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通常我們認為法律規(guī)范不是實體規(guī)范，就是程序規(guī)范，這也可以說是法律初學者最容易犯的毛病，（比如民法之外有民事訴訟法，刑法之外有刑事訴訟法）這種非此即彼的思考問題方式是非常有害的，它容易造成一種先入為主的意識，容易造成我們視野的狹窄。其實法律規(guī)范除了以上兩種規(guī)范外，還有一種規(guī)范，即沖突規(guī)范。學術界傾向于將沖突規(guī)范歸入程序規(guī)范之中，但是筆者認為這樣做是欠考慮的。沖突規(guī)范有其自身的特點和存在的價值，下面筆者將從以下幾個方面做出論述：

首先，從目的論的角度來看，實體規(guī)范是用來具體的規(guī)定當事人的權利和義務，進而調整社會關系的法律規(guī)范，它的根本目的就是使當事人，責，權，義明確。從而形成可見的預期，進而降低交易成本。我們也可以稱其為通過實體實現(xiàn)正義的規(guī)范。而程序規(guī)范，本身并不追求當事人實體權利義務的明確，而是使得當事人在追求實體權利，義務的時候按照一定的方式行事，它追求的是一種秩序，一種看的見的正義，即“正義不但要實現(xiàn)，而且要以看的見的方式實現(xiàn)”。我們可以稱其為通過程序實現(xiàn)正義的規(guī)范。而沖突規(guī)范，是在調整國際民商事關系中產生的。它本身既不規(guī)定當事人的權利，義務，也不規(guī)定使用何種程序來實現(xiàn)當事人的權利，義務，而是通過指導，來告訴法官選擇那個國家的法律來處理國際民商事關系。因此它也被稱做“法律適用規(guī)范”，“法律選擇規(guī)范”。因此我們可以稱其為通過選擇，指引來實現(xiàn)正義的法律規(guī)范。

其次，歷史發(fā)生學的角度來看。實體規(guī)范是最先出現(xiàn)的，程序規(guī)范次之，沖突規(guī)范最后。但是這只是在當歷史按照一種由內而外，由閉塞到交往的路線發(fā)展時才成立。我們通過觀察法律的最初形態(tài)“習慣法”就會發(fā)現(xiàn)，最初的習慣法是實體和程序不分，但是這種混合狀態(tài)中實體是戰(zhàn)具著很大一部分，而程序僅僅是其中一小部分，而且程序性習慣的效力沒有實體性習慣的效力高。古時候衙門的縣令可以同過各種方法，哪怕是當今看來是非?；奶频姆椒▉韺崿F(xiàn)自己心中認為的實體正義。在他們的心目中實體正義第一，程序無關緊要。而沖突規(guī)范，只有在同一時間，對同一個社會關系，有兩種或者多種法律同時調整它而且規(guī)定不一的時候才會產生。因此實體規(guī)范，程序規(guī)范，是它出現(xiàn)的前提，只有當前兩者規(guī)范彼此內部出現(xiàn)矛盾的時候，才需要通過沖突規(guī)范的選擇，指引來做出決定，選擇出具體的實體規(guī)范，程序規(guī)范來調整具體的社會關系。

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【關鍵詞】微商；市場缺陷；法制建設

一、微商市場現(xiàn)狀總結

如今城市的微企業(yè)達到一定的發(fā)展水平，但在其發(fā)展過程中也存在一些問題。

（一）微商本身的平臺性質導致其商事主體界定不明

商事交易應當按照一定的商事交易來登記，這是對外公信力在商事交易中的體現(xiàn)，也是對行政監(jiān)察部門監(jiān)督的基礎，但作為商事主體的微商其主體的界定還不夠明確。從上升的基本形式，應視為商業(yè)個人。不過，隨著微商業(yè)務的不斷拓展，一些微業(yè)務展現(xiàn)團體化的趨勢。2015年5月20日，巴南微工商企業(yè)注冊微企業(yè)注冊，統(tǒng)一落戶巴南區(qū)科技文化科技企業(yè)孵化園，還可享受稅收優(yōu)惠政策等政策，這是一個很好的例子。但可以說，只有這一個例，微企業(yè)登記的商業(yè)登記仍然沒有得到解決，我國仍無法實現(xiàn)微企業(yè)個人注冊制度，所以對微觀企業(yè)的定位更為關鍵，因此界定微商的商事主體較為關鍵，這將影響未來微商的相關管理和系統(tǒng)監(jiān)管。

（二）形成時間過短行業(yè)規(guī)范尚未形成

行業(yè)秩序化是指在一定時期內，行業(yè)已經形成了行業(yè)自律的相關規(guī)范，其成員有自覺地遵守和接受其監(jiān)管的產業(yè)狀態(tài)。微商作為一種新的交易模式，在一個新的時期，隨著其人口的不斷增長，微商的發(fā)展極其迅速，呈現(xiàn)出一種前所未有的姿勢瘋狂擴張，但微商的貿易并沒有達到應有的行業(yè)秩序要求。微商貿易者的選擇交易形式是多種多樣的，通過微信平臺交易信息傳播，吸引人氣。但形式如何，平臺的管理仍無法解決，在微商中的貿易者尚未形成共識。相比之下，一個比較成熟的淘寶模式，其依托于淘寶天貓平臺和支付寶的信用平臺已經更加規(guī)范化，但微商的模式尚未規(guī)范化。

（三）財務制度與信用制度的缺失

從事商業(yè)交易的金融體系是為了保護合理合法經營的前提下，建立更加規(guī)范的商業(yè)金融是現(xiàn)代商法的一般要求。微商作為新興的貿易模式，卻沒有一個完整有效的財務制度。但微商的利潤在一定程度上，是從逃稅中獲得的。在交易中的微商，多了是小數(shù)目的熟人之間的交易，在這樣的交易將涉及形成一定規(guī)模的納稅問題，，然而，由于不明確的微商主體導致其定義和主題衍生交易往往是隱性的，所以“稅”已經成為一個問題。同時微商的信用體系的缺失也是導致了其發(fā)展受到局限，虛擬平臺和行業(yè)標準的不足，困擾著微商的發(fā)展。由于不明確的微商主體導致其定義和主題衍生交易往往是隱性的無法確保信用支撐。

二、完善微商法制的策略

針對以上現(xiàn)象，我認為可以嘗試從以下幾個方面入手，完善微商的法治建設：

（一）完善相關立法

現(xiàn)在雖然有了一些關于微商的法律規(guī)定，但是這之中的規(guī)定并不足夠，更何況它還僅僅是一個暫時臨行規(guī)定，并不具有強制性，只是一個不完善的行業(yè)規(guī)定。從臨行規(guī)定到實質的法律規(guī)定，我們又需要走多遠呢？我國現(xiàn)在有了關于網(wǎng)購商品的保障，《消費者嘁姹；しā分卸醞購商品有了例如七天自由退換，但這到底適不適合用在微商之中還不得而知。同時我們也需要打擊虛假廣告，微商中的虛假宣傳廣告太多，我們沒有好用的“廣告法”，就不能限制相關的虛假宣傳和廣告。這可以從實際問題上看到的規(guī)定，行業(yè)標準制定的“一針見血”的核心問題，以彌補監(jiān)管空白這一問題。但缺乏對處罰的相關措施的缺乏，只對實施草案的法律制裁，如何制裁，相關人的責任界定，需要具體的研究討論，以完善規(guī)定。

（二）建立市場準入制度

做一個微商成本很低，只要是一個智能手機，在微信、微博、手機等銷售信息都可以。從表面上來看，微商看起來沒有什么高要求，極低的限制條件使很多人找到了就業(yè)方式，解決了很多人的就業(yè)問題，貌似玩手機的過程中還可以賣賣東西賺賺錢，但實際上并不是這樣。微商的大環(huán)境決定了其素質的參差不齊，不存在一個一致承認的市場準入制度，導致了行業(yè)的混亂。建立市場準入制度對于微商的未來而言有著不言而喻的重要性，是的，微商需要市場準入制度，他可以剔除那些妄圖魚目混珠的不良商家，維護微商一個干凈美好的市場環(huán)境，給微商正名，讓微商可以終有一日像淘寶，像京東，成為有信譽有力度誠信有理的貿易方式。

（三）交易技術化運行建立平臺

微商交易依賴于虛擬平臺，而虛擬平臺本身的局限性代表了它的風險，所以微商交易具有不可預知的而且很難規(guī)避的風險。交易技術化是每一種貿易方式走向蓬勃發(fā)展的最主要的一個發(fā)展方向，在信息時代的發(fā)展過程中，平臺是局限或蓬勃發(fā)展的決定性因素。因此我認為我們可以參考傳統(tǒng)的淘寶模式，通過加強技術平臺的建設，并建立與之相關規(guī)范化交易流程，使得微商的運行走向技術化，這必將為微商的良性發(fā)展增添力量與指明方向。

四、完善微商法制建設的意義

微商的高速發(fā)展是我國電子商務發(fā)展的一個縮影，如何使其從快速發(fā)展的中有序發(fā)展，是建立微商人士應該思考的問題。我們已經回顧了微商的法律問題，不難發(fā)現(xiàn)，行業(yè)不規(guī)范，沒有配套制度是其發(fā)展的關鍵。有關商業(yè)法律法規(guī)應當給予明確的法律地位；行業(yè)自律規(guī)范及有關行政管理部門也應當做好準備，才能促進微商的健康發(fā)展。

參考文獻：

[1]王保樹著.《商法》[M].法律出版社，2005-06

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關鍵詞過勞死 法律保護 建議

文章編號1008-5807（2011）02-067-01

一、“過勞死”的概念解釋

“過勞死”是指在非生理的勞動過程中，勞動者的正常工作規(guī)律和生活規(guī)律遭到破壞，體內疲勞蓄積并向過勞狀態(tài)轉移，使血壓升高、動脈硬化加劇，進而出現(xiàn)致命的狀態(tài)。簡言之，“過勞死”是一種未老先衰、猝然死亡的生命現(xiàn)象。

二、我國目前現(xiàn)狀

近年來頻發(fā)的“過勞死”現(xiàn)象引起了人們的深度思考，從大學教授到美女碩士，從企業(yè)家到普通的員工，越來越多的人面臨著“過勞死”的困擾，我國2006年人才藍皮書指出，七成知識分子處于“過勞死”的邊緣，據(jù)估算，每年因“過勞死”去世的人多達60萬。我國正處于社會快速轉型時期，社會經濟的高度發(fā)展提高了人們的物質生活水平，同時也加劇了社會壓力，使得職業(yè)競爭日益激烈，對于各行業(yè)的中青年業(yè)務骨干來說，超強的工作壓力和精神負擔，都會導致“過勞死”的出現(xiàn)，因此必須加強對他們的保護，其中法律是強有力的保障。

三、我國相關法律保護的缺陷

（一）相關立法的空白

雖然我國已經建立了一定的勞動保障制度，但《勞動法》、《工傷保險條例》、《職業(yè)病防治法》僅對加班薪酬進行了規(guī)范，并沒有直接規(guī)定“過勞死”。 專門研究勞動法的專家、華東政法學院經濟教研室主任董保華副教授說：中國在立法上沒有“過勞死”一說。

同時，在制度層面，我國對“過勞死”還沒有明確的法律界定，對“過勞死”的國家補償機制不健全，沒有將“過勞死”納入工傷賠償范疇，使得因工作過度勞累致死的這部分特殊人群的權益得不到保障。因此，制定“過勞死”的法律認定標準，完善相關的法律或專門立法來防范“過勞死”成為當務之急。

（二）相關立法存在的缺陷

我國在立法方面對“過勞死”有一定的涉及，我國的《工傷保護條例》第十五條明確規(guī)定：“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的，視同工傷?！焙苊黠@，條例對保護的范圍做出了嚴格的限制，僅僅對在“工作時間”“工作崗位”“48小時”以內的死亡視為工傷，而把大量的“過勞死”現(xiàn)象排除在外。這些問題顯示了我國立法方面的不足。

（三）相關立法執(zhí)法不足

我國對勞動者勞動強度方面的保護是比較健全的，《勞動法》對加班的明確約束是：用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商可以延長勞動時間，一般每日不超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間，每日不得超過3小時，但每月累計加班時間不得超過36小時。既然如此，為何還有那么多勞動者 “過勞死”呢？問題就在于勞動執(zhí)法部門對勞動者群體性超時勞動長期缺乏監(jiān)察，或許基于招商引資的考慮，執(zhí)法部門采取了“睜一只眼閉一只眼”的態(tài)度，這更加縱容用人單位，使他們有恃無恐，任意侵犯勞動者的合法權益。法律不被執(zhí)行，即使規(guī)定得再完善也只是一紙空文，因此只有依賴勞動執(zhí)法部門對超時勞動實施毫不留情的行政監(jiān)察和處罰，各級總工會持之以恒支持員工維權，才是防止資本和資本家“貪婪失控”的“平衡器”。P

四、國外立法現(xiàn)狀及對我國的立法建議

“過勞死”現(xiàn)象在發(fā)達國家如美國、日本早就出現(xiàn)了，發(fā)達國家相關立法比較完善，只有借鑒他們的立法經驗才能少走彎路，盡快解決“過勞死”問題。

美國疾病控制中心已經將“過勞死”命名為慢性疲勞綜合征，并擬定了相應的診斷標準；日本也從1994年開始對“過勞死”給予了法律干預，2001年底，勞動省又對“過勞死”相關法規(guī)提出修改建議。同時，2011年初以來，我國勞委會著手準備翻修“勞動基準法”，大幅提高雇主違反該法罰則的力度。

借鑒國外和我國臺灣地區(qū)的做法，筆者認為應從以下方面完善我國法律法規(guī)：

第一，制定法律規(guī)范“過勞死”的現(xiàn)象。休息權是我國憲法直接賦予公民的基本權利之一，應該加強立法規(guī)范，將“過勞死”認定為工傷死亡的一種特殊形式，同時為給“過勞死”死者以最廣泛的、最大限度的補償有必要制定一部《過勞死防治法》，黃席樾代表最先提出了這一立法建議，在《過勞死防治法》里應制訂出一套科學鑒定和準確測量勞動強度的明細標準，在此基礎上明確界定“過勞死”的法人責任，加大違法企業(yè)所要承擔的風險成本。

第二，修改相關法律法規(guī)，建立合理的勞動定額機制。筆者認為，應該建立合理的勞動定額機制，從根本上遏制企業(yè)讓工人變相加班的做法。

第三，有法必依、執(zhí)法必嚴，加大法律處罰力度。勞動執(zhí)法部門應依法規(guī)范用人單位用工，嚴厲禁止要求勞動者承擔超時、超強度工作任務的違反勞動法規(guī)行為，督促用人單位嚴格執(zhí)行帶薪休假制度，保障勞動者有足夠的時間休息，嚴懲違法用工行為，有法必依、執(zhí)法必嚴，創(chuàng)造良好的法律環(huán)境才能切實維護勞動者合法權益。

注釋：

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關鍵詞：準據(jù)法；法律體系；實體法律規(guī)范；沖突規(guī)范；系屬

中圖分類號：D997.1 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）06?0120?05

準據(jù)法是國際私法中的一個最基本的概念。大部分學者認為“準據(jù)法”是指“經沖突規(guī)范指引用來確定國際民商事關系的當事人的權利義務關系的具體實體法規(guī)范”。[1]（113）或是“經沖突規(guī)范指引用來解決國際民商事爭議的具體實體法規(guī)則”。[2]（67）也有學者將“準據(jù)法”界定為“在國際私法（涉外民事關系法律適用法）中，由沖突規(guī)則所指定的、最終適用于某一涉外民商事法律關系的、確定當事人權利義務的實體法規(guī)則所屬國家的法律體系”。[3]（156）或“民商事法律部門之下的法律體系”。[4]（118）因此，準據(jù)法是經過沖突規(guī)范指引的、最終任務是確定當事人的權利和義務，在這兩個方面，大多數(shù)學者的意見都是一致的。具體到準據(jù)法的第三個特點，它的內涵究竟是“具體的法律規(guī)范”還是“法律體系”，這是爭論的焦點。

國內學者肖永平認為：準據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法”，即具體的實體法規(guī)則或法律文件。[2]（66）陳衛(wèi)佐教授則堅持：準據(jù)法的“法”應理解成某一適當?shù)姆审w系（即一國的全部法律規(guī)范的總和），而不是單部的、具體的法律或法律條文。[3]（156）德國學者沃爾夫認為“國際私法的職能就是：在同時都是有效的幾個法律體系中，決定哪個法律體系應該適用于一些特定的事實?！盵5]（6?7）英國學者莫里斯也認為（沖突）規(guī)則都是選定一個特定的國家（或法律管轄區(qū)域），以指定該國法律適用于所指的問題，而不考慮該法律的具體內容。[6]（518）而哈佛大學的

卡弗斯教授指出，指定適用一個特定法律管轄區(qū)域的法律，而不考慮該法律的具體內容，這必然會在具體案件中導致不公正的結果，也必然引起虛假的問題?！胺ㄔ翰皇菬o所謂地選擇法律，它是在解決爭議。不考慮選擇結果會如何影響要解決的爭議，又怎么能做出明智的選擇呢？”[6]（518）正確的提法究竟是法律還是法律體系？總體而言，國內學者偏重于“實體法規(guī)范”的提法，而國際學者更傾向于“法律體系”的觀點。筆者認為，國內外學者看似截然不同的觀點其實具有某種內在一致性，這種一致性需要結合準據(jù)法的特點予以闡明。

一、準據(jù)法特點之一：

經過沖突規(guī)范的指引

準據(jù)法是經過沖突規(guī)則指引以后確定的，這是它的本質特征?！八^‘直接適用的法’和未經沖突規(guī)范‘指引’的各國國內民商法都不是準據(jù)法?！盵2]（65?66）只有經過沖突規(guī)范的“媒妁之言”，“某種實體法”才能“轉嫁”給相應的國際民商事事件和問題并對其加以調整和處理。[7]（226）

沖突規(guī)范是一種特殊類型的法律規(guī)范，其根本目的和中心任務就是尋找合適的準據(jù)法，確定國際民商事關系當事人的權利和義務，從而妥善地解決國際民商事爭議。[2]（39）不過，它只是一種間接調整國際民商

事關系的法律規(guī)范，其自身的性質不具備直接確定國際民商事關系主體的權利、義務和責任的功能，其所指定的實體法都是各國根據(jù)國內的政治經濟條件和法律文化傳統(tǒng)制定的，并非專門針對國際民商事關系的法律體系。這樣指定的法律往往缺乏針對性，它必須與準據(jù)法結合起來才能確定當事人的權利與義務。正是由于沖突規(guī)范和準據(jù)法有如此密切的聯(lián)系，有的學者把準據(jù)法看做是沖突規(guī)范的一部分，認為沖突規(guī)范由“范圍”“連接點”和“準據(jù)法”三個要素組成。[8]（108）李雙元教授則認為沖突規(guī)范在結構上包括范圍和準據(jù)法兩個部分。[9]（164?165）無論對沖突規(guī)范的結構采取三 分法還是兩分法，上述觀點有一個共同點就是認為準據(jù)法并非獨立于沖突規(guī)范，而是沖突規(guī)范自身的一個組成部分。與此相反的觀點認為，準據(jù)法與沖突規(guī)范是相互獨立的兩個概念，彼此并無隸屬關系。同樣持“二分說”觀點的韓德培教授認為沖突規(guī)范是由范圍和系屬兩部分組成的。[10]（34）“三分說”則認為，沖突規(guī)范由范圍、系屬和關聯(lián)詞三部分組成。[11]（62?63）筆者稱這種觀點為“準據(jù)法獨立說”，即準據(jù)法是獨立于沖突規(guī)范的一個概念，沖突規(guī)范不包含準據(jù)法。

以“不動產物權適用物之所在地法”這條沖突規(guī)范來比較上述觀點的異同。認為準據(jù)法是沖突規(guī)范之一部分的觀點主張，“物之所在地法”就是沖突規(guī)范所確定的準據(jù)法；“準據(jù)法獨立說”則主張“物之所在地法”是沖突規(guī)范的“系屬”而非準據(jù)法，準據(jù)法是獨立于沖突規(guī)范的實體法?？梢姡鲜鰞煞N觀點的主要區(qū)別就是“物之所在地法”到底是系屬還是準據(jù)法。對于系屬和準據(jù)法的區(qū)別，學者呂巖峰給出了比較明確的答案：“系屬是沖突規(guī)范包含的適用法律的部分，它是確定某種國際民商事關系的準據(jù)法的一般原則和標準，因而它具有概括性和抽象性。準據(jù)法則是被用來調整現(xiàn)實的國際民商事關系的那個實體法，它是以有關沖突規(guī)范中的系屬為依據(jù)，結合現(xiàn)實的國際民商事關系的具體情況來確定的，因而它具有特定性和具體形式?！盵7]（230）也就是說，系屬確定的是概括的和抽象的法律，是一種籠統(tǒng)的法律體系；而準據(jù)法確定的是特定的和具體的法律，是一種可以確定彼此權利義務的實體法律規(guī)范。這是兩者的本質區(qū)別。系屬是沖突規(guī)范結構中的一個組成部分，而準據(jù)法是獨立于沖突規(guī)范之外的具體法律，兩者是屬于不同領域的兩個獨立的概念，不可等同視之。同樣以“不動產物權適用物之所在地法”這條沖突規(guī)范為例，“物之所在地法”作為該沖突規(guī)范中一個抽象的立法概念，只構成該規(guī)范的系屬關系，是確定“不動產物權”這種國際民商事關系的準據(jù)法所歸屬的國家的法律體系。在遇到一個現(xiàn)實的涉及不動產物權的案件時，法院需要把“物之所在地法”這個系屬具體化，即把其中的連結點“不動產所在地”與案件的事實情況對應聯(lián)系起來，推導出一個具體的法律，而這個最終被決定適用的實體法才是“不動產物權”的“準據(jù)法”。

可見，準據(jù)法是最終適用于涉外民商事法律關系的法律，而不是沖突規(guī)則里的抽象的、待定的法律體系。如果把“準據(jù)法”看做是沖突規(guī)范的一部分，而沖突規(guī)范的任務是確定準據(jù)法，也就是說沖突規(guī)范本身就包含了準據(jù)法，那么根本不需要指引，沖突規(guī)范的任務就完成了。事實上，準據(jù)法必須結合具體的案情事實才能確定，任何一件國際民商事案件有其各自的準據(jù)法，甚至一個案件的不同爭訴問題也有各自的準據(jù)法。因此，準據(jù)法只有結合每個案件的具體情況才能確定，它不可能在沖突規(guī)范中一般性地抽象存在。

確定準據(jù)法，是沖突規(guī)范的基本功能和根本目 標。[12]（57）沒有沖突規(guī)范，準據(jù)法就如無源之水；沒有準據(jù)法，沖突規(guī)范就會無的放矢。通常情況下，準據(jù)法是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬并結合有關涉外民商事案件的具體情況來確定的。但是，準據(jù)法不是沖突規(guī)范的組成部分，而是沖突規(guī)范指向的最終結果，它與沖突規(guī)范中的系屬是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個概念。

二、準據(jù)法的特點之二：能夠確定

當事人的權利義務的實體法

準據(jù)法的主要功能是確定當事人的權利義務，是可以作為確定國際民商事關系主體的具體權利、義務的“準則”和“依據(jù)”之法，是用于解決具體問題的實體法規(guī)范。實體法的淵源廣泛，只要能夠確定當事人的權利和義務的法律都有可能成為準據(jù)法，包括國際條約和國際慣例，甚至于一個國家的公法。關于實體法究竟是“具體法律條文”還是“法律體系”之爭，筆者試通過國際私法中的相關法律適用制度來予以分析。

（一） 外國法的查明制度對準據(jù)法的界定

所謂外國法的查明，是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定，準據(jù)法為某一外國法時，應如何查明該外國法的存在與內容并確定適用的制度。[13]（306）不同的國家規(guī)定了多種不同的外國法的查明方法，即使如此，仍有外國法無法查明的情況。何謂外國法無法查明？從客觀的角度來說，外國法無法查明是指當事人或法官在進行外國法的查明行為之后，仍無法得知外國法的確切內容。從主觀的角度來說，外國法無法查明是法官結合具體案件情況，在評價、比較外國法最終得到查明所要付出的時間和金錢成本與法院在外國法的適用上所具有的利益大小之后，所作出的主觀判 斷。[14]（126）外國法無法查明通常包含兩方面的情形：其一，在被沖突規(guī)范指向的國家中，根本沒有相對應的法律或規(guī)定；其二，在被沖突規(guī)范指向的國家中，可能有相對應的法律或規(guī)定，但經過努力無法查 明。[15]（127）第一種情況是指沖突規(guī)范最終指向的是某一國家的某一具體的實體規(guī)范，但是在這個國家中，沒有這樣一種具體的實體規(guī)范的情況。比如說，一項涉外合同糾紛的案件的當事人根據(jù)意思自治原則選擇適用甲國的《涉外合同法》，但是該國沒有制定《涉外合同法》，這樣就導致法院地國的法官或當事人無法查明該法。此種情況下，無法查明的是一項具體的、特定的法律規(guī)范。第二種情況是指根據(jù)沖突規(guī)范的指引，準據(jù)法應是某國的法律或規(guī)定，但是因為主客觀原因，最終的結果卻是無法查明規(guī)范所涉案件的法律。初看此種情況需要查明的是外國的法律體系，但是進一步探討就會發(fā)現(xiàn)無法查明的最終落腳點仍是具體的法律規(guī)范。比如說根據(jù)最密切聯(lián)系原則，所涉案件應適用乙國的婚姻法，乙國的婚姻法可能有規(guī)范該案件的具體規(guī)定，也可能沒有規(guī)范該案件的具體規(guī)定，法院通過各種方式都無法查明。在這里法院要查明的對象是規(guī)范案件的具體的法律規(guī)范，而不是指泛泛的婚姻法，因為法官需要的是能夠確定當事人權利義務的具體法律規(guī)范。對法院來講，是否能夠找到這樣的具體規(guī)范才是確認外國法能否查明的標準?？梢姡盁o法查明的”只能是某一國的具體的法律規(guī)范，如果將“無法查明的法律”理解成“無法查明外國法律體系”，那又如何解釋只查明某一法律體系中一部分外國法的情況？

外國法無法查明的情況下，如何適用法律？通常的做法是直接適用或類推適用內國法。[16]（72）此時，法官需要從內國法這個同樣龐雜的法律體系中尋找能夠確定當事人權利義務的實體法，即所有能夠對案件裁判結果產生影響的本國的具體法律規(guī)范。也就是說，依據(jù)外國法的查明制度所要尋找的是能夠指導法官辦案的“具體實體規(guī)范”。雖然“法律體系”曾一度在該制度中出現(xiàn)，其作用只是從沖突規(guī)范到準據(jù)法的一個過渡階段，外國法查明制度最終需要的是找到指導案件審判的“具體的法律”，無論該法律是外國的還是本國的。

（二） 公共秩序保留制度對準據(jù)法的界定

從司法管轄權來看，國際私法上的爭議一般由一國的法院處理，這便涉及到私權利與法院地國公共利益產生沖突時的選擇問題。[17]（195）法律的核心機制是對公共利益及私主體權利進行協(xié)調，使之達到相對均衡的狀態(tài)，法律的方向選擇是以公共秩序政策為導向 的。[18]（75）公共秩序保留制度便是一國法院在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法作為準據(jù)法時，因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。[19]（172）這是被國際社會認可并共同遵循的原則。

不同的國家因著不同的歷史、文化、經濟、政治差異，導致公共秩序是一個彈性十足的國際私法制度，不同國家只能在司法中就具體問題給出答案，即法官只有在法律適用到具體的案件時才能確認是否需要運用公共秩序保留制度。而這種法律的具體適用只能理解為具體法律條文的適用，由此公共秩序保留制度的指向也只能是一國實體法中的具體規(guī)定。因為只有當沖突規(guī)范指引的準據(jù)法是一項具體的實體法規(guī)范時，法院地國才能據(jù)此判斷該項具體的法律規(guī)定是否與本國的公共秩序相悖。法律體系是一個宏觀的概念，其包含的法律規(guī)范龐雜而抽象，一國的法律體系與另一國的法律體系必然存在著差異甚至相悖之處。如果將法律體系理解為“準據(jù)法”，那么幾乎所有的涉外案件的準據(jù)法都會被法院以公共秩序保留制度予以限制甚至拋棄適用。這違背了公共秩序保留制度的初衷，不利于國際民商事經濟關系的發(fā)展。只有把“準據(jù)法”界定為具體的法律規(guī)則或法律規(guī)范，才能做出圓滿的解釋。

公共秩序保留所針對的外國法是具體的外國法，而不是抽象的外國法。英國學者莫里斯指出，只有在極少的場合，外國法本身才會被認為是與英國公共政策相違反。經常出現(xiàn)問題的，不是抽象的外國法，而是在具體案件中，在英國對外國法的執(zhí)行或承認所產生的結果。[6]（45）而承認和執(zhí)行的前提是具體的法律條文已經得到了適用。

（三） 法律規(guī)避制度對準據(jù)法的界定

法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指涉外民事關系的當事人故意制造某種連結點，以避開沖突規(guī)范援引的本應適用的對其不利的強制性法律，而使對其有利的法律得以適用的一種逃法行為。[20]（101）從其定義得出，法律規(guī)避的對象是通過沖突規(guī)范援引確定的準據(jù)法，其目的是通過改變連結點來改變案件應適用的準據(jù)法。

從法律規(guī)避的主觀方面看，當事人必須具有逃避適用某種法律的意圖，這種法律是通過沖突規(guī)范的指引最終應該適用的準據(jù)法。當事人之所以要逃避這種法律的適用，是因為這種法律對其做出了不利的規(guī)定，而這只有具體的法律條款能夠做到。同樣，當事人意欲通過改變連結點而得到適用的法律也是明確的、具體的，因為當事人只有通過具體的法律規(guī)定才能對自己的權利義務進行預見和判斷。由此，法律規(guī)避的對象是經沖突規(guī)范指引的應該在具體案件中得到適用的準據(jù)法，這種準據(jù)法已經具體到能夠確定當事人的權利義務的地步，它不可能是一種法律體系，只能是具體的實體法律規(guī)范。從客觀方面來講，當事人所意欲規(guī)避的法律是強制性或禁止性的法律，而不是任意性的法律。法律是強制性的還是任意性的，只能落實到具體的法律條文上才能做出判斷。因為一部法律中并非所有的法律條文都具有強制性，更不用說一個國家的法律體系了。這種禁止性或強制性法律是通過沖突規(guī)范的指引而得到的，是適用于爭議案件的準據(jù)法。它之所以能成為當事人意欲規(guī)避的對象，是因為它能夠確定當事人的權利義務，而這是法律體系無法做到的。從這個角度看，準據(jù)法同樣只能是具體實體規(guī)范，同樣不可能是法律體系。從法律規(guī)避的結果看，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》①規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！痹撘?guī)定沒有對規(guī)避外國法的效力做出規(guī)定，但是一般理解為當事人規(guī)避我國法律的行為一律無效。當事人規(guī)避外國法律的行為效力視情況而定，如果當事人規(guī)避的是外國法中正當?shù)?、合理的?guī)定，應視為規(guī)避行為無效；如果規(guī)避的是外國法中非正當?shù)囊?guī)定，則應認定為有效。至于外國法中“正當”和“非正當”的規(guī)定的判斷，同樣要落實到具體的法律條文才可以實現(xiàn)。由此，我們進一步得出結論，法律規(guī)避所涉及到的準據(jù)法是能夠查明的具體的實體法律規(guī)范。

三、準據(jù)法是沖突規(guī)范指向的最終

而非階段性的法律規(guī)范

在談到國際私法②的功能時，英國名著《切希爾和諾斯國際私法》指出：一旦國際私法選擇了適當?shù)膰H法律體系，國際私法的任務即告完成。國際私法規(guī)則并不直接提供解決爭議的方案，……就像火車站的問訊處不能代替站臺一樣，國際私法只是告訴法院應對含有涉外因素的民商事案件或民商事法律關系適用何國的法律體系，卻不告訴法院應適用該國法律體系中的哪一部具體實體法的哪一條具體規(guī)定。[3]（157?158）筆者認為此種觀點有待商榷，一個明顯的反例就是國際條約和國際慣例作為準據(jù)法的情形。從事國際商業(yè)的商人希望能像從事國內商業(yè)一樣有一套統(tǒng)一的規(guī)則，擺脫不同國家的民商法所帶來的困境，[21]（128）所以國際商事條約和慣例已經成為法律選擇的重要對象。如果雙方合意選擇的法律是一項國際條約（如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》）或是一項國際慣例（如《約克――安特衛(wèi)普規(guī)則》），“選擇了適當?shù)膰H法律體系任務即告完成”如何能夠自圓其說？在合同領域，當事人通過協(xié)商選擇法律已經司空見慣。[22]（8）作為一項沖突法規(guī)則，當事人意思自治原則的基本價值在于通過當事人對法律的選擇，增強法律適用的確定性和可預見性，使當事人明確預知其行為的法律意義和一旦違法將要承擔的法律后果。所以經由當事人選擇確定的準據(jù)法，必然應該是能夠解決相關問題的具體的法律規(guī)則，而不應該泛泛地理解為是指某種法律體系。況且法律體系涵蓋范圍廣泛，不僅包括實體規(guī)范，還包含著沖突規(guī)范和程序規(guī)范，如果將準據(jù)法理解為“法律體系”將無法實現(xiàn)上述目的。國際私法的根本任務是指引法官找到準據(jù)法，而準據(jù)法的任務是確定當事人權利義務，所以國際私法的最終任務是要找到能夠確定當事人權利義務的法律。或者說國際私法指引法官找到相應的法律體系只是完成了其任務的第一步，找到能夠確定當事人權利義務的具體法律或法律條款才是完成了最終的任務。筆者想要說明的是，旅客通過“問訊處”只是知道了該往何處去找“站臺”，找到“站臺”才是真正的目的。

依據(jù)“不動產物權依物之所在地法”這條沖突規(guī)范確定不動產物權關系的準據(jù)法，假設“物之所在地”是英國，那么英國的法律就是“物之所在地法”，沖突規(guī)范中“系屬”的內涵確定了，沖突規(guī)范第一步的任務已經完成。根據(jù)“系屬”找到的法律體系是籠統(tǒng)、抽象、龐雜的，對于斷案者并無實際意義，法院或其他法律適用者需要進一步根據(jù)英國有關不動產物權的法律規(guī)定，結合案件具體情況，找到規(guī)范所涉案件的具體的法律條文才算是準據(jù)法的最終確定。“準據(jù)法”不應該籠統(tǒng)地被理解為英國的整個法律體系或法律制度，也不應該被理解為英國的全部實體法，它不是沖突規(guī)范里抽象的、待定的法律體系，[23]（124）而應該并僅僅是指英國法律中的與解決案件中的具體不動產物權問題有關的那些實體法規(guī)范。只有這樣來理解“準據(jù)法”的范圍，才符合準據(jù)法的“確定國際民商事關系主體的具體權利、義務和責任”的功能指向，否則，“準據(jù)法”作為“準據(jù)”的效力便會顯得模糊、薄弱，甚至子虛烏有。[7]（229）

注釋：

① 1988年最高院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第194條。

② 此處的“國際私法”做狹義的理解，即指引法律適用是其主要功能。

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Substantive rules determined through the legal system

――An analysis of the applicable law

DONG Shuiqing

（International Law School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： There are different opinions on whether “applicable law” refers to “specific substantive rules” or “l(fā)egal system of a country” in the theoretical circle. The author avoids concept of applicable law and defines contents of applicable law according to features of applicable law and relevant systems of international private law. This paper points out that the applicable law and conflict rules are two independent concepts and the legal system （subordination） found based on conflict rules is only the first step to find applicable law. Finding of specific laws to determine the rights and obligations relationship of the parties is the final end of finding laws. The applicable law is the specific laws and regulations that are finally determined through the legal system. This kind of demarcation conforms to anticipation of the parties involved in foreign-related civil and commercial matters to “applicable law”.

Key Words： applicable law； legal system； substantive legal rules； conflict rules； subordination

篇5

關鍵詞：規(guī)范性/應當性/法律義務/承認規(guī)則/接受效力

一、引言

規(guī)范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進一步的探討。本文的研究內容和結論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進而展示法哲學界研究法律規(guī)范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權利、法律義務的關系

正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導致了下述結果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學者們的研究對象及結論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規(guī)范性的?！痹谶@種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！本颓罢叨?，法律通過設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務是規(guī)范性的，法律權利也是規(guī)范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學者認為，規(guī)范性作為一個概念指涉的不是現(xiàn)實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區(qū)分之中的“應當”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認為：“我們以規(guī)范意指事物應當存在或應當發(fā)生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為?！痹谶@種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個與法律義務相關聯(lián)的概念。在此必須著重強調的是，法律的規(guī)范性是一個與法律義務相關聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務的行為應當被制裁；另一種觀點認為，法律義務本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務而非法律權利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現(xiàn)象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認為，團體的社會規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時是規(guī)則成立的必要條

件。對于“接受”這一關鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認這些批評和要求是正當?shù)?；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規(guī)范性術語中發(fā)現(xiàn)其獨特表達?！苯邮茏鳛橐环N對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式?！?/p>

筆者曾經指出，在哈特的理論中，社會規(guī)則與法律規(guī)則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進行另外的闡釋。與對社會規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當人們接受法律規(guī)則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認為“這是不應當?shù)?、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規(guī)范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，此種相關體現(xiàn)在，只有法律義務具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質而言就是施與義務的，承受義務就是受到某種強制，履行義務是為了避免制裁，不存在僅僅授予權利的法律。他指出：“所有事實上授予權利的法，要么明確地，要么暗含地，設定了一個相對的義務，或者一個與權利有關的義務?！惺聦嵣鲜谟铏嗬姆?，都是具有強制性質的?！眳⒁奫英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規(guī)范都與強制和制裁相聯(lián)，由此使強制成為法律的內在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規(guī)范都是強制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務的規(guī)則與授予權力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權力的規(guī)則與課予義務的規(guī)則，但實際上，他的社會規(guī)則理論并不能對授權性規(guī)則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會規(guī)則概念并不適用于授權規(guī)則。拉茲則對強制性規(guī)則和授權性規(guī)則進行了詳細的區(qū)分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發(fā)揮著十分不同的社會功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務。相反，這些法律借由授予個人以法律權力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創(chuàng)設權利和義務的結構，從而為人們實現(xiàn)自己的愿望提供了便利?！惫爻姓J存在單獨授予權力的法律，（在哈特的分析中，授予權力包括授予公權力和私權利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當?shù)?，換言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務的行為，人們可以用“這是不應當?shù)摹㈠e誤的”等規(guī)范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關法律權利的行為的評價。法律權利顯然并不具有應當被遵守的性質，人們行使法律權利當然具有正當性基礎，但對于是否行使權利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權利給了權利主體在法定范圍內為實現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由?！保◤埼娘@：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權利是主體可為而非當為的。對于不行使權利，人們并不能以“不應當?shù)摹?、“錯誤的”之類的規(guī)范性語言來評價。

同時需要強調的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，只有法律義務具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務均必然是規(guī)范性的。對于社會規(guī)則，哈特強調，義務的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務的存在，規(guī)則所要求的行為標準并非總被視為義務性的?！啊麘斢?Heoughttohave)’與‘他有一項義務(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達?！盵8](P83)在這一邏輯下，社會規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務，而課予義務的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因為賦予義務的社會規(guī)則從邏輯上來說是社會規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關系，由于社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務’、‘責任’這些語詞構成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務的社會規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認規(guī)則本身之外，課予義務的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認規(guī)則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規(guī)則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個課予義務的規(guī)則只要通過了承認規(guī)則的檢驗，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認規(guī)則所提供的判準鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實踐理論不能適用于它們?！庇缮鲜龇治隹芍?，造成此種差異（即所有課予義務的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會規(guī)則與法律規(guī)則設定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規(guī)則的確認為成立條件。（關于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務的規(guī)則，也包括授權規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務相關，同時，并非所有的法律義務均必然是規(guī)范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經認為：“法律規(guī)則與社會規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個社會規(guī)則不具有內在面向是矛盾的，但是，說一個法律規(guī)則不具有內在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性?！苯涍^進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規(guī)則均不具有內在面向，并不必然具有規(guī)范性。進一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認規(guī)則作為課予義務的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關于授予權力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經進行了分析，以下將對承認規(guī)則是課予義務的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權力(power)，包括公共的或私人的權力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規(guī)則具體包括承認規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關于承認規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認為的，承認規(guī)則并不如哈特所認為的那樣是授權規(guī)則，而是課予義務的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規(guī)則的作用是設定一個規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規(guī)則設定的條件檢定一個規(guī)則是否是法律，他們有義務遵守承認規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認規(guī)則的性質很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認為，如果像裁判規(guī)則這類授權規(guī)則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務，而僅僅是授予權力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規(guī)則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認規(guī)則事實上就是一種司法上的慣習規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認規(guī)則這一課予義務的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎有別于一般的法律義務規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認法律具有規(guī)范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務的行為應當被制裁，“法律義務并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執(zhí)行?！睂τ诠囟裕挥蟹闪x務而非法律權利才可能是規(guī)范性的，同時，并非所有的法律義務均必然是規(guī)范性的，只有課予義務的承認規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務是規(guī)范性的，法律權利也是規(guī)范性的。他指出，一個法律體系內部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上?！崩澋呐袛嗨坪醺鶕?jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！痹摋l法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導引的結果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據(jù)此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關系

有論者認為，哈特將法律規(guī)范性問題轉化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規(guī)范性問題轉化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運思方式是：當我們問一個法律為何有規(guī)范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權威的這一事實。如果我們繼續(xù)追問某個人或機構為何擁有制定和法律的權威，就必須訴諸于另一個有效規(guī)范，它授予該機構制定和法律的權力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權威來說明，而權威概念通常又只能訴諸規(guī)范?！眳⒁姺读⒉ǎ骸墩摲梢?guī)范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉化為法律的效力來源問題。

篇6

關鍵詞 ：法律與宗教 宗教自由 規(guī)范關系

宗教是人類文明的重要部分。因為人類需要在精神上尋找其寄托，從自身之外尋找更高的超越者，因此宗教從人類誕生起就扮演著重要的角色，甚至成為了一個文明區(qū)別于人類其他文明的標志。同時，宗教作為一種有組織的行為，必然通過相應的規(guī)范約束教徒或信眾的信仰和行為，這本身也是宗教作為有組織活動的特點之一。國家憲法和法律保護公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活動包括宗教規(guī)范的內容，必須遵守國家的憲法和法律。近年來，隨著我國社會主義市場經濟的發(fā)展和對外交往的活躍，各類信教的人群也日益增多。應當說，這對于豐富人們的精神生活，繁榮文化事業(yè)是有益的。但也有少數(shù)地方和部分信教的群眾在從事宗教活動過程中，不遵守國家的相關法律法規(guī)，有的甚至以所謂教規(guī)和信條為依據(jù)，打著宗教信仰自由的旗號，對抗國家機關依法履行職責。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理違法違規(guī)搭建建筑時，部分群眾就以“三改一拆”妨害信教民眾的宗教信仰自由為理由，反抗政府拆除違規(guī)建筑的行為?！? 〕更有甚者，一些組織打著宗教的旗號，基于他們所謂的“信仰”，肆意侵犯公民的合法權利?！叭苌瘛苯M織成員在山東招遠制造的駭人聽聞的殺人血案被抓捕后，記者問他們在實施犯罪時“你們心里不考慮法律嗎，也不害怕法律嗎”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考慮”，也“不害怕，我們相信神”。就在審判他們的法庭上，被告人還拒絕認罪，認為他們殺的是惡魔，自己的行為屬于正當防衛(wèi)?！? 〕因此，如何正確認識宗教規(guī)范與國家法律之間的關系，充分依法行使宗教信仰的權利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、規(guī)范宗教活動所不可回避的問題。

一、西方法律與宗教規(guī)范關系的歷史考察

在當代中國，法律與宗教規(guī)范之間的關系之所以會成為一個“問題”，更多的是文化方面（包括法律文化與宗教文化）的因素所造成的。嚴格意義上說，當代中國的宗教可以分為兩類：一類是外來的，包括基督教、天主教、伊斯蘭教等；另一類是本土的，包括道教、佛教（佛教雖然也是外來的，但經過兩千年的演化，已經完全本土化了）等。就宗教形態(tài)而言，本土的宗教與外來的宗教是有著很大差異的，它更傾向于帕森斯所提出的“彌散性宗教”（Diffused Religion），即教會缺乏組織度，而且有關的宗教信條與規(guī)約完全滲透入民眾生活中，是與從飲食起居到生產貿易等種種活動相聯(lián)系的宗教社會形態(tài)?！? 〕這種宗教文化更多地是屬于人生哲學意義上的，并且基本上已經世俗化。而外來的宗教情況相對就較為復雜，它們基本上有著一套比較完整的教義和嚴密的教規(guī)，它們在長期發(fā)展過程中，與國家法律二元并行、相互影響，并且在這種不斷沖突的過程中相互協(xié)調與融合，形成了今天的宗教文化與法律文化。因此，要正確認識并處理好法律與宗教規(guī)范之間的關系，首先必須了解西方法律與宗教關系的發(fā)展歷程。

法國學者杜爾干曾指出：“每當我們著手說明一件發(fā)生在一定時間的人類事物——不管它是一個宗教信仰、一項道德準則、一條法律原則、一種審美方法還是一套經濟制度時，我們都應從追溯其最原始、最簡單的形式開始，盡力闡明它在那個時代獲得的特征，然后使大家看到它怎樣發(fā)展并逐漸復雜化，又怎樣變?yōu)楸豢疾斓臓顟B(tài)的?！?〔4 〕從西方法律史的視角而言，法律與宗教有著密切的聯(lián)系。伯爾曼在談到這個問題時指出：“法律以其穩(wěn)定性制約著未來；宗教則以其神圣觀念向所有既存社會結構挑戰(zhàn)。然而，它們同時又相互滲透。”“即便在那些嚴格區(qū)分法律與宗教的社會，它們也是相輔相成的——法律賦予宗教以其社會性，宗教則給予法律以其精神、方向和法律獲得尊敬所需要的神圣性。” 〔5 〕

當然，西方社會法律與宗教關系的發(fā)展，也經歷了一個比較復雜的進程。大體上可以劃分為三個階段：第一階段，時間約為公元4世紀至公元11世紀。在這一階段，其基本特點是：教權服從皇權，教皇更多強調的是“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，即教皇和國王互不干涉。第二階段，以“教皇革命”為標志，時間從公元12世紀至公元16世紀。這一階段的基本特點是皇權服從教權，依據(jù)是所謂“太陽和月亮”理論，教皇是太陽，國王是月亮。神圣羅馬帝國皇帝本無權，他的權力同樣是因教皇加冕而產生，因此必須無條件服從教皇。羅馬教會也正是在這一階段完成了教法體系的建設，確立教權統(tǒng)治的。第三階段，時間大約是16世紀初至今。這一階段的基本特點是：路德教會改革后，形成了新教國家與羅馬教廷全面對立、對抗的局面。在此背景下，法國政治理論家讓·布丹首先提出了國家主權理論。布丹認為，國家主權具有至高無上的特性，它高于其他政治權力，不受其他政治權力的約束。法律僅僅是主權者的命令，法律源于主權。國家主權在整個國家范圍內都是不受限制的，它在本國范圍內可以絕對支配一切?！? 〕這一理論對近代歐洲民族國家體制的形成起到了重要的推動作用。而此后的歐洲“三十年戰(zhàn)爭”（1618年至1648年）則論證了確認“主權國家”的重要性。通過三十年戰(zhàn)爭達成的《威斯特伐利亞和約》，第一次以條約的形式肯定國家主義的國際體系，從法理上確認國家的主權特征，以法律的形式確認了國家在邊界內擁有最高（絕對）權力，廢除了教會對國家具有的高于主權的政治權威，否定了天主教超越國家主權的“世界主權”。由此，國家“主權”原則也成了國際法的基石。

從西方法律與宗教關系發(fā)展的進程，可以看出一個基本特點：那就是雖然宗教對法律的發(fā)展產生了直接的影響，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是隨著民族國家的形成，法律的主導性日益增強，“宗教則逐漸失去其公共性格，喪失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活動、規(guī)范宗教行為的關系逐步形成了。

現(xiàn)代社會法律與宗教的關系是在長期歷史發(fā)展進程中逐步形成的，其基本要義是法律保障宗教自由，宗教在法律規(guī)制的范圍之外有著極大的自治權，但前提是不能違反國家法律的規(guī)定。正如伯爾曼所說：“作為一個宗教團體的教會本身，其內部要有一種新的法律來指導它與上帝的關系，以及基督徒相互間的關系；在世俗法方面，也要有新的態(tài)度和新的政策。單個的基督徒在其世俗活動中要服從世俗法，教會作為整體在它與‘世俗’的關系方面也要受世俗法的支配。” 〔8 〕

可以說，這一原則也基本上反映在現(xiàn)代國家的法律中。美國憲法和法律對宗教自由的保護是最具有典型意義的。美國憲法第一修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活動。”但宗教自由的內涵是什么？宗教活動是否可以超越法律的規(guī)定？對于這一點，似乎有不同的解釋。其實，正如美國憲法學者肯特·格里納沃爾特在《宗教與美國憲法：自由活動與公正》一書中所指出的，對憲法宗教活動自由條款含義最有價值且具有法律意義的指導資料，是那些在獨立戰(zhàn)爭爆發(fā)后、權利法案通過前制定的州憲的內容。以1776年《馬里蘭權利宣言》的規(guī)定為例：

“因為每個人都有義務以其自認為最可接受的方式禮拜上帝；所有以基督教為信仰的人，都平等地享有保護其宗教自由的權利；因此無人可被任何法律，基于對其宗教觀點或信仰的考慮，或因為其宗教實踐，而在人身或財產上受到惡意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人將破壞州的公共秩序、安寧或安全，或將侵犯合乎道德的法律，或是在自然、民事，或宗教權利上，傷害他人?！?〔9 〕

顯然，美國憲法所保護的宗教自由有一個重要前提，那就是：不得因宗教行為違反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法權利；公民擁有宗教信仰的自由，而宗教行為卻受到國家法律的約束，違反法律原則的宗教規(guī)范不被承認。在后來的司法實踐中，這一原則得到進一步的確認。法律保障宗教自由，但宗教規(guī)范與宗教行為必須遵守國家法律，不得與國家法律相沖突，違反國家法律的宗教規(guī)范將不被認可。這些都是長期以來在實踐中逐步形成的并上升為法律制度的理念，也是我們今天處理法律與宗教規(guī)范之間關系的基本準則。

二、法律與宗教規(guī)范的法理思考

保護公民的宗教信仰自由是現(xiàn)代國家憲法和法律的基本要求，但在現(xiàn)實中，對于宗教的法律規(guī)制，又是一個非常復雜的問題，關鍵還是在于如何正確認識并看待國家法律與宗教規(guī)范之間的關系。

宗教作為一種有組織的活動，必然有自身的行為規(guī)范來約束其教徒和信眾的行為，但前提是這種規(guī)范不得與國家法律相沖突；同樣，在此前提之下，國家法律對這種規(guī)范一般是不加干預的。但如何準確把握好兩者之間的界限，實際上是非常困難的。因為教徒也好，信眾也好，實際上具有雙重身份：就其所信仰的宗教而言，他們是教徒或信眾，按照宗教規(guī)范具有相應的權利和義務；就他們所在的國家而言，他們又是國家的公民，依照國家的憲法和法律享有權利，承擔和履行義務。但如果兩者的規(guī)范要求發(fā)生沖突怎么辦？美國憲法學者肯特·格里納沃爾特就提出了這樣的問題。他說，立法機構或法院是否應當直接基于某人的宗教信念或根據(jù)其他標準——比如“良知”，它包含宗教信念但是并沒有在它們自身與其他類似的非宗教信念間進行區(qū)分——創(chuàng)造豁免性例外。他還舉例說，政府應當允許宗教和平主義者或是所有的和平主義者免于入伍，還是拒絕為任何和平主義者提供例外？假設一條普適規(guī)定要求所有的孩子都應當在學校待到十六歲，那么政府官員是否應當允許某宗教組織在此之前就將讓他們的孩子輟學，從而為這些孩子的社會生活進行職業(yè)訓練？一個州禁止食用佩奧特（peyote）（一種產于西南得克薩斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否應當允許某個教會的成員食用該仙人掌以作為他們禮拜活動的中心儀式？一項禁止在雇傭合同中進行性別歧視的法律是否應當對只允許男人擔任神職人員的宗教組織聽之任之？〔10 〕顯然，要處理好兩者的關系，還必須從法理上厘清宗教信仰自由的內涵。

宗教信仰自由就其內涵而言，包括兩個方面：一是信仰自由，二是行為自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由；在同一個宗教里，有信仰這個教派的自由，也有信仰那個教派的自由；有過去信教現(xiàn)在不信教的自由，也有過去不信教而現(xiàn)在信教的自由。從本質上講，宗教信仰自由是信仰者的一種精神上的自由，這種自由是沒有界限的，因此國家公權力對這種純粹屬于內心的信仰是無需加以限制的。因為聽命誰，服從誰作為一種思想活動，完全是個人精神生活層面的問題，法律不得干預個人內心上的自由，不得干涉?zhèn)€人的內心活動。同樣，他人也不得干預別人的精神自由，強迫別人信教或者不信教。一旦發(fā)生這樣的行為，法律就應當進行干預，其目的還是保障公民個人的精神自由。因此，就這個層面的宗教信仰自由而言，屬于一種絕對的自由。

但我們知道，宗教作為一種信仰，并不僅僅停留于內心的信仰，通常還伴隨著一定的活動，通過一定的外部行為，如具體的儀式和活動表現(xiàn)出來的；同時，信仰本身也伴隨著各種戒律，因此形成了相應的宗教規(guī)范，并通過這些規(guī)范約束教徒和信眾的行為。這些行為和規(guī)范的內容是比較復雜的，如果與他人的權利或者利益發(fā)生沖突或者是對社會構成具體危害，就成為國家權力限制的對象，有可能受到法律的規(guī)制。那么如何來界定其中的界限呢？肯特·格里納沃爾特對此提出了“利益說”。他認為：“如果個人根據(jù)宗教權利要求免受政府規(guī)定的普遍要求的限制，那么就存在兩個顯然需要考慮的重要因素，即該宗教權利和與之對立的政府利益的說服力（無論該利益是屬于政府自己還是政府試圖保護的某個群體或個人的利益）。這時存在兩種利益，第一種利益是該普適法律帶來的利益，第二種利益是不為那些提出宗教權利的人提供豁免，從而不會與其他該法律限制的個人區(qū)別對待，前面提到的第二個因素中的政府利益并不只簡單地是第一種利益，而是第二種利益。另一需要考慮的重要問題是這一有可能存在的豁免在執(zhí)行中的可行性?！?〔11 〕也就是說，宗教行為和宗教規(guī)范應當服從于公共利益或社會公眾利益，而這種利益沖突的界限應當是由法律來進行界定的。

對于這一點，即便是主張宗教與法律相互滲透、相互融合的伯爾曼也不得不承認這樣一個事實，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考慮的干預。畢竟，無論它可能還是別的什么，法律是一種制定、解釋和適用規(guī)則的高度錯綜復雜的程序和技術體系。這種體系未必因專注于個人的道德問題而受惠（更不必說個人精神性問題了），卻可能因此受到重大傷害?！?〔12 〕

從司法實踐而言，這方面較為典型的，就是美國1879年的雷諾德（又譯雷諾茲）訴美國案了?！?3 〕摩門教是美國猶他州的一個宗教團體，實行一夫多妻制，而那時聯(lián)邦法律并無反對重婚或一夫多妻制的規(guī)定。到了1862年，《莫里爾反重婚法案》通過，規(guī)定在整個美國，一夫多妻制為非法。1874年，美國國會又通過《普蘭法》強化了《莫里爾反重婚法案》的規(guī)定，但引起了摩門教的不滿。1874年10月，雷諾德因涉嫌重婚罪被政府起訴。然而，第一次審判以政府失敗告終。1875年10月，雷諾德再次被訴。美國猶他州鹽湖城的摩門教徒雷諾德被地方法院判為重婚罪。雷諾德對此不服，他以宗教信仰自由受憲法第一條修正案的保護，并稱此制度具有獨特的社會功能，能建立和培養(yǎng)家庭與精神環(huán)境，與美國主流社會的注重家庭和道德觀一致為理由，上訴至最高法院。摩門教徒們認為，根據(jù)美國憲法第一修正案規(guī)定，美國最高法院一定會推翻原先的有罪判決。然而此案的結局卻出乎他們的意料，他們敗訴了。最高法院的判詞指出：“美國憲法保證公民的信仰自由，這和在法律上對公民的行為加以限制并不沖突。信仰是人的一種精神活動，是人的心靈、靈魂的生活狀態(tài)，是人的本能。法律保護人在精神生活上的自由，不于涉人的內心活動。另一方面，作為現(xiàn)實生活中的人則沒有權利用精神上的自由來代替行為上的自由，或打著精神上的自由的旗號在現(xiàn)實中不受約束肆意妄為。當信仰或者說宗教教義從單純的教條變成具體的人的行為，在社會上實現(xiàn)的時候，它就必須承擔起這種行為的法律后果，否則，任何人都可以在信仰或宗教的名義下作惡。如果有人相信，以人殉葬也是一種宗教儀式，難道也要真的允許他們這樣做嗎？將信仰的自由和行為的自由混淆起來的個人難免要觸犯法律。在合眾國絕對主權下的社會結構法不允許重婚。一個人可以以宗教信仰為由而反其道行之嗎？允許這樣做將使那一宗教信仰高于國家法律，從而等于允許每個人自成法律。政府在這種情況下只能徒有其名?！?/p>

雷諾德訴美國案明確了這樣一個事實，那就是宗教自由并不是絕對的，宗教活動必須在憲法和法律的范圍內進行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰進行破壞國家法律秩序的活動。實際上是劃清了法律與宗教規(guī)范之間的邊界。

三、法律和宗教規(guī)范沖突與協(xié)調的中國實踐

保護公民的宗教信仰自由，同樣是我國憲法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的確信某一超自然力量的存在并以一定方式對其表示崇拜的自由，是公民的一種精神自由。其基本含義包括三個方面：（1）內心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、選擇或變更所信仰的宗教的自由等。內心的信仰純粹屬于內心的精神作用，是宗教信仰的起點與歸宿。（2）宗教的行為自由，包括禮拜、禱告以及舉行或參加宗教典禮、宗教儀式等形形宗教上的行為自由。此外，還包括宣教或布教的自由。（3）宗教的結社自由，即宣傳特定宗教，以及以共同實行宗教行為為目的，來結合成團體的自由，包括設立宗教團體（如教會、教派）并舉行團體活動、加入特定的宗教團體以及不加入特定的宗教團體等方面的自由。

從我國憲法和法律的相關規(guī)定可以看出，在法律和宗教規(guī)范關系問題上，相關界限是比較清晰的。但現(xiàn)實生活中，由于我國公民對宗教信仰的問題比較復雜，信眾的文化素養(yǎng)參差不齊，加上在宗教信仰問題上人生哲學方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的問題摻雜在一起，從而使得不少人很難區(qū)分其中的界限。有的依據(jù)所謂的宗教規(guī)范作為不遵守法律、不履行法定義務的理由，有的甚至打著宗教的旗號對抗國家的法律，干擾和破壞正當?shù)膱?zhí)法行為。因此，從法律上厘清相關關系，明確法律與宗教規(guī)范之間的界限，依法規(guī)范宗教活動，是保障公民宗教信仰自由的前提與關鍵。從當代中國的實踐來看，對法律與宗教規(guī)范的關系主要有以下幾方面的特點是值得注意的。

（一）有關宗教行為規(guī)范的憲法原則

目前我國對宗教行為規(guī)則的基本依據(jù)是憲法，而憲法對宗教信仰自由的規(guī)范主要體現(xiàn)在以下三個方面：

一是憲法序言部分最后一個自然段：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！币约皯椃ǖ?條：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！边@是從原則上明確了憲法和法律規(guī)范的最高性，明確了包括宗教組織和教徒、信眾在內的所有組織和個人的行為，都沒有超越憲法和法律的特權，都不得違反憲法和法律的規(guī)定。這也就意味著宗教規(guī)范當然不得同國家法律相抵觸。

二是憲法第51條：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！边@其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和權利時候的邊界，這里所說的國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利的內涵是由法律法規(guī)界定的、并且受到國家法律法規(guī)保護的。這也就明確了宗教自由與法律規(guī)范的關系。

三是憲法第36條：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由?！薄叭魏螄覚C關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！薄皣冶Ｗo正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”這一規(guī)定主要保護了三個方面的含義。首先，公民的宗教信仰自由作為精神自由的一部分，屬于絕對領域，不受任何人的干涉，禁止強制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能僅僅停留于內心，通常還伴隨著一定的活動，通過一定的外部行為表現(xiàn)出來。當這種行為與他人的權利或者利益發(fā)生沖突或者是對社會構成具體危害時，就成為國家權力限制的對象。也就是說，當宗教信仰外化成為一種宗教行為時，它就受到法律的限制。國家保護“正常的宗教活動”，而如果宗教活動破壞了社會秩序、損害其他公民的合法權利權利、損害了國家和社會的公共利益，那么就要受到相應的法律制裁。最后，宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配。在我國，宗教信仰自由是我國公民依照憲法所享有的基本權利，所以任何宗教組織的活動，包括與國外、境外宗教組織之間的聯(lián)系等，都要遵守中華人民共和國的憲法和法律，不能受到外國勢力的支配，更不能依仗外國宗教勢力和宗教規(guī)范對抗國家的法律，這也是國家法律主權在宗教問題上的具體體現(xiàn)。

（二）規(guī)范宗教活動的法律法規(guī)體系

我國目前有關宗教活動的法律規(guī)范包括了法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)和政府規(guī)章四個層級。法律層級的有《民法通則》、《刑法》、《民族區(qū)域自治條例》等，分別涉及了宗教行為民事、刑事以及自治機關宗教事務等領域的問題；行政法規(guī)層級的有《宗教事務條例》、《社會團體管理條例》和《中華人民共和國境內外國人宗教活動管理規(guī)定》等，分別是政府處理境內和境外宗教事務的基本規(guī)范；地方性法規(guī)層級的包括了一些民族自治地方頒布的涉及宗教事務的法規(guī)、條例和一些地方制定的條例，如上海市人大常委會1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事務條例》等；政府規(guī)章層級的有國務院各部委以及省級地方政府的行政規(guī)章，如國家宗教事務局的《中華人民共和國境內外國人宗教活動管理規(guī)定實施細則》等。這些法律規(guī)范對于依法保障公民的宗教信仰自由，依法規(guī)范各類宗教組織開展活動，依法協(xié)調相關的利益關系具有重要的指導和規(guī)范意義，也是協(xié)調和處理政府、宗教組織和公民之間相關關系的法律準則。

（三）宗教組織的活動規(guī)范及權利義務

在宗教活動場所內以及按宗教習慣在教徒自己家里進行的一切正常的宗教活動，如拜佛、誦經、燒香、禮拜、祈禱、講經、講道、彌撒、受洗、受戒、封齋、過宗教節(jié)日、終傅、追思等，都由宗教組織和宗教信徒自理，受法律保護，任何人不得加以干涉。我國《刑法》也設立了國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪，對國家公職人員在侵犯宗教信仰自由的情況下設定了刑事處罰措施。宗教組織及其職業(yè)人員自主管理宗教活動場所，在這些場所信教者具有相當大的自由，任何人都不應當?shù)阶诮虉鏊M行無神論的宣傳，或者在信教群眾中發(fā)動有神還是無神的辯論。但是根據(jù)權利與義務的對等原則，任何宗教組織和教徒也不應當在宗教活動場所以外布道、傳教，宣傳有神論，或者散發(fā)宗教傳單，和其他未經政府主管部門批準出版發(fā)行的宗教書刊。

此外，對于一些特殊情況，在不違反法律基本原則的情況下，可以進行變通處理。如一些地方的殯葬法規(guī)根據(jù)一些宗教的實際情況，規(guī)定宗教教職人員及部分信眾死后可以不實行火葬，而是按照宗教習俗處置遺體；一些民族自治地方行使自治區(qū)對國家法律法規(guī)的變通實行權，頒布對某部法律的實施辦法時，也會對少數(shù)民族的宗教習俗采取寬容對待。

當然，由于現(xiàn)實生活中的宗教問題是相當復雜的，相關的法律法規(guī)也有一個逐步完善的過程，但依法協(xié)調和處理宗教活動則是一個應當遵守的基本原則。在此前提之下，在處理法律與宗教規(guī)范之間關系時，應當把握以下兩個基本原則：

一是在涉及一些帶有法律原則的根本性的問題時，必須嚴格依照法律規(guī)定辦事。例如，我國實行計劃生育政策。如果某人以其所信仰的教派反對墮胎為由，而實施了違反計劃生育法的行為，這種情況是應當按照教義教規(guī)來處理，還是應當根據(jù)國家的法律來處理呢？筆者認為，當然是應當依據(jù)國家的法律進行處理。因為基于宗教信仰而拒絕墮胎，承擔的是宗教義務；但實行計劃生育，是公民依照我國憲法及《人口與計劃生育法》所必須履行的法律義務。當這兩種義務產生沖突的時候，當然是法律義務優(yōu)先于宗教義務。

篇7

目前，隨著經濟全球化的深入發(fā)展和市場對涉外法務人才的需求增長，以及高校大學英語教學改革的不斷推進，一些高校增設了法律英語課程。與此同時，近幾年新編法律英語教材不斷涌現(xiàn)，其中不乏科學性和應用性的增強；也有一些院校結合本校需求自選了部分適合本校學生學習的素材作為教學載體開展法律英語教學工作。綜合各大高校法律英語教學選材的現(xiàn)狀分析，一方面由于缺乏權威的統(tǒng)編教材，另一方面各個院校開設此課程的學科背景存在一定的差異性，受眾背景不同，因此教學選材呈現(xiàn)一定的隨意性，缺乏規(guī)范化的標準。據(jù)此，結合當前的涉外法務實踐和市場需求去探討高校法律英語教學選材的規(guī)范化建設有著重要的實踐價值和現(xiàn)實意義。

二、教學選材的原則宗旨

綜合涉外法務實踐和課題組的調查采訪數(shù)據(jù)，法律英語教學選材首先應秉持如下的一些原則和宗旨。

1.教學選材應當以涉外法務實踐為基礎，符合市場需求、學生需求和教學大綱的要求。其中，以市場需求為主導。法律英語教學是一門應用性很強的語言教學，是將英語學習融入到涉外法務活動中去的專業(yè)英語教學、，其自身的特性決定了法律英語教學選材應當以涉外法務實踐的市場需求為導向來構筑整個內容體系。同時，還要把學生的需求（如調查顯示不少同學 有考法律英語資格證書LEC的需求，那么在選材時就要考慮相關素材的選?。┮约敖虒W大綱的要求整合在一起。

2.選材不僅涉及外國法律制度和法律實務的介紹，而且要有中國法律制度與實務的英文素材，必要時進行中外相關法律制度的對比。目前的法律英語教材以介紹外國法律制度為主體，事實上，對中國法律制度的英文表達的引入十分必要，因為涉外法務實踐多集中于雙邊甚至多邊貿易，那么不僅要求涉外法務工作者了解外國法律制度熟練應用相關法律語言，而且對于中國法律制度中法律術語及相關英文表達也要精通，所以二者不可偏廢，涉外實務中的高頻版塊更要通過中外對比的設置，強化重點深入理解。

3.內容選擇要有針對性，突出應用性。由于法律實務的主題龐雜多樣，所以選材要充分考量本校或本專業(yè)的學科背景和學生的特性，如監(jiān)獄學系的法律英語教學選材在介紹中外一般法律制度的基礎上，應融入一些罪犯矯正、監(jiān)獄管理等方面的素材。同時選材要加大真實語料的選取比例，強化素材的應用價值。

三、教學選材“規(guī)范化”建設中的幾個關鍵點

1.選材內容應涵蓋基本法律知識、重點英文表達和實務操練三大版塊。法律英語的教學選材不僅應當介紹英美基本法律制度和相關背景知識，而且還應厘清涉外法務實踐中涉及的高頻領域，如合同簽訂、公司成立等，通過真實情境再現(xiàn)的方式（可以文書寫作、視頻播放等方法加以呈現(xiàn)）強化實務操練的比重，在此基礎上總結出重要的英文表達法。以對外經貿大學出版社出版的《法律英語聽說教程》為例，此書是在總結廣東外語外貿大學培養(yǎng)涉外法律專業(yè)人才的成功經驗的基礎上以涉外實務交際為重點編寫而成。這本教材的可借鑒之處在于其上冊主要介紹（legal system 和court system等）基本法律知識，而下冊則以法務實踐中涉及的高頻主題為主體，選材真實， 應用價值高。歸納起來，法律英語教學選材應當以中英美基本法律知識和法務實踐中重點領域的實務操練為主體，以重點英文表達為主線貫穿始終。實踐證明，通過加強實務操練的比重，強化每個高頻領域重要英文表達的輸入與輸出訓練，的確可以規(guī)避當下不少高校開設的法律英語課程重閱讀輕實務操練的弊端，改變學生興趣低下、所學內容與現(xiàn)實應用脫節(jié)的現(xiàn)狀。

2.結合所授對象的專業(yè)學科背景強化教材評估加以綜合利用。依據(jù)針對性原則，法律英語教學選材應當結合本校本專業(yè)的學科背景開展，才能做到有的放矢。在微觀操作層面，對于法律英語專業(yè)的學生而言，在綜合課的基礎上，可以選取法律英語聽說教程、口譯教程、文書寫作教程等開展專題訓練。對于法學專業(yè)或英語專業(yè)的學生，則應以法律英語綜合課為主體，綜合課的選材內容應當涵蓋第一個關鍵點所涉及的基本法律知識、重點英文表達和實務操練三個方面，其中，在實務操作環(huán)節(jié)強化聽、說、讀、寫、譯等技能訓練。對于專業(yè)特色突出的院校可以選編適合本校特色和人才培養(yǎng)方向的教材，如廣西政法管理干部學院編寫的《法律英語 Legal English》，教材除介紹基本法律知識和以中英對照形式介紹中國主要部門法外，還結合本校人才培養(yǎng)方向加入了中國-東盟自由貿易區(qū)協(xié)定等內容，針對性強，具有重要的實際意義。

就法律英語教學選材來看，還應加大教材評估的力度。郭劍晶在《法律英語教材評價實踐》一文中提出了從教學目標、語言點和技能選擇、專業(yè)學科內容、文本材料類型、實踐技能訓練、詞匯歧義解釋和教學指導方面進行教材評價的標準，值得借鑒和推廣。在實際的教學選材過程中，應當結合受眾學生的專業(yè)特點，加強不同教材的科學評價予以綜合利用，實現(xiàn)應用價值的最大化。

3.協(xié)調好教材利用與課外選材之間的關系。在實際的法律英語教學實踐中，教學選材不僅包括對教材的綜合利用，對課外素材的整合注入也是十分必要的。因為教材雖然每隔幾年會有修訂版問世，但在一定時期內內容是相對固定的，這就要求教師在利用教材的基礎上結合所授內容主題適度選取時訊感較強的課外素材予以補充，增強課堂的活力與趣味性。以合同談判為例，在傳授教材內容的同時可以選取一則新近發(fā)生的引起媒介和大眾普遍關注的典型案例，從而增強課堂教學的時代感，突出其應用價值。其次，需要協(xié)調好二者的分配比例，總的指導原則是以教材內容為主體，課外選材為補充，具體分配方案以題材內容的不同、重要性程度的差異和用時長短的區(qū)別等因素具體安排。最后，法律英語的教材內容多以文本模式呈現(xiàn)，那么在課外素材選取時可以適度加大圖片、音、視頻等多模態(tài)素材的引入。如在介紹美國的整個刑事程序時，可以選取影片或美劇中的情景片段來輔助教材的利用，形象化授課主題，增強課堂的趣味性和吸引力。

篇8

    目前在法律的實施方面主要以傳統(tǒng)方式為主,作為依托網(wǎng)絡的一種主要商務方式,傳統(tǒng)的法律實施方式已經不能適應電子商務對環(huán)境規(guī)范的需要,突出表現(xiàn)在這幾個方面:

    1)網(wǎng)絡安全方面:互聯(lián)網(wǎng)易遭受黑客的惡意攻擊,在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)臄?shù)據(jù)系統(tǒng)可能被非法侵入,重要數(shù)據(jù)有被惡意更改的可能性,交易雙方身份的確認也存在問題,網(wǎng)絡的虛擬身份使得在電子商務交易中交易雙方身份的確認困難,即便采用實名制也有一定的困難;2)電子合同的法律有效性方面:簽訂合同是電子商務主要的交易方式,對于電子合同和電子購物行為的法律有效性目前也很難證明,雖然可以對電子文檔進行數(shù)字簽名,并且我國也已用《電子簽名法》確認了電子簽名的法律效力,但隨著電子信息技術的不斷發(fā)展仍有很多限制性和不可操作性,使數(shù)字簽名的證據(jù)力難以發(fā)揮;3)糾紛的解決方面:電子商務的一大特點就是便利,使不在同一地點的雙方可以快速交流,但如果發(fā)生爭議,訴訟成本是比較高的,不僅包括常規(guī)情況下法院參加訴訟的成本,還包括在電子交易過程中的取證等一系列成本,所以訴訟成本可能高于合同本身的標的。4)網(wǎng)絡營銷競爭方面:我國計算機犯罪的增長速度已經明顯超過傳統(tǒng)的犯罪,互聯(lián)網(wǎng)散布的一些虛假信息和有害信息對社會管理秩序造成的危害要比現(xiàn)實社會大得多,當然這其中不乏對一些電子商務企業(yè)進行的商譽詆毀行為及攻擊行為,嚴重破壞了正常的網(wǎng)絡商務環(huán)境及廣大電子商務企業(yè)的利益。除此之外,還表現(xiàn)在個人隱私、電子支付、管轄、域名等方面。

    2研究思想及對策

    加強法律對電子商務規(guī)范作用研究不同于傳統(tǒng)的商務環(huán)境研究,要充分把握電子商務的特點,分析比較電子商務與傳統(tǒng)商務的區(qū)別,尤其是分析電子商務不同環(huán)節(jié)上的特征和問題,有針對性的指出傳統(tǒng)法律在各個環(huán)節(jié)上的疏漏。還要搜集有關資料,明確目前我國電子商務環(huán)境中違法犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)最多的環(huán)節(jié),對各種數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析,一一指出對策。1)采取有效的措施及時發(fā)現(xiàn)電子商務系統(tǒng)隱患。要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡安全為目標,加密技術、認證技術為核心,安全電子交易制度為基礎的電子商務安全保障體系,建立專門的全國性的認證機構,公平公正地開展電子商務認證工作,確保從事電子商務活動的各個主體身份的合法性、真實性和準確性。2)加速金融工程學科的研究、開發(fā)和利用。金融工程是在金融創(chuàng)新和金融高科技基礎上產生的,是指運用各種有關理論和知識,設計和開發(fā)金融創(chuàng)新工具或技術,以在一定風險限度內獲得最佳收益。金融工學對電子商務法律規(guī)范研究具有非常重要的意義,通過加強對此領域研究可有助于創(chuàng)新電子技術及電子支付模式等,更能引起有關部門對的法制、監(jiān)管的調整。3)發(fā)展數(shù)據(jù)庫及數(shù)據(jù)倉庫技術,用以防范信用風險、市場風險等金融風險。通過完善的數(shù)據(jù)庫技術存儲和處理信息來支持網(wǎng)絡支付等各種決策,以決策的科學化及正確性來防范各類可能的金融風險及金融犯罪。從解決信息對稱、充分、透明和正確性著手,依靠數(shù)據(jù)庫技術儲存、管理和分析處理數(shù)據(jù)。研究數(shù)據(jù)庫的安全性,從社會化思路考慮信息資源的采集、加工和分析,以客戶為中心進行科學的管理,實現(xiàn)統(tǒng)一的監(jiān)控。4)重點規(guī)范電子商務行為的核心內容―――電子合同關系。電子商務的核心內容仍然是“銷售”,即主要以合同形式表現(xiàn)的交易活動。因此,合同關系成了法律規(guī)范調整的核心內容。由于電子合同采用數(shù)據(jù)電文形式進行信息的通訊和存儲,法律規(guī)范必須進行一系列相應的調整和變革,電子合同載體的“無紙化”與訂立過程的“數(shù)字化”都對傳統(tǒng)合同法產生了一定的沖擊,但是,判斷合同有效性的基本標準并未改變。因此,在必要的技術保障下,配合全方位的網(wǎng)絡基礎設施建設,法律完全可以賦予電子合同充分的有效性,以改善網(wǎng)絡經濟時代的法律環(huán)境,推動建立其它形式的、適當?shù)?、高效率的、有效的合同糾紛調解機制,支持在法庭上和仲裁過程中使用計算機證據(jù)。5)通過管理、培訓手段從源頭上控制網(wǎng)絡犯罪行為的發(fā)生。計算機網(wǎng)絡技術離不開人的應用,許多風險管理的措施也離不開人的應用,因此通過管理、培訓手段提高從業(yè)人員素質是防范網(wǎng)絡犯罪的重要途徑。

篇9

資產經營與重組首先要理順法律關系

企業(yè)的發(fā)展有多種途徑和方式。有靠自我積累，循序漸進的；也有將所有的資源當做資本，并充分利用資本市場的力量來壯大自己、優(yōu)化資本結構。后者的經營思路主要是通過資產經營和重組的方式來實現(xiàn)企業(yè)的發(fā)展。

資產經營是指資產經營主體為實現(xiàn)資產的最佳價值而進行的資產購買、出售、轉讓、兼并、重組等合法活動。資產經營的目的是為了實現(xiàn)資產的最佳價值。在資產經營活動中，資本市場上流動的是資產所有權，流動的目的是為了實現(xiàn)價值的最大化，實現(xiàn)資源的最佳配置。目前我國的國有資產中，存在著土地、廠房、設備、人員的大量閑置，還有一些企業(yè)的產品滯銷、管理不善等原因，虧損嚴重。但是在另一方面，一些經濟效益好、產品有市場的廠家，又迫切需要擴大規(guī)模，提高產量。通過資產經營的重組，兼并收購一些虧損企業(yè)，既可以充分利用閑置的廠房和機器設備，安置部分人員，還可以加快投資周期。

從法律層面上看，資產經營和重組的主體，即市場的參與者、組織者和推動者，可以是個人或者企業(yè)。資產經營和重組的主體，必須按照民法上平等自愿、等價有償?shù)脑瓌t進行運作。資產經營和重組能順利運作的前提是資產經營和重組主體應享有法律所賦予的獨立地支配其所屬企業(yè)中的資產權利和享有一定部分的資產收益；同時資產經營和重組的客體也必須明確，即資產經營和重組基本單位（企業(yè)）應該明確哪些資產屬于企業(yè)，哪些不屬于企業(yè)。此外，資產經營和重組還必須明確企業(yè)的投資者和所有者（股東）及其所應承擔的法律義務和所享有的權利。由于產權交易涉及到資產的權屬、產權轉移、債務的重新安排、職工的安置和勞動關系的變更等一系列復雜的法律問題，因此在資產經營和重組中，應確保出讓人、受讓人以及其他相關當事人在內的交易主體的權利和合法權益不受損害。

上市公司進行資產經營和重組的法律模式

許多首先涉足資產經營和重組，敢于先吃“螃蟹”的企業(yè)，在資產經營和重組中獲得了巨大的經濟利益。1996年全年滬深兩市共計發(fā)生了60余起資產經營和重組案，也就是說平均不到一個交易周就有一例該類事件發(fā)生。一些嘗到甜頭的上市公司甚至欲罷不能，開始接二連三地大口地“吞吃”其他企業(yè)。

近來年，上市公司資產經營與重組的法律模式正趨于多樣化。企業(yè)產權的全額轉讓，是一些上市公司在資產經營與重組中所采用的一種有效方式，如大眾出租出資1810萬元買斷浦東麗華出租汽車公司所有動產，巴士股份出資4104.55萬元收購新新汽車公司等18家企業(yè)的凈資產等。采用這一模式雖然資金需求量大，但其有著擴大企業(yè)市場占有率和競爭力、迅速推動企業(yè)擴大規(guī)模并降低風險等優(yōu)勢，因而為上市公司廣泛采用。

出資控股，以相對多數(shù)的持股份額獲得對目標公司決策和經營管理的控制權，也是一些企業(yè)經常采取的一種模式。延中實業(yè)以不到5％的持股量，就獲得了愛使股份的經營管理權；君安投資連續(xù)數(shù)次對申華實業(yè)舉牌，其入主申華實業(yè)的決心由此可見一斑。通過出資控股的方式，利用“杠桿”原理，可以起“四兩撥千金”的作用。

上市公司根據(jù)企業(yè)發(fā)展的總體規(guī)劃和戰(zhàn)略，對同行業(yè)的非上市公司的產權進行全面購買或受讓，是近階段資產經營與重組中新形成的一個法律模式。典型的案例有金陵股份購買上海微型電機廠等兩家企業(yè)的全部產權；工縫股份受讓上海電氣二廠的產權，膠帶股份受讓上海天華橡膠廠的產權，巴士股份受讓新新汽車服務公司和10多家交通運輸公司的全部產權等。武漢國資公司向海南賽格協(xié)議轉讓2613萬股國家股股權而使后者成為雙虎涂料的最大股東，這種打破地域和行業(yè)界限以實現(xiàn)國有資產存量重組和結構優(yōu)化的做法，充分顯示出通過產權機制的導入，以推進國有企業(yè)改革的深層次發(fā)展已成為全國各地政府的共識。

鞍山一工在幾乎未花任何代價的情況下即取得了三家新成立合資公司的生產經營權的托管模式，在企業(yè)資產經營與重組領域也具有創(chuàng)新意義。

鼓勵改革的法律規(guī)范為資產重組提供實惠與便利

為了支持企業(yè)，尤其是上市公司比較順利地實施資產經營與重組，最近中央和各地政府出臺了一系列配套的金融財稅政策。

1996年8月，上海市政府通過地方規(guī)章和條例的方式，將所有的本地上市公司都列為現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)，給予上市公司在所得稅、信貸等方面的優(yōu)惠政策，同時在企業(yè)的資產重組、人員分流等方面也給予極大的支持。這些優(yōu)惠政策和法規(guī)的出臺，為企業(yè)進行資產經營與重組提供了極大的便利和操作依據(jù)。對企業(yè)經濟效益好，資信程度高，實際資產負債率不高于70％的優(yōu)勢企業(yè)，兼并實際上連續(xù)3年的虧損、貸款逾期2年、本息確實難以歸還的劣勢企業(yè)，經銀行等部門檢查同意后，可免收被兼并企業(yè)原欠銀行利息；對兼并企業(yè)在財務清查和資產評估中，如清理過程出現(xiàn)各項資產盤盈、盤虧、毀損、報廢等，可計入企業(yè)當期損失，經批準還可以沖減盈余公積金和資本公積金，不足部分可沖銷資本金；如果被兼并企業(yè)屬于政策性虧損的，其產權轉讓成交后，兼并企業(yè)在被兼并企業(yè)原核定的政策性虧損補貼范圍內，可以繼續(xù)享受一定期限的補貼；被兼并企業(yè)原有的特殊政策伴隨產品和項目，經批準可以由兼并企業(yè)繼續(xù)享受。

上市公司通過收購兼并控股等資產經營與重組舉措，盤活存量資產，組建大的企業(yè)集團，這是現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展的必然要求，也是今年中央經濟工作的重點，而許多上市公司利用這個大好時機，在以資產經營為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度試點中，進行了積極的嘗試和探索。延中股份、愛使股份、飛樂音響、申華股份等購并板塊繼續(xù)成為國內外企業(yè)收購控股的對象，輕工、申達、龍頭等資產經營也給公司增添了后勁。眾多的上海小盤股會在1997年可能成為其他公司資產經營、重組與借殼上市的對象。

預計今年政府在推動現(xiàn)代化企業(yè)制度建設方面一定會有一系列重大舉措，力度也將進一步增強，企業(yè)資產經營、重組和兼并將掀起新的熱潮，以非上市公司控股上市公司的事例將會進一步增加，競爭也將日趨激烈。其中一些結構特殊的無國家股、無法人股和無外資股的所謂“三無概念”上市公司股票，在1997年的資產經營、重組和購并熱潮中，將成為首選目標。

合同成為實現(xiàn)資產重組的重要法律手段

在資產經營與重組中，人們越來越重視采用法律手段來規(guī)范有關的活動。如上海華誼（集團）公司在進行資產重組時，以合同方式，與本行業(yè)的13家國有全資子公司和廠家簽訂了一攬子資產經營協(xié)議書，其中包括主要產品的市場占有、適度利潤的取得、必要的投入、可持續(xù)發(fā)展等幾個方面的16項指標。

按照公司法的基本原理，在現(xiàn)代企業(yè)制度試點中應著力建立和健全控股公司（母公司）與各子公司的法律關系?？毓晒局饕獜氖挛惺跈嗟膰匈Y產的管理和運作，并實現(xiàn)保值增值。本案中，上海華誼（集團）公司與各子公司簽訂資產經營協(xié)議書，是上海華誼（集團）公司運用法律手段，將這一思路和戰(zhàn)略付諸實施的具體體現(xiàn)。

國有企業(yè)在資產經營與重組過程中，充分認識到法律的重要性，開始通過合同方式來確保國有資產的保值增值，可見其中的行政因素逐漸變化，而法律因素大為增強。以資產為紐帶，以經濟合同為形式的資產經營與重組思路正在逐步形成之中，這說明我國企業(yè)家的法律意識正在逐漸增強，依法治理企業(yè)的觀念在企業(yè)管理層的操作思路日益得到具體的體現(xiàn)。

企業(yè)產權市場得到迅速發(fā)展

資產經營與重組要實現(xiàn)資產流動，通過交易來實現(xiàn)資源的最佳配置，必須要有發(fā)達的資產經營市場。

我國產權市場發(fā)展在過去的一年進入了一個新的階段。通過穩(wěn)步推進和積極規(guī)范，使產權市場的發(fā)展更趨于健康，各地的產權中介機構交易量都有不同程度的提高。到1996年底全國已有10余個省市頒布了產權市場管理的法規(guī)。由省級政府批準設立專門從事產權轉讓中介服務的機構有15家，地市級以上政府批準設立的機構有100多家。上海產權交易所在1996年的業(yè)務取得了重大進展，全年成交的企業(yè)產權累計384戶，實現(xiàn)交易總額近40億元。28家國有破產企業(yè)上市交易，成交總額達17.8億元。在1996年的一年中，外商和外商投資企業(yè)在產權交易所收購的企業(yè)產權總額達到1.19億元。

篇10

關鍵詞：大宗商品；中遠期；期貨交易；變相期貨交易

中圖分類號：F832

一、我國衍生市場發(fā)展目前面臨的主要問題

目前，我國衍生市場發(fā)展面臨的主要問題有以下兩個方面。

（一）場內期貨市場一直受大宗商品中遠期市場變相期貨交易的困擾

我國大宗商品交易市場發(fā)展始終受到“變相期貨”問題的困擾。十五經濟發(fā)展規(guī)劃明確提出要大力發(fā)展大宗商品交易后，以廣西白糖、海南橡膠、吉林淀粉批發(fā)市場為代表的全國性、網(wǎng)絡化、規(guī)范化的大宗商品電子交易市場相繼成立，國家質檢總局在2002年制定了國家標準GB/T18769-2002《大宗電子商品交易規(guī)范》?！洞笞谏唐冯娮咏灰滓?guī)范》采用當日無負債的結算、保證金等期貨交易市場采用的制度。由于其“準期貨痕跡”受到抨擊。2003年出臺了GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規(guī)范》明確了大宗商品電子交易現(xiàn)貨交易的性質，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。但由于缺乏有效監(jiān)管，實踐中，大宗商品電子交易中許多中遠期合約交易實際上都演變成了變相賭博或變相期貨交易，市場操縱和欺詐惡性案件頻繁發(fā)生。

自2006年開始，打擊變相期貨交易就成為我國整頓規(guī)范市場秩序的一個重要內容。2006年國務院辦公廳《關于印發(fā)2006年全國整頓和規(guī)范市場秩序工作要點的通知》中就提出（國辦法（2006）21號）（十五）就提出要“取締地下錢莊和變相期貨市場”。我國2007年《期貨交易管理條例》（以下簡稱條例）提出了一個“變相期貨交易”的概念?！稐l例》第89條對變相期貨交易作了如下定義，即變相期貨交易是指采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的交易：（1）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（2）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。鑒于2007年《期貨交易管理條例》關于變相期貨交易認定標準存在的嚴重缺陷， 2011年的清理整頓實際上是中止了相關規(guī)定的實施，采用了38號文及配套文件規(guī)定的政策標準而非法律標準作為認定變相期貨交易依據(jù)，負責清理整頓領導工作也由證監(jiān)會牽頭、各部委參加的聯(lián)席會議取代了法律上規(guī)定的監(jiān)管機構，聯(lián)席會議一個重要職能就是對違法證券期貨交易活動性質進行認定。2007年4月13日商務部《關于大宗商品交易市場限期整改有關問題的通知》，規(guī)定凡未經證監(jiān)會批準，而采用集中交易方式進行標準化交易的機構或市場，應當對照《期貨交易管理條例》第89條規(guī)定進行檢查。商務部在對大宗商品交易市場進行整頓同時，也試圖為該市場發(fā)展制定出明確行業(yè)規(guī)范，在2008年3月27日了《大宗商品電子交易規(guī)范》（征求意見稿）草案，征求公眾意見。2009年中央開始對大宗商品電子交易市場進行清理整頓，效果并不理想。2010年2月，商務部、公安部、工商總局、法制辦、銀監(jiān)會和證監(jiān)會六部委下發(fā)了《中遠期交易市場整頓規(guī)范意見》，六部委試圖聯(lián)合監(jiān)管執(zhí)法，協(xié)調處理變相期貨交易的問題，但其實效仍然不理想，未能有效遏制變相期貨交易泛濫。

《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發(fā)[2011]38號）則籠統(tǒng)地列舉了認定各種變相金融交易的標準，如買入或賣出時間價格（買賣同一交易品種間隔不少于5個交易日）、集中競價等。

很顯然，國務院認為，要解決變相期貨交易認定的問題，首先就必須解決期貨交易的定義問題，必須對什么是期貨交易作出了明確規(guī)定，才能夠為變相期貨交易的認定建立一套適當標準。鑒于此，2012年修訂后的《條例》刪除了有關“變相期貨交易”的規(guī)定，而在續(xù)訂后《條例》第2條增加了關于期貨交易的定義。它規(guī)定：期貨交易“是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監(jiān)督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動”。《條例》緊接著將期貨合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標的物的標準化合約”。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。《條例》將期權合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約”。修訂后的《條例》第6條第2款規(guī)定：“未經國務院批準或者國務院期貨監(jiān)督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動?！苯Y合上述規(guī)定，可以推導出，盡管取消了“變相期貨交易”的規(guī)定，但修訂后《條例》實際上是擴大了“變相期貨交易”的外延，即所有在未經國務院批準或者國務院監(jiān)督管理機構批準的期貨交易所場所以任何形式組織的期貨交易及相關活動都屬于“變相期貨交易”。

（二）金融衍生市場及監(jiān)管碎片化阻礙了金融創(chuàng)新

從我國場外衍生品市場發(fā)展現(xiàn)狀來說具有以下幾個特點：①場外金融衍生品市場包括銀行間柜臺市場和證券公司金融衍生柜臺市場，主要集中在銀行間市場，證券公司金融衍生柜臺市場目前還處于建設初期；②從上市品種和規(guī)?？?，銀行間柜臺市場還處在發(fā)育階段，交易產品品種少和規(guī)模相對較??；③銀行間場外衍生品市場的規(guī)范主要依靠人民銀行和銀監(jiān)會部委規(guī)章，處于無法可依的狀態(tài)；④人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、銀行間交易商協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會對于銀行間柜臺衍生市場、證券公司金融衍生柜臺市場監(jiān)管職能分工及其協(xié)調關系上還不清晰。

總的說來，我國柜臺衍生品市場和監(jiān)管都處于市場分割、多頭監(jiān)管的碎片化的狀態(tài)。這給我國衍生市場發(fā)展及監(jiān)管帶來以下幾個問題：①場內與場外衍生品缺乏明晰區(qū)分和認定標準的情況下，就為變相期貨交易在場外滋生和泛濫提供了便利；②在證券合約、期貨合約、遠期合約的區(qū)分與認定標準不明晰的情況下，市場分割和多頭監(jiān)管很容易引發(fā)監(jiān)管上的沖突或監(jiān)管上重疊，同時也很容易產生監(jiān)管縫隙和漏洞，這就為非法的衍生交易活動和非法證券交易活動滋生和泛濫創(chuàng)造了條件；③金融創(chuàng)新會不斷削弱場內與場外、證券合約與期貨合約之間的界限，在市場分割和多頭監(jiān)管的條件下，如果缺乏有效的協(xié)調機制，任何具有跨產品、跨市場特征的產品創(chuàng)新都可能遭遇到多頭監(jiān)管的障礙，并引起多頭監(jiān)管機構間管轄沖突。

二、現(xiàn)行期貨交易認定及法律規(guī)范存在的主要問題

現(xiàn)行立法關于期貨交易認定標準的規(guī)定、監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐中關于期貨交易認定標準中存在如下問題。

（一）現(xiàn)行立法關于期貨交易認定標準的規(guī)定

現(xiàn)行采納形式意義上定義無法為監(jiān)管執(zhí)法過程中對期貨交易認定或變相期貨交易（非法期貨交易）的認定提供一個準確的標準。

（二）監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐中關于期貨交易認定標準

從表4可以看出，監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐豐富和發(fā)展了立法上關于期貨交易的認定標準，尤其是法院提出目的測試、整個情形分析的認定標準。但其缺陷仍然十分明顯：

第一，標準化的定義及認定標準含糊不清。

第二，作為目的測試一個重要要件，對沖平倉與實物交收認定標準沒有闡釋清楚，缺乏明確區(qū)分的認定標準。

第三，集中化交易方式沒有加以定義，但現(xiàn)行立法沒有對“集中交易方式”、“國務院期貨監(jiān)管機構規(guī)定其他交易方式”做出解釋，監(jiān)管執(zhí)法和司法實踐也沒有對此作出明確闡釋或認定的標準。

第四，交易場所。交易場所是區(qū)分期貨交易與其他非期貨交易，如遠期交易、證券交易、柜臺衍生交易的一個重要因素。2012年《期貨交易管理條例》關于期貨交易的定義中，規(guī)定了集中交易或規(guī)定，期貨交易必須在期貨交易所和期貨監(jiān)管機構批準的交易場所進行交易，但它并沒有交易所和其他交易場所加以定義或做出解釋，沒有一個明確的認定交易所或其他交易場所的判斷標準。這就無法為區(qū)分合法交易所或交易場所交易期貨交易、合法柜臺衍生交易與非法變相期貨交易之間提供一個明確判斷標準。

第五，從當前發(fā)展趨勢來看，遠期、期貨、證券、場內與場外市場立法和監(jiān)管的碎片化現(xiàn)象隨著我國金融市場的發(fā)展在不斷惡化，新近推出的證券公司金融衍生柜臺市場和2011年開展的各種交易所的清理整頓都是最好的例證。

三、政策建議

基于上文的分析，政策建議如下。

（一）期貨交易的定義

立法上關于期貨交易的定義實際上是兩個概念的定義，一是期貨合約的定義，二是期貨市場的定義；三是關于商品的定義。期貨交易的定義可以通過這三個概念的定義加以明確，無需單獨對期貨交易下定義。

我國將來期貨立法可以對這三個概念加以定義,不再單獨對期貨交易下定義。期貨合約的定義除應期貨將來債務、價值性的特征、合約標準化和合約與期貨市場關系闡述清楚，更重要的應該將區(qū)分期貨合約與遠期合約之間最重要的一個特征，通常也是認定交易目的（是投機或避險），還是真實進行商品買賣的特征，即是否可以對沖平倉作為期貨合約構成要件。目前《期貨交易管理暫行條例》的定義遺漏了這一重要特征，可以將其修改為：“期貨合約，是指根據(jù)期貨交易所或期貨交易市場統(tǒng)一規(guī)定的、規(guī)定在將來某一特定時間和地點交割一定數(shù)量商品并允許在合約到期時按照期貨市場交易規(guī)則或慣例通過對沖平倉和結算差價方式取代實際交付的標準化合約?！?/p>

對于期貨市場的定義，則可借鑒新加坡的立法 ，②將期貨市場定義為：“期貨市場是指能夠接受多邊買賣期貨合約的報價并按照事先確定的程序和交易規(guī)則自動對報價進行撮合和匹配的場所或設施（包括電子交易設施）。但不包括下列設施或場所：（1）只為一個人使用的進行買賣報價或接受買賣報價；（2）當事方能夠對合約重要條款（除價格外）進行談判，合約重要條款（除價格外）不是由該場所或設施事先根據(jù)交易規(guī)則或慣例擬定好的?！?/p>

對于“商品”，則可定義為，“是指任何可以作為期貨合約標的物的資產、比率（包括利率和匯率）、權利與權益?！?/p>

（二）立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區(qū)分的解決方案

立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區(qū)分有如下解決方案。

1.對于期貨交易與遠期交易、場外期貨交易及變相期貨交易的認定

立法上可以授權期貨監(jiān)管機構可以將某些商品合約交易納入到期貨交易的范疇或排除在外。如可以在期貨合約的定義后緊接著規(guī)定加一個限定條款，規(guī)定：“期貨監(jiān)管機構可以通過規(guī)定解釋性的規(guī)定，將符合上一款規(guī)定的合約排除，或將不在上款規(guī)定范疇內的合約認定為本法意義上的期貨合約?！?/p>

這樣就可以為實際監(jiān)管執(zhí)法中，期貨監(jiān)管機構可以在期貨交易的認定上，重實質，輕形式，在期貨交易與遠期交易區(qū)分與變相期貨交易識別的認定標準上，采取功能意義上與形式意義上的相結合的認定標準。即除審查合約是否具備標準化和場內交易外在特征外，還可以結合當事人的身份、地位分析當事人交易目的，以此作出更為準確的認定。

就目的認定而言，可借鑒國外普遍采用以下的目的測試標準：①當事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有實際需要對沖的風險；③合約約定是否具有交付或接受交付的意圖。

2.證券與期貨交易的區(qū)分

在證券與期貨的區(qū)分上，可以有兩種選擇：一是如果是將來允許證券交易所與期貨交易所交叉上市證券期貨產品，則可以《證券法》第2條第3款后增加一款，即在“證券衍生品發(fā)行、交易的管理辦法，由國務院依照本法原則的規(guī)定”增加一款，規(guī)定：“不包括在期貨市場上市的期貨合約”。二是如果仍然沿襲目前市場分開、立法分開與分別監(jiān)管的體制，則可以在《證券法》第2條第3款后增加一款規(guī)定：“上款規(guī)定的證券衍生品，不包括期貨合約”。

3.監(jiān)管協(xié)調機制的建立與健全

在監(jiān)管執(zhí)法協(xié)調機制建立健全上，可在2011年清理整頓基礎上讓期貨監(jiān)管機構作為牽頭方，建立健全協(xié)調機制，建立和完善明晰期貨交易、遠期交易、證券交易、場內交易與場外交易的認定標準，建立健全協(xié)調監(jiān)管機制。

（三）期貨交易的法律規(guī)范

期貨交易與遠期交易、證券交易、場內與場外的區(qū)分本質上要解決它們之間法律適用與監(jiān)管協(xié)調的問題，在這方面，應堅持一個基本原則，即功能相同的產品也應該在法律適用和監(jiān)管上采取統(tǒng)一標準，這樣才能消除監(jiān)管套利。

1.明確期貨交易或場內交易優(yōu)先原則

在現(xiàn)有體制下，在法律適用與監(jiān)管上，明確期貨交易或場內交易優(yōu)先原則。①期貨交易、遠期交易與證券交易發(fā)生重疊與交叉時期貨交易優(yōu)先。所謂期貨交易優(yōu)先，就是該交易應優(yōu)先作為期貨交易來監(jiān)管。②場內與場外發(fā)生交叉和重疊時，場內交易優(yōu)先。場內交易優(yōu)先是指凡適合場內交易的適格衍生品，應要求必須進場交易，不能在場外進行。在場外與場內衍生品區(qū)分及管轄劃分上，可以采取凡是適合場內交易的足夠標準化和具有足夠流動性（主要依據(jù)交易量、價格發(fā)現(xiàn)功能）的適格衍生品（無論是期貨，還是互換等柜臺衍生產品）都必須在組織化交易平臺，所有組織化交易平臺都應納入統(tǒng)一立法和統(tǒng)一監(jiān)管的體制下。

2.明確交易所或其他負責場內交易執(zhí)行的交易設施的概念與外延

明確交易所或其他負責場內交易執(zhí)行的交易設施的概念與外延，逐步實現(xiàn)組織化交易平臺法律與監(jiān)管上協(xié)調統(tǒng)一，開放組織化交易平臺在產品上交叉上市，活躍市場競爭，推動金融創(chuàng)新。

3. 建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管

從長遠來看，建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管，確保其協(xié)調統(tǒng)一才是最有效解決期貨交易、遠期交易、證券交易、場內與場外交易之間因監(jiān)管差異所導致各種監(jiān)管套利問題，無論我國今后是選擇美國模式，還是選擇新加坡或澳大利亞模式，期貨立法、金融衍生立法、商品交易立法、證券立法都必須有整體構思、整體設計，在監(jiān)管執(zhí)法上應該完善的運轉高效的協(xié)調機制。

注釋：

①筆者找到上海一個法院2010年審結有關非法黃金期貨交易的案件。在這個案件中，法院適用了2007年《期貨交易管理條例》89條關于變相期貨交易的規(guī)定，認定被告從相期貨交易，構成非法經營罪。本案歷時兩年，在2009年經過兩審后，發(fā)揮重審，重審經理兩審終結。在認定變相期貨交易商，法院不僅審查交易法律與技術特征，而且審查交易的目的，是為了從市場價格波動中獲得風險利潤，還是為了獲得黃金實物所有權。在本案審理過程中，也有人認為，《期貨交易管理條例》89條規(guī)定變相期貨的認定權屬于監(jiān)管機構，而上海法院認為，《憲法》第126條固定，人民法院依法獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，案件定性是一個法律適用的過程，是審判權的重要內容，要求行政主管部門對個別案件的定性意見作為定案前提的做法違背了上述憲法原則。案件的主審法院還提出，認定變相交易不但要審查交易行為特征是否符合《期貨交易管理條例》規(guī)定的變相期貨交易的行為特征，還要綜合全案證據(jù)及事實，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風險利潤。如果交易的合約到期應當被依法、全面、適當履行，當事人不能擅自變更或解除，并且交易不具備變相期貨交易的特征或特征不明顯的，則是現(xiàn)貨交易。（于書生：“非法境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認定”，《人民司法》2011年8期，19頁。）不過值得注意的是，上述案件只是個案，并不能反映大多數(shù)法院的立場。實際上，一些法院在適用2007年《期貨交易管理條例》有關變相期貨交易的規(guī)定時，就堅持認為，對于是否屬于變相期貨交易的認定，只有證監(jiān)會才有此權力，法院無權或也無能力作出認定。2006年，浙江嘉興市大江南絲綢有限公司作為原告中國繭絲綢交易市場和嘉興中國繭絲綢市場交易結算有限責任公司，指控其非法組織蠶絲變相期貨交易，并通過串通交易、操縱交易價格等行為侵占客戶保證金。在相關爭議中，法院拒絕涉案交易是否是變相期貨交易作出司法認定，理由是“認定變相期貨須經中國證監(jiān)會調查”。大江南公司提出，2005年2月期間，原告持有2005年3月干繭合約420手，經結算公司撮合，與某會員協(xié)議平倉200手，之后原告實際交割了241手，但被告――交易市場按其自行制定的有關規(guī)則，在原告未違約情況下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了違約罰金796.5萬元和11.9萬元。2005年11月，被告串通個別會員無交易保證金下達成交指令并成交合約，被告突然多次違規(guī)變更交易規(guī)則，將交易保證金比例從5%提高到20%至40%，并據(jù)此將原告的在手合約全部強行平倉，將原告的交易保證金全部扣收，導致原告巨額經濟損失。原告經調查后發(fā)現(xiàn)，被告結算公司只有對企業(yè)間現(xiàn)貨交易進行結算和擔保的經營資格，沒有期貨交易結算資格。被告違反了我國《期貨交易管理條例》的禁止性規(guī)定和現(xiàn)行的《大宗商品電子交易規(guī)范》，已造成對原告的民事侵權。

②新加坡《證券與期貨法》將期貨交易所定義為“期貨交易所”“是指實質獲得批準的從事期貨市場運營的交易所?！逼谪浭袌?，附表第一部分的定義：“在本法中，‘期貨市場’是指一個地方或設施（無論是電子或其他）通過它采取集中化方式經常性的發(fā)出要約或邀請出售、購買或交易期貨合約， 該要約邀請是故意或可合理預見到，無論是直接或間接，被接受，或會收到受邀請方出售或購買期貨合約的要約（無論是否通過該場所或設施或其他渠道）。本法意義上的“期貨市場”不包括：（a）只為一個人使用的（i）經常性發(fā)出買賣或交易期貨合約的要約或邀請的；或（ii）經常性接受買賣或交易期貨合約的要約的。（b）能夠讓人們對實質性談判條款（除價格外）進行談判，并達成交易的場所或設施，期貨合約重大條款（除價格外）是任意性，不是由該場所或設施事先根據(jù)規(guī)則或慣例擬定好的。

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