導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律責(zé)任，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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[摘要]依法治國和以德治國是我們國家實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)目標(biāo)的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文全面論述了審計法律責(zé)任確定的標(biāo)準(zhǔn)、審計法律責(zé)任的歸責(zé)與免責(zé)條件、審計法律責(zé)任的實現(xiàn)方式等問題。

依法治國和以德治國是我們國家實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)目標(biāo)的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文擬就我國審計法律責(zé)任的確定問題進行初步探討。

一、審計法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

審計法律責(zé)任的確定應(yīng)包括審計者（審計機關(guān)、審計團體及其審計人員）、被審計者（被審計單位或個人）、委派者（財產(chǎn)所有者，即授權(quán)者）的審計法律責(zé)任的確定。根據(jù)不同的審計關(guān)系人的行為和行為性質(zhì)，適用于確定審計法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)也有不同的分類。

1、公法責(zé)任和私法責(zé)任

公法責(zé)任主要是指行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任和違憲責(zé)任。私法責(zé)任主要是指民事責(zé)任。西方國家審計法律責(zé)任主要追究民事責(zé)任，很少追究刑事責(zé)任或行政責(zé)任。我國審訂責(zé)任則主要追究行政責(zé)任，而很少追究民事責(zé)任。

私法責(zé)任中的民事責(zé)任是指公民或法人因違約、違反民商法或者因法律規(guī)定的其他事由而依法承擔(dān)的不利后果，如賠償受害者的經(jīng)濟損失等。公法責(zé)任中的行政責(zé)任是指公民或法人因違反行政法規(guī)定的事由而應(yīng)承擔(dān)的不利后果，它主要包括行政機關(guān)及其工作人員的行政責(zé)任及行政相關(guān)人的行政責(zé)任，如被審計單位非法排污行為的責(zé)任，既有損害賠償（屬民事責(zé)任），又有行政處罰。刑事責(zé)任是指公民或法人因違反刑事法律而應(yīng)承擔(dān)的不利后果。如被審計單位串聯(lián)作弊、貪污受賄等情節(jié)嚴重者，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。國家賠償責(zé)任是指國家機關(guān)在行使權(quán)力時，由于國家機關(guān)及其工作人員不當(dāng)作為或不作為所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。如審計機關(guān)及其工作人員對被審計單位虛假利潤不予披露（不作為），誘導(dǎo)投資者作出錯誤決策并產(chǎn)生嚴重后果的，審計機關(guān)應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。違憲責(zé)任是指有關(guān)國家機關(guān)制定的某種規(guī)范性法律文件或者國家機關(guān)作出的具體行政行為與憲法精神相違背或者相抵觸，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。如我國憲法規(guī)定對國務(wù)院及其地方各級政府實行審計監(jiān)督制度，有個別行政文件卻沒有規(guī)定各級政府和國有企業(yè)必須自覺接受審計監(jiān)督，這就是一種違憲行為，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違憲責(zé)任。

2、過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任

根據(jù)審計者、被審計者和委托者的主觀過錯在法律責(zé)任中的不同地位，可以把審計責(zé)任分為過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任。過錯責(zé)任是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責(zé)任。它是根據(jù)“無過錯，即無責(zé)任”的原則認定的一種法律責(zé)任?，F(xiàn)代法十分關(guān)心能夠保障權(quán)利主體權(quán)利平等與自由，由此引出在承擔(dān)責(zé)任時必須以行為人有過錯為前提條件。所以，過錯責(zé)任與權(quán)利平等有密切關(guān)系與影響。無過錯責(zé)任是指不以主觀過錯的存在為必要條件而認定的責(zé)任。在現(xiàn)代社會，無過錯的合法行為，同樣可以產(chǎn)生損害。如審計者在審計過程中盡管嚴格按照審計程序和審計原則辦事，卻仍然難以避免審計風(fēng)險而出現(xiàn)失誤，這就是一種無過錯行為但卻要承擔(dān)的無過錯責(zé)任。一般來說，無過錯責(zé)任不適用于刑法。公平責(zé)任是指法律無明文規(guī)定適用無過錯責(zé)任，但適用過錯責(zé)任又顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提并由當(dāng)事人合理分擔(dān)的一種特殊的責(zé)任。這是19世紀后期出現(xiàn)的一種特殊性的法律責(zé)任。它與無過錯責(zé)任一樣，不以行為人的主觀過錯為責(zé)任人承擔(dān)的前提。但與過錯責(zé)任不同，它的適用范圍僅限于法律無明確規(guī)定要適用無過錯責(zé)任；如果適用過錯責(zé)任又顯失公平或違反公平合理原則的情況。如投資者因財務(wù)報表的誘導(dǎo)而決策失誤，將會計師事務(wù)所告上法庭，中途又撤訴，而后兩家協(xié)商解決。會計師事務(wù)所賠償受害者一定經(jīng)濟損失，受害者也承擔(dān)一部分經(jīng)濟損失，這就體現(xiàn)了公平責(zé)任原則。

3、職務(wù)責(zé)任和個人責(zé)任

職務(wù)責(zé)任是指行為主體以職務(wù)的身份或名義從事行政活動時違法所引起的法律責(zé)任，它是由該行為主體所屬的組織來承擔(dān)責(zé)任的。如審計機關(guān)工作人員在行使審計監(jiān)督權(quán)時凍結(jié)被審計單位銀行賬產(chǎn)造成經(jīng)濟損失，被審計單位不服而行政訴訟勝訴，導(dǎo)致審計機關(guān)賠償其經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)認定是一種公務(wù)行為而承擔(dān)職務(wù)責(zé)任。個人責(zé)任是指行為主體以個人的身份或名義從事活動時違法所引起的法律責(zé)任，它是由該行為個人來承擔(dān)責(zé)任的。如審計人員以個人名義為被審計單位從事偷稅避稅活動的行為，就要承擔(dān)個人責(zé)任。

4.財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任

財產(chǎn)責(zé)任是指以侵害財產(chǎn)為前提條件所承擔(dān)的法律責(zé)任，如民法中的賠償損失、返還原物；行政法中的罰款；刑法中的罰金、沒收非法收入和非法財產(chǎn)等。非財產(chǎn)責(zé)任是指不以侵害財產(chǎn)為前提條件而是以人身、行為、人格等為前提條件承擔(dān)的法律責(zé)任，如拘留、徒刑是以人身傷害為責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容的；修理、重作是以行為為責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容的；訓(xùn)戒是以人格為責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容的。

另外，根據(jù)審計者、被審計者和委托者責(zé)任的承擔(dān)程度為標(biāo)準(zhǔn)，可分為有限責(zé)任和無限責(zé)任；嚴格責(zé)任、較嚴格責(zé)任和非嚴格責(zé)任；單一責(zé)任和連帶責(zé)任；共同責(zé)任和混合責(zé)任等。

我國對CPA及事務(wù)所的審計法律責(zé)任包括有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任而以行政責(zé)任為主。借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗和我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國審計責(zé)任應(yīng)由現(xiàn)在的以行政責(zé)任為主過渡到將來的以民事責(zé)任為主，并相應(yīng)明確其歸責(zé)和免責(zé)的界限。

二、審計法律責(zé)任的歸責(zé)和免責(zé)

（一）審計法律責(zé)任的歸責(zé)及其條件

對法律責(zé)任的歸結(jié)稱歸責(zé)，它是指對違法行為所引起的法律責(zé)任進行判斷、確認、追究以及免除的活動。審計法律責(zé)任的歸責(zé)其一個重要內(nèi)容是確定歸責(zé)的原則。審計法律責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)包括責(zé)任法定原則、因果聯(lián)系原則、責(zé)任相稱原則和責(zé)任自負原則。

1、責(zé)任法定原則。其主要涵義包括：（1）違法行為發(fā)生后應(yīng)當(dāng)按照法律事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責(zé)任。作為一種否定性法律后果，它應(yīng)由法律規(guī)范明確規(guī)定，這是法律可預(yù)測性的必然要求。如《審計法》、《會計法》、《公司法》等法律法規(guī)中“法律責(zé)任”條款等。（2）排除無法律依據(jù)的責(zé)任，即“責(zé)任擅斷”和“非法責(zé)罰”。即國家的任何歸責(zé)主體都無權(quán)向一個責(zé)任主體追究法律規(guī)定以外的責(zé)任。任何法律主體都有權(quán)拒絕承擔(dān)法律明文規(guī)定以外的責(zé)任。刑事責(zé)任還有“罪行法定主義”和“法無明文不為罪”的法律條款。（3）在一般情況下，要排除對行為人有害的既往追溯。國家不能以今天的法律來要求人們昨天的行為。這主要表現(xiàn)在刑法上的不溯及既往原則。

2.因果聯(lián)系原則。其主要涵義包括：（1）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)首先確認行為與危害或損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。如傷害動作與被害人的傷勢狀況之間是否存在因果聯(lián)系；貪污受賄與國家財產(chǎn)損失之間的因果聯(lián)系等，這是認定法律責(zé)任的重要事實依據(jù)。（2）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯(lián)系。這是確定行為人有責(zé)任與無責(zé)任的重要條件之一。如沒有主觀上的過錯而導(dǎo)致他人對自己財產(chǎn)失去控制或損失，就不能認定為犯罪行為。（3）在認定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)區(qū)分因果聯(lián)系的必然性與偶然性、直接性與間接性。如果存在一因多果或一果多因的情況，應(yīng)該具體情況具體分析，區(qū)分主次，分別對待。如財務(wù)報表的虛假信息與股市行情上漲等多種因素，促使投資者決策失誤造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)該考慮一果多困的因果聯(lián)系問題。

3、責(zé)任相稱原則。其主要涵義包括：（1）法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為性質(zhì)相適應(yīng)。如貪污受賄的違法行為與貪污受賄的法律責(zé)任的性質(zhì)要相適應(yīng)。只有確定違法行為的性質(zhì)，才能確定法律責(zé)任的性質(zhì)。民事責(zé)任與刑事責(zé)任的性質(zhì)不同，就不能用刑事責(zé)任的方式去追究民事違法行為。當(dāng)然，情節(jié)特別惡劣并觸犯刑律的，也要追究其刑事責(zé)任。如1998年7月1日，上?；浐Ｆ髽I(yè)發(fā)展股份有限公司披露虛假資產(chǎn)置換公告，并在1998年中期報告中列示相關(guān)的收益。上海會計師事務(wù)所對粵海發(fā)展1998年中期報告出具無保留意見的審計報告。2000年上海會計師事務(wù)所被處以警告，沒收非法所得10萬元，罰款10萬元；并對簽字會計師各罰款3萬元。雖然沒有賠償投資者的投資損失，但追究該所的行政責(zé)任和民事責(zé)任，也是相當(dāng)嚴厲的。如果追究簽字會計師的刑事責(zé)任，就顯失公平合理原則。（2）法律責(zé)任的輕重和種類應(yīng)當(dāng)與違法行為的危害程度或損害種類相適應(yīng)，與行為人主觀惡性程度相適應(yīng)。如在刑事領(lǐng)域中，除考慮犯罪構(gòu)成外，還要考慮自首、未遂、中止、主犯和從犯等情節(jié)。在民事領(lǐng)域中，還要適當(dāng)考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出等因素。（3）法律責(zé)任的輕重和種類應(yīng)當(dāng)與行為人主觀惡性相適應(yīng)。即所謂“罰當(dāng)其罪”、“罪責(zé)均衡”、“賠償不超額”原則，否則，不僅達不到恢復(fù)法律秩序和伸張正義的目的，還可能造成新的不公正事件。在責(zé)任相稱原則中還應(yīng)注意責(zé)任的社會效益和生態(tài)效益，必要時以立法和司法手段適當(dāng)加重違約、侵權(quán)者的法律責(zé)任，以提高其違法、侵權(quán)成本，從而抑制違法亂紀行為的發(fā)生。

4、責(zé)任自負原則。其主要涵義包括：（1）違法行為人應(yīng)該對自己的違法行為負責(zé)。（2）不能讓沒有違法行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，即反對株連或變相株連。（3）要保證責(zé)任人受到法律追究，無責(zé)任人受到法律保護，即不枉不縱，公平合理。責(zé)任自負原則是現(xiàn)代法的一般原則，體現(xiàn)了現(xiàn)代法的進步。當(dāng)然，在某種特殊情況下，為了維護法律尊嚴和財產(chǎn)的安全完整，也產(chǎn)生責(zé)任轉(zhuǎn)承問題。如上級對下級的行為承擔(dān)替代責(zé)任等。

（二）審計法律責(zé)任的免責(zé)及其條件

免責(zé)條件是指對于行為人免除法律責(zé)任的必備條件。免責(zé)條件在不同的法律上有不同的規(guī)定。一般來說，私法責(zé)任與公法責(zé)任有所不同。私法上的免責(zé)條件充分體現(xiàn)功利性，即功利主義。私法的免責(zé)條件有兩種：即法定免責(zé)條件和意定免責(zé)條件。私法上的法定免責(zé)條件主要是指由于“不可抗力”造成的影響，如天災(zāi)人禍、戰(zhàn)爭動亂等。私法上的意定免責(zé)條件主要包括：（1）權(quán)利主張超過時效。即權(quán)利方當(dāng)事人不行使其追償權(quán)利，經(jīng)過一定法定期限，責(zé)任人被免除責(zé)任。（2）有效補救。即責(zé)任人或者其他人在國家機關(guān)追究責(zé)任之前，對于行為所引起的損害采取有效補救措施，受害人愿意放棄追究責(zé)任時，可以免責(zé)。（3）自愿協(xié)議。即基于雙方當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意，可以免責(zé)。公法責(zé)任由國家專門機關(guān)負責(zé)認定和追究，不允許雙方當(dāng)事人協(xié)商“私了”。其免責(zé)條件除不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險外，還有如下條件：（1）超過時效。即違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后，不再承擔(dān)法律責(zé)任。（2）自首或立功。對于違法行為發(fā)生后有立功、自首表現(xiàn)的，可以免除其全部責(zé)任或部分責(zé)任。如減刑、緩刑或免于。（3）當(dāng)事人不。如行政賠償、涉及家庭關(guān)系等刑事案件，法律責(zé)任的承擔(dān)與否取決于當(dāng)事人的行為。大多數(shù)情況下，公法責(zé)任的免責(zé)條件的認定是由法律規(guī)定或特定機關(guān)認定的。如對立功人員的刑事免責(zé)，是由法律規(guī)定并由法院裁決認定的。

三、審計法律責(zé)任的實現(xiàn)方式

審計法律責(zé)任的實現(xiàn)方式是指承擔(dān)或追究審計法律責(zé)任的具體形式，如刑事處理、行政罰款、賠償損失等。任何法律責(zé)任都帶有國家的強制性，審計法律責(zé)任也不例外。其具體表現(xiàn)：第

一、法律責(zé)任是國家法律法令的組成部分；第

二、法律責(zé)任是由國家機關(guān)認定和追究的，以國家強制力保證法律責(zé)任的確認或解除；第

三、即使由當(dāng)事人自行處理的法律責(zé)任，也是由國家強制力作保證的，即一旦權(quán)利人申請法院強制執(zhí)行時，該法律責(zé)任就帶有強制性。

制裁是指以法律的道義性為基礎(chǔ)，通過國家強制力對責(zé)任主體實施的人身、精神以及財產(chǎn)方面的懲罰為內(nèi)容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種，其中以刑事制裁最為嚴重。民事制裁通常是支付違約金，它對于責(zé)任人具有懲罰意義。行政制裁主要包括行政處罰、行政處分。刑事制裁具體分管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑以及若干附加刑，它是最嚴厲的法律制裁。

補償是指以法律的功利性為基礎(chǔ)，通過當(dāng)事人要求或者國家強制力保證，要求責(zé)任主體以作為或不作為形式承擔(dān)彌補或賠償?shù)呢?zé)任方式。主要包括民事補償、行政補償和司法補償。行政補償又稱行政賠償；司法補償也稱司法賠償，行政賠償和司法賠償合稱為國家賠償。

強制是指當(dāng)責(zé)任主體不履行義務(wù)時，以法律上的強制性為基礎(chǔ)，通過國家強制措施，迫使責(zé)任主體履行義務(wù)的法律責(zé)任方式。強制包括對人身的強制，如強制治療、強制戒毒、拘留；對財產(chǎn)的強制，如強制劃撥、強制扣繳、和強制拍賣等。

制裁、強制屬于道義性的，補償則屬于功利性的。

制裁責(zé)任與補償責(zé)任是不同的。其又還有如下區(qū)別：1、實現(xiàn)裁體不同。補償以財產(chǎn)為主，制裁以人身為主。補償責(zé)任的載體有三種：財產(chǎn)、行為和精神，其中大量使用的載體是財產(chǎn)。行為載體實際上也是以財產(chǎn)為條件的。精神載體也一樣，開始是公開賠禮道歉、恢復(fù)名譽和昭雪等精神慰藉，后來采取金錢賠償，有時賠償金高達數(shù)十萬元，帶有一定的懲罰性質(zhì)，但它不屬于制裁范疇。制裁責(zé)任的載體主要是人身，它包括肉體、自由、名譽甚至生命等，雖然也有財產(chǎn)形式的制裁，但主要是人身的制裁，如監(jiān)禁、限制自由、判刑等。

2、與責(zé)任人精神的關(guān)系不同。補償責(zé)任主要通過賠償、返還（退賠）、恢復(fù)（修復(fù)）、抑止、精神慰藉等手段來實現(xiàn)，一般不涉及責(zé)任人的精神。雖然客觀上會給責(zé)任人帶來精神壓力，但這不是補償?shù)哪康?。制裁?zé)任是指國家使用強制手段對責(zé)任人的人身（本身涉及精神）、財產(chǎn)利益所施加的痛苦和損失（法律在主觀上有意識地要造成責(zé)任人精神上的痛苦）。這是制裁與預(yù)防雙重目的實現(xiàn)的基礎(chǔ)和條件。

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一、被審計單位的法律責(zé)任

在《審計法》第六章第四十九至五十四條明確規(guī)定了被審計單位的法律責(zé)任：

1、被審計單位違反審計法的規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關(guān)的資料的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關(guān)責(zé)令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，按照下列規(guī)定追究責(zé)任：

（一）對被審計單位處以5萬元以下的罰款；

（二）對被審計單位負有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，審計機關(guān)認為應(yīng)當(dāng)給予行政處分或者紀律處分的，向有關(guān)部門、單位提出給予行政處分或者紀律處分的建議；

（三）構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依照規(guī)定追究責(zé)任后，被審計單位仍須接受審計機關(guān)的審計監(jiān)督。

2、審計機關(guān)發(fā)現(xiàn)被審計單位轉(zhuǎn)移、隱匿、篡改、毀棄會計憑證、會計賬簿、會計報表以及其他與財政收支或者財務(wù)收支有關(guān)的資料的，有權(quán)予以制止，責(zé)令交出、改正或者采取措施予以補救；要時，經(jīng)審計機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，有權(quán)暫時封存被審計單位與違反國家規(guī)定的財政收支或者財務(wù)收支有關(guān)的賬冊資料。

3、審計機關(guān)發(fā)現(xiàn)被審計單位轉(zhuǎn)移、隱匿違法取得的資產(chǎn)的，有權(quán)予以制止，或者提請人民政府或者有關(guān)主管部門予以制止，或者依法申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。

4、對本級各部門（含直屬單位）和下級政府違反預(yù)算的行為或者其他違反國家規(guī)定的財政收支行為，審計機關(guān)在法定的職權(quán)范圍內(nèi)，區(qū)別情況對違法取得的資產(chǎn)按照以下規(guī)定處理：

（一）責(zé)令限期繳納、上繳應(yīng)當(dāng)繳納或者上繳的財政收入；

（二）責(zé)令限期退還被侵占的國有資產(chǎn)；

（三）責(zé)令限期退還違法所得；

（四）責(zé)令沖轉(zhuǎn)或者調(diào)整有關(guān)會計賬目；

（五）采取其他糾正措施。

5、對被審計單位違反國家規(guī)定的財務(wù)收支行為，由審計機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)責(zé)令改正，給予警告，通報批評，依規(guī)定對違法取得的資產(chǎn)作出處理；有違法所得的，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以5萬元以下的罰款。對被審計單位負有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，審計機關(guān)認為應(yīng)當(dāng)給予行政處分或者紀律處分的，向有關(guān)部門、單位提出給予行政處分或者紀律處分的建議。同時，法律、行政法規(guī)對被審計單位違反國家規(guī)定的財務(wù)收支行為另有處理、處罰規(guī)定的，從其規(guī)定。

6、審計機關(guān)提出的對被審計單位處理、處罰的建議或者對被審計單位負有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分或者紀律處分的建議，有關(guān)部門、單位應(yīng)當(dāng)依法及時作出決定，并將結(jié)果書面通知審計機關(guān)。

二、審計人員的法律責(zé)任

根據(jù)《審計法》第五十五條規(guī)定，審計人員、、，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。對審計人員違法、違紀取得的財物，依法予以追繳、沒收或者責(zé)令退賠。

，是指違反法律規(guī)定或者超越法定權(quán)限行使職權(quán)。可表現(xiàn)為兩個方面：一是行使職權(quán)違反法律規(guī)定。如審計機關(guān)可以向政府有關(guān)部門通報或者向社會公布審計結(jié)果，在通報或者公布審計結(jié)果，應(yīng)當(dāng)依法保守國家秘密和被審計單位的商業(yè)秘密，遵守國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，如果審計人員在公布審計結(jié)果時，沒有依法保守國家秘密和被審計單位的商業(yè)秘密，就是。二是行使職權(quán)超越相關(guān)規(guī)定。它是指審計人員在審計過程中，行使職權(quán)超出了《審計法》及其相關(guān)法規(guī)規(guī)定的職權(quán)范圍，如對被審計單位進行審計評價時對非評價審計事項進行評價，超越了審計署“審計機關(guān)審計事項評價準(zhǔn)則”范圍，就屬于越權(quán)行為。

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關(guān)鍵詞：航班 延誤 法律責(zé)任

一、延誤的涵義

目前，關(guān)于航班延誤特別是延誤的界定，法律界存在一定的分歧。關(guān)于"延誤"的涵義的最權(quán)威界定來自于《華沙公約》第19條，延誤就是飛機不準(zhǔn)時到達目的地，而據(jù)以認定延誤的標(biāo)準(zhǔn)是旅客離開航空器的時間。

導(dǎo)致航班延誤的原因有很多，比如說天氣原因、空中交通管制原因、機場保障原因、旅客自身原因、航空公司原因等等。①基于引起航班延誤的情況的復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)把延誤分成合理延誤和不合理延誤兩種情形，在各自的情形所承擔(dān)的法律責(zé)任也會有所不同。那么，如何判斷合理延誤和不合理延誤的標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾點：首先，合理延誤和不合理延誤所發(fā)生的時間段是相同的，即二者都是發(fā)生在"航空運輸中"；其次，從時間上看承運人完成該運輸所花費的時間是否是合同約定的時間，在無約定時間的情況下，要看其所花費的時間是否超過一般情況下完成該運輸所需要的合理時間。再次，承運人或者其受雇人、人已經(jīng)采取了一切必要措施以避免損失的發(fā)生，或者不可能采取此種措施。最后，延誤是否是由于不可抗力造成的。如果是不可抗力造成的，就屬于合理延誤，否則，就屬于不合理延誤。

二、航班延誤的法律責(zé)任

航班延誤的法律責(zé)任經(jīng)歷著一場緩慢的變革，在歸責(zé)原則上可得以體現(xiàn)，在1929 年《華沙公約》第一次以國際條約的形式確定了航空運輸延誤的法律責(zé)任，也是航空運輸延誤的法律責(zé)任的基本框架，此后公約雖幾經(jīng)修補，但對延誤的法律責(zé)任的規(guī)定大同小異。1929 年的《華沙公約》和1955 年《海牙議定書》對延誤實行推定過錯責(zé)任制度，1971年《危地馬拉議定書》實行過錯責(zé)任制，1999 年的《蒙特利爾公約》又返回了原來的推定過錯責(zé)任制。②

航班延誤的核心問題即責(zé)任承擔(dān)問題，筆者認為應(yīng)當(dāng)從合理延誤和不合理延誤兩個方面進行分析。

首先，在合理延誤的情形下，根據(jù)相關(guān)國際條約的規(guī)定，合理延誤給旅客、行李或者貨物造成的實際經(jīng)濟損失，承運人只要采取了一切必要措施或者根本就不可能采取此種措施的，就不承擔(dān)責(zé)任，這是國際上的一般通行的做法。這一免責(zé)條款限制了航空公司的責(zé)任范圍，不過航空公司并不等于因此免除其對旅客的告知義務(wù)和補救義務(wù)。因為在合理延誤情形下，承運人和旅客及托運人之間是一種合同關(guān)系，承運人應(yīng)當(dāng)履行必要的告知義務(wù)，為延誤的旅客安排住宿、提供膳食，以及交通、通信條件，或者為旅客安排其他航空公司的航班等；對托運的貨物和行李，也有妥善保管的義務(wù)。同時，在合理延誤的情況下，承運人對給旅客、行李或者貨物造成的實際經(jīng)濟損失不承擔(dān)賠償則沒有解除，他仍有義務(wù)做好合理延誤情形下的對旅客、行李或者貨物的服務(wù)工作。因此，即使在合理延誤的情形下，承運人未盡勤勉謹慎之義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。目前，更好地保護消費者的利益已成為現(xiàn)代航空運輸法的發(fā)展趨向。

在不合理延誤的情形下，承運人應(yīng)當(dāng)賠償因此給旅客或托運人造成的實際經(jīng)濟損失。具體的賠償應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：一是旅客在等待另一航班過程所支付的費用；二是旅客的單一客運合同，即是聯(lián)程客票的下一航段的損失；三是旅客購買另一承運人機票而額外支出的損失；四是在托運的行李或者貨物被運往行李票或航空貨運單所載的目的地方向以外的地方，或者托運的行李或貨物被超程運輸，承運人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。③對于間接損失是否賠償?shù)膯栴}，有人認為不應(yīng)當(dāng)賠償，筆者認為根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，旅客、托運人或收貨人因不合理延誤而喪失的本合同正常履行所應(yīng)產(chǎn)生的預(yù)期收益應(yīng)當(dāng)予以賠償。我國航空法對此沒有明確規(guī)定， 留待司法實踐中加以解決。

另外，根據(jù)華沙體制中航空運輸延誤賠償責(zé)任限額制的規(guī)定，延誤造成損失的賠償是有限額的。對于限額的主張，除非有法定的理由，或者有當(dāng)事人的特別約定，否則，法律不予支持。1999 年《蒙特利爾公約》第22 條規(guī)定，在人員運輸中因延誤造成損失的，承運人對每名旅客的責(zé)任以4150 特別提款權(quán)為限；在貨物運輸中造成延誤的，承運人的責(zé)任以每公斤17 特別提款權(quán)為限。我國《民用航空法》第 128條規(guī)定由民航總局制定航班延誤情形下的承運人責(zé)任限額制度，但是目前為止這一規(guī)章仍未出臺，這給司法實踐的運用帶來了困難。

三、我國航班延誤立法和實踐的相關(guān)評述

我國是《華沙公約》的成員國，也在《蒙特利爾公約》上簽字，從一定意義上說，我國1995年修訂的《民用航空法》和1996年修訂的《中國民用航空旅客、行李國內(nèi)運輸規(guī)則》都體現(xiàn)了國際上的部分立法成果。在我國航班延誤的法律體制下，主要存在國際航班延誤和國內(nèi)航班延誤兩個方面。國際航班延誤的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用我國參加的國際條約的規(guī)定；而國內(nèi)航班延誤的法律責(zé)任，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，則應(yīng)適用于《民用航空法》和《運輸規(guī)則》。

在航班延誤的責(zé)任承擔(dān)方面，我國法律明確規(guī)定承運人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，并制定了國際航班的賠償限額（國內(nèi)航班的限額尚未出臺），基本上沿襲了《華沙公約》的立法體例，但仍未反映《蒙特利爾公約》對延誤問題單獨設(shè)置責(zé)任限額的新發(fā)展。在承運人所應(yīng)承擔(dān)的一系列法定義務(wù)中，法律區(qū)分了因承運人原因和非因承運人原因?qū)е卵诱`的兩種不同情況，規(guī)定承運人提供或安排餐宿的義務(wù)，以及通知解釋的義務(wù)，安排后續(xù)航班或退票的義務(wù)?？傮w而言，我國對航班延誤的立法還是較為先進全面的，但與實際相結(jié)合時，我們也看到存在一些不足，比如對旅客的退票權(quán)利仍收到限制；航空公司的履行通知義務(wù)的狀況差強人意；未確立承運人違約的賠償責(zé)任；未明確承運人的賠償范圍等。④

航班延誤的法律責(zé)任在航空客運的國際公約中僅表現(xiàn)為一種籠統(tǒng)而概括的規(guī)定，而繼有的判例也都較偏向于承運人一方，但是隨著航空技術(shù)的發(fā)展和成熟，國際航運協(xié)會的決議，尤其是各國的國內(nèi)立法都越來越傾向于加重承運人恪守合同的義務(wù)，我們在此領(lǐng)域進行著有益的探索。

注釋：

①梁瓊，《淺議航班延誤的法律問題》，載《市場論壇》，2008年第1期。

②賀富永，《航班延誤的法律問題研究》，載《中國民航飛行學(xué)院學(xué)報》，2004年第9期。

③賀元驊，《論航空運輸不合理延誤及其責(zé)任》，載《中國民航飛行學(xué)院學(xué)報》，2002年第17期

篇4

土地儲備作為一種新型的城市土地管理制度，目前已在我國各地試行。它的實施，實現(xiàn)了政府對土地的集約化統(tǒng)一管理，保障了國家作為城市土地所有者的權(quán)益，也為國有企業(yè)脫困以及凈化土地市場創(chuàng)造了良好條件。但由于我國的土地儲備制度目前尚處于起步和摸索階段，土地儲備中的一些基本問題如土地儲備機構(gòu)的設(shè)置、土地收購的性質(zhì)、土地儲備的范圍等，在理論和實踐中尚存重大分歧。本文將結(jié)合目前在全國較有代表性的杭州模式，從法律角度進行分析。

一、目前土地儲備制度試行中存在的問題

(一)關(guān)于土地儲備機構(gòu)的法律地位

土地儲備機構(gòu)作為我國新生的社會機構(gòu)，其性質(zhì)到底應(yīng)是什么，由于缺乏全國性有關(guān)土地儲備的專門性法律規(guī)范，因而到目前為止，尚無統(tǒng)一定論。從各地的實際操作看，主要有兩種形態(tài)：一是作為政府的一個管理機構(gòu)。其中大多在現(xiàn)有的房地產(chǎn)管理部門中設(shè)一個處室。如，武漢市土地整理儲備供應(yīng)中心，市政府將其設(shè)置為市規(guī)劃土地管理局的二級機構(gòu)，縣處級單位，它僅在市征地拆遷事務(wù)部的基礎(chǔ)上增加土地整理儲備功能。二是設(shè)立專門的土地儲備中心，并將土地儲備中心單獨注冊為事業(yè)法人，政府通過立法或行政委托將儲備土地的相關(guān)權(quán)利授予該中心。在專門設(shè)立土地儲備中心的模式中又有單一管理和雙重管理兩種模式。所謂單一管理則是指土地儲備機構(gòu)只隸屬于土地管理部門，如上海市土地發(fā)展中心；雙重管理則是政府專門設(shè)立土地收購儲備委員會。土地儲備中心既屬于土地管理部門，又受土地儲備委員會的領(lǐng)導(dǎo)，如北京市、杭州市等。根據(jù)杭州市《關(guān)于建立杭州市土地收購儲備機制的通知》(杭政[1997]13號文件)，“杭州市土地儲備中心是受市政府的委托，代表政府實施土地收購、儲備和出讓的前期工作的機構(gòu)，作為非盈利性事業(yè)單位，具有獨立的法人地位。市土地儲備中心隸屬于市土管局，并接受市土地收購儲備管理委員會指導(dǎo)和監(jiān)管?！睆哪壳皩嵺`效果看，雙重結(jié)構(gòu)模式較為理想。因為，土地儲備中涉及方方面面問題，既有與政府部門的其他機構(gòu)的協(xié)調(diào)問題，如計劃、城市規(guī)劃等，又有落實收購資金等問題，雙重結(jié)構(gòu)模式能從體制上較好地保障土地儲備制度的運行。其實，無論是作為政府職能部門中的處室，還是政府授權(quán)的獨立的事業(yè)單位，就其權(quán)利性質(zhì)而言，都是代表政府行使職權(quán)。

1、土地收購儲備管理委員會

根據(jù)杭州市《關(guān)于建立杭州市土地收購儲備機制的通知》，杭州市土地收購儲備委員會由分管市長牽頭，市政府辦公廳、市計委、經(jīng)委、教委、貿(mào)易辦、規(guī)劃、財政、金融、房管及土管等各有關(guān)主管部門領(lǐng)導(dǎo)為成員組成。其主要職責(zé)包括研究制定土地收購、儲備、出讓的政策及規(guī)章，協(xié)調(diào)各有關(guān)部門的關(guān)系，落實土地收購、儲備資金，確立年度土地收購儲備出讓計劃或地塊，審查計劃和資金運作情況，監(jiān)控國有土地資產(chǎn)的運作。從《通知》賦予土地儲備委員會的職責(zé)看，很顯然具有明確的行政管理職能，尤其是其中的“確定年度土地收購儲備出讓計劃或地塊”一項，與土地使用權(quán)被收購的單位或個人產(chǎn)生直接的相關(guān)法律關(guān)系，但從其組成看，該機構(gòu)并非政府的正式機構(gòu)，并不具有獨立承擔(dān)法律責(zé)任能力。根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政訴訟法若干問題的意見第20條的規(guī)定，以其名義所作出有關(guān)土地儲備的具體行政行為的后果應(yīng)由組建機構(gòu)——市政府來承擔(dān)。

2、土地儲備中心

杭政[1997]13號文件規(guī)定，杭州土地儲備中心是受市政府委托實施土地收購、儲備以及出讓前期開發(fā)準(zhǔn)備工作的機構(gòu)，作為非盈利性事業(yè)單位，具有獨立的法人地位。隸屬于市土管局，并接受市土地收購儲備管委會的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。主要職責(zé)是：(1)根據(jù)市土地收購儲備管委會提出的收購計劃，對企事業(yè)單位需盤活的存量土地和其他需調(diào)整的城市存量土地適時進行收購；(2)根據(jù)土地利用和城市總體規(guī)劃以及市場需求，適量儲備土地，為增強政府對土地供應(yīng)的調(diào)控力度服務(wù)；(3)管理由市政府依法收回的違法用地、閑置拋荒土地及無主土地，并納入儲備土地范圍；(4)多渠道、多途徑籌措資金。在市土地收購儲備管委會的指導(dǎo)和監(jiān)督下，加強與各金融機構(gòu)的配合，管理，運作好土地收購、儲備的資金；(5)在市政府職能部門的指導(dǎo)下，做好儲備土地的前期開發(fā)工作，做好對收購、儲備土地的資金測算平衡、招商洽談以及投放市場的前期準(zhǔn)備，并協(xié)助做好土地出讓的其他準(zhǔn)備工作；同時要搞好綜合統(tǒng)計，定期向市土地收購儲備管委會報告運作情況；(6)完成市政府交辦的其他任務(wù)。很顯然，從表面看土地儲備中心是事業(yè)法人，在法律上具有獨立承擔(dān)責(zé)任的資格和能力。但是土地儲備中心的收購、儲備管理、開發(fā)整理等行為均是受政府委托而為的行為(而并非法律的授權(quán))，因而它與政府間有委托與受托關(guān)系，根據(jù)委托法律關(guān)系的一般原理，受托人必須以委托人的名義從事受托行為，其法律后果也應(yīng)由委托人承擔(dān)。其結(jié)果土地儲備中心的獨立法人資格實質(zhì)上毫無法律意義。諸如土地儲備中心與商業(yè)銀行及其他金融機構(gòu)間的貸款合同、土地公債的償還、收購款的支付等，一旦發(fā)生土地中心違約，則違約責(zé)任的承擔(dān)就會出現(xiàn)主體混亂的局面。

(二)進入土地儲備中心儲備的土地的范圍

關(guān)于進入土地儲備中心儲備的土地，各地的規(guī)章或政府文件所設(shè)定的范圍有所不同，但大致可分為五種來源：即收回、收購、征收、置換、沒收。各地普遍存在的問題是：法律概念混亂，列舉不規(guī)范。因而有必要在法律上給以界定。

1、收回是指政府作為國有土地使用權(quán)的出讓者依照法律規(guī)定和合同的約定向土地使用者無償收回土地使用權(quán)的行為。根據(jù)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律和行政法規(guī)的規(guī)定，收回土地使用權(quán)主要有下列情形：(1)出讓合同約定的土地使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；(2)因單位撤消、解散、破產(chǎn)等停止使用原劃拔的國有土地的；(3)公路、鐵路、機場、礦場經(jīng)核準(zhǔn)報廢的；(4)土地使用者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的。

2、收購是政府或其指定的機構(gòu)依照有償原則向土地使用者贖回土地使用權(quán)的行為。收購行為可分為自愿與強制兩種方式。自愿收購是政府或其指定的機構(gòu)根據(jù)土地使用人的申請或儲備需要與土地使用人進行協(xié)商，達成收購協(xié)議，從而收回土地使用權(quán)。強制收購是指政府或其指定的機構(gòu)根據(jù)城市規(guī)劃和社會公共利益需要，強制收回土地使用權(quán)的行為。

3、征收是政府部門出于建設(shè)用地的需要，將集體所有的土地轉(zhuǎn)化為國有土地的行為。征收以前一直被稱為征用，但征用與征收應(yīng)是兩個不同的概念。征收是強制變更所有權(quán)的行為，具有永久占有性。而征用并不改變所有權(quán)，只是使用權(quán)在一定時期的強制性的轉(zhuǎn)移，一旦征用的法定情形消失，征用人就應(yīng)返還被征用的財產(chǎn)。征收的特征主要表現(xiàn)為：(1)征收的主體是國家，而不是建設(shè)用地者；(2)被征收的對象是集體所有的土地；(3)征收土地適用依法補償原則，補償?shù)姆秶?、?biāo)準(zhǔn)，法律均有明確的規(guī)定；(4)征收土地必須嚴格依照法定程序。

4、置換指以土地資源的重新配置為目的的土地使用權(quán)的互換。置換的目的主要是：(1)最有效利用土地；(2)保護和改善城市環(huán)境；(3)實現(xiàn)城市的舊城改造。目前土地置換主要表現(xiàn)為企業(yè)遷移以及城市改造中個人的拆遷。

5、沒收是行政處罰機關(guān)或人民法院對違法或犯罪分子的非法財產(chǎn)予以沒收的行政和刑事處罰。其中若涉房屋及土地使用權(quán)的，收為國有。

上述幾種方式中，國家法律、法規(guī)對收回、征收、拆遷、沒收的條件、程序，均有明確的規(guī)定，而收購則缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，因而理論分歧較大。焦點在兩方面：一是收購行為的性質(zhì)，二是收購的價格確定。

關(guān)于收購行為的性質(zhì)，主要分歧在于自愿還是強制上。持“自由說”的人認為，收購行為是市場條件下的自由“買賣關(guān)系”，即政府及其授權(quán)委托的土地收購機構(gòu)與被收購單位或個人是平等的經(jīng)濟主體，是否收購及收購的價格均由雙方在自愿、公平、有償?shù)那疤嵯?，根?jù)市場狀況自由協(xié)商確定。持“強制說”觀點的人則認為，土地收購應(yīng)確定為政府的行政權(quán)力，對被收購方來說是一種行政義務(wù)。只有這樣，才能確保政府建立和實施土地收購儲備制度的宏觀社會經(jīng)濟目標(biāo)的實現(xiàn)。

由于對收購行為性質(zhì)的認識不同，收購價格的確定原則也有所不同。“自由說”認為，土地收購的價格必須完全按照市場原則，由雙方協(xié)商確定?！皬娭普f”中則出現(xiàn)了分歧：有的認為，收購是一種行政行為，收購價格不必遵循等價有償原則，應(yīng)參照土地征收和舊城改造拆遷制度中的補償安置方法確定；另一些人則創(chuàng)設(shè)了“強制買賣”說，即認為土地是否收購是政府的行政權(quán)力，但收購價格則應(yīng)按市場價格確定。

筆者認為，“自由論”和“強制論”均有失偏頗，收購行為性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)視政府在收購時的不同身份而定。

政府的主體身份表現(xiàn)在國有土地上是雙重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者。作為所有者代表，政府享有對土地的占有、使用、收益和處分的土地權(quán)利。作為權(quán)利，始終是與義務(wù)相對應(yīng)的。根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離原則，國有土地實行土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。中華人民共和國境內(nèi)外的公司企業(yè)，其他組織和個人，除法律規(guī)定外，都可以依法取得土地使用權(quán)，對土地進行開發(fā)、利用、經(jīng)營。取得的方式是與所有權(quán)代表者簽訂國有土地的出讓合同。根據(jù)《國有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》，土地出讓合同應(yīng)當(dāng)按平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂。在合同規(guī)定的使用年限內(nèi)，土地使用者可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等，其合法權(quán)益受國家法律保護。正在制定過程中的《物權(quán)法》(征求意見稿)中，也明確了法律對土地用益權(quán)人的保護，表明了禁止任何單位或個人用任何方式侵害其用益物權(quán)的立場。而強制買賣實質(zhì)上是土地出讓者可以任意單方解除合同。因此，如果一味強調(diào)“強制性買賣”，勢必與現(xiàn)行法律法規(guī)沖突，損害土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，剝奪其在合法使用期限內(nèi)的用益物權(quán)。因此，筆者認為作為一般意義的政府儲備土地的收購，應(yīng)是政府作為出讓合同的主體一方與另一方平等協(xié)商的結(jié)果，必須實行自愿原則。

作為行政管理者，政府在土地這項特殊財產(chǎn)上還表現(xiàn)為權(quán)力。作為權(quán)力，是與服從相對應(yīng)，與強制劃等號的。政府對土地資源的管理權(quán)，源自于憲法賦予的政府的經(jīng)濟管理權(quán)。土地是人類社會生產(chǎn)、生活必不可缺的物質(zhì)財富，是最基礎(chǔ)性的資源之一，政府的職責(zé)就是使有限的土地資源能夠得到合理的、可持續(xù)的利用和開發(fā)。政府有權(quán)通過行政措施如征收、沒收、征用、強制性收購等，使土地資源發(fā)揮更好的效用。但行政權(quán)力屬公權(quán)力，它與個體的權(quán)利不同，它的行使不是為了自身的利益，而是為了社會公共利益。因此，公共利益性也就成為政府行使行政權(quán)力的前提和目的，或者說是政府行使行政權(quán)力時的一項義務(wù)，它也是判斷行政行為合法性的主要標(biāo)志。這一點在有關(guān)的土地法律規(guī)范中都有所體現(xiàn)，如《土地管理法》第2條第4款“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”。《城市房地產(chǎn)管理法》第19條：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)……在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回?！笨梢?，土地收購制度中可以設(shè)定政府的強制權(quán)，但必須嚴格限定于社會公共利益范疇。

二、關(guān)于土地儲備制度與現(xiàn)行法律制度的兩大沖突問題

(一)劃撥土地的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與土地收購問題

在計劃經(jīng)濟體制中，土地作為公共資源，完全由政府無償提供，其結(jié)果是城市土地大量掌握在國有或集體企業(yè)手中。國有土地實行有償使用制度后，這些企業(yè)的土地依然保留了其劃撥性。同時，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(第45條)和《城市房地產(chǎn)管理法》(第39條)還賦予其有條件的轉(zhuǎn)讓權(quán)，即經(jīng)過政府有關(guān)部門的審批并繳納土地出讓金后，原劃撥土地就可以轉(zhuǎn)讓。而現(xiàn)行的土地儲備制度將“因單位搬遷、解散、撤消、破產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整或其他原因調(diào)整出的原劃撥的國有土地”，全部納入土地儲備機構(gòu)的儲備范疇。這一規(guī)定實質(zhì)上取消了這些企業(yè)對劃撥土地的轉(zhuǎn)讓權(quán)。筆者認為，賦予劃撥土地的使用人有條件的轉(zhuǎn)讓權(quán)，是不符合法理精神的：一方面劃撥土地是將土地作為公共物品提供給社會。在市場經(jīng)濟條件下，土地只有在用于公共目的時才能由政府無償提供。我國《土地管理法》對劃撥土地取得的嚴格限制就說明了這點(注：《土地管理法》第54條規(guī)定：“建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得；但是下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以劃撥方式取得：(一)國家機關(guān)用地和軍事用地；(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?原劃撥土地的使用人一旦解散、撤消、破產(chǎn)或?qū)⑼恋剞D(zhuǎn)讓，就喪失了公共目的性。另一方面《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)均規(guī)定，因單位撤消、解散、破產(chǎn)等停止使用原劃拔的國有土地的情形，政府有權(quán)收回土地使用權(quán)。

(二)強制收購與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。

從法理上看，當(dāng)國家授權(quán)各級人民政府土地管理部門代表國家訂立土地使用權(quán)出讓合同時，土地管理部門是以土地所有權(quán)人的代表，而不是以行政管理者的身份出現(xiàn)的。作為合同一方當(dāng)事人，其法律地位與另一方當(dāng)事人即土地使用者是完全平等的，不僅在訂立合同過程中，雙方應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，而且在合同訂立以后，雙方都應(yīng)嚴格按照合同的規(guī)定履行，不得擅自終止合同，否則，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如果認為作為出讓一方的國家(政府)仍然享有強制收購的特權(quán)，則出讓人可以不顧合同的規(guī)定而隨意行使其特權(quán)，這樣，國家與土地使用者之間的合同關(guān)系將形同虛設(shè)，而這種現(xiàn)象，正是我們在當(dāng)前的市場經(jīng)濟建設(shè)中需著力糾正的。

由于我國實行的是土地公有制，土地“私權(quán)”主要反映在土地的用益物權(quán)上，現(xiàn)行的國家法律明確了對用益物權(quán)的保護。依法取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動，合法權(quán)益受國家法律保護。只有在“未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的”，土地使用權(quán)方“不得轉(zhuǎn)讓”。除了在特殊情況下基于“社會公共利益的需要”并經(jīng)法定程序外，“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不得提前收回”。法律之所以這樣規(guī)定，其用意應(yīng)當(dāng)說是很明顯的，即不僅要保護土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，更要防止他人對土地使用權(quán)人行使土地使用權(quán)的干涉和妨礙。如果說政府在土地儲備中可以對權(quán)利人依法取得的土地使用權(quán)實行強制收購，實際上意味著對權(quán)利人享有的土地使用權(quán)這一正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利的限制和否定，這不僅與國家的立法意圖相違背，也不利于土地市場的發(fā)育和成長，甚至有可能成為“公權(quán)力”侵害“私權(quán)利”的借口。

三、完善土地儲備制度的法律思考

(一)改變立法結(jié)構(gòu)，變實施條例為管理條例。

行政法律規(guī)范內(nèi)容的側(cè)重點應(yīng)是設(shè)定行政管理機關(guān)，賦予其管理職權(quán)，設(shè)定行政相對人的權(quán)利義務(wù)及規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。就杭州市土地儲備管理辦法而言，立法重點應(yīng)把握幾個方面：1、立法目的。2、土地儲備行為的管理機關(guān)及職權(quán)。3、允許進行儲備的土地范疇和不得儲備的范疇。4、土地儲備的相關(guān)制度，如壟斷經(jīng)營、儲備基金、監(jiān)督管理等。5、儲備機構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)。6、法律責(zé)任。至于具體的操作規(guī)程應(yīng)由儲備管理機構(gòu)的章程去設(shè)定。

(二)改變授權(quán)方式，變行政委托為法律授權(quán)

行政委托是行政機關(guān)將依法享有的行政權(quán)力，通過委托，由不具備該項行政權(quán)的機構(gòu)行使。行政委托的特點是(1)受托機構(gòu)必須以委托人的名義行使權(quán)力；(2)受托人行使委托范圍內(nèi)權(quán)力所產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)。法律授權(quán)是立法機關(guān)通過法律、法規(guī)或規(guī)章直接賦予一定的機構(gòu)行使有關(guān)的權(quán)力。在法律授權(quán)的情況下，被授權(quán)機構(gòu)以自己的名義獨立行使職權(quán)，也獨立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

由于土地儲備制度目前尚處于實踐探索之中，相應(yīng)的法律制度尚不完善，尤其是高層次立法近乎空白，現(xiàn)有的依據(jù)大都只是地方政府的行政規(guī)章，有的則僅是地方政府的文件，因而存在著政府機關(guān)行使權(quán)利缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)的問題。在這些僅有的地方行政規(guī)章和文件中，大都采用行政委托方式，授權(quán)土地儲備機構(gòu)行使土地儲備權(quán)利，并將這些機構(gòu)注冊為獨立的事業(yè)法人。從這些土地儲備機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍看，幾乎清一色的均來自于政府委托，并無自身開展的業(yè)務(wù)。從法律角度而言，其獨立法人資格近乎虛設(shè)。因此只有將行政委托變?yōu)榉墒跈?quán)，才能解決權(quán)利行使的合法性問題，也才能使土地儲備中心的獨立地位得以真正的發(fā)揮。

(三)確立規(guī)劃優(yōu)先的原則，理順規(guī)劃與儲備的關(guān)系

土地規(guī)劃是指政府在土地上進行各種用地合理配置的綜合性活動。土地規(guī)劃又分土地利用總體規(guī)劃與土地利用詳細規(guī)劃。土地利用總體規(guī)劃是根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃而制定的綜合性利用土地的規(guī)劃。土地利用詳細規(guī)劃是根據(jù)總體規(guī)劃而制定的專業(yè)性土地利用規(guī)劃。其中城市規(guī)劃就屬土地利用的詳細規(guī)劃。

土地規(guī)劃在土地利用中具有絕對的權(quán)威地位，我國《土地管理法》規(guī)定，國家實行土地用途的管理制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃時，應(yīng)明確規(guī)定土地用途，使用土地單位和個人則應(yīng)嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的?！冻鞘幸?guī)劃法》也明確規(guī)定，任何單位和個人都有遵守城市規(guī)劃的義務(wù)，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地利用和各項建設(shè)必須符合城市規(guī)劃，服從規(guī)劃管理。因此，土地儲備中的征收、收購、土地的出讓等均應(yīng)服從規(guī)劃的要求的，在服從規(guī)劃的前提下進行。要避免為儲備而任意改變規(guī)劃的行為。

(四)明確公共利益的范疇，防止行政權(quán)力的濫用

如前所述，土地儲備中心的土地主要來自于政府對原出讓使用權(quán)的國有土地收回、收購、置換以及對集體所有土地的征收，這些方式中，除法律明確規(guī)定收回、置換、拆遷、收購的具體依據(jù)外，幾乎都還有一條概括性條款，即公共利益條款。公共利益的保護成為土地儲備機構(gòu)代表政府部門行使土地儲備權(quán)的核心目的，也是判斷其行為合法性的主要標(biāo)志。然“公共利益”是一個抽象含糊，難以明確的概念，因而實踐中極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。為了防止政府，各國大都將公共目的解釋為公共的使用和具有公共利益的用途，并通過立法加以細化。如韓國1962年《土地征用法》第2條規(guī)定：公益事業(yè)需要土地，而將該土地用于公用事業(yè)又是恰當(dāng)時，可以根據(jù)本法的規(guī)定予以征用或使用。所謂公益事業(yè)是指(1)有關(guān)國防、軍事建設(shè)事業(yè)；(2)鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、煤氣、廣播、氣象觀測、航空等建設(shè)事業(yè)；(3)國家或地方公共團體設(shè)立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設(shè)事業(yè)；(4)國家或地方公共團體指派的建設(shè)者，由他們所進行的住宅建設(shè)或住宅用地開發(fā)事業(yè)；(5)其他根據(jù)法律可以征用或使用土地的事業(yè)。香港《官地回收條例》規(guī)定，公共用途，是指一切有關(guān)對公共大眾有利益的規(guī)劃及建設(shè)，如公路建設(shè)、公共屋村、街道、市場、公共休息場所等。臺灣的《土地法》將公共事業(yè)限為：①國防設(shè)施；②交通事業(yè)；③公共事業(yè)；④水利事業(yè)；⑤公共衛(wèi)生；⑥政府機關(guān)、地方自治機關(guān)及其他公共建筑；⑦教育、學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；⑧國營事業(yè)；⑨其他由政府興辦以公共利益為目的事業(yè)。

我國現(xiàn)行法律對于“公共利益”問題未作具體解釋，完全憑政府自由裁量，以致造成我國耕地流失的首要原因來自于各地政府亂建開發(fā)區(qū)而征用耕地，從而造成耕地的非農(nóng)化。因此，筆者認為，在土地儲備立法時應(yīng)摒棄“一般性的抽象委托”的立法，對“公共利益”應(yīng)在法律上作出具體界定。

(五)建立先買權(quán)制度，擴大儲備土地的來源。

土地先買權(quán)是指土地使用者在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時，政府(或其指定的機構(gòu))具有先行與之交易的權(quán)利。土地先買權(quán)制度在市場經(jīng)濟發(fā)達的一些西方國家也有其蹤影，如日本的土地先買制度包括根據(jù)公擴法(日本促進公有地擴大的有關(guān)法律)建立的協(xié)議先買制度和根據(jù)城市規(guī)劃法建立的形成權(quán)先買制度。法國規(guī)定，在指定的規(guī)劃發(fā)展區(qū)內(nèi)(這種區(qū)域主要是為發(fā)展住宅、開發(fā)旅游地、控制土地投機、設(shè)立保留地而建立)，國家、地方公共團體、公營公司等都可以行使土地先買權(quán)；在德國，凡詳細規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地交易，地方政府都可以行使一般先買權(quán)。由于這些國家均允許土地私有，因而其先買制度的客體是土地的所有權(quán)。我國實行的是土地公有制，憲法嚴禁土地所有權(quán)的買賣，但允許國有土地使用權(quán)進入流通市場，因此，我國的土地交易實質(zhì)上是使用權(quán)的交易，我國要設(shè)定的土地先買權(quán)制度，只能是政府在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓市場的先買制度。

土地先買制度與征用、征收、強制購買等有相似之處，即都有一定的政府強制色彩，都對土地私權(quán)進行了一定限制。但性質(zhì)上完全不同：(一)征用、征收、強制性購買產(chǎn)生的基礎(chǔ)是政府的行政權(quán)，而先買權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)則是所有權(quán)，政府是國有土地的所有者代表，所有權(quán)人在其所有物的交易中應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先權(quán)。(二)征用、征收、強制性購買表現(xiàn)為政府與相對人的行政關(guān)系，政府與征用、征收、收購對象之間的關(guān)系是命令與服從關(guān)系，而先買制度實質(zhì)則表現(xiàn)為買賣關(guān)系，買賣雙方表現(xiàn)為平等的主體關(guān)系。政府只是作為所有者比其它主體具有優(yōu)先交易的權(quán)利。

篇5

論文摘要:當(dāng)前注冊會計師的誠信問題受到全世界的關(guān)注，注冊會計師受到了公眾的普遍指貴，這些指貴是不是恰如其分?目前國內(nèi)對注冊會計師應(yīng)該承擔(dān)法律貴任的多少有較多爭議。在強調(diào)法律貴任的同時，注冊會計師也需要法律保護。如果法律貴任過大，導(dǎo)致注冊會計師高度關(guān)注風(fēng)險，會降低審計的功用，某種程度上過度的貴任讓注會職業(yè)無所適從，也會讓這一職業(yè)失去發(fā)展?jié)摿?。如何在二者之間達到一個平衡，應(yīng)是我們要考慮的主要問題。

一、問題的提出

理論界對注冊會計師法律責(zé)任的探討頗多，但歸結(jié)起來不外乎有兩種不同的觀點，一是認為現(xiàn)在上市公司造假、操縱利潤時會計師成為幫兇，應(yīng)加大注冊會計師的法律責(zé)任，懲治造假者，警示造假者。另一種觀點認為注冊會計師近年來被提供虛假信息的公司所累，已卷人“訴訟爆炸”的深淵，注冊會計師職業(yè)已成為一種高風(fēng)險的職業(yè)，注冊會計師的法律責(zé)任不宜再加大。

二、法律責(zé)任:太多還是太少

(一)注冊會計師法律責(zé)任過小的視角

第一，對注冊會計師法律責(zé)任的爭議。很多學(xué)者都非常強調(diào)注冊會計師的責(zé)任，并認為注冊會計師責(zé)任是注冊會計師職業(yè)地位的保證。莫茨和夏拉夫認為注冊會計師一味怕承擔(dān)責(zé)任會讓注冊會計師的職業(yè)地位下降。“我們對職業(yè)的地位提出要求時，伴隨的是服務(wù)的責(zé)任。如果獨立的注冊會計師們真是職業(yè)人士，他們就不應(yīng)僅為某些個人的利益而奔忙。他們不僅對其委托人負有責(zé)任，而且作為職業(yè)專家，他們理應(yīng)對經(jīng)濟社會有著義不容辭的責(zé)任。審計以外的其他職業(yè)、其他類型的活動均不能負此重任，它們不能鼓勵職員誠實，也不能揭發(fā)會計師們的失職或舞弊行為。許多人認為，審計如果拒絕對經(jīng)濟社會提供這種服務(wù)，它就喪失了社會對它的信任。”同時，他們還認為審計人員不愿承擔(dān)責(zé)任、不愿意提供一項雖然艱難卻極為有益的服務(wù)、不愿意哪怕是小規(guī)模地對付嚴重損害經(jīng)濟生活的邪惡勢力。這種態(tài)度只能降低職業(yè)的聲譽。而且“審計人員應(yīng)該承受一定的風(fēng)險。

由此我們不難看出對注冊會計師法律責(zé)任過小的指責(zé)由來已久，尤其是國際上出了幾個大的會計舞弊案之后，幾大會計師事務(wù)所都受到牽連，人們再次把焦點集中在注冊會計師身上，因安然事件而破產(chǎn)的安達信至今還讓人們記憶猶新，近期因科龍電器公司，有專家和投資者對德勤注冊會計師的專業(yè)勝任能力及職業(yè)操守也表示質(zhì)疑。人們認為正是因為注冊會計師的法律責(zé)任過小，即違規(guī)成本太低，才導(dǎo)致注冊會計師有膽量造假，從而應(yīng)該加大注冊會計師法律責(zé)任，提高注冊會計師的違規(guī)成本，并提出了“亂世用重典”的主張。

第二，對審計報告的指責(zé)。來自這方面的指責(zé)認為“縱觀審計報告發(fā)展史，其專業(yè)語言的使用顯示出了審計職業(yè)逃避審計法律責(zé)任甚至審計職業(yè)責(zé)任的傾向?！辈⑶艺J為“審計報告對社會公眾的價值越來越小”。投資者認為審計報告精確的措詞，是在小心謹慎地回避法律責(zé)任。并且認為審計報告的程序化、標(biāo)準(zhǔn)化使審計報告對投資者而言毫無意義，有研究表明審計報告沒有信息含量。公眾要求增加審計報告的內(nèi)容。

第三，對當(dāng)前審計模式的指責(zé)。主要的責(zé)難是認為目前注冊會計師的風(fēng)險基礎(chǔ)審計主要是為了規(guī)避風(fēng)險。在風(fēng)險基礎(chǔ)審計模式下，注冊會計師將關(guān)注的焦點放在被審計單位的經(jīng)營風(fēng)險上，這樣注冊會計師們勢必在風(fēng)險與報酬間進行權(quán)衡，在某種程度上會導(dǎo)致注冊會計師的投機取巧行為，而投資者利益的保護并不是注冊會計師考慮的主要問題。

(二)注冊會計師法律責(zé)任過大的視角

第一，對第三人責(zé)任問題。對第三人是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任決定了注冊會計師法律責(zé)任的大小。

從近年的訴訟案例來看，注冊會計師對第三人法律責(zé)任有加大的趨勢。1931年美國在審判“阿爾恰邁爾斯公司訴塔契”案時，法官卡多卓認為，審認人員的過失責(zé)任不應(yīng)該擴大到第三者，因為這樣做將會阻止人們從事這一對社會有重要意義的職業(yè)。他對審計人員責(zé)任擴大到第三者的后果作了下面的描述:“如果存在過失責(zé)任，那么，一個無意疏忽或不慎，未能查出偷盜或偽造賬目，這可能使會計人員在不確定的時間，對不確定的人員承擔(dān)不確定的責(zé)任。在這樣的條件下，從事審計職業(yè)所承擔(dān)的風(fēng)險如此之巨大，以致人們懷疑這種責(zé)任定義有問題”。

蒙哥馬利早在其著名的《蒙哥馬利審計學(xué)》中就指出“60年代中期以來，控告審計人員的訴訟案件劇增，以致造成‘訴訟爆炸’。其主要原因是:社會變化和法院重新解釋了普通法和聯(lián)邦證券交易法，將委托人的法律責(zé)任擴大到大量的、各種類型的第三者?！?/p>

我國的學(xué)者也提出了類似的觀點:“倘若法律一方面強制會計師對第三人承擔(dān)責(zé)任，另一方面在歸責(zé)于會計師時，又不考慮其行為時的主觀心理狀況，這實際上是讓他對其他人行為承擔(dān)期限不明的無過錯責(zé)任。這對于會計師未免苛求，將使會計師職業(yè)的生存受到嚴重挑戰(zhàn)。”

第二，審計報告的問題。針對公眾對審計報告的指責(zé)，有兩個誤解需要澄清:一是審計報告的措辭。前面我們提到，公眾對審計報告的措辭有較多的指責(zé)。從投資者的角度來看，審計意見的變化，只是刪除了一些可能承擔(dān)法律責(zé)任的字眼，甚至指責(zé)審計報告中模棱兩可的詞語使投資者對審計報告的信任度大為降低，而這正是對審計報告的誤解所在。實際上，客觀地來看，審計意見并不象投資者所批評的那樣是刻意回避法律責(zé)任，審計職業(yè)界一直都在為如何更好地向利益相關(guān)者傳遞信息做出不懈的努力。在著名的美國會計委員會1973年出版的《基本審計概念說明》中曾指出:審計人員對審計意見中的技術(shù)術(shù)語的精雕細琢并不象外界所指責(zé)的那樣是為了逃避法律責(zé)任。我們也可以從審計意見的變革中看到審計人員為傳遞準(zhǔn)確信息所做的努力。這里涉及到一個審計意見陳述有效性的問題，審計意見的措詞除表明責(zé)任外，最重要的是簡明地向信息使用者表達審計師的意見，因此審計意見陳述的有效性非常重要。當(dāng)然使用者也存在準(zhǔn)確理解的問題，審計師和使用者之間應(yīng)對特定審計術(shù)語達成共同理解，這需要雙方的努力。二是審計報告的程序化(標(biāo)準(zhǔn)化問題)。對審計報告程序化的指責(zé)沒有考慮到審計報告的噪音問題。審計報告承載太多的內(nèi)容會產(chǎn)生噪音，讓投資者更加無法得出合理的判斷。三是審計報告的本質(zhì)。從審計發(fā)展演變的歷史和審計研究文獻來看，審計報告的本質(zhì)是對財務(wù)報告信息的價值再造，它使財務(wù)報告的使用者對財務(wù)報告有更進一步的認識，并據(jù)以作為做出決策的依據(jù)。因此，審計報告不是對財務(wù)報告真實性和合法性的完全保證，無法滿足投資者對審計報告的過高期望。審計職業(yè)界一直在向公眾做出說明，但公眾對財務(wù)報告的過高期望卻轉(zhuǎn)嫁到審計報告上來，使審計師承擔(dān)了不應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

第三，注冊會計師法律責(zé)任的負面影響。一是是國際大事務(wù)所的破產(chǎn)速度加快。二是事務(wù)所專業(yè)人才的流失。

三、結(jié)論

第一，注冊會計師的理性選擇。從經(jīng)濟學(xué)“經(jīng)濟人”的假設(shè)來看，注冊會計師也是經(jīng)濟人，他會做出自己的理性選擇，也會為追求自身利益最大化而努力。注冊會計師也需要生存，注冊會計師事務(wù)所也不是福利機構(gòu)，那些認為注冊會計師責(zé)任視為高于一切的觀點似乎有些過于理想化，同時也在某種程度上誤導(dǎo)了公眾，使公眾對注冊會計師的期望過高。在風(fēng)險或成本大于收益時，僅靠社會責(zé)任去促使注冊會計師保護投資者的利益并不是一個可行的辦法。同時注冊會計師追求自身利益并不一定會侵害投資者的利益。注冊會計師職業(yè)的發(fā)展不是僅靠強調(diào)責(zé)任就行的，在加大法律責(zé)任的同時它也需要法律的保護。

篇6

關(guān)鍵詞：保險業(yè)務(wù)員；法律地位；法律責(zé)任；停止招攬行為；撤銷登錄

1 概述

依人壽保險商業(yè)同業(yè)公會2011年12月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，壽險業(yè)務(wù)員的登錄人數(shù)已達 31.4 萬人[1]，則保險業(yè)務(wù)員與其所屬公司的關(guān)系為何（亦即其法律地位何在）？以及隨之而來的法律責(zé)任為何？事關(guān)保險業(yè)務(wù)員的權(quán)益；加之，所屬公司對保險業(yè)務(wù)員依法負連帶責(zé)任，亦與其所登錄的業(yè)務(wù)員的法律關(guān)系有關(guān)。因此，保險業(yè)務(wù)員的法律地位及法律責(zé)任即值得探討。

2 保險業(yè)務(wù)員的法律地位

保險業(yè)務(wù)員指為保險業(yè)、保險經(jīng)紀人公司、保險人公司從事保險招攬之人。一般而言，保險法所規(guī)范者，可分為保險契約法及保險業(yè)法兩大類。就經(jīng)濟面而言，保險系將個別的不確定損失，透過大數(shù)法則的運作，由廣大面臨相同風(fēng)險的人來分擔(dān)的一種制度[2]。保險所要處理的是各種不幸的事故，而這些又是國人所忌諱不愿主動面對的情景，因此，就需要一批人去拉保險。保險業(yè)者為降低壓力，故從勞務(wù)契約著手，排除部分人員或部分報酬的適用勞基法。因此市面上出現(xiàn)非常特殊的現(xiàn)象，同樣是保險業(yè)務(wù)員，有的保險公司簽雇用契約，有的簽承攬契約，亦有委任契約。此外，還有一人同時簽雇用與承攬混合契約，或委任與承攬混合契約的情形出現(xiàn)。

依契約自由原則，保險業(yè)務(wù)員與所屬公司間的契約關(guān)系，依所屬公司所訂的雙方對待給付內(nèi)容而有不同，舉凡民法中所定義的勞務(wù)契約，如雇用、承攬、委任、居間均有可能，甚至于兼具二者的混合契約，以及《民法》中所未定義的無名契約，亦無不可。而私法上的各式各樣勞務(wù)契約，亦得依屬人性的高低，而為以下的排序：①其屬人性最高者為雇用契約，其約定特色在于勞務(wù)提供者必須完全依勞務(wù)受領(lǐng)者的指示提供勞務(wù)，本身亦不負擔(dān)工作成敗之責(zé)，完全依所提供勞務(wù)的程度領(lǐng)得報償。②而獨立性最高者則為承攬契約，其勞務(wù)提供者對提供勞務(wù)的方式享完全的自由，不必受勞務(wù)受領(lǐng)者的指示，但必須負擔(dān)工作成敗之責(zé)，其報償?shù)念I(lǐng)取及數(shù)額完全視其工作成果定之。③介于二者之中，而被視為勞務(wù)契約的典型，即民法的委任契約。

3 保險業(yè)務(wù)員的法律責(zé)任

3.1 保險業(yè)務(wù)員的民事責(zé)任

保險業(yè)務(wù)員就招攬保險有關(guān)的法律行為，可從兩個層面來探討，一為其與指使人之間，一為其與招攬的對象之間[3]。前者乃后者的基礎(chǔ)關(guān)系，故稱前者為內(nèi)部關(guān)系，后者為外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系因所屬公司為受高度監(jiān)理的法人，故通常雙方會訂立書面的契約，以記載彼此的權(quán)利、義務(wù)。外部關(guān)系則因保險業(yè)務(wù)員與要、被保人雙方多為自然人，且接觸的時間有限，故常以口頭約定。

保險業(yè)務(wù)員既是從事保險招攬之人，則保險業(yè)務(wù)員因從事保險招攬的行為，違反法律、契約或法規(guī)命令所定的義務(wù)，而必須承擔(dān)不利后果的法律責(zé)任。保險業(yè)務(wù)員的不當(dāng)行為，違反契約約定或民事法律規(guī)定，而必須承擔(dān)的民事責(zé)任中，最重要的兩大原因可歸類為債務(wù)不履行及侵權(quán)行為。保險業(yè)務(wù)員為保險業(yè)、保險經(jīng)紀人公司或保險人公司招攬保險，在招攬過程中所為不法行為或違反契約約定行為所致?lián)p害的賠償對象，包括內(nèi)部關(guān)系的所屬公司及外部關(guān)系的保戶。

3.2 保險業(yè)務(wù)員的刑事責(zé)任

此處所謂刑事責(zé)任，系指犯罪行為人為與法秩序沖突的行為所產(chǎn)生的法律后果。保險業(yè)務(wù)員的招攬行為，除可能造成損害必須負起民事賠償責(zé)任外，亦可能面臨刑事責(zé)任，如偽簽保戶署名，不論是要保書、權(quán)益確認書、保單簽收回條或保單借款收據(jù)，均可能成立偽造、盜用印章、印文署押罪、行使偽造文書罪；又如以夸大不實的宣傳、廣告或其他不當(dāng)?shù)姆椒檎袛垼蛞酝{、利誘、隱匿、欺騙等方法慫恿要保人終止有效契約而投保新契約，可能成立詐欺罪；再如未經(jīng)授權(quán)而代收保險費或經(jīng)授權(quán)代收保險費而挪用、侵占所收保險費，則可能成立背信罪、侵占罪。保險主管機關(guān)所定保險業(yè)務(wù)員的消極資格中，特別列示犯刑法上 4 種罪者：偽造文書、侵占、詐欺及背信，顯見保險業(yè)經(jīng)營所最強調(diào)的最大誠信原則為保險從業(yè)人員必備的基本條件。

3.3 保險業(yè)務(wù)員的行政責(zé)任

就一般人民而言，如其行為有違反行政法上義務(wù)的情形者，即可能由行政機關(guān)科以行政罰，以為懲處，是為行政責(zé)任。行政罰的種類，可分為罰鍰、沒入及其他種類的裁罰性不利處分，而所謂其他種類的裁罰性不利處分又包括四小類：

①限制或禁止行為的處分：限制或停止?fàn)I業(yè)、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止制造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為的處分。②剝奪或消滅資格、權(quán)利的處分：命令歇業(yè)、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、或其他剝奪或消滅一定資格或權(quán)利的處分。③影響名譽的處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似的處分。④警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習(xí)、輔導(dǎo)教育或其他相類似的處分。

4 結(jié)論

私法上有各式各樣的勞務(wù)契約，而依據(jù)契約自由原則，理論上，所屬公司當(dāng)然可以與其使用的保險業(yè)務(wù)員簽訂雇用、承攬、委任、居間、混合，甚至無名契約。民事責(zé)任：就內(nèi)部關(guān)系而言，其屬受雇人者，應(yīng)負債務(wù)不履行或侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任；就外部關(guān)系而言，保險業(yè)務(wù)員對保戶負受任人的過失及越權(quán)或侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任。刑事責(zé)任：保險業(yè)務(wù)員投身于以最大誠信原則為基礎(chǔ)的保險事業(yè)者，自應(yīng)避免偽造文書、侵占、詐欺、背信罪等的不誠信、不正當(dāng)行為。

參考文獻：

[1]許崇苗，李利著.中國保險法原理與適用[M].法律出版社，2006：9-12.

篇7

第八十條 用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

第八十四條 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。

第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償;勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：

(一)未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的;

(二)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的

(三)安排加班不支付加班費的;

(四)解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

第八十六條 勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

第八十八條 用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的

(二)違章指揮或者強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的;

(三)侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的

(四)勞動條件惡劣、環(huán)境污染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的。

第八十九條 用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十條 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十二條 違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”。

第九十三條 對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任;勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

篇8

(一)法律責(zé)任概述

1.“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應(yīng)做的事;二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認為,責(zé)任至少應(yīng)當(dāng)包括:(1)角色責(zé)任;(2)因果責(zé)任;(3)應(yīng)負責(zé)任;(4)能力責(zé)任。也就是說,責(zé)任范圍是很大的。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù),亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念只強調(diào)了責(zé)任的消極后果,使得“有限責(zé)任”、“證明責(zé)任”和責(zé)任制之“責(zé)任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學(xué)者卻認識到了這一問題,提出要考慮責(zé)任的積極功能,擴張責(zé)任的含義,如:有學(xué)者認為經(jīng)濟法責(zé)任的含義包括:角色責(zé)任、能力責(zé)任、公共責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任、組織責(zé)任、道德責(zé)任。

2.法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的特點在于:(1)法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系,它是以法律義務(wù)的存在為前提的;(2)法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式,即承擔(dān)不利后果;(3)法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關(guān)系;(4)法律責(zé)任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。

3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì),可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。

(1)民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。

(2)刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。

(3)行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(4)違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關(guān)國家機關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

(5)國家賠償責(zé)任是指在國家機關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。

(二)對現(xiàn)有法律責(zé)任的分析

中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟法,環(huán)境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟法責(zé)任、社會法責(zé)任或者環(huán)境法律責(zé)任呢?首先,違法經(jīng)濟法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任這點是毋庸置疑的,并且,這種責(zé)任是具有獨立性的。目前,關(guān)于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責(zé)任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責(zé)任形式我認為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責(zé)任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟法法律責(zé)任,這種觀點是否妥當(dāng)呢?這是令筆者感到疑惑的。

其次,我認為,將法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標(biāo)兩者進行衡量而產(chǎn)生的:民事責(zé)任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標(biāo)是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責(zé)任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標(biāo)是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預(yù)防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責(zé)任則是政府機關(guān)行使職權(quán)的行為,目的是政府管理職能的實現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標(biāo)是維護市場經(jīng)濟的正常運行,所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費者、經(jīng)營者和管理者。

第三,違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任往往不是單一的,在接受刑事責(zé)任的懲罰的同時,還要承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟法后,所承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合性責(zé)任。

二、經(jīng)濟法的法律責(zé)任必然存在

(一)經(jīng)濟法律責(zé)任的學(xué)界觀點

國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟法責(zé)任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應(yīng)付代價說、強制義務(wù)說、義務(wù)后果雙重說、后果義務(wù)措施說等。

篇9

關(guān)鍵詞：法律責(zé)任；責(zé)任特征；歸責(zé)原則；構(gòu)成要件

法律的生命力在于遵守和執(zhí)行，法律責(zé)任的設(shè)置和實現(xiàn)是確保法律法規(guī)得以執(zhí)行的重要保障，但是“法律責(zé)任”并不是一個常規(guī)的法律術(shù)語，其法律意義的實質(zhì)在于它是立法中的一個基本項目，“在我國自80年代以來的立法技術(shù)中、逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將‘法律責(zé)任’列為單獨一個章節(jié)”。［1］如：《民法通則》第六章、《合同法》第七章、《銀行法》第七章、《合伙企業(yè)法》第八章、《票據(jù)法》第六章、《消費者一權(quán)益保障法》第七章…這樣的立法格局――成為我國社會主義法制建設(shè)的成功經(jīng)驗之一。［2］

但是，《最高人民檢察院關(guān)于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第五章從第29條到34條是關(guān)于人民監(jiān)督員履行職責(zé)的保障的規(guī)定，第六章題目是“人民監(jiān)督員辦公室的職責(zé)”，即從第35條到5第38條。［3］由此知道，《規(guī)定》并沒有相應(yīng)的人民監(jiān)督員的法律責(zé)任的法律規(guī)范。那么，在此法律缺位的情況下，我們是否可以直接適應(yīng)檢察官的法律責(zé)任？還是參照適用？還是監(jiān)督員與檢察官二者的法律責(zé)任在追究條件上和懲戒方式上要適用完全不同的規(guī)范？

一、人民監(jiān)督員法律責(zé)任的概念與特征

“責(zé)任”一詞，通常在兩個意義上使用。一是指份內(nèi)應(yīng)做的事，如宋代司馬光在《諫西征疏》：“所愧者圣恩深厚，責(zé)任至重?！奔绰氊?zé)、盡責(zé)任、崗位責(zé)任等意。二是指沒有做好份內(nèi)的事，而應(yīng)承擔(dān)的不利后果或強制性義務(wù)。如陳登科 在《風(fēng)雷》第1部第59章：“俺黃泥鄉(xiāng) ，戴上這么一頂落后的帽子，你們?nèi)珱]有責(zé)任哪？”即責(zé)任的追究。這些解釋說明“責(zé)任”有兩層含義。一是積極的責(zé)任，是指職責(zé)、義務(wù)，即自覺地把份內(nèi)的事做好；二是消極的責(zé)任，指一個人應(yīng)做的事不做或者實施了相反錯誤的行為，要承擔(dān)的某種后果。我們所講的法律責(zé)任，通常是指第二層含義，即消極意義上的責(zé)任，從這個角度上講，法律責(zé)任是對社會利益系統(tǒng)的維護。［4］于是，我們可以這樣定義法律責(zé)任：是指法律所確定的違法行為者所應(yīng)承受的制裁性法律后果。

按照我國法律規(guī)定，依責(zé)任的性質(zhì)不同，法律責(zé)任可以分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任與憲法責(zé)任四大類，而我國常見地法律表述為前三種。依承擔(dān)責(zé)任的主體不同，可分為普通法律責(zé)任和特定法律責(zé)任，前者是指任何不特定的人違反國家法律所負的法律責(zé)任；后者是指具有特定職務(wù)、職業(yè)的人違反國家法律賦予其職責(zé)、權(quán)限和業(yè)務(wù)上的特定要求而負的法律責(zé)任，照此邏輯，人民監(jiān)督員所稱的法律責(zé)任可以這樣界定：指人民監(jiān)督員基于其身份而實施違法行為應(yīng)承受的制裁性法律后果。包括人民監(jiān)督員應(yīng)承擔(dān)的行政、刑事責(zé)任及其所屬機關(guān)代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任后的被追償?shù)拿袷仑?zé)任。這種法律責(zé)任一般應(yīng)當(dāng)具有如下基本特征：

（一）法律責(zé)任主體 ：人民監(jiān)督員法律責(zé)任的承擔(dān)者是負有執(zhí)法職責(zé)的人民監(jiān)督員、人民監(jiān)督員辦公室及所屬檢察院三方責(zé)任主體。人民監(jiān)督員辦公室與所屬檢察院在履行職責(zé)時的法律責(zé)任主要是因監(jiān)督行為違法而對相對人所承擔(dān)的法律責(zé)任。當(dāng)然引起機關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任的行為是人民監(jiān)督員的違法監(jiān)督行為，但這并不排除人民監(jiān)督員個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此.我們所研究的執(zhí)法中的法律責(zé)任也僅限于以人民監(jiān)督員為主體的法律責(zé)任。

（二）法律責(zé)任形成于監(jiān)督過程之中：由于人民監(jiān)督員員在不同場合所體現(xiàn)出的身份不同，其行為的性質(zhì)也就不同。當(dāng)人民監(jiān)督員以個人名義活動時，其行為是個人行為，在此過程中所形成的法律責(zé)任應(yīng)由人民監(jiān)督員自己擔(dān)當(dāng)。人民監(jiān)督員的行為為公務(wù)行為，所產(chǎn)生的法律責(zé)任由所屬機關(guān)和人民監(jiān)督員分別承擔(dān)。因此，人民監(jiān)督員執(zhí)法中的法律責(zé)任只能產(chǎn)生于監(jiān)督過程之中。

（三）這種法律責(zé)任由人民監(jiān)督員的監(jiān)督行為以及與監(jiān)督行為緊密聯(lián)系的行為引起的。

（四）人民監(jiān)督員承擔(dān)此種法律責(zé)任以職務(wù)關(guān)系存在為基礎(chǔ)：即人民監(jiān)督員的法律貴任，與人民監(jiān)督員的職務(wù)或身份密切相關(guān)，它是基于職務(wù)行為違法或者因具有監(jiān)督身份實施法律特別規(guī)定禁止的行為而產(chǎn)生的一種法律責(zé)任。

二、人民監(jiān)督員法律責(zé)任的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則是確認法律責(zé)任的基本準(zhǔn)則。人民監(jiān)督員監(jiān)督過程中的法律責(zé)任的歸責(zé)原則是復(fù)雜的，并不像民事責(zé)任和國家賠償?shù)臍w責(zé)原則那樣簡單。歸責(zé)原則所要解決的核心問題是責(zé)任依據(jù)問題，即為什么要追究某人或者機關(guān)的法律責(zé)任。由于我國法律責(zé)任性質(zhì)的不同，法律所規(guī)定的歸責(zé)原則也就有所差異。

根據(jù)立法目的和法理學(xué)的相關(guān)知識，我們可以將人民監(jiān)督員的法律責(zé)任的歸責(zé)原則分以以下三種：一是客觀原則，是指以人民監(jiān)督員的監(jiān)督行為違法，根據(jù)違法原則確認人民監(jiān)督員的法律責(zé)任，此原則主要適用于人民監(jiān)督員直接實施監(jiān)督行為而發(fā)生違法的情形。以人民監(jiān)督員監(jiān)督行為是否違法為依據(jù)，而對人民監(jiān)督員實施的違法行為在主觀上是否存在過錯不予考慮。 二是主觀原則，是指以人民監(jiān)督員實施的行為有無主觀過錯為標(biāo)準(zhǔn)確定法律責(zé)任的原則。像對人民監(jiān)督員的，貽誤工作的行為，泄露國家秘密和工作秘密的行為等，確認其法律責(zé)任的歸責(zé)原則均以過錯原則為準(zhǔn)。主觀原則強調(diào)的是“主觀惡性”，即在自由意志支配下的行為的不可原宥性，實際上是理性或意志層面上的“人格過失”。［5］

三是主客觀相結(jié)合原則，是指以人民監(jiān)督員實施的行為有無違法和過錯為標(biāo)準(zhǔn)確定法律責(zé)任的原則。如根據(jù)《國家賠償法》第十四條第一款規(guī)定：賠償義務(wù)機關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費用。

三、人民監(jiān)督員法律責(zé)任的構(gòu)成要件

因為沒有直接具體的法律規(guī)定，所以，這里所探究的只是對人民監(jiān)督員有關(guān)法律責(zé)任的理論概括。

在我國有三種法律責(zé)任，法律責(zé)任種類不同其構(gòu)成條件也有所區(qū)別。

(一)人民監(jiān)督員行政與刑事責(zé)任的構(gòu)成條件：

按照相關(guān)法理，追究人民監(jiān)督員行政責(zé)任和刑事責(zé)任，應(yīng)同時具備下列條件:

1.人民監(jiān)督員在客觀上必須有違法或犯罪行為

法律責(zé)任是針對違法或犯罪行為而設(shè)，因此，違法或犯罪行為是法律責(zé)任構(gòu)成的必備條件。參照法官、檢察官等司法主體，我們可以這樣規(guī)定其違法行為：(1)散布有損國家聲譽的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動，參加罷工；(2)故意或重大過失泄露國家秘密或者監(jiān)督工作秘密 (3)利用監(jiān)督權(quán)貪污受賄，人民監(jiān)督員因貪污受賄行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任；(4)利用監(jiān)督權(quán)徇、徇情枉法的；(5)利用監(jiān)督職權(quán)敲詐勒索或者接受當(dāng)事人及其人的請客送禮；(6)，不履行法定義務(wù)；(7)隱瞞證據(jù)或者偽造證據(jù),主要是指在監(jiān)督案件的過程中，自己得到或知悉與案件有關(guān)的證據(jù)，卻將關(guān)證據(jù)丟棄、銷毀、刪除等，或者有意偽造證據(jù)，如無中生有編造虛假證據(jù)，或?qū)υ凶C據(jù)進行篡改、變造等；(8)，侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益；（9）應(yīng)當(dāng)回避而故意不回避；（10）為謀取私利，嚴重違反獨立評議規(guī)定而影響、操縱其他監(jiān)督員表決意見，干擾檢察權(quán)正確行使的；（11）其他導(dǎo)致無效監(jiān)督、違法監(jiān)督的嚴重過錯行為或違法亂紀行為。人民監(jiān)督員實施上述行為，情節(jié)嚴重的，即為犯罪行為.

2.人民監(jiān)督員的違法或犯罪行為必須是在執(zhí)行職務(wù)過程中發(fā)生或者與監(jiān)督身份相聯(lián)系

人民監(jiān)督員具有公民與人民監(jiān)督員的二種身份，并以兩種不同的身份參與不同的法律關(guān)系，從而使監(jiān)督的行為及行為后果經(jīng)常處于二種身份的沖突之中。為此，人民監(jiān)督員實施違法或犯罪行為后，首先就需判斷他是以哪種身份實施的。當(dāng)一名人民監(jiān)督員以公民的身份實施與職務(wù)無關(guān)的違法犯罪行為，例如在市場因購物和別人發(fā)生糾紛把人打傷，雖然也是毆打他人，但該違法行為與監(jiān)督員身份、職務(wù)無關(guān)，承擔(dān)的是屬于一個違法公民的法律責(zé)任，而非人民監(jiān)督員的法律責(zé)任。所以，我們這里所講的法律責(zé)任，是指人民監(jiān)督員的職務(wù)行為，即是在監(jiān)督個案或履行其他職責(zé)過程中發(fā)生的的行為。

3．人民監(jiān)督員在主觀上必須有過錯，即故意或過失

過錯是人的一種主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。主觀上的過錯，是人民監(jiān)督員承擔(dān)行政、刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。法律并不懲罰人們無意識或根本不能預(yù)見、不能避免、不能克服的行為，即使該行為造成了社會危害后果。無過錯則不承擔(dān)法律責(zé)任，已成為一條公認的法律規(guī)則。所以在追究人民監(jiān)督員的法律責(zé)任時，除必須查明他曾實施與職務(wù)或身份相關(guān)的違法犯罪行為外，還必須查明其實施這種違法犯罪行為時主觀上有無過錯，若同時具備上述條件的，人民檢察院或其他權(quán)力機關(guān)，便可根據(jù)人民監(jiān)督員違法行為的情節(jié)輕重，分別給予警告、記過、記大過、罷免等的行政處分；情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

(二)人民監(jiān)督員承擔(dān)被追償責(zé)任的構(gòu)成要件

即人民監(jiān)督員的賠償責(zé)任。我根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，國家賠償責(zé)任的承擔(dān)者是國家，并非職務(wù)行為違法的國家機關(guān)及其工作人員。因此，人民監(jiān)督員多因職務(wù)行為并不承擔(dān)對受害人的賠償責(zé)任，對受害人負有賠償義務(wù)的為人民監(jiān)督員所在的國家機關(guān)。職務(wù)行為違法的人民監(jiān)督員只負在所屬機關(guān)代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任后的被追償責(zé)任，即所屬機關(guān)及其他機關(guān)代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任，向受害人支付賠償費用后依法責(zé)令違法行使職權(quán)的人民監(jiān)督員承擔(dān)部分或全部賠償費用的責(zé)任。國家賠償法第24條、行政訴訟法第68條對此作了具體規(guī)定。

根據(jù)國家賠償法第14條和第24條的規(guī)定，所屬機關(guān)及其他機關(guān)行使追償權(quán)，應(yīng)符合下列條件：

1．受害人的損失是由人民監(jiān)督員違法行使職權(quán)造成的

這一條件包括三層含義：一是受害人必須有實際的直接損失；二是該損失必須是人民監(jiān)督員行使職務(wù)行為造成的，三是造成損害的職務(wù)行為必須是違法的，合法的職務(wù)行為即使造成損害是按規(guī)定給予補償，也不發(fā)生賠償問題。

2．人民監(jiān)督員所在的機關(guān)已向受害人實際上支付了賠償費用

3．違法行使職權(quán)的人民監(jiān)督員必須有故意或重大過失

人民監(jiān)督員在國家賠償后承擔(dān)被追償?shù)呢?zé)任，除上述兩個條件外，還必須具具備主觀要件，即違法行使監(jiān)督職權(quán)的人民監(jiān)督員在主觀上必須有故意或重大過失即有嚴重的主觀過錯，這是行使追償權(quán)的核心條件。這與行政賠償?shù)臍w責(zé)原則不同，監(jiān)督機關(guān)代表國家承擔(dān)賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則。違法原則奉行的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，只要行使職權(quán)的行為違法，造成損害，不論主觀上有無過錯，一律承擔(dān)賠償責(zé)任。至于人民監(jiān)督員的個人責(zé)任，就應(yīng)遵循過錯原則，如果人民監(jiān)督員行使職權(quán)的行為違法，但主觀上并無過錯，或雖有過錯但非故意或重大過失，賠償責(zé)任當(dāng)然由所屬機關(guān)代表國家承擔(dān)，個人不承擔(dān)任何貴任，只有在人民監(jiān)督員個人有過錯且過錯達到“故意”或“重大過失”的情況下檢察機關(guān)在代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任后，才能向人民監(jiān)督員個人進行追償。

篇10

程序法律責(zé)任是法律責(zé)任體系的一個重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責(zé)任的基本特征、基本分類、構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)方式和責(zé)任追究程序等若干基本問題，認為雙重處理、以公法責(zé)任為主等是程序法律責(zé)任的主要特征，刑事實體法中的法律責(zé)任不全部是實體法律責(zé)任，程序法律責(zé)任應(yīng)有接受不利裁判等多種責(zé)任承擔(dān)方式，對不同類型的程序法律責(zé)任應(yīng)設(shè)置不同的責(zé)任追究程序，在構(gòu)建程序法律責(zé)任時可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對有關(guān)概念作更準(zhǔn)確的把握與界定。對傳統(tǒng)法律責(zé)任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學(xué)界開始探討訴訟法律責(zé)任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應(yīng)該設(shè)置程序法律責(zé)任的問題上，對于程序法律責(zé)任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責(zé)任制度的構(gòu)建乃至整個法律責(zé)任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責(zé)任的特征

（一）程序法律責(zé)任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責(zé)任

按傳統(tǒng)的觀點，與三大訴訟法相對應(yīng)的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質(zhì)，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責(zé)任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責(zé)任即是指有關(guān)國家機關(guān)必須主動追究的一種法律責(zé)任，而私法責(zé)任則需由非權(quán)力主體申請才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟手段

從民事實體法的角度來看，當(dāng)事人之間的關(guān)系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領(lǐng)地，從而使原有的私法關(guān)系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關(guān)系的刑事實體法律關(guān)系了。

國家應(yīng)當(dāng)事人之邀介入糾紛，就應(yīng)順應(yīng)當(dāng)事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權(quán)的第三人，也應(yīng)負有積極配合訴訟的義務(wù)，應(yīng)接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。因為，訴訟已不再僅僅是當(dāng)事人之間的事，而是關(guān)乎國家為此所耗費資源的多寡，關(guān)乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責(zé)任固然可根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請而追究，但即使當(dāng)事人不申請，法院也應(yīng)主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現(xiàn)代各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導(dǎo)和管理訴訟

傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前發(fā)展，而且負有真情闡明之義務(wù)3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預(yù)訴訟，所有事實之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)發(fā)展和實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復(fù)雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應(yīng)盡早和持續(xù)地參加對訴訟進程的規(guī)劃，司法官員和律師應(yīng)在審前程序保持經(jīng)常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應(yīng)的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進本規(guī)則基本目標(biāo)的實現(xiàn)……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當(dāng)，可鼓勵當(dāng)事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關(guān)程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發(fā)出指令?！?由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當(dāng)事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內(nèi)部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學(xué)這一學(xué)科的存在，也有較發(fā)達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當(dāng)考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關(guān)于司法救濟的內(nèi)容，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權(quán)力，甚至有所謂檢察官當(dāng)事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當(dāng)事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當(dāng)事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責(zé)不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權(quán)力的積極干預(yù)之下進行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權(quán)力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權(quán)無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應(yīng)依法承擔(dān)法律所規(guī)定的各項程序義務(wù)8，否則就被追究程序法律責(zé)任。

2、私法性的理由

民事案件當(dāng)事人之間的實體關(guān)系是私法上的法律關(guān)系，相關(guān)的實體法律責(zé)任也是私法性的，追究與否概由當(dāng)事人自己決定。但其在訴訟中的關(guān)系則并非如此。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系是在訴訟系屬中發(fā)生的9，與法院有密切的關(guān)系。當(dāng)事人在訴訟的若干階段都會發(fā)生一定的關(guān)系，在階段存在與答辯的關(guān)系，英美法系的送達由于采當(dāng)事人主義，其當(dāng)事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當(dāng)事人之間會因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭議。在執(zhí)行階段判決債權(quán)人會向判決債務(wù)人要求履行判決，債務(wù)人也可能直接向債權(quán)人償還債務(wù)。在諸如此類的直接交往中，當(dāng)事人違反法定義務(wù)的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責(zé)會主動追究有關(guān)人員的程序法律責(zé)任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責(zé)任，而應(yīng)留待相關(guān)訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責(zé)任是私法性的。這種私法責(zé)任在整個程序法律責(zé)任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責(zé)任，又要對相關(guān)的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及社會迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當(dāng)事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔(dān)法律責(zé)任。如是公法責(zé)任則應(yīng)由國家機關(guān)主動追究，如是私法責(zé)任則由法院應(yīng)訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導(dǎo)致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現(xiàn)，也增加了產(chǎn)生不公正訴訟結(jié)果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現(xiàn)。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔(dān)負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結(jié)果的產(chǎn)生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內(nèi)在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內(nèi)在目的。11所以在處理相關(guān)的違法行為時應(yīng)從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。

（三）懲戒性與補償性兼?zhèn)?/p>

在追究有關(guān)主體的法律責(zé)任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當(dāng)然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權(quán)利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質(zhì)上的或精神上的損害，或者無正當(dāng)理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當(dāng)程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質(zhì)及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔的，僅在造成實際物質(zhì)損害或可作物質(zhì)補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應(yīng)實施。

（四）責(zé)任主體的廣泛性

訴訟程序法律責(zé)任主體有如下幾類：

1、國家

當(dāng)國家機關(guān)工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質(zhì)或精神損害時，國家就成為程序法律責(zé)任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國家機關(guān)工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責(zé)偵查檢察審判的三種人員都可能成為責(zé)任主體。甚至包括公檢法三機關(guān)中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關(guān)人員可能成為責(zé)任主體，但如果行政機關(guān)（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關(guān)（在民事案件中）作為當(dāng)事人，則問題稍顯復(fù)雜，一方面機關(guān)工作人員可能成為責(zé)任主體，另一方面，其所在機關(guān)也可能成為責(zé)任主體，機關(guān)作為當(dāng)事人既可能要向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，也可能向國家承擔(dān)責(zé)任，例如，在行政訴訟中法院可以責(zé)令拒不履行生效裁判的行政機關(guān)按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔(dān)程序責(zé)任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務(wù)豁免問題。法官的責(zé)任豁免國內(nèi)外向來有不同看法，有的認為刑事責(zé)任及行政責(zé)任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責(zé)任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應(yīng)區(qū)別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應(yīng)區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責(zé)任豁免則似乎論者不多，美國的學(xué)者帕卡在分析刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權(quán)限的規(guī)則，應(yīng)對其進行制裁。不過最適當(dāng)?shù)南拗品椒ㄊ怯删觳块T的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當(dāng)時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償。”14筆者認為國家機關(guān)工作人員的職務(wù)行為如果違法而此違法又非經(jīng)機關(guān)授意，則應(yīng)分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質(zhì)損失或精神損害，則由其個人承擔(dān)法律責(zé)任；相反則由其所在機關(guān)或國家承擔(dān)賠償責(zé)任。亦即，應(yīng)實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責(zé)任上的有限責(zé)任豁免制。15

3、當(dāng)事人

無須贅言，三大訴訟程序中的當(dāng)事人都可能成為程序法律責(zé)任的主體。當(dāng)事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當(dāng)事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機關(guān)工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的銀行等。

二、程序法律責(zé)任的分類

（一）初級分類

為簡化起見，避免將問題人為復(fù)雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責(zé)任對應(yīng)地分為三類，即民事訴訟程序法律責(zé)任，行政訴訟程序法律責(zé)任與刑事訴訟程序法律責(zé)任，此外，考慮到在我國增設(shè)憲法訴訟程序?qū)S護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權(quán)利是必要的而且也是可望將來能實現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責(zé)任體系中添上第四種程序法律責(zé)任，即憲法訴訟程序法律責(zé)任。

（二）初級分類之矯正

在以上四類法律責(zé)任中有一種共同的責(zé)任。因為在四種訴訟程序中均可能發(fā)生嚴重危害司法程序，嚴重危害當(dāng)事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質(zhì)特征并進而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時就存在一種責(zé)任類型的契合：程序違法行為的主體承擔(dān)的法律責(zé)任既是程序法律責(zé)任又是刑事法律責(zé)任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責(zé)任盡管在四類訴訟程序法中會有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴重的程序違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任），但具體的責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴重違反程序者的法律責(zé)任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責(zé)任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責(zé)任所包容了。

三、程序法律責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）公法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關(guān)主體才可能承擔(dān)公法性的程序法律責(zé)任：

1、程序責(zé)任能力國家或國家機關(guān)作為者或者的代表當(dāng)然具有程序責(zé)任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當(dāng)程序責(zé)任主體。至于與刑事法律責(zé)任契合的那部分法律責(zé)任的責(zé)任能力應(yīng)依刑法的要求為據(jù)。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務(wù)的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應(yīng)是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應(yīng)被視為是法律的衍生產(chǎn)品，是一種特殊類型的法律，對他的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當(dāng)事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過錯由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有回避申請權(quán)而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關(guān)主體承擔(dān)私法性的程序法律責(zé)任：

1、損害結(jié)果這是指在訴訟中，某一非權(quán)力主體的違法行為實際給其他同為非權(quán)力主體造成了物質(zhì)損害或精神損害。

2、因果關(guān)系這是指違法行為與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系。

四、程序責(zé)任的承擔(dān)方式

1、程序無效這種責(zé)任方式主要適用于權(quán)力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關(guān)，因為行政機關(guān)雖然擁有公共權(quán)力，但那是在行政法關(guān)系中加以運用的權(quán)力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結(jié)果的一方當(dāng)事人，并不享有訴訟程序上的國家權(quán)力。而在我國檢察官當(dāng)事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對有程序違法行為的職權(quán)主體之所以要否定其已進行的相關(guān)程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預(yù)期結(jié)果，以示懲戒。

否定其職權(quán)主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結(jié)果及進一步衍生的結(jié)果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結(jié)果。而且，從實體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結(jié)果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調(diào)和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面有關(guān)程序，一方面又在特殊情形之下對其結(jié)果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風(fēng)吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據(jù)的污染。18筆者認為這類例外應(yīng)嚴格限制在重罪案件當(dāng)中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權(quán)這是指訴訟法律關(guān)系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。例如，德國民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關(guān)于訴之合法與否的責(zé)問，被告應(yīng)在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經(jīng)規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應(yīng)在此期間內(nèi)提出責(zé)問。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關(guān)訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當(dāng)事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關(guān)的最近一次言辭辯論中，曾經(jīng)到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責(zé)問時，就不能再提出責(zé)問?！?9我國的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權(quán)利?！?0

3、不利推定及不利裁判如果當(dāng)事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或?qū)Υ疝q進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當(dāng)事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以簡短明確的措辭對方當(dāng)事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當(dāng)事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。”21英國民事訴訟規(guī)則第12•1條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經(jīng)審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國的此類缺席判決在美國也有對應(yīng)的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應(yīng)訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應(yīng)當(dāng)寫明被告的應(yīng)訴和答辯期間，并應(yīng)告知被告如果不在規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)訴和答辯，則根據(jù)原告狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23

4、支付對方當(dāng)事人多支出的訴訟費用這是法院在某一方當(dāng)事人的不合法的訴訟行為加大了對方當(dāng)事人訴訟成本的情況下對違法當(dāng)事人所做的制裁。例如美國聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導(dǎo)致法院對律師及其客戶均課以相應(yīng)的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應(yīng)所提出的不適當(dāng)?shù)臓疃ㄙM的金錢，包括其律師費用在內(nèi)）24。德國也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當(dāng)事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔(dān)因此而生的費用?！钡?09條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務(wù)的人，不到場或拒絕為鑒定的，應(yīng)負擔(dān)由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當(dāng)事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對方當(dāng)事人有權(quán)要求其補償誤工費、差旅費等費用?！?6

5、拘傳這種責(zé)任承擔(dān)方式在我國的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現(xiàn)。但我國的拘傳僅適用于當(dāng)事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對于沒有正當(dāng)理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳?！?7德國民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國應(yīng)參照此類規(guī)定。

6、罰款我國的三大訴訟法中都有相關(guān)的規(guī)定，世界各國也均有規(guī)定。

7、拘留此責(zé)任承擔(dān)方式我國三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長期限是15天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經(jīng)合法傳喚而不到場的證人，可以不經(jīng)申請而命其負擔(dān)因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留?！倍瞧渚辛羝谙掭^長，例如，德國民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長可達6個月。28

8、紀律處分這是對違反訴訟程序法的職權(quán)主體所適用的一種責(zé)任形式，但應(yīng)僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。

9、免除職務(wù)如果職權(quán)主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應(yīng)當(dāng)免去其職務(wù)，尤其是法官。法官作為社會正義最后一道防線的實際守衛(wèi)者如果故意違法，就說明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務(wù)人員的要求，否則實際上就已經(jīng)把法官與一般公務(wù)員混同了，把法院混同于一般行政機關(guān)了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關(guān)作為當(dāng)事人的行政案件了。但我國目前的司法責(zé)任追究制度中對于法官的責(zé)任的追究與對一般公務(wù)員責(zé)任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第條規(guī)定……。對故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當(dāng)事人置于非常危險的境地。誠如學(xué)者所言：“對法官的處罰不應(yīng)以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責(zé)任訴訟程序中的職權(quán)主體如果嚴重故意違反法律則除了應(yīng)免除其職務(wù)外，尚應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而且，不應(yīng)對其單獨適用罰金等財產(chǎn)刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應(yīng)追究其刑事責(zé)任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責(zé)任體系之中有一獨特的責(zé)任形式，即藐視法院罪（制裁）?！坝ㄉ系拿暌暦ㄔ合抵钢加趽p害或干擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內(nèi)在管轄權(quán)（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質(zhì)的；（2）訴訟法性質(zhì)的。屬于訴訟法性質(zhì)的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構(gòu)成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經(jīng)傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當(dāng)事人施加不適當(dāng)?shù)膲毫?，使?dāng)事人按照他們不愿意接受的條件達致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的?！?0相應(yīng)的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規(guī)則第32•14條規(guī)定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關(guān)證人提起藐視法庭訴訟?！痹搰脑V訟指引第4•11條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟。”31藐視法庭這一獨特的責(zé)任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉(zhuǎn)引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當(dāng)事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻。”32

五、相關(guān)程序

（一）責(zé)任追究程序

1、刑事責(zé)任之追究程序如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)入刑事公訴程序。（1）程序之啟動非職權(quán)主體在訴訟中的行為構(gòu)成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關(guān)偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查階段的違法行為由該案的偵查機關(guān)（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但仍由原程序中的檢察院負責(zé)。法官、檢察官、警察等職權(quán)主體的違法行為構(gòu)成犯罪的，如果該案中有另一職權(quán)主體指控其犯罪，則應(yīng)由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權(quán)主體（包括行政訴訟中的行政機關(guān)）指控公安司法人員犯罪，則指控應(yīng)向負責(zé)原案件的檢察機關(guān)的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責(zé)違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質(zhì)不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責(zé)任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或?qū)彶殡A段實施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋是由公安或檢察機關(guān)予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反了法定義務(wù)，則由執(zhí)行機關(guān)追究責(zé)任。但考慮到我國強制措施的運用中存在問題較多，應(yīng)參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權(quán)主體非刑事的程序責(zé)任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權(quán)主動追究。如果法官有程序違法行為但不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任應(yīng)由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務(wù)保障方面應(yīng)享有較之于其他公務(wù)人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設(shè)于各級法院內(nèi)部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責(zé)任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內(nèi)部通過選舉（而非指定）的方式各產(chǎn)生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責(zé)其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責(zé)高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責(zé)最高法院法官彈劾案的裁判。

對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關(guān)提起。司法懲戒委員會應(yīng)當(dāng)采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應(yīng)注意的是彈劾的事由應(yīng)僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。

（二）救濟程序

1、追究刑事責(zé)任時的救濟程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責(zé)任，那么就應(yīng)以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應(yīng)允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責(zé)任時的救濟程序。對此類被追究者應(yīng)予區(qū)別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應(yīng)允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責(zé)任時的救濟程序法官對偵查、檢察人員是否應(yīng)承擔(dān)非刑事的程序責(zé)任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個似是而非的悖論

對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責(zé)任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責(zé)任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡單重復(fù)的循環(huán)，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環(huán)的次數(shù)實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執(zhí)行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責(zé)任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責(zé)任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來研究程序法律責(zé)任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責(zé)任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應(yīng)當(dāng)針對傳統(tǒng)的法律責(zé)任實際就是實體法律責(zé)任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責(zé)任，這樣才能真正地完善法律責(zé)任的體系，才能有助于盡快構(gòu)建起和諧的程序法律責(zé)任制度。

2但已有較多學(xué)者認為，現(xiàn)代民商法由于有了較多國家干預(yù)的內(nèi)容，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務(wù)使當(dāng)事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權(quán)調(diào)查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁

5徐昕譯《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社，2001年版，第4頁

6當(dāng)然，從歷史的角度來看，英美的行政法的發(fā)展相對滯后，英國人在相當(dāng)長的時間內(nèi)不承認行政法，認為行政法是專制的產(chǎn)物，而且直到現(xiàn)在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁

7美國的律師在法庭上無權(quán)監(jiān)督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權(quán)力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。

8在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當(dāng)事人有作真實陳述的義務(wù)（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當(dāng)事人享有沉默權(quán)。而我國的民事訴訟法由于允許當(dāng)事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當(dāng)事人實際一般是享有沉默權(quán)的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學(xué)者正就相關(guān)問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）

9傳統(tǒng)上，民事訴訟法學(xué)界認為民事訴訟法律關(guān)系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關(guān)系，但趙鋼教授對此提出了質(zhì)疑，認為還應(yīng)包括當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關(guān)系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年版，第44頁

10英美的證據(jù)開示程序與我國的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內(nèi)容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當(dāng)事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國民事訴訟法導(dǎo)論〉，張茂譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。第121頁

11〖美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁

12我國的國家賠償法沒有用法律責(zé)任主體這一概念，而是使用了“賠償義務(wù)機關(guān)”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個概念，認為國家賠償責(zé)任的主體是國家，而國家賠償義務(wù)機關(guān)是致害的國家機關(guān)。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。

13過去，英國法官的豁免權(quán)范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權(quán)，而后者的司法豁免權(quán)則限于行使審判權(quán)范圍內(nèi)的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。

14李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第27頁。

15其實，關(guān)于程序責(zé)任的豁免權(quán)之爭在其他領(lǐng)域也存在，例如仲裁員的責(zé)任問題。美國完全免除仲裁員的責(zé)任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任，但在是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國立法上無規(guī)定，實際上無案例，理論上無討論。參見黃進、徐前權(quán)、宋連斌：《仲裁法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第72至73頁。

16憲法訴訟應(yīng)是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應(yīng)有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關(guān)。最高法院2001年6月28日通過的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)民事責(zé)任的批復(fù)》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。

17徐久生譯《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第109頁。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1993年版，第252頁。

19謝懷拭譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權(quán)利也是一種程序違法行為，德國法此處的規(guī)定就是對這類違法行為的制裁。

20《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。

22同注5，第54頁。

23同注21，第12頁。應(yīng)注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應(yīng)訴當(dāng)事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應(yīng)當(dāng)在認真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎(chǔ)上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁。

25同注19，第22、101頁。

26《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質(zhì)與前所引的美、德等國的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。

28同注26，第94、251頁。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學(xué)》1999年第9期，第6頁。

30沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。

31同注5，第163，568頁。

32丹寧：〈法律的正當(dāng)程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）

34《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設(shè)法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔(dān)任”。

35此前，其他學(xué)者也有類似的觀點，例如，常怡：《審判監(jiān)督與審判獨立》，載于《訴訟法學(xué)新探》，中國法制出版社，2000年版，第623頁。