本文作者：陳云生

我國人口眾多,幅員廣闊,各地區(qū)、各民族都有自己的特點。在目前極為艱巨繁雜的社會主義建設(shè)事業(yè)中,必須健全和加強(qiáng)社會主義法制,才能使國家的經(jīng)濟(jì)管理和民主生活都法律化、條文化、制度化,走上健康發(fā)展的軌道。這就要求國家立法機(jī)關(guān)制訂和頒布大量法規(guī),使各方面辦事都有章可循,有法可守。但是,立法工作并不是一件輕而易舉的事情,每一件法案都要經(jīng)過調(diào)查、研究、草擬、修改、審議、批準(zhǔn)等許多繁重的工作和諸多嚴(yán)格的立法程序,往往需要很長的時間才能完成。如此繁重而迫切的立法任務(wù),單靠國家一級的立法機(jī)關(guān)是不行的,必須同時發(fā)揮地方的力量。建國之初,為了實現(xiàn)和鞏固國家的統(tǒng)一,曾經(jīng)反對了分散主義,把許多權(quán)力集中到中央手里,這是完全必要的。但中央有些部門日益忽視了地方的特殊情況和條件,把越來越多的業(yè)務(wù)權(quán)力都集中起來,就使地方的主動性受到很大限制,既不利于地方的工作,也分散了中央的精力,還助長了上級機(jī)關(guān)的官僚主義?，F(xiàn)在,為了加快四個現(xiàn)代化的進(jìn)程,這種狀況應(yīng)該盡快改變。早就指出:“我們認(rèn)為,中心問題是在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,適當(dāng)?shù)財U(kuò)大地方的權(quán)限。因為地方比中央更加接近企業(yè)和事業(yè)的基層單位,更加接近群眾,也更加容易了解實際情況,適當(dāng)?shù)財U(kuò)大地方的權(quán)限,就能夠更好地把地方上的一切力量,一切積極因素,組織到社會主義建設(shè)事業(yè)中來?！?sup1;近年來,黨和國家已經(jīng)采取了一系列步驟擴(kuò)大地方的經(jīng)濟(jì)自主權(quán),取得了顯著成效。上層建筑要為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù),為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制的改變,立法體制的調(diào)整和改革勢在必行。在保證國家統(tǒng)一和中央集中領(lǐng)導(dǎo)的前提下,遵照憲法、法律的規(guī)定,適當(dāng)?shù)財U(kuò)大地方權(quán)力,讓地方在一定范圍內(nèi)有權(quán)從事立法活動,就可以更好地調(diào)動它們的積極性,更有利于促進(jìn)現(xiàn)代化事業(yè)的順利進(jìn)行。

就一般國家的情況來說,不論是單一制還是聯(lián)邦制,總有一個中央和地方的權(quán)限劃分問題。一些國家,主要是聯(lián)邦制國家,在處理中央和地方的關(guān)系上積累了不少成功的經(jīng)驗。這些經(jīng)驗,特別是它們利用國家根本大法劃分中央和地方立法權(quán)限的經(jīng)驗,很值得我們認(rèn)真研究和借鑒。同志早在1956年就告誡我們:“處理好中央和地方的關(guān)系,這對于我們這樣的大國大黨是一個十分重要的問題。這個問題,有些資本主義國家也是很注意的。它們的制度和我們的制度根本不同,但是它們發(fā)展的經(jīng)驗,還是值得我們研究?！?ordm;聯(lián)邦國家一個共同的基本特性,就是它的國家權(quán)力總是分為兩部分,一部分由聯(lián)邦權(quán)力機(jī)關(guān)行使,一部分則由組成聯(lián)邦的各成員(州或省)權(quán)力機(jī)關(guān)分別行使。聯(lián)邦國家的統(tǒng)治階級,為了鞏固有利于自己的統(tǒng)治秩序,保護(hù)其政治特權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益,總是在憲法上對中央和地方的立法權(quán)限作出明文規(guī)定,稗使其明確職責(zé),便利行事。但由于一個國家的事務(wù)既繁且重,要把中央和地方的立法事權(quán)分門別類,劃分得清清楚楚,這幾乎是不可能的。有鑒于此,聯(lián)邦統(tǒng)治者逐步摸索出一套原則和方式來處理憲法上劃分中央和地方立法權(quán)限的問題,使兩級立法體制在憲法上得到明確的體現(xiàn)。這些原則和方式,概括起來,主要有以下三種:第一,對中央和地方的立法事權(quán)采取“列舉法”和“概括法”加以區(qū)分。所謂“列舉”,就是把中央或地方的立法事項在憲法上一一明白列舉出來;所謂“概括”,就是把列舉范圍以外的“殘余立法權(quán)”概括地歸諸聯(lián)邦或各州的立法機(jī)關(guān),對這種方式的運用,各國也不盡相同。如美國憲法第一條就列舉了合眾國國會的各項立法權(quán),諸如征稅、借貸、鑄幣、組織陸海軍等,而把未經(jīng)列舉的“殘余立法權(quán)”概括地歸諸各州。蘇聯(lián)1924年憲法也采取上述美國方式,第一條共列舉了蘇聯(lián)最高權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)二十四項,第三條概括地規(guī)定:“加盟共和國的主權(quán),僅受本憲法所定范圍和聯(lián)盟所屬職權(quán)的限制。除此以外,每一加盟共和國均得獨立行使自己的國家權(quán)力。”采用這種方式的還有西德等國。有的國家(如南非)憲法對地方用列舉法,對中央用概括法。加拿大則對中央和地方均采用列舉法,“殘余立法權(quán)”不是概括地給省,而是給聯(lián)邦。蘇聯(lián)1936年憲法也是采用兩級列舉法,不過它的“殘余立法權(quán)”仍歸各加盟共和國行使。這種既有列舉又有概括的方式,優(yōu)點是避免了因列舉過細(xì)而造成的矛盾和被動。因為全國性與地方性,并無普遍的標(biāo)準(zhǔn),而且時常會有變化,如果在憲法上做呆板拘泥的規(guī)定,很不利于憲法的實施,這樣僅作大綱式的規(guī)定,具體問題靈活解決,可收因時制宜之效。缺點是“殘余權(quán)”部分不明確,實施中容易發(fā)生爭執(zhí)。但不管怎樣,這種方式一直被沿用下來,成為聯(lián)邦國家處理中央和地方關(guān)系的基本原則之一。第二,確定中央和地方“專有立法”和“并行立法"(注二)的原則。就是在憲法上明文規(guī)定,哪些事項的立法權(quán)專屬中央所有,哪些專屬地方所有,還有哪些屬中央和地方共同所有,即對同一事項中央和地方都能行使立法權(quán),只是中央法律的效力高于地方。也有的憲法規(guī)定,地方只有在中央未行立法以前能夠在并行立法范圍內(nèi)從事立法,一旦中央立了法,地方就不能在此范圍內(nèi)再行立法。世界上最早實行這個原則的也是美國,而最詳盡明確地體現(xiàn)這個原則的是西德《聯(lián)邦基本法》,其中第七十條確認(rèn):“聯(lián)邦和各州之間的權(quán)限的劃分,按有關(guān)專有立法和并行立法的規(guī)定進(jìn)行?！币勒者@一憲法的規(guī)定,聯(lián)邦在外交和國防、國籍、關(guān)稅和貿(mào)易、貨幣等方面享有專有立法權(quán);而民法、刑法、戶籍法、勞動法、經(jīng)濟(jì)法規(guī)等則劃歸并行立法范圍。這個原則的優(yōu)點是兼顧了中央和地方立法事項的共同性,減少了權(quán)限爭執(zhí)和訴訟的麻煩;同時,在并行立法范圍內(nèi)允許地方先走一步,就給法律的制定和實施提供一個試驗的機(jī)會,可以使中央立法機(jī)關(guān)獲得必要的經(jīng)驗。第三,確立所謂“原則立法權(quán)”。中央通過立法對某些事項規(guī)定總的原則,而具體的條例和施行細(xì)則留給地方按照實際情況作補(bǔ)充性的規(guī)定。這種方式主要流行于歐洲大陸諸國,如西德基本法規(guī)定,聯(lián)邦有權(quán)在公務(wù)員的法律地位、狩獵和自然環(huán)境的保護(hù)等方面撰布原則性的法規(guī)。這種方式避免了政出多門,各行其事,有利于國家法制的統(tǒng)一和穩(wěn)固。聯(lián)邦國家的憲法中這些處理中央和地方分權(quán)的原則和方式,經(jīng)過一、二百年憲政實踐的檢驗,證明是行之有效的。它們在較長的時期內(nèi)協(xié)調(diào)了聯(lián)邦國家中央和地方的相互關(guān)系,保持了兩級立法機(jī)器的正常運轉(zhuǎn),提高了立法效能,從而有效地維護(hù)了統(tǒng)治者的利益。單一制國家是以中央集權(quán)為其基本特征的,因而對于中央和地方權(quán)限的劃分,與聯(lián)邦制有一個顯著的不同,就是其地方自治權(quán)總不象聯(lián)邦制那樣廣大,一般也不用憲法而是由普通的法律或命令來規(guī)定地方的權(quán)力。但是,這并不是說,在單一制國家里,事無巨細(xì),統(tǒng)統(tǒng)都只能由中央進(jìn)行立法,而不允許地方有任何立法權(quán)。事實上,單一制國家也有實行兩級立法體制的。例如,捷克斯洛伐克1948年憲法規(guī)定該國為統(tǒng)一國家(注三),但其第二條規(guī)定:“斯洛伐克民族議會為斯洛伐克民族立法機(jī)關(guān)?！钡诰攀龡l規(guī)定:“斯洛伐克境內(nèi)之立法權(quán)行政權(quán),由斯洛伐克各民族機(jī)關(guān)行使之?！钡诰攀鶙l還規(guī)定了該議會的十項立法權(quán)。。荷蘭現(xiàn)行憲法第四十三條規(guī)定,立法權(quán)屬午國王和議會,但一百四十三條又規(guī)定:“各省內(nèi)事務(wù)授權(quán)各省政府管理和執(zhí)行,在有關(guān)各省利益上認(rèn)為必要時,各省政府可以制定法令?！痹谖覈鴼v史上,孫中山先生曾提出:“中央分權(quán)于各省,各省分權(quán)于各縣?！敝鲝堉醒牒偷胤骄鶛?quán),實行地方自治。1923年的《中華民國憲法》,也是在單一制政體下實行兩級立法體制,并把中央、省的立法事權(quán)予以列舉,未經(jīng)列舉的事務(wù)則分別概括地歸諸中央和地方。以上例子表明:在單一制國家,同樣可以把一部分立法權(quán)交給地方行使,中央的立法權(quán)限并不是絕對不能分散的,通過憲法對中央和地方的立法權(quán)限加以劃分也是允許的和可行的。以上這些體現(xiàn)兩級立法體制的憲法形式,對于我們都有一定的啟示作用。

我國立法體制的改革目前還停留在普通法律的水平上,今后應(yīng)該在憲法上記載下來,用國家根本大法加以保障。我國解放后頒布的蘭部憲法中,都規(guī)定全國人民代表大會是國家的立法機(jī)關(guān),1954年憲法還規(guī)定“全國人民代表大會是行使立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”。這種體現(xiàn)一級立法體制的憲法顯然已不符合我國立法體制的現(xiàn)狀,應(yīng)該在重新修訂憲法時加以調(diào)整。要把立法體制的改革提高到憲法的水平上,就必須明確解決以下這些問題:省級權(quán)力機(jī)關(guān)究竟在哪些范圍內(nèi)可以制定和頒布地方性法規(guī)?它的法規(guī)和中央的關(guān)系怎樣?在我國單一制憲法上能否對兩級立法權(quán)限加以劃分?上述那些分權(quán)的原則和方式對我國是否適用?等等。為了解決這些問題,不能不對我國的國情和特點進(jìn)行一番深入的考察。首先,我國是單一制國家。秦漢以來,我國就建立了以漢族為主體的、包括許多少數(shù)民族在內(nèi)的、統(tǒng)一的中央集權(quán)制國家,各族人民共同生息、發(fā)展在祖國的土地上,共同締造了祖國的經(jīng)濟(jì)和文化。建立和鞏固單一制國家,這是我國歷史發(fā)展的必然趨勢和各族人民的共同愿望,也是建設(shè)社會主義,勝利實現(xiàn)四個現(xiàn)代化的基本保證。單一制國家的性質(zhì)要求我們在分權(quán)問題上能夠“收得攏”,就是不能象聯(lián)邦國家那樣,允許地方有廣大的權(quán)力,包括制定和頒布地方自己的憲法以及刑法、民法等,甚至與外國直接發(fā)生關(guān)系,互換外交代表等。我國的地方政府必須在黨和國家的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行工作。只有這樣,才能集中全國一切人力、物力,舉國‘致,同心同德,’對外共同對付帝國主義和霸權(quán)主義的干涉和侵略,對內(nèi)共同建設(shè)社會主義和鞏固人民民主專政。因此,省級立法機(jī)關(guān)不允許、也不必要在憲法以及刑法、民法等國家基本法律方面從事立法活動。這是我們同聯(lián)邦國家的最大區(qū)別。其次,我國雖非聯(lián)邦,但也有類似聯(lián)邦制的一些特點。第一,我們黨和國家解決民族問題的基本政策是實行民族區(qū)域自治,由各民族自己當(dāng)家作主,管理本民族的內(nèi)部事務(wù),第二,我國的各級地萬人民代表大會也是一級國家權(quán)力機(jī)關(guān),它們的組成,并不象外國的一些市政府那樣純粹是上級委派的代表機(jī)關(guān),而是由地方人民直接、間接選舉組成的權(quán)力機(jī)關(guān)。它的權(quán)力來自本區(qū)域的人民,而不是來自上級的委派,它享有管理本區(qū)域地方性事務(wù)的充分權(quán)力。這一特點又決定了我們在分配地方立法權(quán)時應(yīng)該“放得開”,凡屬于地方性的事務(wù)和地方能夠行使的權(quán)力,就要堅決放下去。這些權(quán)力,非經(jīng)地方同意,中央立法機(jī)關(guān)就不要輕易改變或撤回。鑒于我國土地廣大,國情特殊,特別是鑒于過去權(quán)力過于集中給國家的政治生活、經(jīng)濟(jì)生活帶來的種種弊病,現(xiàn)在提出在憲法上把地方的立法事權(quán)加以明文規(guī)定,使之得到穩(wěn)固的保障,這是完全必要的。這又是我國不同于一般單一制政體的地方。根據(jù)我國具體特點和實際情況,參考外國有關(guān)規(guī)定,對兩級立法權(quán)限試作如下劃分:中央專有立法事項:(1)憲法的制訂和修改;(2)外交,參加國際組織以及其它外事事項;(3)國防與國防軍事、兵役制度;(4)省、自治區(qū)、直轄市的劃分;(5)戰(zhàn)爭與和平問題;(6)一對外貿(mào)易和關(guān)稅,涉妙財經(jīng)事項;(7)國家財政及稅收政策;(8》勞動法及工資政策的一股原則;‘(9)國家銀行的管理;貨幣制度及信貸制度;t10)國籍法,華僑及旅居中國的外國人的法律地位;(11)制定刑法、民法、刑訴、民訴,規(guī)定檢察和司法制度;(12)規(guī)定教育、衛(wèi)生及婚姻制度的一般原則;(13)國家航空、鐵路、郵電、度量衡和歷法。地方專有立法事項:(1)有關(guān)遵守和執(zhí)行國家憲法、法律、政令的立法;(2)執(zhí)行國家計劃,規(guī)劃地方的經(jīng)濟(jì)建設(shè);(3)本區(qū)域內(nèi)的文化、教育、衛(wèi)生、體育等公共事務(wù);(4)本區(qū)域內(nèi)的農(nóng)、林、牧、副、漁,水利和水利工程;(5)本區(qū)域所屬國營企業(yè)的經(jīng)營與處分;(6)地方財政及稅收;(7)本區(qū)域的商業(yè)、農(nóng)村集市貿(mào)易的管理。中央和地方并行立法的范圍:(1)各種經(jīng)濟(jì)法規(guī),包括礦業(yè)、工業(yè)、動力、商業(yè)、手工業(yè)、貿(mào)易等;(2)省(區(qū))政、市政的管理和社會秩序的維護(hù);(3)公民權(quán)利的保護(hù),民族平等的保障;(4)社會救濟(jì)、社會保險及其它公益事業(yè);(5)名勝古跡、風(fēng)景區(qū)、文物的保護(hù);(6)保護(hù)自然環(huán)境,防止污染和其它公害;(7)獎勵科技發(fā)明創(chuàng)造及優(yōu)秀文藝作品等;(8)因建設(shè)或國防需要對土地及財產(chǎn)的征用;(9)對先進(jìn)單位、集體和個人的獎勵;(10)防止政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)力的濫用;(11)發(fā)展工商業(yè)及內(nèi)外貿(mào)易,發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn);(12)遠(yuǎn)洋和沿海漁業(yè),港口的管理和海岸保護(hù);(13)公民的住房、遷居和定居的立法;(14)防治危害性傳染病,防止瘟疫傳播;(15)狩獵和野生動物資源的保護(hù);(16)對自然災(zāi)害的處置及災(zāi)民的救濟(jì);(17)食品、飼料的保護(hù);(18)土地、森林、礦藏、草原、荒地、河流、‘領(lǐng)誨、大陸架的開發(fā)、利用和保護(hù);(19)遠(yuǎn)洋和沿海航行,航海標(biāo)志,海上航線,內(nèi)河航行和公共的內(nèi)河水道;(2的鐵路運輸、公路運輸,機(jī)動車輛的管理及遠(yuǎn)程公路的建筑和維修,-(21)國家永久性標(biāo)志的使用和保護(hù),(22)氣象。一、以上劃分不過是個人的嘗試,如果真的在憲法上實行,還要經(jīng)過慎密的調(diào)查研究,廣泛征求各方面的意見才能確定。特別是我國目前正在進(jìn)行廣泛而深刻的改革,許多有關(guān)體制的問題尚未確定下來,如果再經(jīng)過一個試驗階段,等將來條件成熟之后再行具體劃分,也是可取的。但不管怎樣,我國兩級立法體制的大勢已定,只有通過憲法把中央和地方的立法事權(quán)具體加以劃分,使各自明確職責(zé),才能放手地去從事立法工作,一而不致互相依賴,貽誤時機(jī),或重復(fù)勞動,事倍功半。同時,地方的立法權(quán)有了憲法做保障,就能增加地方的責(zé)任感,充分發(fā)揮和調(diào)動它們因地制宜地管理本區(qū)域地方性事務(wù)的主動性和積極性。這對于我國的現(xiàn)代化事業(yè)以及社會主義法制建設(shè)必將產(chǎn)生積極的影響。

《刑法修正案(八)》從法律上確立了社區(qū)矯正制度，賦予了司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理社區(qū)矯正工作職能?！渡鐓^(qū)矯正法》和兩院兩部《實施辦法》正在緊鑼密鼓地研究制定之中。進(jìn)一步明確社區(qū)矯正對象的管轄、機(jī)構(gòu)設(shè)立和運作、工作體制和執(zhí)法權(quán)限以及加強(qiáng)對流動對象的監(jiān)管等問題，對于加快立法進(jìn)程、完善社區(qū)矯正制度具有重要意義。筆者就此談點粗淺的認(rèn)識和看法。

一、關(guān)于社區(qū)矯正對象管轄的問題

管轄是立法和司法實踐中不容回避的重要問題，是社區(qū)矯正工作順利開展的基礎(chǔ)。在管轄問題上，筆者建議采取以經(jīng)常居住地為主、以戶籍地為輔的原則。

第一，經(jīng)常居住地與矯正對象聯(lián)系最密切。經(jīng)常居住地是社區(qū)矯正對象賴于生存和從事社會交往的特定區(qū)域，與他們?nèi)粘Ｉa(chǎn)生活關(guān)系最密切、最直接，便于矯正機(jī)關(guān)及時了解掌握其思想動態(tài)和行為狀況，動員社會力量開展矯正工作。一旦發(fā)生諸如矯正對象脫管、違法犯罪情況時，能夠及時有效地進(jìn)行處置，最大程度地避免和減少對社會的危害。經(jīng)常居住地也是其單位所在地和家人、親屬、朋友、鄰居共同生活的地方，有利于在熟悉的環(huán)境中接受矯正、改過自新，更好地回歸和融入社會。

第二，社區(qū)矯正對象流動性日益增強(qiáng)。隨著我國改革開放的不斷深入和經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，特別是隨著城市化進(jìn)程不斷加快，公民自由流動越來越成為一種普遍現(xiàn)象。有人估計，目前我國每年僅外出務(wù)工人員不下2億人。同時，一個人在某地因犯罪被判刑之后，往往因擔(dān)心遭受社會歧視或他人報復(fù)，寧愿到外地打工也不愿回原地生活，這些都使矯正對象的流動性日益增強(qiáng)。

第三，我國民法關(guān)于住所的規(guī)定具有較強(qiáng)的借鑒意義。我國《民法通則》規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所”?！睹穹ㄍ▌t》和最高院司法解釋關(guān)于住所的規(guī)定，以聯(lián)系緊密性為選擇趨向，有利于節(jié)約社會成本和方便人民群眾，為社區(qū)矯正立法提供了很好的借鑒。

本文作者：涂龍科工作單位：上海社會科學(xué)院

在現(xiàn)代社會，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、專業(yè)分工的日益發(fā)達(dá)，社會面臨的風(fēng)險愈多愈大，某一事態(tài)一旦失控，帶給社會的可能危害愈深愈廣。為了保護(hù)社會，有效遏制行為危害的蔓延和深化，立法者將犯罪的成立條件前置，將懲罰有關(guān)犯罪行為的范圍前移。刑事立法上懲罰犯罪行為環(huán)節(jié)的前移，是對風(fēng)險社會的立法回應(yīng)，危險犯是其中的重要立法形式。危險犯的采用及其在立法上擴(kuò)展，是現(xiàn)代社會刑事立法的重要特征。危險犯主要存在于危害公共安全、破壞經(jīng)濟(jì)秩序、侵害環(huán)境資源等犯罪中。其中，由于破壞經(jīng)濟(jì)秩序而被懲處的危險犯是危險犯的重要組成部分。

一、經(jīng)濟(jì)刑法中危險犯的立法趨勢

我國1997年修改《刑法》，在大量增設(shè)罪名的同時，危險犯的成立范圍也大大擴(kuò)展。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)可以構(gòu)成危險犯的罪名大量增設(shè)1997年《刑法》修改時，立法者對之前頒布的大量單行刑法、附屬刑法等經(jīng)濟(jì)刑法條文加以歸納、整理，在新《刑法》第3章單獨設(shè)立破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章。該罪不但增設(shè)了不少新的犯罪行為類型，同時也增加了許多危險犯的規(guī)定。以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)為例，該節(jié)共有從第140條至第150條11個條文，總計9個罪名。在1997年《刑法》修改時，該節(jié)關(guān)于危險犯的規(guī)定有第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪;第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪;第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。除此之外，1997年《刑法》還在貨幣犯罪等經(jīng)濟(jì)犯罪中設(shè)置了大量的危險犯。經(jīng)濟(jì)刑法中有關(guān)危險犯的條文大大擴(kuò)張。

(二)單位可以成為危險犯的主體1997年《刑法》肯定了之前有關(guān)附屬刑法中關(guān)于單位犯罪的立法例，在總則中明確規(guī)定了單位犯罪。同時，經(jīng)濟(jì)刑法條文中也設(shè)置了相當(dāng)多的單位構(gòu)成危險犯的條文。仍舊以《刑法》第3章第1節(jié)的規(guī)定為例，《刑法》第150條明確了單位構(gòu)成該節(jié)犯罪的處罰規(guī)定。也就是說，該節(jié)中有關(guān)危險犯的規(guī)定，不但自然人可以構(gòu)成，單位也可以成為該類危險犯的主體。

經(jīng)過幾代人努力，中國民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將歷史性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定社會親屬制度的法律形式，源遠(yuǎn)流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在現(xiàn)代社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規(guī)則，由它來組織一個由人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會，身份法和財產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會的基礎(chǔ)，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當(dāng)代大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國要制定何種風(fēng)格的民法典，[2]不僅關(guān)系到整個法典的體例和條文，也直接影響到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計。另外，半個世紀(jì)來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3]2001年對現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)對急需解決的問題，先做必要補(bǔ)充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4]同時，在具體條文的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國社會生活的實際和未來的發(fā)展方向，廣泛參考、借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗和學(xué)說，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

本人有幸成為梁慧星研究員負(fù)責(zé)的中華社科基金項目《中國民法典立法研究》課題組成員，負(fù)責(zé)親屬編前五章條文的起草。在撰寫相關(guān)條文的立法理由和說明過程中，對現(xiàn)行法上的諸多問題有了進(jìn)一步認(rèn)識，故寫成本文。全文除序言、結(jié)語外，由五部分組成，除第一部分是有關(guān)親屬法在民法中地位和立法名稱的論述外，其余部分均從具體條文的設(shè)計出發(fā)，針對現(xiàn)行法上的問題，就親屬通則性規(guī)定的設(shè)定、不宜結(jié)婚疾病、事實婚姻的效力、婚姻的無效和撤銷四方面問題進(jìn)行分析和論述。這些僅是親屬法諸問題中的一小部分，希望借此研究，對中國民法典親屬編成為具有中國時代精神的，“體系完整，內(nèi)容全面，具有前瞻性、系統(tǒng)性、科學(xué)性的法律”[5]，盡自己的綿薄之力。

一親屬編的地位與名稱

（一）地位

全球化是當(dāng)今世界我們必須面臨的一個事實。不容否認(rèn)，全球化乃是我們這個時代的首要特征。[1]（P.45）它既是一種不爭的客觀事實，也是一種發(fā)展趨勢。至于其含義，一般認(rèn)為，“全球化”是指一種進(jìn)程，在這種進(jìn)程中，原來局限于各個不同國家疆域內(nèi)的諸多活動制度正在沖破國界的局限，而成為全球性的。[2]（。P.9）全球化進(jìn)程濫觴于近代工業(yè)資本向全球的滲透與擴(kuò)張。冷戰(zhàn)結(jié)束后，尤其是20世紀(jì)90年代以來，人類真正進(jìn)入了全球共存與競爭的全球化時代。它是以經(jīng)濟(jì)全球化為先導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)、生態(tài)、政治、文化的全球社會整合運動，是人類向馬克思筆下的“世界歷史”時代的邁進(jìn)。它已經(jīng)和必將對社會生活、社會結(jié)構(gòu)、社會觀念的各方面產(chǎn)生革命性的沖擊，作為社會生活不可剝離的一部分的法律的變革在所難免，且已經(jīng)發(fā)生了巨大的變革。[3]（P.10）

就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮作用。[4]（P.140）同時，全球化的進(jìn)程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。

全球化是一個歷史潮流，任何國家不可能避免。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個潮流，駕御這個潮流。在中國的國際私法立法方面也應(yīng)如此。因為當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟(jì)為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運動.[5]（P.68）故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，作為國際社會中的一分子，我國國際私法也應(yīng)融入這一大趨勢中。而目前我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。另一方面，《中華人民共和國立法法》第六條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)，國家機(jī)關(guān)的權(quán)利和責(zé)任?！痹谀壳拔覈尤胧澜缳Q(mào)易組織以及融入全球化的過程中，進(jìn)行中國國際私法之立法也是實際發(fā)展之需要，而且也有法律依據(jù)。但在進(jìn)行中國國際私法立法之時，有些具體問題尚待解決，譬如中國國際私法立法的形式、取向、范圍、理念等。本文僅對這些問題作出探討，希望能對未來中國國際私法的立法活動能夠有所裨益。

一、全球化與中國國際私法立法的形式：分散化？法典化？

國際私法的國內(nèi)立法經(jīng)歷了一個由分散到集中的漫長發(fā)展過程。從十八世紀(jì)中期到十九世紀(jì)，為適應(yīng)萌芽時期的全球化以及資本主義發(fā)展的需要，西歐一些國家在民法典中或多或少地規(guī)定了一些國際私法規(guī)范，而影響最大的當(dāng)屬1804年的《法國民法典》。自此之后，國際私法才真正取得了“國際”的意義，國際私法由學(xué)說進(jìn)入到制定法階段。[6]（P.61）19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，伴隨著壟斷資本的對外擴(kuò)張以及全球化進(jìn)程的要求，德、日等國出現(xiàn)了國際私法單行法規(guī)。二戰(zhàn)后，全球化進(jìn)程進(jìn)入迅速發(fā)展時期，國際私法的國內(nèi)立法出現(xiàn)了空前繁榮的局面。一方面，越來越多的國家在民法典或其他專門法中規(guī)定了國際私法規(guī)范，另一方面，各國國際私法逐步向法典化方向邁進(jìn)，完整的國際私法法典代表了國際私法立法的新趨勢。而在20世紀(jì)80年代，世界形勢進(jìn)一步緩和，全球化成為人們無法回避的趨勢。這促使國際民商事交往進(jìn)一

步頻繁，從而帶來了新的更為復(fù)雜的國際私法問題，客觀上要求各國在國際私法立法上進(jìn)行改革。[7]（P.33）這其中既有大陸法系和英美法系的國家和地區(qū)，也有社會主義法系或前社會主義法系以及受大陸法系和英美法系雙重影響的國家和地區(qū)，如德、澳、越、美國的路易斯安娜州、加拿大魁北克省等。它表明，全球化的發(fā)展進(jìn)程以及由之而引起的國際民商事交往的發(fā)展是國際私法國內(nèi)立法的基礎(chǔ)，也是國際私法的國內(nèi)立法淵源發(fā)展變化的根本原因。

本文作者：劉升平

在我國政治體制的改革中,立法體制的改革,是一個十分重要的問題。究竟如何來確立一種適應(yīng)四化需要、反映中國特點的立法制度,這是需要認(rèn)真研究解決的問題。

憲法修改草案總結(jié)了建國以來的政權(quán)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)驗,根據(jù)發(fā)揮中央和地方兩個積極性的原則,規(guī)定全國人民代表大會和它的常務(wù)委員會行使國家立法權(quán),制定法律和法令,國務(wù)院有權(quán)制定和批準(zhǔn)行政法規(guī);省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會,在不同憲法、法律、法令、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和頒布地方性法規(guī);民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點,制定自治條例和單行條例。這就是說,在我國以根本大法的形式,確認(rèn)了實行中央和地方相結(jié)合的兩級立法體制。這種立法體制是我國長期實踐經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié),是完全符合中國的實際情況的。建國以來,我國的立法體制的發(fā)展過程,大體經(jīng)歷了三個階段。第一階段,從新中國成立到1954年9月第一次全國人大的召開。這時期的立法體制,在當(dāng)時起臨時憲法作用的共同綱領(lǐng)中雖然沒有明確規(guī)定,但實際上是實行中央和地方相結(jié)合的立法體制:中央一級的,在普選的全國人民代表大會召開以前由中國人民政治協(xié)商會議執(zhí)行全國人大的職權(quán),制定共同綱領(lǐng)和中華人民共和國中央人民政府組織法;中央人民政府委員會有權(quán)制定并解釋國家法律,頒布法令。地方一級的,主要是各大行政區(qū)人民政府委員會(即軍政委員會,1952年12月改行政委員會,1954年6月撤銷大區(qū)一級建制),它們是各該區(qū)所轄省(市)高一級的地方政權(quán)機(jī)關(guān),又是中央人民政府政務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)地方政府工作的代表機(jī)關(guān),它可以根據(jù)共同綱領(lǐng)、國家的法律、法令制定與地方政務(wù)有關(guān)的暫行法令條例;民族自治機(jī)關(guān)依照自治權(quán)限,可以制定本自治區(qū)的單行法規(guī)。在這個時期之所以實行立法分權(quán)制度,是因為建國之初,各地政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡,中央的各項政策還不可能一時都固定下來,形成為統(tǒng)一的法規(guī)。因此,國家的立法工作,不可能都集中到中央來進(jìn)行,只能由各地區(qū)根據(jù)實際情況的需要,按照《共同綱領(lǐng)李和中央政策法令的基本原則,分散到各地區(qū)進(jìn)行。根據(jù)國務(wù)院法制局的統(tǒng)計,建園后頭五年所制定頒布的法規(guī),大部分是由各大行政區(qū)制定的。這時立法工作的突出特點,是從實際出發(fā),較好地發(fā)揮了地方的主動性和積極性。董必武同志在八大的發(fā)言中也充分地肯定了這一點。第二階段,從1954年憲法的頒布到1979年五屆人大二次會議的召開。這個時期是實行立法集權(quán),立法權(quán)由最高權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使。1954年憲法第22條規(guī)定:“全國人民代表了大會是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)?！边@時期為了開展有計劃的經(jīng)濟(jì)建設(shè),提高工作效率,克服官僚主義,加強(qiáng)中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)是必需的,但卻忽視了發(fā)揮地方的主動性和積極性。1956年,同志在《論十大關(guān)系》中系統(tǒng)地總結(jié)了我國的建設(shè)經(jīng)驗,特別注意到了蘇聯(lián)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中所暴露出來的缺點和錯誤,嚴(yán)肅地指出,我們“不能象蘇聯(lián)那樣搞法,什么都集中到中央,把地方卡得死死的,一點機(jī)動也沒有”,提出要發(fā)揮中央和地方兩個積極性,在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下,擴(kuò)大地方的權(quán)力,處理好中央和地方關(guān)系這十分重要的問題。他說,“我們的憲法規(guī)定,立法權(quán)集中在中央。但是在不違背中央方針的條件下,按照情況和工作需要,地方可以搞章程、條例、辦法,憲法并沒有約束”。以后的實踐證明,同志對我國的立法工作和制度所做的深刻總結(jié)和闡述,提出的對我國立法體制改革的原則方針,是正確的。無論是蘇聯(lián)的經(jīng)臉,還是中國的經(jīng)驗,木論是聯(lián)邦制國家,還是單一制國家,片面地強(qiáng)調(diào)中央集權(quán),忽視發(fā)揮地方積極性的做法,都不是成功的經(jīng)驗,是違背社會主義上層建筑發(fā)展的客觀規(guī)律性的。第三階段,黨的十一屆三中全會后,黨和國家實行了工作重點轉(zhuǎn)移,根據(jù)新的形勢有步驟地進(jìn)行了繁重的建設(shè)和改革工作,其中包括對我國立法工作的建設(shè)和改革。

1979年在五屆人大二次會議通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中規(guī)定,省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)本行政區(qū)域的具休情況和實際需要,在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下制定和頒布地方性法規(guī),并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。我國立法史上的這一重大改革,就從法律上改變了過去那種只認(rèn)為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)才能立法的傳統(tǒng)觀念。在這次公布的憲法修改草案中,正式以根本大法的形式,肯定了這幾年立法體制改革的成果,明確地規(guī)定了我國新的立法體制,這就為新時期的法制建設(shè)開拓了更為廣闊的前景。彭真同志曾經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)立法體制改革的必要性和重要意義,特別在這次憲法修改草案的說明中指出:“草案根據(jù)發(fā)揮中央和地方兩個積極性的原則,規(guī)定中央和地方適當(dāng)分權(quán),在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,加強(qiáng)了地方的職權(quán),肯定了省、自治區(qū)、直轄市人大和它的常委會有權(quán)制定和頒布地方性法規(guī)。我們國家很大,一個省就有幾千萬以至上億人,相當(dāng)一個大、中國家,各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡,這樣規(guī)定,有利于各地因地制宜,發(fā)揮主動性、積極性,加速整個國家的建設(shè)。”

在我國實行中央和地方相結(jié)合的立法體制的好處,首先就在于充分地體現(xiàn)了發(fā)揮中央和地方兩個積極性的原則,它既保證了中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),又加強(qiáng)了地方的職權(quán),能較好地協(xié)調(diào)中央和地方的關(guān)系。其次,它能從實際出發(fā),因地、因時、因事制宜,更能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國是一個統(tǒng)一的多民族的大國,各地情況不同,大量的立法工作,單靠中央一級的立法,而沒有地方的立法,那是不行的。根據(jù)歷史唯物主義的基本原理,上層建筑要為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù),為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制的改變,立法體制的調(diào)整和改革,勢在必行。第三,能克服和防止權(quán)力過份集中,避免產(chǎn)生法律形式主義和官僚主義。立法不僅要根據(jù)實際需要,而且要考慮實際可能。如果我們把國家的立法權(quán)限完全集中在中央,而忽視地方的特殊情況和條件,地方不能立法,那就很難適應(yīng)千差萬別的具體情況,勢必使立法工作脫離實際,助長官僚主義。因此,實行兩級立法體制,是適應(yīng)發(fā)揚和健全社會主義民主與法制的客觀需要的。

有人擔(dān)心,實行兩級立法體制,會不會產(chǎn)生分散主義,影響法制的統(tǒng)一性?我們認(rèn)為,改革政治體制的目的,是要使國家權(quán)力的合理分工和有效行使。實行立法體制改革的出發(fā)點,不是削弱國家法制的統(tǒng)一性,而是要更好地發(fā)揮這種統(tǒng)一性。因為,法律規(guī)定地方權(quán)力機(jī)關(guān)可以制定和頒布地方性法規(guī),并不是沒有條件和限制的。地方立法的條件,就是要根據(jù)當(dāng)?shù)氐木唧w情況和實際需要,不能脫離實際,主觀主義地去立法。而限制就是地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定法規(guī),必須是和國家的憲法、法律、法令和行政法規(guī)不相抵觸為前提,地方性法規(guī)必須服從中央的法律和法規(guī)。憲法草案規(guī)定,一切法律、法令和法規(guī)都不得與憲法相抵觸,這就從根本上保證了國家法制的統(tǒng)一。為了保障地方權(quán)力機(jī)關(guān)正確地行使地方立法權(quán)限,法律還規(guī)定了地方立法的程序和監(jiān)督制度。凡是地方性法規(guī)都必須報全國人大常委會備案。全國人大常委有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律和法令相抵觸的行政法規(guī)、決議和命令,有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律、法令、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。所以,憲法賦予地方權(quán)力機(jī)關(guān)享有部分立法權(quán),不僅不會損害國家法制的統(tǒng)一原則,而是更好地實現(xiàn)這一原則,是進(jìn)一步完備國家法制所必需的。

摘要：法治國家要求權(quán)力的運行納入到憲政的規(guī)制下，不僅權(quán)力行使者的積極作為而且其消極的不作為行為也要受到憲法和法律的約束。隨著立法活動的繁榮，立法侵權(quán)現(xiàn)象頻頻發(fā)生，《立法法》頒布后，對立法活動的規(guī)制逐步完善，但不容忽視的是立法機(jī)關(guān)的消極不作為同樣會對公民權(quán)利造成侵害，因此有必要將之納入到規(guī)制的范圍內(nèi)。立法不作為“在公法學(xué)上是一個模糊的概念，且目前并無專門著述文章就此概念加以解釋。本文試從立法不作為的概念、判定及其應(yīng)對機(jī)制幾個方面對立法不作為進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：立法不作為；立法義務(wù)；立法期限

一、問題的提出

2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政立法不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。[1]政府不及時依據(jù)上位法規(guī)修改自己的規(guī)范性文件是一種懈怠行為，公民起訴政府行政“立法”不作為這在以往的司法實踐中還沒有過，這在全國是首例。

該案中原告起訴被告的訴訟理由是被告行政“立法”不作為，是就行政機(jī)關(guān)對修改和廢止規(guī)范性法律文件的懈怠行為提起的訴訟，這和一般情況下訴行政機(jī)關(guān)具體行政行為不作為的案件有很大區(qū)別。我們在這里不討論法院是否有權(quán)受理此案，就本案的擴(kuò)展意義而言，如果是人大或人大常委會這樣的權(quán)力機(jī)關(guān)出現(xiàn)類似情況，這種立法上的不作為如何認(rèn)定，公民是否仍可以提起訴訟來保護(hù)自身權(quán)利？需要關(guān)注的是“立法不作為”的內(nèi)涵是什么，怎么來認(rèn)定立法不作為以及立法不作為的可選擇救濟(jì)途徑如何?，F(xiàn)代社會立法活動日益頻繁，立法侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象也屢有發(fā)生，隨著對立法活動規(guī)制的完善，立法失范的現(xiàn)象正逐步得到扭正。但不容忽視的是立法者積極的立法行為會侵害公民權(quán)利，立法者的消極懈怠同樣也會對公民權(quán)利自由造成侵害，面對立法者的漠然，我們能做的是對立法者進(jìn)行道德上乏力的敦促還是將立法者的這種怠惰行為納入憲政框架中尋求法律上的救濟(jì)，這是一個頗為值得研究的課題。本文試從概念、判定及其應(yīng)對機(jī)制幾個方面著手對“立法不作為”進(jìn)行初步的探析，以期拋磚引玉引起大家對此問題的關(guān)注。

二、憲法委托理論與立法不作為

設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，做到立得住、行得通、真管用，是其立法的價值和評價標(biāo)準(zhǔn)。一部良好的地方性法規(guī)是不斷修改出來的，本文就法規(guī)草案審議修改中的問題提出一點思考。

一、審議中修改法規(guī)草案的主體與路徑

1.設(shè)區(qū)市人大及其常委會是審議主體。地方立法涉及部門較多，牽扯面較廣，程序相對復(fù)雜，利益焦點集中，社會關(guān)注較廣。十八屆四中全會指出，“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用。”設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的主導(dǎo)作用體現(xiàn)在地方性法規(guī)的立項、起草、審議、修改、表決等各個環(huán)節(jié)。（1）起草階段。起草階段提案人是主體。法規(guī)草案的提出一般由設(shè)區(qū)的市以上的各級人民代表大會舉行會議時的主席團(tuán)、常務(wù)委員會、各專門委員會、本級人民政府，或者人大代表五人以上聯(lián)名等，提出屬于本級人民代表大會職權(quán)范圍內(nèi)的法規(guī)議案，設(shè)區(qū)的市人大常委會的地方立法提案主體與上述范圍大致相同。實踐中地方性法規(guī)草案的起草及其提出多由設(shè)區(qū)的市人民政府提出。（2）審議階段。設(shè)區(qū)的市人大及其常務(wù)委員會是審議表決的主體，專門委員會具有一定的審議權(quán)，但不決定法規(guī)草案的結(jié)果，不能作為審議主體。專門委員會作為代表大會的常設(shè)機(jī)構(gòu)，在人民代表大會會議期間受主席團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)，閉會期間受常委會領(lǐng)導(dǎo)；專門委員會享有提議案權(quán)和審議交付議案的權(quán)力，其中法制委員會對法規(guī)案有統(tǒng)一審議權(quán)，人大及其常委會的審議主體作用通過專門委員會、常委會工作機(jī)構(gòu)行使，其審議、修改行為，是為人大及其常務(wù)委員會的審議、表決服務(wù)，其審議無權(quán)決定法規(guī)案的最終結(jié)果，但有審議的階段性、程序性效力。人大常委會工作委員會的研究意見、專門委員會的審議意見、審議結(jié)果的報告、法規(guī)草案修改稿、表決稿形成后，最終的效力要通過設(shè)區(qū)的市人民代表大會、常務(wù)委員會的審議、表決決定。（3）表決階段。設(shè)區(qū)的市人大及其常委會行使審議權(quán)，對地方性法規(guī)的審議表決有三種結(jié)果，審議通過、不通過、提案人在表決前撤回。設(shè)區(qū)的市人大及其常委會在地方立法項目確定、立法進(jìn)度、立法決策中起主導(dǎo)作用，但最為關(guān)鍵的是審議環(huán)節(jié)的主導(dǎo)，即審議中要抓住法規(guī)草案中“關(guān)鍵的那么幾條”；對于法律關(guān)系比較復(fù)雜、分歧意見較大的，主動和有關(guān)方面溝通協(xié)商，提出解決方案，對于重大事項，及時向黨委請示；對爭議比較大的，可引入第三方評估，充分聽取各方面意見，及時作出決策。人大常委會組成人員、代表在審議中發(fā)揮著重要的作用，卻不是審議主體。2.地方性法規(guī)草案審議修改中的程序性環(huán)節(jié)。設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限，僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面。立法程序保障立法權(quán)的正確行使，立法活動中必須遵循立法程序，地方立法程序包括地方組織法、立法法、設(shè)區(qū)市的立法條例、人民代表大會議事規(guī)則、常務(wù)委員會議事規(guī)則、主任會議制度等。（1）法規(guī)草案的提出環(huán)節(jié)。地方性法規(guī)提案程序，是指享有提案權(quán)的主體依照法定程序向立法機(jī)關(guān)提出有關(guān)制定、修改或者廢止某項法規(guī)的程序，是地方立法程序的起始，具體形式是提出法規(guī)案，同時提出法規(guī)草案文本及說明，必要的參閱資料。修改地方性法規(guī)的，提交修改前后的對照文本。法規(guī)草案的起草，由提案機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，設(shè)區(qū)的市人大主席團(tuán)、市人大常委會、市人大各專門委員會提出的法規(guī)草案由市人大有關(guān)專門委員會、常委會工作機(jī)構(gòu)或?qū)ｉT起草委員會或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)及其人員起草。（2）法規(guī)草案的審議環(huán)節(jié)。法規(guī)草案的審議，是指立法機(jī)關(guān)對已經(jīng)列入議程的法規(guī)草案正式進(jìn)行審查和討論。其一，設(shè)區(qū)的市人民代表大會對法規(guī)草案審議中的修改環(huán)節(jié)。在市人民代表大會會議上聽取法規(guī)草案的說明；代表團(tuán)審議，專門委員會審議，代表團(tuán)團(tuán)長會議審議，法制委員會統(tǒng)一審議。四種審議中，只有專門委員會和法制委員會的審議，存在對法規(guī)草案審議中的修改問題。具體路徑一是匯總、研究各代表團(tuán)和專門委員會的審議意見。二是法制委員會召開全體會議，根據(jù)匯總的各代表團(tuán)意見和有關(guān)專門委員會審議意見、法工委提出的修改建議，對法規(guī)草案逐條審議；向主席團(tuán)提出審議結(jié)果的報告和法規(guī)草案修改稿。三是法規(guī)草案修改稿經(jīng)各代表團(tuán)審議后，由法制委員會根據(jù)各代表團(tuán)的審議意見，對法規(guī)草案修改稿再次進(jìn)行修改研究，提出法規(guī)草案建議表決稿，再經(jīng)代表團(tuán)審議后，經(jīng)主席團(tuán)審議后提出法規(guī)草案表決稿。其二，設(shè)區(qū)的市人大常委會對法規(guī)草案審議中的修改環(huán)節(jié)。市人大常委會對法規(guī)草案的審議，多為兩審三通過制，另外可以增加或減少審議次數(shù)。一審程序中法規(guī)草案的審議。一審程序中，基本不涉及法規(guī)草案的修改。法規(guī)草案列入常委會議程之前由有關(guān)專委、工委進(jìn)行初步研究或者審議，比較簡單。在人大常委會一審會議上，一是聽取提案人作法規(guī)草案的說明。二是聽取有關(guān)專委或工委的審議意見報告或研究意見報告。三是分組審議。會議之后才會產(chǎn)生對地方性法規(guī)草案的修改問題。四是一審之后的修改工作。在10天內(nèi)有關(guān)工委或者專委提出地方性法規(guī)草案的修改建議及建議修改稿；向社會公布法規(guī)草案或者建議修改稿征求意見（不公布的除外），向常委會法工委移送法規(guī)草案審議資料。二審程序中法規(guī)草案的修改。二審是法規(guī)草案修改最為集中、關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。分為二審審議前的修改和二審審議后的修改，審議層次分為法制委員會的審議和人大常委會的審議，前者的審議為后者的審議做好鋪墊、準(zhǔn)備、深化工作；后者的審議是前者審議的繼續(xù)和深化。二審審議前的修改。做好二審的準(zhǔn)備工作。包括，法工委對地方性法規(guī)草案建議修改稿進(jìn)行研究；法制委員會進(jìn)行統(tǒng)一審議，形成地方性法規(guī)草案審議結(jié)果的報告。二審審議后的修改。在二審會議上，不存在對法規(guī)草案的直接修改，二審程序，聽取法制委員會關(guān)于地方性法規(guī)草案審議結(jié)果的報告；常委會對地方性法規(guī)草案修改稿分組審議。法制委員會的審議，即小審議，形成審議結(jié)果的報告、提出地方性法規(guī)草案表決稿等，對法規(guī)草案的修改最為集中。常委會三次審議表決。常委會三次審議聽取法制委員會關(guān)于地方性法規(guī)草案審議結(jié)果的報告，召開分組會議對新修改的法律草案文本進(jìn)一步審議。此審議是為表決做準(zhǔn)備，很少有大的修改意見，甚至不提修改意見建議。

二、審議中修改法規(guī)草案的形式與內(nèi)容

1.修改法規(guī)草案的意見建議來源與效力。（1）意見建議來源。經(jīng)過了一系列程序，提出的地方性法規(guī)草案具有一定質(zhì)量和基礎(chǔ)。進(jìn)入設(shè)區(qū)的市人民代表大會及其常務(wù)委員會審議程序后，意見建議來自，一是各代表團(tuán)代表的審議意見建議。二是相關(guān)工委的研究意見或者專門委員會的審議意見建議。三是常委會組成人員的審議意見建議。四是列席人員的意見建議。五是論證會、咨詢會上專家學(xué)者等的意見建議。六是網(wǎng)上公開征求到的社會各界的意見建議。七是法制工作委員會工作人員的意見建議。八是省人大常委會有關(guān)專委、工委在地方性法規(guī)報批審議中的意見建議。實務(wù)通說：“紅頭文件嚴(yán)格執(zhí)行，黑頭文件可以參照?！奔t頭文件即省人大常委會《修改公布通知》所附的《審查結(jié)果的報告》《修改的意見建議清單》，黑頭文件指常委會簡報。九是其他方面的意見建議。（2）意見建議效力。針對地方性法規(guī)草案提出的意見建議在法律上的效力，是一個理論和實踐問題。法律上沒有明確規(guī)定，僅是對常委會組成人員沒有采納的意見建議要予以反饋；各地在地方立法規(guī)范性文件或者制度中，對征求到的社會各界的意見建議采納情況予以反饋。解決意見建議的效力的意義，為科學(xué)立法、民主立法奠定基礎(chǔ)，但在法律的層面是個難點。人大及其常委會是集體行使權(quán)力，實行一人一票的票決制度，不能規(guī)定不同人意見建議的效力問題。如果意見建議沒有效力，結(jié)果會出現(xiàn)意見建議無人理，說了白說，或者對法規(guī)草案帶來無限制修改。另外，審議中對設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的修改權(quán)沒有一定的約束，也是難點。實踐中，對省人大有關(guān)專委在地方性法規(guī)報批中的意見建議，基本上是完全照搬，實際上具有某種法律效力。2.法規(guī)草案的審議權(quán)與審議修改權(quán)問題。這是很少探討卻十分重要的理論問題。地方性法規(guī)草案的審議權(quán)只能由一定身份的人和具有一定職權(quán)的組織機(jī)構(gòu)行使，設(shè)區(qū)市由其人民代表大會、大會主席團(tuán)、人大常委會、主任會議、專門委員會、市人大代表、常委會組成人員行使。對法規(guī)草案的審議權(quán)、修改權(quán)的行使，有時限性、階段性、程序性。各工委對地方性法規(guī)草案進(jìn)行修改是事實，但性質(zhì)上屬于承辦性、工作性修改，沒有法律效力，修改的法律效力必須在人大及其常務(wù)委員會、專門委員會在審議后才具有一定的法律效力。形象地說，一個動嘴，一個動手。既然存在審議中的修改權(quán)問題，那么修改是有限修改還是無限修改？即人大及其常委會對法規(guī)草案的核心條款的修改有沒有限制，這個限制是針對草案而言的，人們普遍認(rèn)為，既然是草案，就沒有限制和約束性。對于部分事項有地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市人大及其常委會而言，草案的修改不是無限修改，而是有限修改，在這方面需要進(jìn)一步探討。3.審議修改法規(guī)草案的主要形式與問題。采取會議審議修改的形式，包括人民代表大會會議、主席團(tuán)會議、人大常委會例會、專門委員會會議。工作委員會實行首長負(fù)責(zé)制，論證會、聽證會、征求意見建議會，不具有人大及其常委會審議的實質(zhì)和形式要件，不能視為審議修改的形式。審議修改地方性法規(guī)草案的問題，一是修改權(quán)限不清。設(shè)區(qū)的市人民代表大會、常務(wù)委員會、專委、工委對地方性法規(guī)草案的修改權(quán)限沒有進(jìn)一步的細(xì)化。二是修改程序不規(guī)范。修改由具體的工委、專委承擔(dān)，法制委員會的統(tǒng)一審議程序相對規(guī)范，其他工委、專委的修改程序比較疏略。三是修改依據(jù)不清晰。主要依據(jù)是審議中的各種意見建議，從理論層面分析，可將修改的依據(jù)分為三個層級：上位法律、行政法規(guī)、規(guī)章、社會公共政策；各種審議意見；當(dāng)遵循的社會科學(xué)、自然科學(xué)規(guī)律，一般常識，基本理論等。四是修改中的照搬照抄上位法。五是對法規(guī)草案核心條款無限制修改。地方性法規(guī)草案中的核心條款就那么幾條，如果修改中打破了草案的基本結(jié)構(gòu)，對草案核心條款無限度修改，或者反映草案的文本質(zhì)量不高，或者反映提案人與設(shè)區(qū)的市人大及其常委會缺乏共識。

三、完善審議中修改法規(guī)草案的程序設(shè)計

摘要：為什么我國要由社會主義計劃經(jīng)濟(jì)的政策決定模式，轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)的法制經(jīng)濟(jì)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)與加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法的立法、執(zhí)法、完善工作的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法立法執(zhí)法政策決定模式法制決定模式

要說清社會主義市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，首先有必要確定經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象問題。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是以國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)為主的，以社會主義公共性為基本特征的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。調(diào)整對象決定調(diào)整范圍，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍是：①宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系，包括：財政法（含預(yù)算法）、銀行法、物價法、稅法、計劃法、投資法、標(biāo)準(zhǔn)化法、審計法、會記法、統(tǒng)計法、自然資源和能源法，環(huán)境保護(hù)法；②市場秩序（市場管理）經(jīng)濟(jì)關(guān)系。包括：反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、消費者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、廣告法、房地產(chǎn)法等。在對經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象和范疇基本確定之后，所要解決的就是社會主義市場經(jīng)濟(jì)與加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法的立法、執(zhí)法、完善工作的關(guān)系問題。

社會主義經(jīng)濟(jì)開始都是以計劃經(jīng)濟(jì)為模式的，前蘇聯(lián)和中國都曾建立了龐大的社會主義計劃經(jīng)濟(jì)體系。計劃經(jīng)濟(jì)曾是社會主義經(jīng)濟(jì)區(qū)別于資本主義經(jīng)濟(jì)的主要特征之一。社會主義社會雖然也有市場，但它是在計劃指導(dǎo)下的市場。計劃是通過領(lǐng)導(dǎo)人直接或者間接通過他們制定的政策來指導(dǎo)或指揮經(jīng)濟(jì)工作的。實踐證明，這種模式的社會主義社會，無論是企事業(yè)單位還是機(jī)關(guān)團(tuán)體負(fù)責(zé)人，就算能制定出再好的政策，這種領(lǐng)導(dǎo)方式的穩(wěn)定性和強(qiáng)制性顯然是不夠的，伸縮性也較大，難以有效地保障按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事。確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)模式，與之適應(yīng)的要建立法制經(jīng)濟(jì)，這就需要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法。經(jīng)濟(jì)法規(guī)具有明確性、具體性和特有的強(qiáng)制性。經(jīng)濟(jì)法規(guī)是體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求的，違反經(jīng)濟(jì)規(guī)律就是表現(xiàn)為違反法律，就應(yīng)受到法律制裁。這就用國家強(qiáng)制力保障了按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，保證國家經(jīng)濟(jì)計劃的實現(xiàn)。因此，為了領(lǐng)導(dǎo)，組織和管理好社會主義經(jīng)濟(jì)，社會主義國家在采取行政手段、經(jīng)濟(jì)手段的同時還必須重視用法律手段管理經(jīng)濟(jì)?？梢?，社會主義經(jīng)濟(jì)需要經(jīng)濟(jì)法的武器，經(jīng)濟(jì)法則應(yīng)該是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。如果不在經(jīng)濟(jì)工作中加強(qiáng)法制建設(shè)，就不能保證經(jīng)濟(jì)工作的科學(xué)性（包括制定計劃和執(zhí)行計劃），就會出現(xiàn)嚴(yán)重的失誤和浪費，就難以保證社會主義經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。政策約束但政策是可以多變的，更是可以打“擦邊球”，或用“對策”來對付的。所以廣大干部和群眾迫切要求在各個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域加強(qiáng)法制建設(shè)，制定各種經(jīng)濟(jì)法規(guī)并保證其切實執(zhí)行，用法律武器同瞎指揮、盲干等作斗爭。

我國經(jīng)濟(jì)法問題，是在黨的十一屆三中全會以后隨著工作重心的轉(zhuǎn)移而提出來的，是國家對經(jīng)濟(jì)管理工作加強(qiáng)的表現(xiàn)，也是社會主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展正?；囊?。黨的十四大上提出了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，而社會主義市場經(jīng)濟(jì)更需要法制和法治。有了法制就能做到相對穩(wěn)定性的規(guī)范要求，而且不是哪個領(lǐng)導(dǎo)人個人拍腦袋的產(chǎn)物，能做到集思廣益更符合客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求辦事。有了法治才能更好的追究違法行為的責(zé)任，有效地約束那些膽大妄為者。法律的一個重要特點就是它的特殊強(qiáng)制性，我國刑法規(guī)定：拒不執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。這里既包括刑事案件，也包括民事案件和經(jīng)濟(jì)案件。對經(jīng)濟(jì)糾紛案件的判決、裁定，不僅有刑法保證執(zhí)行，還可以通過銀行劃撥款項強(qiáng)制執(zhí)行。事實證明，許多因行政手段長期解決不了的經(jīng)濟(jì)糾紛問題，經(jīng)向法院經(jīng)濟(jì)審判庭起訴，就能較快地得到解決。在當(dāng)前，用法律強(qiáng)制性保證按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，同由于愚昧、自私和專斷而造成的瞎指揮，亂上項目及豆腐渣工程作斗爭，能具有重大意義。

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法的立法和完善工作的作用，還體現(xiàn)在解決協(xié)調(diào)處理好局部與全局的關(guān)系上，不同所有制所屬單位的不同利益矛盾關(guān)系的解決上。在我國，各地區(qū)、各部門以及個人之間的經(jīng)濟(jì)利益雖然在根本上是一致的，但是也存在矛盾的一面。如發(fā)展經(jīng)濟(jì)、活躍市場同城市建設(shè)，衛(wèi)生防疫之間；生產(chǎn)同環(huán)境保護(hù)之間；國有企業(yè)同鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)之間；交通管理同交通運輸之間等等，都可能存在利益的沖突。一般地說，各行業(yè)、各單位考慮自身的利益比較多，而對其他部門則考慮比較少。經(jīng)濟(jì)法規(guī)從全局和整體上考慮問題。協(xié)調(diào)平衡各方面的關(guān)系，防止力量的互相抵消，資源和勞動力的浪費，使之形成一種發(fā)展經(jīng)濟(jì)的綜合力量，從宏觀和微觀的結(jié)合上取得最佳經(jīng)濟(jì)效果。這也是社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求。

老年立法的重大研究意義

（1）我國將步入快速老齡化社會，老齡法制建設(shè)也是我國建設(shè)中國社會主義法律體系的重要組成部分，因此有必要加強(qiáng)老齡法制建設(shè)對于老齡人口有很強(qiáng)的地方特點，若要有效實施對老齡人口問題的處理，應(yīng)有一整套系統(tǒng)完整的法律框架與完善的對策（2）保障基本人權(quán)，強(qiáng)化和諧社會加強(qiáng)老齡法制建設(shè)，就是為了更好地保障老年人的生存權(quán)等基本人權(quán)。我國已把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，實現(xiàn)從執(zhí)政黨的意志上升為全國人民的根本意志，實現(xiàn)了對人權(quán)價值和地位的新提升，是人權(quán)建設(shè)的一個新的里程碑。老齡法制建設(shè)的根本宗旨就要求以人權(quán)保障作為立法基礎(chǔ)，實現(xiàn)保障老年人合法權(quán)益的立法目的，進(jìn)而實現(xiàn)社會和諧。強(qiáng)化和諧社會，應(yīng)對老齡人口不同訴訟案件和各種社會問題，建立統(tǒng)一的法律原則和制度規(guī)范十分必要（3）實現(xiàn)代際平等，體現(xiàn)代際公正加強(qiáng)老齡法制建設(shè)，就是要以社會公正理念設(shè)計一套維系代際平等的法律制度。社會公正就是社會各方面的利益關(guān)系得到妥善協(xié)調(diào)，人民內(nèi)部矛盾和其他社會矛盾都得到正確處理，社會公平和正義得到切實維護(hù)和實現(xiàn)。通過建立、改革和完善社會保障制度，建立以社會公正為核心的保障體系，在代際之間合理地配置資源，實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)條件下的代際平等，建立一個不分年齡人人共享的社會。（4）實現(xiàn)國際接軌，體現(xiàn)遼寧省的責(zé)任聯(lián)合國有關(guān)老年人問題的決議要求各國通過立法，確保老年人的合法權(quán)益。為實現(xiàn)與國際接軌，我國早在還未進(jìn)入老齡化社會的1996年，就由最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定頒布了《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》這一具有基本法性質(zhì)的全面保護(hù)老年人權(quán)益的法律，體現(xiàn)了我國與國際接軌的努力，另外，中國在一國之內(nèi)使用包括法制建設(shè)等手段解決人口老齡化問題的努力，這也是中國體現(xiàn)大國責(zé)任的重要體現(xiàn)。

我國老年立法的經(jīng)濟(jì)因素

目前的人口年齡結(jié)構(gòu)處在“人口紅利”階段，根據(jù)《中國人口老齡化發(fā)展趨勢預(yù)測研究報告》分析，這一階段的勞動力人口比例進(jìn)一步下降，至2050年，老年人口比例將高達(dá)30%。其中，80歲及以上老年人口將達(dá)到9448萬，占老年人口的21.78%，這意味著我國人口的老齡高齡化。一方面，這一階段，老年人口數(shù)量和老齡化水平都將迅速增長到前所未有的程度，并迎來老年人口規(guī)模的高峰。另一方面，2031年到2050年，中國人口總撫養(yǎng)比和老年人口撫養(yǎng)比將分別保持在60%-70%和40%-50%，是人口老齡化形勢最嚴(yán)峻的時期。此外，據(jù)李京文院士預(yù)測，預(yù)計2030-2050年我國勞動力數(shù)量逐步下降，2030年后，勞動力人口的比重將不到一半，2043年前后非勞動力人口將達(dá)到峰值8.21億，占當(dāng)時總?cè)丝诘囊话胍陨希⑶以诜莿趧恿θ丝谥?，老人將占大部分，這種人口結(jié)構(gòu)將對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生重大影響。由此可見，在正確處理老齡人口訴訟案件中，即便有完整的法律依據(jù)，要達(dá)到好的處理效果，還需要完善的社會制度和機(jī)制，才能最終達(dá)到社會和諧。

本文作者：車流暢工作單位：遼寧社會科學(xué)院