導(dǎo)語：立法立場的法律發(fā)現(xiàn)思考一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

“第一，主張權(quán)威是個人的、獨(dú)立的、認(rèn)識的活動，反對它有某些外界特許的來源，比如神的啟示和教會的教令；第二，對認(rèn)識活動中與感覺、觀察或?qū)嶒?yàn)相對的思想或推理給予更高的評價；第三，認(rèn)為集體或個人應(yīng)獨(dú)立審慎地選擇方案去指導(dǎo)他的生活、行為，而非依習(xí)慣去摸索，或舍近求遠(yuǎn)聽任權(quán)威或情緒的擺布?！保?］46于是，理性的人在不斷逾越著上帝設(shè)定的律法。自然法理論在此得到了系統(tǒng)闡揚(yáng)，自然法規(guī)則被認(rèn)為是可以直接從人的理性中推導(dǎo)出來；社會契約、人民民主、法治原則等實(shí)現(xiàn)自然正義和理想藍(lán)圖的“操作規(guī)程”也應(yīng)際而生。近代資本主義國家的建立與法治理念的成形應(yīng)該說是這種以理性為主導(dǎo)的法律思想在實(shí)踐中結(jié)出的碩果。在此背景的感召下，按照自然法理念的啟示開展的努力將法律制度法典化的立法活動也開始上演。畢竟，理性法學(xué)者“確信能從一些先驗(yàn)的上位律令，如‘約定必須遵守’中，純演繹地推導(dǎo)出一切具體的法的律令，而不考慮經(jīng)驗(yàn)實(shí)際和時空情況，因?yàn)橹挥羞@樣，人們方能堅信自然法在一切時代對所有的人普遍有效?！保?］88如普魯士于1794年生效的全國性法典《普魯士普通邦法》，奧地利頒布的《普通民法典》，這其中最有影響力、最著名的當(dāng)然要數(shù)《法國民法典》。這些法典條款龐雜、細(xì)微，因?yàn)橹贫ㄕ邎孕爬硇钥梢詫θ祟愂聞?wù)中每個可以想到的情況進(jìn)行規(guī)制。法典化運(yùn)動在某種程度上解決了國家之中多種地方法律制度共存的問題，是對理性組織力的確信和之于法律實(shí)踐的顯著明證。理性萬能主義得以彰顯。然而，事實(shí)上人們的行事方式仍然是經(jīng)驗(yàn)性的，沒有也難以擺脫早已貫行的地方法﹙如羅馬法﹚的影響。另外，“對理性力量的高估，會經(jīng)由人們幻想的破滅而導(dǎo)致他們對抽象理性的指導(dǎo)作用作出強(qiáng)烈的反抗，進(jìn)而導(dǎo)使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧?！保?］36也正是因?yàn)榇?，考夫曼才斷言：“法典編撰并不意味著近代自然法的高潮，而是其終結(jié)?！逼浯危芙?jīng)驗(yàn)主義的影響。對于事物性質(zhì)的認(rèn)識和把握究竟是依賴于先天的理性抑或是后天的感覺經(jīng)驗(yàn)成為哲學(xué)家爭論的焦點(diǎn)，這也即是唯理主義與經(jīng)驗(yàn)主義之爭。柏拉圖嘗試將通過理性的思維而獲知的概念世界為“真實(shí)”的世界，而依靠感覺而得之的世界為“假相”的世界。伊壁鳩魯學(xué)派在認(rèn)識論上倡導(dǎo)感覺主義，主張“永遠(yuǎn)要以感覺以及感觸作根據(jù)，因?yàn)檫@樣你將會獲得最可靠的確信的依據(jù)?！保?］71在這個學(xué)派看來，感覺本身無所謂錯誤，錯誤只存在于我們對感覺所作的解釋和判斷之中?；旧吓c伊壁鳩魯學(xué)派同時代的斯多葛﹙亞﹚學(xué)派認(rèn)為人的精神原本是空虛的，在外物的刺激下才生感覺，觀念其實(shí)是從感覺中衍生出來的，所以事物真假與否判斷的標(biāo)準(zhǔn)端賴于感覺。迨至17世紀(jì)，在經(jīng)驗(yàn)論上有突出貢獻(xiàn)的當(dāng)屬洛克和休謨了。洛克主張我們的全部知識﹙邏輯和數(shù)學(xué)或許除外﹚都是有經(jīng)驗(yàn)來的。具體來說，“我們的觀念出于兩個來源：﹙一﹚感覺作用，﹙二﹚對我們自己的心靈的活動的知覺，這可以稱作‘內(nèi)感’。既然我們只能借助觀念進(jìn)行思考，既然所有觀念都是從經(jīng)驗(yàn)來的，所以顯然我們的任何知識不能先于經(jīng)驗(yàn)。”［9］洛克雖然認(rèn)為一切知識或觀念都來自經(jīng)驗(yàn)，但是另一方面也將“復(fù)雜觀念”歸結(jié)為心靈，這實(shí)際上承認(rèn)了心靈具有一種先天的知識能力或知識形式。這種經(jīng)驗(yàn)論自身所蘊(yùn)含的邏輯矛盾也遭到了后來者的批判。到了休謨這里，經(jīng)驗(yàn)論得到了徹底的貫徹，不過又出現(xiàn)了另一種的“危機(jī)”。像其他經(jīng)驗(yàn)論者一樣，休謨也把感覺經(jīng)驗(yàn)確立為知識的基礎(chǔ)和前提，堅持“凡在理智之中的，無不先在感覺之中”這條經(jīng)驗(yàn)論的原則。他明確地表示“思想中的一切材料都是由外部的或內(nèi)部的感覺來的。人心和意志所能為力的，只是把它們加以混合配列罷了?！保?0］這種通過經(jīng)驗(yàn)而獲得的東西被休謨稱為“知覺”，分為“印象”和“觀念”，前者屬于感性認(rèn)識，后者為理性認(rèn)識，兩者之間的區(qū)別在于強(qiáng)烈程度的不同?！斑@種對理性認(rèn)識的簡單化理解和輕視態(tài)度，正是導(dǎo)致了休謨走向了不可知論或懷疑論的重要原因。”［8］175行至休謨這里，懷疑論成為經(jīng)驗(yàn)論最為純粹和最為徹底的形式，然而這種懷疑論恰恰是對近代知識論的最高宗旨———追求客觀的普遍必然性的知識———的否定。雖說經(jīng)驗(yàn)主義在“理論悖論”①的作用下有自我毀滅的生存危機(jī)，這里主要從認(rèn)識方法論的角度談及它對歷史法學(xué)的影響。在對事物認(rèn)識的起源上，經(jīng)驗(yàn)主義主張必須從對自然事物的觀察和實(shí)驗(yàn)出發(fā)，認(rèn)為一切正確的科學(xué)知識皆起源于經(jīng)驗(yàn)。“凡認(rèn)為對于事實(shí)的普遍必然知識，要是人能夠獲得的話，必須起源于感覺經(jīng)驗(yàn)?！痹谡J(rèn)識方法的選定上，經(jīng)驗(yàn)主義比較重視經(jīng)驗(yàn)歸納法，即從個別經(jīng)驗(yàn)中歸納出一般原理。正是因?yàn)椤罢J(rèn)識只能來自被動接受的感覺經(jīng)驗(yàn)，那么要在這個地基上運(yùn)用這些材料來建立起科學(xué)知識的大廈，就只有借助于外來的、預(yù)先準(zhǔn)備好的某種工具，以便對這些偶然的、雜亂無章的經(jīng)驗(yàn)材料進(jìn)行一番加工整理，使之顯出它本身固有的或是人賦予它的秩序與規(guī)律性來”，［11］所以，經(jīng)驗(yàn)主義的認(rèn)知方法被理解為“工具論”，即是發(fā)現(xiàn)真理、獲得新知的外在工具。薩維尼對歷史研究的關(guān)注和“民族共同意識”的強(qiáng)調(diào)恰是經(jīng)驗(yàn)主義立場直白表現(xiàn)。法律起源于由行為方式漸次形成的習(xí)慣、風(fēng)俗以及人們的信仰。這種外在的內(nèi)隱于“民族共同意識”的材料是發(fā)現(xiàn)法律的場所。法律的發(fā)展是經(jīng)由對歷史法律材料的分析、整理、轉(zhuǎn)換和歸納總結(jié)而得到的，這些材料是當(dāng)前法律的淵源之所在，對法律的理解和解釋不得背離原初的基本。［12］其三，得益于浪漫主義運(yùn)動的啟發(fā)?！袄寺髁x運(yùn)動的根基存在于18世紀(jì)一系列影響漸大、互相聯(lián)系的潮流之中?！保?3］全盛于17世紀(jì)的新古典主義源自于對古希臘古羅馬哲學(xué)家或美學(xué)家理論的復(fù)興和模仿，后來隨著時間的推移，這種潮流越來越單純的強(qiáng)調(diào)摹仿而流于形式。新古典主義時期的專制主義根植于對精神、知識的力量，簡而言之，對理性的絕對信仰之中。無論是藝術(shù)也好，政治、倫理、道德等也罷，將“洞察普遍的真理，建立永恒正確的標(biāo)準(zhǔn)”作為追逐的最終目標(biāo)。隨后的啟蒙運(yùn)動雖說對新古典主義的基本假設(shè)進(jìn)行了重新考察，但是評價過程比較緩慢，并且仍然建立在尊崇理性的基礎(chǔ)之上。浪漫主義的出現(xiàn)一方面是基于啟蒙運(yùn)動對新古典主義批判的策應(yīng)，它“一開始就與強(qiáng)調(diào)重新估價過去的既定觀念的啟蒙運(yùn)動構(gòu)成了互補(bǔ)關(guān)系”；另外，也要求“不僅從內(nèi)在的情感領(lǐng)域，而且也從外部世界去尋找自然的和自發(fā)的東西?！保?4］簡而言之，浪漫主義是作為與啟蒙運(yùn)動和理性主義對立面而發(fā)展起來的，其主要特征是注重個人感情的強(qiáng)烈表達(dá)，形式較少拘束，風(fēng)格自由奔放。至于浪漫主義對于歷史法學(xué)派的影響，主要有兩點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)對歷史的研究。在啟蒙運(yùn)動的理性主導(dǎo)下，這種否定性力量摧殘和破壞了教會、文化、道德和其他共同體。由于這種理性被證明為“是虛弱無力的建設(shè)性力量，不能創(chuàng)造任何事物”，這就出現(xiàn)了現(xiàn)代人雖說是理性的和自由的，但是“他們也是無根的、無所依附和憑借的，他們沒有信仰和忠誠，沒有來自過去的傳統(tǒng)和文化的支撐?！薄案鼮閲?yán)重的是，啟蒙運(yùn)動對權(quán)力和自由的激情，釋放出一種毀滅性的個人主義，這種個人主義削弱個體對共同體的任何感覺以及許多建立在此基礎(chǔ)上的情感?！保?5］面對啟蒙運(yùn)動留下的真空和歷史斷裂，浪漫主義需要“恢復(fù)人們對傳統(tǒng)的信念，對連續(xù)性和整體性的信仰，對共同體的依附、激情、忠誠和熱愛?！崩寺髁x歷史哲學(xué)偏愛強(qiáng)烈的直觀體驗(yàn)，認(rèn)為歷史“是通往有關(guān)我們自己真實(shí)情況的知識的惟一途徑，它不承認(rèn)抽象的法則，只強(qiáng)調(diào)將現(xiàn)實(shí)與過去連接在一起的鮮活的聯(lián)系，并同時承認(rèn)每個時代的價值和自律?！保?6］二是促成了民族主義的產(chǎn)生。在德國，“啟蒙思想造成的信仰缺失和歷史斷裂所導(dǎo)致的個體的孤立無援，加上法國大革命的政治動亂和拿破侖戰(zhàn)爭的威脅，使人們迫切需要一種新的信仰重新把人心團(tuán)結(jié)和凝聚起來。此時，沒有什么比民族這個概念更適于完成這一使命?！保?5］民族是人們集體意識的體現(xiàn)，具有典型的文化同一性，分享著共同的語言、習(xí)俗、歷史和環(huán)境等成分的滋養(yǎng)。每個民族都有自身的獨(dú)特性，是一個具有靈魂和生命周期的有機(jī)體。民族和歷史之間的關(guān)系是須臾不可分割的。歷史是民族生存的記錄，是民族自信心的根據(jù)，通過對民族歷史的回顧和書寫，可以提升民族意識和民族尊嚴(yán)，增強(qiáng)民族自信心，促進(jìn)祖國統(tǒng)一。在浪漫主義的裹挾以及更具實(shí)體和文化符號意義“民族”的影響下，充分體現(xiàn)民族精神特征和歷史發(fā)展連續(xù)性的語言和法律在此背景下吸引了學(xué)者更多關(guān)注的目光。最后，進(jìn)化論的作用也不可小覷。19世紀(jì)達(dá)爾文的學(xué)說并不僅僅局限于生物科學(xué)領(lǐng)域，而成了一種哲學(xué)，深刻地改變著人們對于社會的看法。在法學(xué)的影響上，龐德認(rèn)為達(dá)爾文為那一代人創(chuàng)造了大量的詞匯，提供了各種類比，而且還指明了思路，因此達(dá)爾文的貢獻(xiàn)絕不亞于拉普拉斯為第一代社會學(xué)家所作出的貢獻(xiàn)。［17］106達(dá)爾文的進(jìn)化論由自然選擇說和人工選擇說組成。對于前者，主要強(qiáng)調(diào)環(huán)境在生物進(jìn)化過程中的決定性作用，環(huán)境的變化是不可預(yù)知的，所以這一進(jìn)化過程是無目的性的。自人類產(chǎn)生之后，人工選擇說雖說所起作用范圍有限，但是效果卻比自然選擇說更加明顯。進(jìn)化論對于法學(xué)發(fā)展的意義首先認(rèn)為法律是社會環(huán)境的反應(yīng)。人們在研究法律時如果忽視社會的其他方面，就不可能理解法律的特征。只有將法律放置在社會生活之中并視之為其中一部分才能理解其與社會其他方面之間的關(guān)系。既然如此，那么時刻處于變化之中的社會環(huán)境也就要求法律不能只是保持靜止不變的狀態(tài)，而應(yīng)該是動態(tài)的。其二，任何事物都不是突然出現(xiàn)的，總能夠在歷史中找到其雛形。法律也應(yīng)是歷史的產(chǎn)物而不應(yīng)一舉成制。法典編纂在進(jìn)化論這里沒有市場。恰如哈耶克所言，當(dāng)此一進(jìn)化論的認(rèn)識進(jìn)路在英格蘭因那種以邊沁的功利主義形式出現(xiàn)的建構(gòu)主義的擴(kuò)張而又一次蒙受挫折時候，它卻在歐洲大陸從語言學(xué)和法學(xué)的“歷史學(xué)派”那里獲得了新的活力。繼蘇格蘭哲學(xué)家所做的開創(chuàng)性的努力之后，那種對社會現(xiàn)象采取進(jìn)化論的認(rèn)識進(jìn)路，主要是通過威廉•馮•洪堡和F.C.馮•薩維尼的努力而在德國得到了系統(tǒng)的發(fā)展。

“立法”立場法律發(fā)現(xiàn)觀

在臺灣學(xué)者李鐘聲看來，歷史法學(xué)由于西方歐美學(xué)者目的論的不同，可以表述為三種形式：沿革法學(xué)派、法律史學(xué)學(xué)派和民族法學(xué)派。［18］沿革法學(xué)派從事于法律規(guī)定之史的考證，是研究法制史的學(xué)派。法律史學(xué)學(xué)派是以科學(xué)的歸納方法研究法律史，以探討法律進(jìn)化的發(fā)展途徑，它主要主張法律是由地方習(xí)慣逐漸凝成，所以法律具有民族性，且隨著民族的進(jìn)化而演進(jìn)。民族法學(xué)派是由德國學(xué)者所形成，力主法律的發(fā)現(xiàn)說，偏重于法律在民族史上的連續(xù)性，主張法律是民族精神的表現(xiàn)，民族精神是基于民族的共同意識，法律潛存于民族的共同意識所形成的習(xí)慣之中，所以，法律源于民族共同意識而呈現(xiàn)于習(xí)慣。可見，立法立場的法律發(fā)現(xiàn)主要是由歷史法學(xué)派之一的民族法學(xué)派來貢獻(xiàn)的。作為該學(xué)派的首要原則，它認(rèn)為法律是發(fā)現(xiàn)的，而不是制定的。具體而言，主要有以下幾點(diǎn)：首先，為什么需要發(fā)現(xiàn)法律。薩維尼將發(fā)現(xiàn)法律的理由歸結(jié)為“內(nèi)”和“外”兩個方面。先看“內(nèi)”，主要是指基于法的本質(zhì)的認(rèn)識。在18世紀(jì)的歐洲，自然法支配著當(dāng)時的法律與社會意識，成為主導(dǎo)社會生活的主要力量。自然法強(qiáng)調(diào)人的理性，主張法律原則是普遍的和固定不變的。代表性法典的產(chǎn)生是自然法風(fēng)靡一時的有力佐證。不過，“當(dāng)日益上升的國民意識與人文主義的文化更新一起攻擊專制國家的機(jī)械性立法時，受排斥和受監(jiān)護(hù)的感覺在德意志導(dǎo)致啟蒙之自然法的崩潰?！保?9］347薩維尼旗幟鮮明地充當(dāng)了批判自然法學(xué)的“先鋒官”。在薩氏看來，法律的本質(zhì)“從某種意義上來講就是生活著的人本身?！本唧w來說，法律如同一個民族所特有語言、生活方式和素質(zhì)一樣，在有文字記載的歷史初期，就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著，而是一個民族特有的機(jī)能和習(xí)性，在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體，是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必需的同族意識所致。［6］141概言之，法律是民族精神的體現(xiàn)。對此，應(yīng)從法律的存在樣態(tài)和存續(xù)時間兩個層面進(jìn)行把握。從存在樣態(tài)上講，“法律以及語言，存在于民族意識之中。”法律與民族具有相同的性質(zhì)。生存的、活動著的民族精神產(chǎn)生了實(shí)在法，法律是不知不覺自發(fā)地產(chǎn)生的。于是，在法律的形成的路徑上，“每處都是由習(xí)慣和一般信念，然后才靠法理學(xué)發(fā)展而來的。因此，法律的形成每處都依賴民族內(nèi)部默默起作用的力量，而不是依靠立法者的武斷意志?！笨梢?，法律與社會共存，是社會整體的一部分。再者，從存續(xù)時間上，“對于法律來說，一如語言，并無決然斷裂的時刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運(yùn)動和發(fā)展?！保?］9只是在不同時期同一民族法律的表現(xiàn)形態(tài)不盡相同，或?yàn)榱?xí)慣法，或?yàn)榻?jīng)過人們設(shè)計過的實(shí)在法。故而，“民族精神”創(chuàng)造法律達(dá)致可分為兩個階段：一是原始階段，法律借助于民族精神的內(nèi)部必然性默默地生長。隨著文化的進(jìn)步以及民族內(nèi)部事務(wù)的復(fù)雜化和精細(xì)化，處理事情的方式也由共同表決轉(zhuǎn)向了不同階層的分工處理。挖掘、整理民族意識中的法律就落在了法學(xué)家的手里，這就進(jìn)入到了文化上的高級階段?？偟膩碚f，“法律與自然界的生物甚至人類一樣，是借助于內(nèi)部的必然性、按照其自身法則有機(jī)地生長的。它們都受看不見的手的支配?！保?0］再分析“外”對編纂法典的反對。在理性建構(gòu)主義光環(huán)的輻射下，人們對事物的理解陷入了“早期的擬人化的思維方式之中”。這種認(rèn)知進(jìn)路重新復(fù)活了那種把所有具有文化意義的制度的起源都?xì)w結(jié)為發(fā)明或設(shè)計的傾向。［7］5于是，法律、宗教、語言等都是經(jīng)由人審慎思考而建構(gòu)起來的文明產(chǎn)物，人們有能力根據(jù)生活的理性來重新設(shè)計或改變已有的制度。這種主觀對客觀理性加工的過程，在薩維尼的視域中，是對民族精神的扭曲和虐待。因此，僅是出于更高政治目的要求立法者有意為之的立法活動“容易變成對法的徒勞無益的損害”。類似這樣的法典編纂是絕對不可行的。在這里，薩維尼對立法所采取的是一種實(shí)證主義的態(tài)度，他認(rèn)為“立法就是最高主權(quán)者將其意志宣布為法律，而法律自然也就是被明確宣布的立法者的意志了?！比欢?，對于立法的作用，薩維尼也沒有一概反對。在某些特定規(guī)則存有含混不清、令人生疑的情況下，“或可制定一項立法，該項立法與習(xí)俗攜手協(xié)力，將凡此種種疑慮和不確定性一掃而光，而揭示和保有純粹的、真正的法律，民族的固有的意志?！保?］14對于這一性質(zhì)的立法，薩維尼說古羅馬的裁判官告示就是一典型例證。因此說，薩維尼所反對的是那些武斷的僅憑理性沖動而實(shí)踐沒有法典訴求的立法活動，那些能夠展現(xiàn)且完全維護(hù)民眾自身意志的立法并不處在被反對的行列。接著，薩維尼又將眼光定位在德國的實(shí)際，從立法理論的角度去說明法典編纂的條件以及之于現(xiàn)實(shí)的不可能。首先，就內(nèi)在內(nèi)容來說，法典應(yīng)該保障最大限度的法的確定性和適用的安全性。而實(shí)現(xiàn)上述任務(wù)的關(guān)鍵就在于法典內(nèi)容的完備性，即法典“應(yīng)該被期待包含了對可能提交到它前面的每一法律問題做出回答”。于是，人們僅僅依靠經(jīng)驗(yàn)就有可能便利地獲取關(guān)于案件的判決知識，然后依據(jù)法典的相應(yīng)規(guī)則即可對案件進(jìn)行判決。不過，這種愿景被千變?nèi)f化的社會實(shí)際沖淡了。所以，“所有的新法典均放棄了追求此種外在的形式完美性的一切企圖，而且找不到任何替代之物?！绷硗猓詭缀螌W(xué)藝術(shù)清楚表達(dá)的根據(jù)已知條件推導(dǎo)未知數(shù)據(jù)的“主導(dǎo)公理”①在法學(xué)領(lǐng)域卻難以施展拳腳。原因在于難以分辨到底哪些法律概念和規(guī)定為公理，以及這些概念之間內(nèi)在聯(lián)系和親合程度。若執(zhí)意編纂法典，表面上由法典控制的司法，事實(shí)上是用法典以外的代替真正控制權(quán)的東西來規(guī)定的。其次，在形式上，法典必須將其內(nèi)容以及其精確的形式進(jìn)行表述，而不能產(chǎn)生混亂和歧義。這個目標(biāo)實(shí)現(xiàn)依賴于起草法律人對其所從事法律的充分研究，若沒有表達(dá)的技巧，法典編纂工作將面臨失敗的風(fēng)險。在論證了德國尚缺乏法典編纂條件，也即法典編纂之不可能之后，再次回到了法的起源的理論上。薩維尼總結(jié)道：“當(dāng)一個民族處于其精神發(fā)展的年輕階段的時候，他們對于其自己的法有著清晰的認(rèn)識，但是，對于法典則缺乏相應(yīng)的表達(dá)的語言和邏輯技巧。”［21］193隨后，他以諷刺的語氣指出，也只有在精神的創(chuàng)造力衰弱的時候，人們才有嘗試編纂法典的想法。其次，在哪里才能發(fā)現(xiàn)法律，也即法的產(chǎn)生淵源。在薩維尼看來：“一切法律均起源于行為方式，在行為方式中，……習(xí)慣法漸次形成；就是說，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)———職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的?！保?］11所以，法律亦如藝術(shù)一般，是文化的自然體現(xiàn)和土生土長的產(chǎn)物，只能去發(fā)現(xiàn)而不能通過理性的立法手段來創(chuàng)建。恰如前述，法律的成長并非孤立的，其總是伴隨著“民族”演變浮動的節(jié)奏前進(jìn)。于是，薩維尼認(rèn)為：“民族的共同意識乃是法律的特定居所?！睆拿褡骞餐庾R中去發(fā)現(xiàn)法律是薩氏法律發(fā)現(xiàn)觀的場域所在。對此，薩維尼進(jìn)一步解釋說，民族共同意識指的是“存在于特定的民族成員觀念之中，并為該民族所認(rèn)同決定該民族文化形態(tài)及其發(fā)展的共同信念。”不過，薩維尼承認(rèn)，關(guān)于民族共同意識或民族精神的產(chǎn)生和發(fā)展，“是一個無以歷史地回答的問題?！睋Q言之，薩維尼只是堅信民族精神的客觀存在，但是并沒有做出細(xì)致的考察。也許是出于論證的需要，薩氏只接受這樣一個結(jié)論就展開對法典編纂支持者的反擊。如要實(shí)現(xiàn)對民族共同意識的了解，我們不得不從歷史主義的開始說起。歷史主義自19世紀(jì)初葉遍布于歐洲大陸以后，導(dǎo)致大部分學(xué)者追溯歷史主義的發(fā)軔，紛紛以歷史主義作為探究和建構(gòu)自己理論的背景淵源，而締造此一傳統(tǒng)的先鋒當(dāng)屬赫德﹙Herder﹚。赫氏對18世紀(jì)的哲學(xué)家所秉承的靜止的、單調(diào)不變的歷史觀進(jìn)行了批判，認(rèn)為“史家應(yīng)注意特殊的歷史形式和他們的發(fā)展，不應(yīng)任意以自己時代的標(biāo)準(zhǔn)去批評不同的時代，尤其對異時代之異文化須具有同情的了解?！保?2］在他的歷史思想中，“發(fā)展”的觀念顯得尤為關(guān)鍵，并將其視為“一種形成或成長的連續(xù)過程，尤其著重起源的追溯?！睂τ?8世紀(jì)末開展的如火如荼的民族主義，赫德將他的歷史觀置于民族的歷史之中，強(qiáng)調(diào)“民族起源，主張史家應(yīng)該探究早期的民族史，由此可以反映純粹的民族精神?！痹诤盏碌淖髌贰度诵允氛軐W(xué)的理念》中，“民族作為歷史規(guī)定的生活傳遞者，依照神的計劃依次更迭；在語言，亦即與民族血脈相連的詩歌中，Herder聽到了‘民族的聲音’?！保?9］352可以說，“民族”促進(jìn)了市民階級國家意識的覺醒，而已經(jīng)覺醒的知識分子更注重在民族精神中找尋自身的立足點(diǎn)，兩者之間是互相促進(jìn)的關(guān)系?！爱?dāng)民族與民族文化被視為普世歷史任務(wù)的執(zhí)行者時，中歐市民階級的國族意識亦正在興起。逐漸抬頭的知識分子在自身發(fā)現(xiàn)作為文化國族的國民，并經(jīng)歷了表達(dá)民族精神的文化創(chuàng)造。”于是，法律“現(xiàn)在也不應(yīng)再被視為國家立法者的合理創(chuàng)作，反之，它似乎應(yīng)被視為由民族集體潛意識中‘悄然’孕育出來之整體文化的一部分，……這種觀念經(jīng)由Herder的傳播影響到薩維尼，并對歷史法學(xué)派中的日耳曼旁支產(chǎn)生巨大的影響力?！比欢?，在薩維尼這里，民族精神并不是一味地在歷史的回溯中求證，德意志的民族精神是開放、動態(tài)的變化的過程，這與羅馬法有著莫大的關(guān)系?！叭魺o某些內(nèi)在的必然性，我們的法學(xué)家們對于羅馬法的研索永不可能達(dá)臻這一境界，或者，不可能在任何程度上一直繼續(xù)下去?！碑吘?，“羅馬法完美地體現(xiàn)了羅馬民族的精神，這表現(xiàn)在羅馬人無需具備任何法律教養(yǎng)，僅具平常良好之感覺，即可體認(rèn)法律的精粹。”［21］277盡管薩維尼表現(xiàn)出了對羅馬法的極力推崇，但是需要注意的是他并沒有被羅馬法的具體內(nèi)容所束縛，也就是說，并不是將“民族精神”的內(nèi)容局限在羅馬法詳實(shí)的論證之中，導(dǎo)致出現(xiàn)對羅馬法狹隘的盲目崇拜，更多的是從技術(shù)層面而非價值的角度表示了對理性普世主義的反對。所以說，薩維尼的民族精神“實(shí)際上體現(xiàn)在技術(shù)層面上”。因此，與立法者創(chuàng)造法律進(jìn)而實(shí)現(xiàn)價值不同，法律人主要去發(fā)現(xiàn)規(guī)則，法律人的重要職責(zé)“就是發(fā)現(xiàn)和整合本國族的民族精神，將其從普通國族成員樸素的感情和行為中升華為具有可操作性的規(guī)則體系?！奔热环ㄊ敲褡寰竦捏w現(xiàn)，那么它的發(fā)展不是跳躍式的，其命運(yùn)也不是個別革新者單憑理智決策就可掌控的，而是在長期的歷史的進(jìn)程中演化的結(jié)果，或者說，是持續(xù)的、有機(jī)的發(fā)展。因此，薩維尼并不期望能從改革性的立法產(chǎn)生良好的法，而是期望從某一個受過科學(xué)培養(yǎng)的和從事工作的法學(xué)家等能產(chǎn)生良好的法。［23］這也就是說，發(fā)現(xiàn)法律的主體是職業(yè)法學(xué)家階層?！罢绶梢郧按嬖谟谏鐣庾R之中，現(xiàn)在責(zé)備交給了法學(xué)家，法學(xué)家因而在此領(lǐng)域代表著社會?！薄胺▽W(xué)家必當(dāng)具備兩種不可或缺之素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實(shí)而自然的關(guān)系中，省察每一概念和規(guī)則?！保?］37由此也引申出發(fā)現(xiàn)法律的兩種路徑選擇：系統(tǒng)的方法和歷史的理解。為何法學(xué)家要具備“系統(tǒng)眼光”，這是因?yàn)樵谒_維尼的心目中法典應(yīng)當(dāng)具備系統(tǒng)性和完備性?！拔崛朔芍恳徊糠志髯杂衅渲家馑凇@些或可被稱為基本公理”，而“對于這些公理進(jìn)行厘別和區(qū)辨，﹙進(jìn)而﹚從中推導(dǎo)出存在于一切法律概念和規(guī)則間的內(nèi)在聯(lián)系及其確切的親合程度?！痹凇墩摿⒎ㄅc法學(xué)的當(dāng)代使命》的結(jié)尾部分，薩維尼再次以質(zhì)疑德國法學(xué)家能力的口吻表達(dá)了對系統(tǒng)性的關(guān)切：“任何人不妨將刻下仍然健在的若干位法學(xué)家在心中數(shù)一遍，然后捫心自問：現(xiàn)存的法律能否經(jīng)其同心戮力而達(dá)致如此之系統(tǒng)化程度？他旋即就會恍然于其之絕對不可能。而且，一部法典乃是一部更為龐大的作品，要求具有更高程度的有機(jī)的統(tǒng)一性，對此無人會否認(rèn)的?！睆膶?shí)踐的層面來講，作為社會存在整體中的一部分，法律的“很多單一形式各自聚集為某些特定的制度，如婚姻、財產(chǎn)、繼承等，它們的調(diào)節(jié)建立在一些簡單的、在人民當(dāng)中活靈活現(xiàn)的基本觀點(diǎn)之上?！岢觥⒔缍ㄟ@些制度，并按其內(nèi)在的相互關(guān)系，把它們納入一個體系，這就構(gòu)成法學(xué)家在哲學(xué)方面的工作?！保?1］31−32體系化的方法主要是各種法律現(xiàn)象之間具有的內(nèi)在一致性和相互關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上，將單個的法律概念和法律規(guī)則整合為一個有機(jī)的整體。［24］261這也就是系統(tǒng)方法的操作流程。正如科殷的論述，主宰著婚姻、財產(chǎn)、家庭等這些制度的基本觀點(diǎn)是在歷史上發(fā)展起來的?！耙虼酥挥羞M(jìn)行歷史的觀察才能開拓它們的指導(dǎo)思想。法律科學(xué)將會在它們的歷史的發(fā)展中密切跟蹤注視它們，同時借此認(rèn)識它們的本質(zhì)。因?yàn)檫@種對發(fā)展的觀察，將會令人一目了然，到底在一種制度里什么東西已經(jīng)死亡，另一方面，什么東西還生機(jī)勃勃，并且還發(fā)揮作用。”所以歷史的觀察又是完成系統(tǒng)認(rèn)識的基礎(chǔ)?！皣?yán)格適用歷史方法乃是對于德國法的諸般缺陷的真正彌補(bǔ)，由此，由現(xiàn)代的傲慢和無知加諸純正的羅馬法的玷污，將被一掃而凈?！保?1］346故而，薩維尼宣稱，歷史才是通達(dá)對于我們當(dāng)下情境的理解之途?？梢哉f，在薩維尼的研究策略上，做到了將歷史和體系的方法首尾一貫的結(jié)合，開創(chuàng)了德國法形成的新途徑。其晚年巨著《現(xiàn)代羅馬法的體系》即是明證。“以歷史的方法為先導(dǎo)———因此拋棄了以往的實(shí)用法學(xué)的方法———來考察古代的法源，并且，對那些也同樣適用于19世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)需求和政策目標(biāo)的各種概念進(jìn)行了明確化，對普通法進(jìn)行了一般類型化，從而開辟了體系性法原理學(xué)的道路。”［25］歷史的方法為法的形成提供了素材；體系化的方法則為其搭設(shè)了正當(dāng)?shù)目茖W(xué)形式。發(fā)現(xiàn)法律的形式要素就包含兩個方面，即邏輯成分和歷史成分?？傊瑲v史的方法和體系的方法是歷史法學(xué)發(fā)現(xiàn)法律的主要路徑選擇。換言之，法律正是“由歷史經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過邏輯整理表現(xiàn)出來的”。

“立法”立場法律發(fā)現(xiàn)觀的影響

盛極一時的歷史法學(xué)持續(xù)了近百年，并于19世紀(jì)末20世紀(jì)初重蹈了18世紀(jì)自然法的“厄運(yùn)”，批判它的聲音不絕于耳。于是，歷史法學(xué)派中的一些論者轉(zhuǎn)向了實(shí)證主義，另一些論者則改用經(jīng)濟(jì)觀去解釋法律史或者轉(zhuǎn)而采用歷史唯物主義，還有一些主張必須對歷史與歷史法學(xué)派作出明確界分的論者則放棄了歷史法理學(xué)，只信奉一種純粹描述的法律史學(xué)和一些純粹描述的法律學(xué)說。［17］15對于歷史法學(xué)的分崩離析的原因，龐德是這樣總結(jié)的，“乃是與19世紀(jì)各個領(lǐng)域普遍否棄歷史哲學(xué)思想和恢復(fù)對人類努力之功效的信念的狀況相應(yīng)合的”。由此看來，法律發(fā)現(xiàn)在“立法”立場上駐足的時間并不長。應(yīng)該說，以薩維尼為代表的歷史法學(xué)既造就了“立法”立場的法律發(fā)現(xiàn)，也為其后來的立場變遷埋下了伏筆。至于，“立法”立場法律發(fā)現(xiàn)觀的影響主要從兩個方面來說明：其一，在法的淵源上，批駁自然法理論，重視歷史因素在現(xiàn)代法律發(fā)展中的作用。在自然法學(xué)那里，法律視為人類理性的產(chǎn)物。這在歷史法學(xué)看來，實(shí)際上意味著在法律秩序的背后蘊(yùn)藏著一個終極的、唯一的和具有最高地位的權(quán)威，而這個權(quán)威也正是所有法律規(guī)則的唯一淵源。法律不應(yīng)該被視為是道德理性的表述，“而應(yīng)該看做是對人類以往執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的陳述，是重新展現(xiàn)人類歷史以往的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和各種社會制度，這種重現(xiàn)需要建立在人類以往法律歷史的驗(yàn)證的基礎(chǔ)上。因此，歷史法學(xué)在方法論上是將歷史權(quán)威作為法律秩序的基礎(chǔ)，法律以及法律的有效性只能從歷史研究中發(fā)現(xiàn)?！保?6］于是，“立法”立場的法律發(fā)現(xiàn)觀主張訴諸于歷史，從傳統(tǒng)中挖掘、整理法的形式。在人類歷史的初期，法律如生活方式、語言一樣總是和特定的人群聯(lián)系在一起。特定人們的共同信念和內(nèi)在意識就是法律、制度安排的存在之家。而這些因素總是自然的融合在一個整體之中，也只有在后人的眼光中才被人為的割裂開來。當(dāng)下的生活樣態(tài)總能夠從生活歷史發(fā)展的脈絡(luò)中找到影子。通過歷史的研究才能明了和保持一個民族的從原始狀態(tài)發(fā)展而來的生命力，而這種生命力正是民族精神的源泉?！耙坏┓▽W(xué)家普遍地使用歷史方法來研究法學(xué)，傳統(tǒng)的習(xí)慣法便將獲得真正的進(jìn)步，那么德國也就無需求助于羅馬法，而擁有真正屬于日耳曼民族的法律制度。”不過，一味地求助于歷史，從歷史中去發(fā)現(xiàn)法律這一觀點(diǎn)，無論是在理論上抑或在實(shí)踐中，都有一定的合理性和片面性。各自民族的歷史固然有別于其他民族，但是決然的否定超越民族性而適用于其他民族的法律制度，同樣也有失公允。應(yīng)該說，“在一定歷史時期，某些最先成熟的，適用于調(diào)整某一類型法律關(guān)系的法律制度，往往會被不同民族以不同方式采納?！保?7］所以，“歷史法學(xué)派在反對自然法理論的過程中，朝相反的方向也走得太遠(yuǎn)了，因?yàn)樗麄冊噲D把人類改進(jìn)法律和發(fā)展法律的努力從人類進(jìn)行有意識努力的領(lǐng)域中排除出去?！保?7］98其二，將發(fā)現(xiàn)法律的體系化方法推向了極致，為概念法學(xué)的出現(xiàn)培植了土壤。原本作為對抗理性主義的自然法學(xué)，歷史法學(xué)扛起了“歷史”的大旗，可是后來的發(fā)展卻與真正的“歷史問題”漸行漸遠(yuǎn)。歷史法學(xué)“獨(dú)特的融合歷史的與系統(tǒng)的研究方式，使其‘歷史主義’出現(xiàn)無根且無由貫徹的特性，剩下來的主要仍是法律素材系統(tǒng)性的處理工作，這事實(shí)上與它要對抗的自然法思想所具有的形式的理性主義的觀念并無二致，使其最后發(fā)展成‘非歷史的’法律實(shí)證主義，竟然成為‘不可避免的必然結(jié)果’?！保?1］105因此，在薩維尼等人的開拓和經(jīng)營下，羅馬法體系的所有細(xì)節(jié)都得到了分析，“根據(jù)這一體系，所有的規(guī)則和原則都具有內(nèi)在一致性，而且每一條規(guī)則和每一項原則也都成為了一個和諧整體的一部分。它為我們提供了一幅理想法律體系的圖景；按照這一圖景，各國的法學(xué)家至少可以把其法律世界的某個部分置于理性秩序之中?！保?7］38通過分析，薩維尼認(rèn)為羅馬法學(xué)家的精湛的法律體系構(gòu)造技術(shù)是在能夠確認(rèn)法律自主性存在的前提下，保證法律連續(xù)性和進(jìn)步性的關(guān)鍵?！巴ㄟ^概念方法和體系化方法，羅馬法學(xué)家有效地做到了法律技術(shù)與社會發(fā)展的統(tǒng)一?！痹跉v史法學(xué)派之前，法學(xué)家憑借自然理性來回答法律應(yīng)當(dāng)是什么的問題；而這之后，則通過以羅馬法研究為基礎(chǔ)所建立的理想法律體系中去尋找這一問題的答案了。法學(xué)的任務(wù)也在這種思潮的影響下悄悄地發(fā)生了轉(zhuǎn)移?！胺▽W(xué)作為一種自主性的知識體系，可以確保司法審判時從法律概念和公理中推理出司法裁判的結(jié)果。在司法活動中，宗教、社會和政治的因素都不是法學(xué)家要考慮的因素。”［24］295在歷史法學(xué)那里，既然法的成長實(shí)質(zhì)上是一個無意識的過程，那么與習(xí)慣相比較，立法的重要性顯然處于從屬的地位。所以，“法是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被制定的”是出于“立法”立場的考量。作為歷史法學(xué)的“分野”之后的產(chǎn)物，概念法學(xué)則繼續(xù)著體系化的思維邏輯，將法學(xué)看成是純粹概念演繹的產(chǎn)物，對法進(jìn)行著“非現(xiàn)實(shí)化”的加工。以往那種如薩維尼那般的對羅馬法的關(guān)注已經(jīng)消散，現(xiàn)在轉(zhuǎn)向了側(cè)重于在既有研究成果基礎(chǔ)之上構(gòu)建一個現(xiàn)代的法律體系。像歷史法學(xué)所主張的從“民族精神”中發(fā)現(xiàn)法律的做法也被純粹的邏輯思維所取代。立法者單憑邏輯就可建構(gòu)的概念金字塔可以為司法者提供裁判一切糾紛的規(guī)范。法官只需循著概念思維發(fā)現(xiàn)法律裁判案件即可萬事大吉，而無需擔(dān)心規(guī)則是否允當(dāng)或缺失。于是，發(fā)現(xiàn)法律成為了法官裁判糾紛的利器。綜合來看，基于對法典化運(yùn)動的反對，歷史法學(xué)所倡導(dǎo)的“法律發(fā)現(xiàn)”拉近了法律與社會生活之間的關(guān)系；而概念法學(xué)視域中的“法律發(fā)現(xiàn)”似乎又使法律遠(yuǎn)離了社會現(xiàn)實(shí)，將司法者囚禁在了概念的城堡里。這種理論上的幻想和邏輯上的惡性循環(huán)遭到耶林等人的批判也就不足為奇了。

本文作者：張志文工作單位：山東交通學(xué)院