責(zé)任原則在國際刑法中的確立

摘要：現(xiàn)代型海盜犯罪成為當(dāng)今世界的嚴(yán)重威脅，本文從研究《聯(lián)合國海洋法公約》中海盜罪的概念及構(gòu)成特征角度出發(fā)，對國際法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大或縮小海盜罪構(gòu)成要件內(nèi)涵的各學(xué)術(shù)觀點做出回應(yīng)；結(jié)合今日熱點問題——索馬里海盜事件，重申各國打擊海盜罪之義務(wù)，并分析我國派艦艇赴亞丁灣護(hù)航的合法性依據(jù)及其積極意義；基于我國迫切需要設(shè)立海盜罪以保護(hù)海洋運(yùn)輸安全。文中詳述我國刑法應(yīng)如何增設(shè)海盜罪，以期能提出建設(shè)性觀點。

關(guān)鍵詞：海盜罪；國際刑法；國內(nèi)立法

一、國際法上海盜罪的概念及構(gòu)成

（一）海盜行為的界定

1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》對《公海公約》規(guī)定的海盜行為的基本內(nèi)容予以保留，稍加修改?！昂１I行為”就是指“在公海上為私人目的，一私人船只對另一船只的人員或財產(chǎn)或由反叛船員或其乘客對所在船只的人員或財產(chǎn)實施的掠奪、扣押或動用暴力的任何非法行為”。

（二）國際法上海盜罪構(gòu)成的特征分析

國際刑法是一門新興的學(xué)科。過去的十年里，它是國際法所有領(lǐng)域里發(fā)展最快的一門學(xué)科。

國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關(guān)系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家主權(quán)問題。比如：國際刑庭為了索取證據(jù)和查清案子而向有關(guān)國家或政府官員送達(dá)傳票或命令；國際刑庭要求有關(guān)國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭起訴的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當(dāng)局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當(dāng)被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關(guān)押在該國的監(jiān)獄里服刑，等等。

聯(lián)合國成立了國際刑事法庭

1993年，聯(lián)合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實施。

第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。

人們可能會聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。起訴檢察官在起訴狀中都采用“代表某國政府對某某的起訴”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時常被稱為“戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會通過決議成立的，不是一個戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個國際社會的。

川有峨眉山，巍峨磅礴;鄂有神農(nóng)架，鐘靈毓秀。2017年湖北省法學(xué)會刑法研究會年會暨“靈秀湖北與生態(tài)刑法”學(xué)術(shù)研討會于8月10日———12日在湖北省神農(nóng)架林區(qū)木魚鎮(zhèn)召開。本屆年會由湖北省法學(xué)會刑法研究會主辦，湖北省神農(nóng)架林區(qū)人民檢察院和湖北省神農(nóng)架林區(qū)人民法院聯(lián)合承辦。黨中央、國務(wù)院高度重視生態(tài)環(huán)境保護(hù)。黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會對生態(tài)文明建設(shè)做出了頂層設(shè)計和總體部署。由此，中央層面出臺了《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見》和《生態(tài)文明體制改革總體方案》，還相繼制定了相關(guān)文件，進(jìn)一步突出生態(tài)文明建設(shè)的戰(zhàn)略地位以及落實新的“綠色化發(fā)展”的前進(jìn)道路。在系列國家政策的宏觀指導(dǎo)下，自1979年以來，全國人大常委會已經(jīng)制定了32部有關(guān)環(huán)境資源的法律。2014年4月全國人大常委會更是審議通過了修改后的新《環(huán)境保護(hù)法》，不但使這部法律更具可操作性，而且從根本上改變了過去環(huán)境違法成本低，難以發(fā)揮阻遏破壞生態(tài)的環(huán)境犯罪的作用以及容易逃避法律制裁尤其是刑事處罰的問題。2016年12月，最高法、最高檢了新的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步加強(qiáng)了對非法處置危險廢物、在環(huán)境檢測數(shù)據(jù)上弄虛作假、無證排污行為的打擊力度。2017年1月，環(huán)境保護(hù)部、公安部、最高人民檢察院出臺《環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法與刑事司法銜接辦法》，為進(jìn)一步有效解決有案不立、有案難移、以罰代刑等生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的重大難題提供了合法依據(jù)。但如何加強(qiáng)立法與實務(wù)的對接，消解理論與實務(wù)的隔閡，夯平理論與實務(wù)的鴻溝，使理論研討適用新形勢和新要求，使兩者在防控與打擊日益凸顯的生態(tài)環(huán)境犯罪上協(xié)同并進(jìn)、齊心一致，仍舊是刑事理論界與實務(wù)界探究的重點，也是本次刑法學(xué)研究會年會探討的核心。

“靈秀湖北”的誕生始于2009年湖北省旅游局按照省委省政府的要求，面向全社會公開征集旅游形象主題口號、形象標(biāo)識的過程，并最終于2011年由省政府審定通過成形?！办`秀”二字，取自“鐘靈毓秀”，寓涵“靈韻雅致，山明水秀，人杰地靈、德才兼具、學(xué)養(yǎng)深厚”之境意，又有“天然去雕飾，清水出芙蓉般行云如水，渾然天成”之美意。如明朝張居正的《宮殿紀(jì)》:“二大都在寰宇間，皆據(jù)百二之雄勝，萃岳瀆之靈秀，鴻圖華構(gòu)，鼎峙於南北?！庇秩缜宄懸詼彽摹独鋸]雜識?神缸》:“天臺為仙境，為佛地，無怪鐘靈毓秀，甲於他邑?！薄办`秀湖北”，山川秀美之湖北，鸞翔鳳集之湖北，含義雋永，言簡意賅，既有對湖北自然山水的贊美(如三峽人家、清江畫廊、武漢東湖、神農(nóng)架、西陵峽口等景區(qū)，富有地域特色)，也有人文歷史的含量(因華夏始祖炎帝神農(nóng)氏架木為梯，采嘗百草，救民疾夭，教民稼穡的神農(nóng)架;荊州古城三國時期的楚文王、屈原等。古隆中三國時期的諸葛亮和劉備;因蘇軾《赤壁賦》而得名的文赤壁和東漢末年的赤壁之戰(zhàn)的武赤壁。元末明初，開創(chuàng)成為我國中華武術(shù)流派之一的武當(dāng)派道人張三豐;近現(xiàn)代的才人有李先念、董必武等)，可以說是對湖北多姿多彩旅游產(chǎn)品的點睛之筆。“生態(tài)”一詞，現(xiàn)在通常是指生物的生活狀態(tài)，也包括它們之間以及它與環(huán)境之間環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系。在日常生活中，許多美好的事物，如健康的、美的、和諧的等事物均可冠以“生態(tài)”修飾。“生態(tài)犯罪”是指違反國家生態(tài)環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)，侵犯生態(tài)環(huán)境法益，其行為導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境受損或者陷入受損之風(fēng)險，嚴(yán)重危害生態(tài)安全的行為。生態(tài)犯罪的本質(zhì)是行為人侵害了生態(tài)環(huán)境利益，破壞了生態(tài)系統(tǒng)的平衡性。作為對生態(tài)犯罪認(rèn)識升華的“生態(tài)刑法”，它是指保護(hù)生態(tài)法益的罪刑規(guī)范。廣義的生態(tài)刑法不僅包括刑法典中保護(hù)生態(tài)法益的法律規(guī)范，而且包括行政法律法規(guī)中保護(hù)生態(tài)法益的罪刑規(guī)范。狹義的生態(tài)刑法，也可以分為兩類:一種是刑法典中保護(hù)生態(tài)法益的罪刑規(guī)范，另一種是特別生態(tài)刑法。隨著人類對生活品質(zhì)高標(biāo)準(zhǔn)的追求，綠色化發(fā)展的生態(tài)觀也逐漸成為了普遍共識，在刑事法律上，就要求刑法“生態(tài)化”。“刑法生態(tài)化”，是按照21世紀(jì)環(huán)境時代的要求，逐漸將生態(tài)原理引入刑事立法領(lǐng)域，對現(xiàn)行刑法進(jìn)行全方位的調(diào)整、改進(jìn)和創(chuàng)新。其具體途徑是重新界定環(huán)境犯罪，完善相應(yīng)的刑事處置措施，使刑事立法更加符合生態(tài)規(guī)律的要求。刑法生態(tài)化以“實現(xiàn)環(huán)境與自然資源保護(hù)的目標(biāo)、在法律上充分體現(xiàn)環(huán)境與自然資源的生態(tài)價值與經(jīng)濟(jì)價值”為立法原則。這既是符合生態(tài)學(xué)的公平性、持續(xù)性、協(xié)調(diào)性、循環(huán)性、生態(tài)平衡性的基本原則和原理，也是體現(xiàn)了將環(huán)境保護(hù)思想和可持續(xù)發(fā)展觀融入刑法制定和實施的全過程，使刑法制度朝著環(huán)境友好與可持續(xù)發(fā)展的方向改革的環(huán)境時代客觀要求。

神農(nóng)架林區(qū)，1970年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)建制，直屬湖北省管轄，是中國唯一以“林區(qū)”命名的縣級行政區(qū)。林區(qū)內(nèi)生物礦產(chǎn)土地資源極為豐富，自然景觀密集且秀麗多奇可觀性極強(qiáng)，更具有許多林區(qū)獨特的動植物品種，因此，林區(qū)享有最美中國目的地景區(qū)、國家全域旅游示范區(qū)、國家生態(tài)旅游示范區(qū)等多個國家級品牌稱號，還擁有聯(lián)合國教科文組織“國際人與生物圈”保護(hù)區(qū)網(wǎng)成員、亞洲生物多樣性永久性示范基地、世界地質(zhì)公園、國際重要濕地名錄等多個世界級品牌稱號，更是在創(chuàng)建“全域旅游”與國家“一帶一路”戰(zhàn)略、長江經(jīng)濟(jì)帶戰(zhàn)略、湖北“一元多層次”戰(zhàn)略和林區(qū)“一園一地一區(qū)”戰(zhàn)略發(fā)展中具有重要政治經(jīng)濟(jì)地位。由于在對林區(qū)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，對原生態(tài)環(huán)境的保護(hù)不足，林區(qū)內(nèi)的生物多樣性受到嚴(yán)重破壞，動植物物種種類的減少;林區(qū)內(nèi)的香溪河、沿渡河、南河、堵河四大主要河流有不同程度的污染，魚類明顯減少，對居民飲用水也造成一定程度的影響;交通等大量基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，小水電過度開發(fā)、礦山大量開采、旅游開發(fā)，造成大量植被被破壞，地質(zhì)災(zāi)害時有發(fā)生，存在嚴(yán)重的隱患;日常生活垃圾也影響整個生態(tài)環(huán)境質(zhì)量。再加上態(tài)保護(hù)資金投入少與投入渠道單一，科研力量有限導(dǎo)致生態(tài)保護(hù)能力建設(shè)滯后，生態(tài)監(jiān)測處于起步階段導(dǎo)致信息不足，渠道不暢，這些都是林區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)面臨的現(xiàn)實重大威脅。所以，以保護(hù)環(huán)境優(yōu)化的經(jīng)濟(jì)增長模式，充分發(fā)揮“環(huán)境保護(hù)”參與宏觀調(diào)控的倒逼先導(dǎo)作用;加強(qiáng)宣傳教育，擴(kuò)大公民環(huán)境權(quán)利，建立公眾參與環(huán)境保護(hù)新機(jī)制;建立政府監(jiān)管與引導(dǎo)居民清潔公共空間環(huán)境的長效機(jī)制;完善刑事立法與實務(wù)在防控與打進(jìn)生態(tài)犯罪上的有效對接等舉措，應(yīng)是有效解決包括林區(qū)在內(nèi)的生態(tài)環(huán)境破壞與污染的較好路徑。本屆年會主題定為“靈秀湖北與生態(tài)刑法”，并擬定四個子題，即“生態(tài)刑法的一般問題”、“生態(tài)刑法中的具體個罪制度”、“生態(tài)環(huán)境保護(hù)執(zhí)法中的“兩法”銜接問題”以及““一圈兩帶”與神農(nóng)架生態(tài)、安全與反恐之刑法規(guī)制問題”。按照年會的慣例在會前進(jìn)行了論文征集。截止2017年7月20日，會議共收到投稿論文150余篇，經(jīng)論文集編委會多次研究討論，最終審議決定編輯收錄論文140篇，分為上下兩冊印行發(fā)送讀者。古有西晉文學(xué)家左思《三都賦》之千古佳作的“洛陽紙貴”，今有湖北省刑法學(xué)年會《會議集》之“班馬文章”的“爭相傳閱”。在不勝枚舉與浩如煙海的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)中，在汗牛充棟，左圖右史的世界書庫中，湖北省刑法學(xué)年會及其文集的弦歌不輟與薪火相傳，無不是“不積跬步，不至千里;不積小流，不成江海;鍥而不舍，金石可鏤”的全心致力于刑事理論與實務(wù)研究的治學(xué)格物精神的碩果?！渡袝?大禹謨》有言:“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允執(zhí)厥中”。人心是危險難測的，道心是幽微難明的，只有自己一心一意，精誠懇切的秉行中正之道，才能治理好國家。那么，在通過刑法的律法之治規(guī)范民眾的言行，懲治犯罪行為，以助力于社會主義法治國家的建設(shè)之時，求真務(wù)實，不偏不倚，公正廉明，允執(zhí)厥中亦是諸位法律人員的座右銘。

作者:康均心 單位:中南財經(jīng)政法大學(xué)

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態(tài)血親復(fù)仇,在進(jìn)入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統(tǒng)治者的重要工具。進(jìn)入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認(rèn)為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用?！雹僦▽W(xué)家邊沁也認(rèn)為:“死刑幾乎永遠(yuǎn)是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣?！雹?/p>

18世紀(jì)后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進(jìn)步,人權(quán)運(yùn)動的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運(yùn)動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促進(jìn)人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”?！霸诒緟f(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認(rèn)為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴(yán)厲的懲罰性,可以實現(xiàn)對罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實性和簡便性。

關(guān)鍵詞:區(qū)際刑法;跨境犯罪;刑事管轄權(quán)沖突;刑事司法協(xié)助

內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨立學(xué)科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、澳門回歸祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因為刑事犯罪對當(dāng)?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩?yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況