導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)權(quán)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文摘要：本文在介紹財產(chǎn)權(quán)分割的相關(guān)理論之后主張，廣義上被歸類為財產(chǎn)權(quán)的諸多權(quán)利形態(tài)——所謂他物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，都可以被看作是對標準的財產(chǎn)權(quán)——所有權(quán)的偏離和分割，被看作是為了取得和擴大財產(chǎn)權(quán)而采取的不同的法律結(jié)構(gòu)。財產(chǎn)權(quán)的不同形態(tài)是對權(quán)利主體人數(shù)、客體形態(tài)和時間等因素不同安排的結(jié)果。

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)分割財產(chǎn)權(quán)范型

一、公地的悲劇和財產(chǎn)權(quán)分割理論

歐洲和美國法學(xué)院的學(xué)生，大多是通過美國加利福尼亞大學(xué)生物學(xué)家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲劇》[1]（P.1243-1248），開始接觸財產(chǎn)法的。

所謂公地的悲劇，指的是這樣的情形：在一個村莊，有一個公共牧場，村里的任何成員都可以自由放牧，免費使用，由于土地的數(shù)量以及牧草生長的速度存在限制，每個牧場每年有個最合適的放牧數(shù)量。當超過這個數(shù)量的牛羊進入牧場，牧草就會邊的稀疏，草場受到破壞，如果這個牧場屬于某一個牧民擁有，多放牧得不償失，他不會做這樣的蠢事。可是，當這個牧場屬于所有的村民所有，從每個牧民的角度來看，多放牧牛羊的好處屬于他自己，而草場因稀疏而帶來的壞處是由每一個村民平均分攤的，個人得益大于個人所需要付出的成本，因此，每個牧民可能都會多放牧牛羊，最后，過度放牧就把這個公共牧場毀掉了。哈丁教授的這篇文章闡明，在公有地自由使用的社會里，每個人都在追求利益最大化，但所有人爭先恐后追求的結(jié)果最終是整體的崩潰。公地的自由使用權(quán)給所有人帶來的只有毀滅。

很早以前，亞里士多德就說過“參與分享人員最多的公共物品，獲得的關(guān)心最少”。資源被過度開采和利用的首要原因在于大家對資源都有使用權(quán)，而個人對資源的損耗枯竭不必承擔成本?！肮氐谋瘎　?，說明的就是這個道理。

在西方，很多的法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家引用那篇文章的意圖，是論證和展示私人財產(chǎn)權(quán)的必要性[2]（P.252-258）。他們認為，在一定的條件下，當（公有）共有財產(chǎn)制度在經(jīng)濟上不再是有效率的時候，私有財產(chǎn)制度就會自發(fā)地發(fā)展起來。

但是，以此來論證私人財產(chǎn)權(quán)的優(yōu)越性是不充分的。財產(chǎn)的私人所有和財產(chǎn)的共（公）有實際都是財產(chǎn)權(quán)的組織模式，在現(xiàn)實中有不同的適用性，很難說一個必然會比另一個優(yōu)越。同樣以上面的情形為例。該牧場是怎樣歸屬于一個人所有的呢？這涉及對財產(chǎn)權(quán)最初的分配的問題。當然，我們可以拋開分配正義的問題，假定私人擁有牧場財產(chǎn)權(quán)的合理性，也不見得在牧場的私人老板的管理下會更有效益。私人財產(chǎn)權(quán)是用來處理財產(chǎn)的所有人和可能與該財產(chǎn)發(fā)生聯(lián)系的其他人的關(guān)系的，這樣，牧場的私人老板仍然需要把其財產(chǎn)權(quán)進行分割，由別人來使用，雖然他有最終的決定權(quán)，但是，并不能證明在這種模式下牧場會有最大的產(chǎn)出。這可以和投資者選擇投資模式進行類比：投資者采用合伙的組織還是公司的組織模式取決于該組織的設(shè)立和管理成本與該組織的產(chǎn)出的對比。

但是有一點是明確的，作為一般的情形，財產(chǎn)權(quán)全部由個人擁有并使用是不現(xiàn)實的。財產(chǎn)權(quán)肯定要進行某種形式的分割?？傮w上來看，財產(chǎn)法的大多數(shù)的制度都是向當事人提供分割財產(chǎn)權(quán)或者重新組合財產(chǎn)權(quán)的機制的。

二、防止過分分割的機制——英美國家的例子

法律的門外漢一想到私有財產(chǎn)，就想到能夠在實體上被分割的物。在這種觀點看來，不動產(chǎn)就是私有財產(chǎn)權(quán)的核心。不動產(chǎn)進行分割，仍然是私有財產(chǎn)，再進行分割，每一部分還是私有財產(chǎn)。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被貼上私有財產(chǎn)的標簽，也無法進行有效的生產(chǎn)。由于太多的人都享有排他權(quán)和使用權(quán)，每個私有者都無法單獨承受把土地進行可以有效率地使用的合并的成本。這樣，資源會被浪費掉。

（一）早期防止財產(chǎn)過分分割的機制

歷史上，有許多防止財產(chǎn)分割的理由。在人們發(fā)展出稅收機制之前，保持土地的完整為公共產(chǎn)品（比如國防）的生產(chǎn)提供了基礎(chǔ)。諾曼征服后不久，騎士服役制度要求有足夠大的土地以供養(yǎng)足夠多的武裝騎兵。但是，佃戶有足夠的社會和經(jīng)濟動因去以再封建的方式分割土地，特別是為了避免繳納封建incidents.為了應(yīng)對佃戶的不斷增長的分割行為，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通過再封建的方式分割，作為一種交換，授予佃戶把未被分割的份額在市場上轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。[①]

還有長子繼承權(quán)制度，它只允許把不動產(chǎn)的繼承權(quán)授予長子，也是在英格蘭貴族家族內(nèi)部防止對土地進行物理分割的一種機制。這一制度沒有傳播到美國，那時美國的土地豐富，普通法發(fā)展出其他的機制去避免對土地的過分分割。雖說長子繼承權(quán)在美國消滅了，但是，現(xiàn)代美國的特留份法（electivesharestatutes）和其他的繼承法規(guī)則限制財產(chǎn)在繼承人之間分割，把沒有繼承人的未分割土地收歸國有。這些規(guī)則也起到了維護財產(chǎn)的物理邊界的功能。現(xiàn)代財產(chǎn)法的顯著之處是在多大程度上可以允許分割，而不是多大程度上限制分割。

當社會缺乏有效的規(guī)則去阻止財產(chǎn)權(quán)空間上的分割的時候，對土地的持有的權(quán)利將隨著繼承而逐漸分裂，這會刺激社會采取激進的措施去集中土地權(quán)利，以便使土地可以進行有效生產(chǎn)。在布萊克斯通時代，主要的土地集中過程是通過“圈地運動”這樣的機制完成的。雖然圈地運動的歷史非常復(fù)雜，經(jīng)常遭到人們的詬病，但是不可否認，圈地運動雖留下了沉重的歷史成本，但在客觀上，圈地運動通過廢除在小塊土地上的利益，把土地保留在一個更經(jīng)濟的規(guī)模之上，達到了阻止土地分割的效果。

（二）現(xiàn)代的土地使用控制

現(xiàn)代的美國法采取一系列的直接和間接的策略去控制實產(chǎn)的過分分割。比如，城市規(guī)劃規(guī)則（zoning），以及規(guī)定分割土地的最小面積標準。若沒有相關(guān)的規(guī)制，所有人可能會對土地進行過分的分割，而不顧及對鄰居的影響或負的外部性。個人一般考慮不到把財產(chǎn)重新聯(lián)合起來所要花費的代際成本（generationcosts）。另外，財產(chǎn)稅和登記費也是有效的、間接地防止土地過分分割的策略，雖然說把土地捆綁在一起并不是這些制度的直接目的。

（三）防止法律上過分的分割

不少分割問題出現(xiàn)在所謂的法律上的物，或者說是抽象的財產(chǎn)上面。對法律上的物而言，是黑土地上的所有權(quán)（feesimple）、而不是黑土地本身成為私人財產(chǎn)權(quán)的核心。被分割，該法律上的物可能會產(chǎn)生現(xiàn)時的利益和將來的利益，或者分割為自由保有地產(chǎn)（freeholdestate）和非自由保有地產(chǎn)（nonfreeholdestate）。再進一步分割，法律上的物可以被分成限定繼承地產(chǎn)（feetails）和地役權(quán)（easement），以及其他的被物權(quán)法定原則允許的形式。和對物理上的物的分割相類似，對法律上的物的分割雖然會產(chǎn)生一定程度的經(jīng)濟價值，但是會降低資源的生產(chǎn)力。

信守“物權(quán)法定原則”是防止財產(chǎn)在法律上進行分割的主要方法。

在理論上，物權(quán)法定被認為是大陸法系特別是德國法上的原則。但是，如果從功能上看，英美法上不少限制財產(chǎn)權(quán)過分分割的制度都在事實上起到了物權(quán)法定原則所起的作用。英美法上有眾多的原則都限制在財產(chǎn)上設(shè)定具有不確定性的、對第三人產(chǎn)生外部性的未來利益。一般而言，附有條件的未來利益限制了財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。

1．限制財產(chǎn)權(quán)過分分割的第一個規(guī)則是“雪萊案規(guī)則”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一種合并規(guī)則，即，在一定的條件下將條件繼受權(quán)與終身土地利益合并為完全所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如轉(zhuǎn)讓條款中給甲終身所有權(quán)，若繼受權(quán)屬于甲的后裔，或甲享有的是限制性繼承所有，則甲本人變成繼受權(quán)的所有人。由于甲既擁有該地的終身所有權(quán)又擁有其繼受權(quán)，因此，甲便擁有該地的完全所有權(quán)。從上例中可以看出，如甲擁有終身所有權(quán)，同時也擁有繼受權(quán)，則二者便合而為一，甲擁有完全所有權(quán)。除非甲的終身所有權(quán)和繼受權(quán)之間，還有一個繼受權(quán)。這種情況下，甲的兩種所有權(quán)便不能合并成完全所有權(quán)。另外一種不能合并的情況是甲的兩種所有權(quán)之一或兩者都附有前提條件。如果甲的兩種所有權(quán)之間的所有權(quán)只是一個有條件的繼受權(quán)而非既定的繼受權(quán)，則該有條件的繼受權(quán)便被廢除而失效。

2．第二個規(guī)則是“21年規(guī)則”（theRuleAgainstPerpetuities）。這是一個反對永久性占有的規(guī)則。土地的所有者試圖將地產(chǎn)無休止的保存在自己家族中，而這將妨礙財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性，因此，法院創(chuàng)造出“21年規(guī)則”，用來限制土地所有者創(chuàng)設(shè)的未來利益。但是，這一規(guī)則只限制受讓人的未來利益，有條件的繼受權(quán)和兩種取代權(quán)。它不限制既定的繼受權(quán)，也不限制贈送人的未來利益。

該原則可以歸納為“在土地轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生時，任一權(quán)益相關(guān)的人（如終身土地權(quán)益人）死后21年之內(nèi)，原轉(zhuǎn)讓書所設(shè)定的未來利益仍未變成占有權(quán)或既定的繼受權(quán)，則該未來利益便無效?！痹撛瓌t的目的是防止有條件的未來利益無休止地對現(xiàn)有利益構(gòu)成威脅，影響其可轉(zhuǎn)讓性。如，“原所有人將黑土地轉(zhuǎn)讓給甲供其終身享有，甲死后他的第一個活到21歲的子女繼受?！边@一條款不違背“21年規(guī)則”。甲死后21年之內(nèi)，繼受權(quán)要么歸他的第一個活到21歲的子女，要么回歸到原所有人的名下，不至于會一直無休止地不能確定。[4]（P.80-82）

在對財產(chǎn)權(quán)分割的問題上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允許分割或不允許分割：過分的分割使得在財產(chǎn)上擁有決策權(quán)的人太多，不利于財產(chǎn)的管理，不利于財產(chǎn)形成有效的生產(chǎn)能力，也不利于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓；而一律不允許財產(chǎn)的分割，同樣會違背財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性的特征，不利于財產(chǎn)資源向更有利于資源使用的人手中移動。實際上，法律所限制的只是那些過分的分割和轉(zhuǎn)讓。

三、財產(chǎn)權(quán)分割理論的發(fā)展和簡要展開

（一）主體對客體關(guān)系的模式

主體對客體關(guān)系的模式可以按圖表-3所顯示：

（圖表-1）

主體客體

單個人有體物：可做物理上的分割和抽象的分割

多個人無體物：僅可以做抽象的分割

組織

財產(chǎn)權(quán)分割反映的是人和物（社會稀缺資源）之間的不同形態(tài)的控制關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)的分割和以下要素相關(guān)：主體人數(shù)，客體形態(tài)以及時間維度。通俗地講，所謂對財產(chǎn)的分割就是多個主體對同一份財產(chǎn)分享權(quán)利，首先當然與主體人數(shù)有關(guān)；客體的形態(tài)也直接影響對財產(chǎn)分割的形式和效果；而對于財產(chǎn)權(quán)利的分享要么是多個人同時分享，要么是先后分享，要么是混合狀態(tài)的分享模式。下面我們主要從不同數(shù)量的主體對于不同形態(tài)的財產(chǎn)的控制形態(tài)來分析，時間的要素隱藏在分析的過程之中。

1．單個的人，對單個的、物理范圍確定的、有體物的關(guān)系。此時。權(quán)利（利益）范圍的確定（我們把這個過程叫做“定價”）是最容易的。對財產(chǎn)的管理權(quán)和決策權(quán)只歸一人，而財產(chǎn)權(quán)的觀念首先要強調(diào)對權(quán)利人主觀價值的尊重和保護。

（1）單個的人對有體動產(chǎn)所形成的關(guān)系

對不可替代的動產(chǎn)。舉個例子來說，我對我的一本英文原版的法學(xué)論著擁有所有權(quán)，我的權(quán)利應(yīng)當被別人尊重，乙不能因為他會更認真地讀這本書，而我僅僅把這本書擺在書架上做裝飾品就可以把書拿去。法律對我的所有權(quán)進行保護的方法是保護我對物的事實上占有的維持。這種情況下，法院一般會判令乙原物返還；若乙提出用一定的價格補償來代替原物的返還，法院一般是不會支持的，除非原物的返還已經(jīng)不可能——物已經(jīng)被毀損或者出賣給善意第三人。即使是原物返還已經(jīng)不再可能，法院雖然只能判令損害賠償，但是，這個損害賠償必須考慮我的主觀價值，其具體體現(xiàn)是要避免乙通過該“強制買賣”取得利益，也可以對乙進行適當?shù)膽徒湫缘膿p害賠償。該救濟雖然會因為乙拿走該書的方式的不同（趁我不注意拿走——侵權(quán)，或者借走不還——違約，或者說根本就是一個違約和侵權(quán)的競合）而有少許不同，但是，法院在估價的時候一定要把當事人的主觀估價當作一個重要的因素來考慮。

對可替代的動產(chǎn)?？商娲膭赢a(chǎn)的價值容易確定，有一個完善的市場可以輕易找到該物品。這樣的話，我的權(quán)利就不具有特殊保護的充分理由，乙把該物拿走，只要不構(gòu)成盜竊、搶劫等具有行政和刑事違法的行為，若乙答應(yīng)對我進行損害賠償，法院一般沒有理由不予支持。

關(guān)于貨幣，貨幣在本質(zhì)上體現(xiàn)的是以國家為最終承兌人的一種債權(quán)，由于國家的信用是強大的，因此，承兌人違約是極其罕見的事情。體現(xiàn)在貨幣上的債權(quán)是具有確定性的，這樣，貨幣取得了動產(chǎn)的地位，只不過它是具有完全替代性的動產(chǎn)。由于貨幣本身的特點，把貨幣所有者的權(quán)利當作物權(quán)來保護和當作債權(quán)來保護并不會產(chǎn)生實質(zhì)的區(qū)別。

但是，在不少的情形，動產(chǎn)只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物與完全沒有可替代性的物之間搖擺。在該動產(chǎn)上設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)就難以確定。

可以看出，財產(chǎn)的性質(zhì)對財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和法律結(jié)構(gòu)有著非常大的影響。

（2）單個的人對不動產(chǎn)所形成的關(guān)系

對不動產(chǎn)進行物理上的、直觀的支配是比較困難的。對不動產(chǎn)的支配只能是法律上的支配。

在普通法的歷史上，土地對于維護封建制度的經(jīng)濟基礎(chǔ)和等級劃分有起著至關(guān)重要的作用?？上胂筮@樣的情況：甲將一片土地讓與乙。如果完全遵守資產(chǎn)階級制度的所有權(quán)規(guī)范，這件事就到此為止了：乙取得了那一片土地的所有權(quán)，唯一的法律關(guān)系就將是乙這個人（persona）和自由保有地這個物（res）之間的法律關(guān)系。可是在公元1500年以前，事情卻并不那么簡單：甲可以將土地轉(zhuǎn)讓于乙，但這樣做只不過是讓乙來做他在封建等級關(guān)系中的替身，要求乙向某領(lǐng)主履行各種封建義務(wù)。在封建領(lǐng)主的權(quán)益里面，對那些日感窘迫的領(lǐng)主說來非常重要的一項就是，若乙亡故，由其嗣子（在英國通常是長子）繼承乙的利益時，須向領(lǐng)主繳納一筆費用。[5]

在現(xiàn)代社會，人們與土地的關(guān)系已經(jīng)基本上擺脫了人身的依附性。但是，人與土地的關(guān)系依然具有特殊性。

人和特定的、不容易被價值化的物之間的關(guān)系是一個頗為值得玩味的問題。西美爾指出，“…沒有轉(zhuǎn)化成金錢之前，固定的實物迫使我們依靠（在）保存它和實現(xiàn)它的諸種條件上?！矬w對我們行為的限定與某個人施加的限制同樣嚴格?！盵6]（P.317）人與特定物之間的關(guān)系有一種“類人身”的性質(zhì)，這當然不是指那種人與土地之間的“大地母親和兒女”的感性的情感關(guān)系，而是指土地對于農(nóng)民身份的限定。早在一個世紀前，西美爾就論述了土地對于農(nóng)民的重要性：

“對農(nóng)民來說土地的意義完全不能等同于純粹的財產(chǎn)價值，土地對他意味著從事有價值活動的可能性，土地是農(nóng)民興趣的一個中心點，土地是決定農(nóng)民生命的一種價值，一旦農(nóng)民擁有的僅僅是土地的金錢價值而不是土地本身，他就失去了生命所依?！盵②]

由于不動產(chǎn)在其特征上是獨一無二的，具有不可替代的性質(zhì)，財產(chǎn)權(quán)的所有人對不動產(chǎn)價值的主觀估價更應(yīng)該受到保護。我們可以把這個問題具體到我國農(nóng)村農(nóng)地的使用權(quán)問題。若把該使用權(quán)當作農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)來尊重的話，你就不能僅僅以自己可以比農(nóng)民更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟效用為由，就強行剝奪或者低價從農(nóng)民手中購買土地。

土地流轉(zhuǎn)是給土地強行定價，被動的價值化有利有弊。我們會另文討論價值化的優(yōu)點和缺點。

2．單個的人對無體物的關(guān)系。

無體物主要是以知識產(chǎn)品為例。

由于知識產(chǎn)品沒有外在的形體來形成權(quán)利的客觀邊界，權(quán)利人對其進行物理的和實際的支配是不可能的。權(quán)利人的權(quán)利范圍是由相關(guān)的權(quán)利書用法律的語言描述出來的。無體物上面的權(quán)利的邊界更需要法律去界定。

知識產(chǎn)品是不可替代的，應(yīng)當保護權(quán)利人主觀的估價。但是，權(quán)利人權(quán)利的絕對性是受限制的。法律上一般對知識產(chǎn)權(quán)的保護期限進行了規(guī)定，而且還有“強制許可”制度（類似英美法上的taking制度，有嚴格的適用條件），以平衡權(quán)利人的壟斷（holdout，有臺灣學(xué)者把它翻譯為“鉗制”）地位所帶來的社會效益減損。

而且，在理論上，也有學(xué)者指出，即使是私主體侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，法律提供的救濟也應(yīng)當采取靈活的策略，以避免過分保護財產(chǎn)權(quán)的絕對性。以著作（版）權(quán)和商標權(quán)為例。甲未經(jīng)許可，擅自使用他人（乙）的作品當作商標，由此產(chǎn)生糾紛。處理的方法有兩個：（1）是禁止商標使用人繼續(xù)使用該商標；（2）是責令商標使用人向著作權(quán)人支付使用費用，使他獲得正當?shù)臋?quán)源。[7]（P.172）這兩種可以說都是“合法”的救濟方法，但并不都是“合理”的救濟方法。特別是在甲已經(jīng)在使用該商標的過程中確立了良好的商譽的時候，禁止商標權(quán)人繼續(xù)使用該商標，將會減少社會的共同的福利。更重要的，這種救濟方法對權(quán)利人也并不一定是合算的。

總之，在獨特的有體物上設(shè)定的單數(shù)的主體的財產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的范型；以非特定物設(shè)定的對物性質(zhì)的權(quán)利，以及在無體物上設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)在某種情況下偏離了（自物權(quán)意義上的）所有權(quán)概念。

3．復(fù)數(shù)的人與物的關(guān)系

若主體多元化，支配的后果就產(chǎn)生利益多元化（對財產(chǎn)權(quán)的過分分割所揭示的問題），對增添價值的分享和對內(nèi)耗掉價值的負擔問題就應(yīng)運而生了。下一部分我們詳細地考察這個問題。

（二）人與物的關(guān)系——財產(chǎn)權(quán)的范型與對財產(chǎn)權(quán)范型的偏離

1．單數(shù)和復(fù)數(shù)主體

“1+1什么時候大于2？什么時候小于2？”這一問題包含了一個分析結(jié)構(gòu)：一個人擁有對某項財產(chǎn)的所有權(quán)[③]，他什么時候選擇與別人進行協(xié)作和交換呢？應(yīng)該說是與別人協(xié)作或者交換的收益大于他個人對財產(chǎn)進行占有和使用的時候，他會選擇與別人合作，去分割自己的財產(chǎn)權(quán)。而與別人協(xié)作是有協(xié)作成本的。比如，與別人進行交換，有締結(jié)合同的締約成本；與別人合伙，設(shè)立企業(yè)，有組織成本和監(jiān)督成本，這樣，只有在刨除這些成本之后，他的財產(chǎn)權(quán)的價值增加了，他才會選擇與別人分享自己的所有權(quán)。因此，不能籠統(tǒng)地說財產(chǎn)權(quán)的分割好與不好。這需要財產(chǎn)的所有人依照不同的情形進行衡量。

所有權(quán)的觀念中，一直被人忽視的是，所有者的財產(chǎn)同時也是責任財產(chǎn)，所有者擁有對某一特定財產(chǎn)的所有權(quán)，同時也應(yīng)當承擔該財產(chǎn)上（管理和使用）所產(chǎn)生的責任。所有權(quán)的主體若是僅僅有一個人，當然權(quán)利的范圍清晰，當事人的權(quán)利形式的邊界確定，相應(yīng)地，其承擔責任的范圍也確定。受該所有權(quán)影響的人在與所有權(quán)人打交道的時候，對方當事人也容易選擇。而且，所有權(quán)主體的單一意味著決策主體的單一，便于物的效用的發(fā)揮，這是其優(yōu)點。但是，其缺點也是顯而易見的：（1）內(nèi)在地看，若所有人一個人控制和支配所有權(quán)的所有本質(zhì)，他反而無法實現(xiàn)其所有權(quán)的所有本質(zhì)。所有權(quán)人就會喪失社會分工和協(xié)作所帶來的經(jīng)濟效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有權(quán)的客體，或者說，所有權(quán)人一個人對所有權(quán)的一切方面具有決策權(quán)，所有人如果不放權(quán)，那么可能會形成壟斷的效果，不利于形成財產(chǎn)的市場價格，更重要的是，限制財產(chǎn)的流通，不利于創(chuàng)造財產(chǎn)權(quán)的激勵機制的產(chǎn)生。法律上有很多方法解決這些不愿意分割財產(chǎn)權(quán)所帶來的鉗制和壟斷問題，最明顯的是知識產(chǎn)權(quán)中的強制許可制度，還有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有權(quán)濫用的法律政策的目的也是如此。

我們首先承認財產(chǎn)法是調(diào)整人與人就資源的使用而形成的法律關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)是這種法律關(guān)系所體現(xiàn)的利益的實體化。但是，就財產(chǎn)權(quán)的具體的結(jié)構(gòu)和調(diào)整模式，不同的時期和不同的人們都會有不同的觀念。一種財產(chǎn)權(quán)的調(diào)整模式是依照絕對的個人的所有權(quán)為中心建立起來的。個人擁有對財產(chǎn)的絕對的支配權(quán)。國家授予財產(chǎn)的所有人以對財產(chǎn)的壟斷的管理人的地位，個人意志的哲學(xué)觀念和自然權(quán)利的法學(xué)理論更增加了這種權(quán)利觀的神圣性和合法性。個人財產(chǎn)權(quán)是個人與趨向于自我膨脹的國家政治權(quán)利相對抗的強大武器。然后，人們發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)自己利益的最大化，僅僅由自己對財產(chǎn)進行支配是不行的，必須構(gòu)建新的財產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)。契約是進行這些新的管理結(jié)構(gòu)的一個最重要的工具。而且，契約本身也是一個個人管理自己財產(chǎn)的結(jié)構(gòu)安排，同時，一些新的管理結(jié)構(gòu)——公司、信托[⑤]等等就被創(chuàng)造出來了，這些新的管理結(jié)構(gòu)雖然都是以契約為基礎(chǔ)，但是，基本上都取得了獨立的法律地位。人們?yōu)榱朔奖?，把財產(chǎn)的最初的所有人在新的治理結(jié)構(gòu)中的地位仍然稱作“所有人”，但是，他們在事實上和個人所有權(quán)中所有人的地位已經(jīng)有著本質(zhì)的不同。

個人財產(chǎn)權(quán)所提供的財產(chǎn)權(quán)范型在不少的領(lǐng)域內(nèi)仍有著廣泛的適用性，但是，它不會再具有絕對的普適性了。

新的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或類型的出現(xiàn)，大大地沖擊了傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)觀念。個人所有權(quán)的最基本的特征就是財產(chǎn)的所有人是財產(chǎn)的使用和處分的最權(quán)威的人，他對財產(chǎn)的管理具有壟斷的權(quán)力，他對財產(chǎn)的主觀的價值評價是不能被其他主體包括國家隨意地取代的。但是，其壟斷地位的合理性在新的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)安排中受到了極大的削弱。而財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)的支配性和排他性的削弱，是以獲取比較大的得益的可能性為平衡的。

2．財產(chǎn)權(quán)分割的類型

楊振山教授在研究法國民法典的模式后，提出了所有權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的核心的理論。他認為，所有權(quán)是萬權(quán)之源。民事主體在財產(chǎn)法領(lǐng)域的一切行為都是為了取得財產(chǎn)所有權(quán)。其他的具有經(jīng)濟屬性的民事權(quán)利都是所有權(quán)的實現(xiàn)方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。

在這里，我們把個人的所有權(quán)當作財產(chǎn)權(quán)的標準形態(tài)，而所有權(quán)的概念實際上是建立在個人所有權(quán)的基礎(chǔ)之上的。凡是財產(chǎn)權(quán)的主體的人數(shù)由單數(shù)變成了復(fù)數(shù)，就意味著該財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)偏離了純粹的（標準的）所有權(quán)概念。

（1）國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、以及共有等實際上是對典型的個人所有權(quán)概念的異化。

有學(xué)者認為，所有的物權(quán)均意味著有一個明確的主體，離開主體純粹抽象的權(quán)利規(guī)范沒有任何意義。因此，物權(quán)法在調(diào)整傳統(tǒng)公有制體制下形成的財產(chǎn)歸屬關(guān)系方面所起的作用不大。[11]這里他只是強調(diào)財產(chǎn)權(quán)主體的特定性。我們這里更強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的標準形態(tài)應(yīng)該具有單數(shù)的主體。

權(quán)利的主體一旦多元化，（共有，集體所有，國家所有）則權(quán)利的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，相應(yīng)的，權(quán)利的內(nèi)涵也發(fā)生變化。我們在初學(xué)民法的時候，被告知，國家所有權(quán)的主體是全體人民，但這并不意味著某一個或某一群體的人民對特定份額的國有財產(chǎn)擁有所有權(quán)。這和企業(yè)法人制度中的財產(chǎn)（資本）維持規(guī)則一樣，是為了促進國家作為主體的人格之形成。所以，國家在其政治功能以外的其他功能和企業(yè)的功能具有可類比性。

如果承認“企業(yè)所有權(quán)是實現(xiàn)個人所有權(quán)的一種方式[⑥]”，我們進而就可以這樣類推，即，集體所有權(quán)、國家所有權(quán)以及共有關(guān)系都是實現(xiàn)個人所有權(quán)的一種方式。這是典型的私法的邏輯。我們在法學(xué)理論上強調(diào)共有并不是所有權(quán)的一種類型，[⑦]但是至少可以說，共有也是實現(xiàn)私的所有權(quán)的一種結(jié)構(gòu)。

實際上，一旦財產(chǎn)權(quán)的主體變?yōu)閺?fù)數(shù)，法律就不僅僅需要以強制性的規(guī)范規(guī)制各個主體之間行為所產(chǎn)生的利益沖突的消極外部性的問題，而且還要為多個主體之間設(shè)定組織規(guī)范，這些規(guī)范也不是全能的，還要以授權(quán)性規(guī)范留有一定的空間，讓這些主體去約定其行為模式。也就是說，一旦偏離單數(shù)主體的模式，財產(chǎn)權(quán)的最初的歸屬模式就要加入一定的組織的因素。

在不少的國家，財產(chǎn)權(quán)授予權(quán)利主體以處分其財產(chǎn)的絕對的權(quán)利。德國民法典（903條）、意大利民法典（1865條）和法國民法典（544條）都有類似的規(guī)定。這些實際上都是以單數(shù)主體的財產(chǎn)權(quán)作為潛臺詞的。這些陳述在表面上沒有爭議，但是，一旦涉及到共有的問題，該原則就無法貫徹如一。當兩個或者兩個以上的人擁有對財產(chǎn)的決策權(quán)的時候，所謂絕對地行使財產(chǎn)權(quán)就成了空話。[12]（P.609）在處理共有的問題上，傳統(tǒng)上的處理方法有兩個：（A）促使使用權(quán)的重新合并；（B）把排他權(quán)授予單個主體。普通法上體現(xiàn)共有的制度為jointtenancy，為了達到上面的兩個目的，普通法增加當事人通過協(xié)議創(chuàng)設(shè)jointtenancy的難度，使得當事人比較容易地就可以從共有關(guān)系中擺脫出來。[⑧]有這樣一句拉丁法諺：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫與別人共有財產(chǎn)”。說的也是這樣一個意思。

（2）合同債權(quán)、他物權(quán)、股權(quán)（自利權(quán)和他利權(quán)）、信托，繼承權(quán)等等，都是為了實現(xiàn)所有權(quán)而進行的權(quán)利結(jié)構(gòu)的安排。比如，學(xué)者們一般都特別強調(diào)股權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，認為股權(quán)是一種社員權(quán)[13]，實際上，豈獨股權(quán)如此？財產(chǎn)權(quán)從來都不僅僅是一種價值化的權(quán)利。包括最純粹的財產(chǎn)所有權(quán)和合同上的權(quán)利，一定的管理因素和組織因素都是不可或缺的。財產(chǎn)所有權(quán)是一種比較單純的管理結(jié)構(gòu)，物對權(quán)利人的“類人身”限制是我們在前面論述過的。在合同權(quán)利方面，“關(guān)系契約”和“合同結(jié)構(gòu)”的提法意味著合同里面不可避免地要存在管理權(quán)。

這種觀點在邏輯上把所有的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)都統(tǒng)一起來了?？梢赃@樣認為，廣義的財產(chǎn)權(quán)制度是為擴大所有權(quán)而提供的組織制度。在這些具體的制度中，每個人都必須與別人在一定的范圍內(nèi)分享自己的所有權(quán)，進行價值交換，多個人參與到資源的管理和利用過程中來。就所有權(quán)人而言，構(gòu)成了對其所有權(quán)的分割。財產(chǎn)權(quán)的典型是所有權(quán)，而所有權(quán)的典型是個人所有權(quán)。財產(chǎn)權(quán)主體的多元化構(gòu)成了對財產(chǎn)權(quán)的分割。而無論是對什么形態(tài)的財產(chǎn)的分割，都會產(chǎn)生對價值化的需求，這是一個需要另文探討的問題。

Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.

KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty

本文是趙廉慧博士論文摘錄，，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年9月。

注釋：

[①]《禁止分封法》是英格蘭古法，通過于1289年，“該法突破原來的限制，允許非直屬封臣自由轉(zhuǎn)讓自己保有的土地，但同時限定，買受人或者受讓人取得土地后不是向出讓人效忠服役，而是向出讓人的領(lǐng)主效忠，即受讓人還是從出讓人的領(lǐng)主處而非出讓人本人那里保有地產(chǎn)。這在事實上取消了次級分封，從此再也不能創(chuàng)設(shè)新的封地，從而保證了領(lǐng)主對于封地的控制及其所享有的附屬權(quán)益，鞏固了以國王為首的封建分封體系?！毖Σㄖ骶帲沼⒚婪ㄔ~典，法律出版社，2003年，第1135頁。

[②][德]西美爾，《貨幣哲學(xué)》，陳戎女譯，第318頁，華夏出版社，2002年版。原書出版于1900年。

[③]從邏輯上，我們還可以這樣說，如果不進行與別人的協(xié)作與交換，所有人根本不能發(fā)現(xiàn)自己的財產(chǎn)的價值。也就是說，一旦產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的主體多元化，財產(chǎn)的所有人就必須對其財產(chǎn)權(quán)進行價值化。

[④]在其著作中，巴澤爾分析了奴隸主對奴隸的所有權(quán)，那個例子可以說明這里的問題。另外，巴澤爾還對獨占所有權(quán)的成本進行了總結(jié)。他認為主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面的成本產(chǎn)生的原因在于，“生產(chǎn)性的非人力資產(chǎn)的所有權(quán)形式不可能完全與產(chǎn)生最高產(chǎn)出的人力技能的所有權(quán)形式相匹配”，另一方面的成本產(chǎn)生于獨占性所有權(quán)會產(chǎn)生專業(yè)化損失（lossinspecialization），“盡管獨占所有權(quán)的確消除了偷懶的激勵，但來自專業(yè)化的收益也被拋棄了”。參見，巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，第52-53頁。

[⑤]我們逐漸熟悉的是公司的治理結(jié)構(gòu)的概念，其實，合同的治理結(jié)構(gòu)也是一個值得深入探究的領(lǐng)域。

[⑥]企業(yè)本身沒有自己存在的目的，有的只是企業(yè)的所有者（股東）——單個的人的具體目的，企業(yè)的法人地位只不過是建立了一種權(quán)利、義務(wù)和責任的歸屬邏輯而已。所以民法理論上把有關(guān)企業(yè)（法人）的規(guī)范和的規(guī)范等都稱為歸屬規(guī)范。

[⑦]我認為，共有不被視為所有權(quán)的一種類型的主要原因在于，在商業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)，共有是一種契約安排，有著復(fù)雜多樣的結(jié)構(gòu)，無法把它納入在財產(chǎn)權(quán)標準化的權(quán)利模式之中。共有人對共有物的權(quán)利根本不象是所有權(quán)人的權(quán)利，共有人之間的權(quán)利安排一般而言不應(yīng)該有對抗共有人以外的第三人的效力。

[⑧]共有的四個條件：第一，所有權(quán)資格（title）一致，即，兩個聯(lián)合占有權(quán)的擁有者必須在同一次的轉(zhuǎn)讓中獲得他們的所有權(quán)，或者他們通過實效占有一起獲得他們的所有權(quán)。第二，時間一致，指所有的聯(lián)合占有人必須同時獲取其聯(lián)合占有權(quán)或該聯(lián)合占有權(quán)同時變成既定財產(chǎn)。第三，利益一致，指所有聯(lián)合占有者必須擁有相等的權(quán)益，而且，所有權(quán)益的類型（持續(xù)時間）也必須相等。第四，所有聯(lián)合占有者都必須占有財產(chǎn)的全部。參見，李進之等：《美國財產(chǎn)法》，第82-89頁。另參見，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.這些嚴格的條件都是在限制共有模式的存在。

參考文獻：

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[10]楊振山：《從勞動論到民法本體論和立法思想》[A]，《中國民事與社會權(quán)利現(xiàn)狀》[C]，劉俊海，李忠主持，昆侖出版社，2001年·

[11]高富平，《論物權(quán)法的私法性》[A]，《人大法律評論》[C]2001年卷第二輯·

篇2

一、財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)

在吳京堂同志的文章中，并沒有講到財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。本人認為，沒有對財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的認識，就談不到財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生，就更談不到財產(chǎn)權(quán)的重要性。財產(chǎn)權(quán)之所以重要是由其本質(zhì)決定的。財產(chǎn)權(quán)顧名思義就是人對能直接或間接滿足人的需要的物的權(quán)力，這種權(quán)力表面上是人對物的關(guān)系，但在深入一個層次上，卻是人與人的關(guān)系。權(quán)力是人與人關(guān)系中的當事一方對另一方采取某一行為的認可，財產(chǎn)權(quán)就是人與人關(guān)系中的一方對另一方占有、支配、使用能滿足人的需要的物的認可。由于人的需要的滿足是利益（參見本人的《利益與生產(chǎn)關(guān)系的關(guān)系的新認識》一文），對一方占有、支配、使用能滿足人的需要的物的認可就是他的利益的認可，因此，財產(chǎn)權(quán)就是一方對另一方利益的認可，就是人與人之間的利益關(guān)系一種特定的表現(xiàn)形式，它的實質(zhì)就是人與人之間的利益關(guān)系。

利益是人的行為產(chǎn)生的原因。這里的利益是人的利益，但并不特指個人利益，因為利益還包括不同范圍的共同利益，如我國農(nóng)村的生產(chǎn)小組（過去叫生產(chǎn)隊）、自然村（過去叫生產(chǎn)大隊）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、地區(qū)等，城市的社區(qū)、街道、區(qū)、市，再大一些的如省，各級政府及其各部門、最大的范圍是國家，這些不同范圍分別存在相對應(yīng)的共同利益。有的人的行為較多地取決于個人利益，有的人的行為較多地取決于共同利益或他人的利益（為他人利益采取行動實際上是共同利益的要求），共同利益本身又是個人利益的組成部分，是多個利益主體的利益的共同要求，這個共同要求使這些不同的利益主體在另一層次上結(jié)成了一個利益主體。因此，人的利益包括個人利益和共同利益，個人利益和共同利益都是產(chǎn)生人的行為的原因。當然，個人利益與共同利益又是有矛盾（它主要是由個人利益的多重性和這些多重利益之間的矛盾所決定的），在歷史的不同階段，有時共同利益成為了利益的主要方面，有時個人利益又成為了利益的主要方面，在和平時期，各種利益矛盾不尖銳，很多人在個人利益與共同利益的矛盾中，更容易為了個人利益而損害共同利益（先是二者兼顧、兼顧不成就先個人利益后共同利益），當前中國的關(guān)于改革的爭論，其實質(zhì)就是不同利益階層的利益矛盾的反映，是反映勞動大眾的利益或是反映別的什么階層的利益的問題，無論承認與否，都不能例外。因此，個人利益要保護，共同利益也要保護，不能保護一個而損害另一個。

回到財產(chǎn)權(quán)上來，財產(chǎn)權(quán)既然是人的利益的表現(xiàn)，人的利益有個人利益和共同利益之分，那么，財產(chǎn)權(quán)也應(yīng)有個人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)之分；個人利益和共同利益都要保護，那么個人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)也都要保護，而不能強調(diào)一個而忽視或否認另一個，侵犯個人財產(chǎn)是犯罪（這個財產(chǎn)必須是非剝削所得，至少是合法所得，當前在我國還允許剝削在一定范圍內(nèi)存在，但社會主義在本質(zhì)上是不允許剝削存在的），侵犯共有財產(chǎn)也是犯罪。本人認為，在這一點上，吳京堂同志的文章是有不足的。

二、財產(chǎn)權(quán)的保護

強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的重要性，實質(zhì)就是要強調(diào)財產(chǎn)權(quán)保護的重要性，財產(chǎn)權(quán)保護對人類歷史進步的重要性是不容置疑，這里不再分析。

篇3

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)  知識產(chǎn)權(quán)  

一、引言

美國著名經(jīng)濟學(xué)家薩繆爾森（諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者）在其名著《經(jīng)濟學(xué)》第1}版fll中給經(jīng)濟學(xué)下的定義是：“經(jīng)濟學(xué)研究的是一個社會如何利用稀缺的資源生產(chǎn)有價值的物品和勞務(wù)，并將它們在不同的人中間進行分配”。顯然，絕大部分知識是利用稀缺資源生產(chǎn)出來的有價值的東西。

但它通常既不是物品，也不是勞務(wù)。那么它與經(jīng)濟學(xué)是什么關(guān)系呢？現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)對知識產(chǎn)權(quán)尚無深人的研究，甚至未將知識作為一種產(chǎn)品納入經(jīng)濟學(xué)研究的范圍。

作為私有財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)顯然與經(jīng)濟學(xué)有關(guān)，也就是說，知識產(chǎn)權(quán)既是一個法學(xué)概念，又是一個經(jīng)濟學(xué)概念。事實上，由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，僅在法學(xué)領(lǐng)域予以討論已難以得出科學(xué)的結(jié)論。澳大利亞國立大學(xué)的德霍斯（Diahos）教授指出：“在對知識財產(chǎn)進行哲學(xué)分析時，經(jīng)濟學(xué)理論是一種絕對不能忽視的重要資源”（21.但Drahos主要是從成本效益的角度來看待經(jīng)濟學(xué)的作用的。

他寫道：“經(jīng)濟學(xué)對于知識財產(chǎn)權(quán)的最終判斷必須以成本效益核算的結(jié)果為基礎(chǔ)”，“沒有成本效益分析方法，知識財產(chǎn)將會是一個難以理解的制度”圖。也就是說，Drahos已經(jīng)將知識作為一種不言自明的財產(chǎn)來看待，經(jīng)濟學(xué)只是成本效益核算的工具。但問題顯然不是這樣簡單，因為知識產(chǎn)權(quán)和知識是否或何以成為經(jīng)濟學(xué)中的財產(chǎn)尚不清楚。

需要指出的是，在經(jīng)濟學(xué)中，人們往往省略了權(quán)（ rift），而只談?wù)撠敭a(chǎn)（P}P}tY ）o這里的財產(chǎn)主要是指物質(zhì)資源和人力資源。而在法學(xué)領(lǐng)域，人們更多談?wù)摰膭t是關(guān)于這些資源的權(quán)，但同樣忽略了財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。這從英文P}P}’一詞既被翻譯為財產(chǎn)，又被翻譯為財產(chǎn)權(quán)即可看出。

受此影響，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，則有將IP（intellech}alP}l}n3’）與IPR （ intellectual property rift ）混用的情況。例如日本和我國臺灣常將知識產(chǎn)權(quán)稱為知識財產(chǎn)、智慧財產(chǎn)。Drahos教授也在其《知識財產(chǎn)法哲學(xué)》圖一書中多次使用“知識財產(chǎn)”一詞。

足見本領(lǐng)域?qū)⒅R產(chǎn)權(quán)混同于知識財產(chǎn)的混亂局面。嚴格說來，財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)客體等概念的含義是不同的。本文下一節(jié)將對這些概念進行詳細分析。

由于經(jīng)濟學(xué)主要研究資源的配置問題，特別是有形①資源的配置問題，所以經(jīng)濟學(xué)中的財產(chǎn)主要是指有形的物質(zhì)資源，而法學(xué)討論的則是關(guān)于這些資源的權(quán)利。正如筆者在文中}1指出，在物權(quán)（有形財產(chǎn)權(quán)）這一特定語境下，經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)是一致的。因為在物權(quán)領(lǐng)域，無需區(qū)分財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)。事實上，在物權(quán)領(lǐng)域，財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)不可分離，實際上是同義語。但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，這種區(qū)分卻非常必要，因為知識產(chǎn)權(quán)之客體并不處于私有領(lǐng)域（參見筆者《知識產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)》一文[fal），其配置方式與物權(quán)領(lǐng)域的財產(chǎn)完全不同。也就是說，在物權(quán)領(lǐng)域，由于財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)永遠被綁定在一起，經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)之間存在一座天然互通的橋梁，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利客體與權(quán)利卻往往是分離的（參見筆者《知識產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)》一文（al中的表1）。于是，簡單地將物權(quán)領(lǐng)域的經(jīng)濟學(xué)理論套用到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域就不靈了。北京大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授汪丁丁曾談到，他和香港的張五常教授多年研究知識產(chǎn)權(quán)之經(jīng)濟學(xué)，結(jié)果并不理想。

篇4

關(guān)鍵詞 公司 法人財產(chǎn)權(quán) 所有權(quán)

我國公司法第4條第二款規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)。但什么是“法人財產(chǎn)權(quán)”？立法上并沒有對此加以明確，理論上也就此展開了激烈地討論。我們認為，公司法人財產(chǎn)權(quán)不同于公司所有權(quán)，但所有權(quán)應(yīng)當是公司法人財產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)容。這不僅是公司法律制度的要求，也為我國立法所肯定。

一、關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的一般理論

財產(chǎn)權(quán)（property rights）在經(jīng)濟學(xué)上又同時被稱為“產(chǎn)權(quán)”，雖然經(jīng)濟學(xué)家對此研究由來已久，但他們主要側(cè)重于考察財產(chǎn)權(quán)的功能、財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟效益的聯(lián)系等。比如德姆塞茨認為，“產(chǎn)權(quán)是一種社會工具，其重要性在于事實上它能幫助一個人形成與其他人進行交易的合理預(yù)期”：“產(chǎn)權(quán)的一個主要功能是引導(dǎo)人們實現(xiàn)將外部性內(nèi)在化的激勵?！?nbsp;[1]《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學(xué)大辭典》則將產(chǎn)權(quán)定義為“一種通過社會強制而實現(xiàn)的對某種經(jīng)濟物品的多種用途進行選擇的權(quán)利” [2].但這樣定義財產(chǎn)權(quán)，在法學(xué)家眼里是遠遠不夠的。法學(xué)家總是試圖明確財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，并因此導(dǎo)致對財產(chǎn)權(quán)認識的差異。這種差異主要體現(xiàn)在財產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上。

一種觀點認為財產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán)，是包括不同權(quán)能的權(quán)利。 被認為具有權(quán)威性的《牛津法律大辭典》就認為，產(chǎn)權(quán)“亦稱為財產(chǎn)所有權(quán)，是存在于任何客體之中或之上的完全權(quán)利，它包括占有權(quán)、使用權(quán)、出借權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、用盡權(quán)、消費權(quán)和其他與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利。” [3]

一種觀點則將財產(chǎn)權(quán)分為所有權(quán)和與所有權(quán)有關(guān)的權(quán)利。按照法國《民法典》的定義，所有權(quán)是“對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利?！盵4] 我國《民法通則》對財產(chǎn)所有權(quán)的定義是，“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。[5] 理論上進而認為所有權(quán)包含占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，所謂與所有權(quán)有關(guān)的權(quán)利就是在所有權(quán)權(quán)能與所有人發(fā)生分離的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。它是指非所有人在所有人的財產(chǎn)上享有的占有、使用和收益權(quán)以及在特殊情況下依法享有的一定的處分權(quán)。[6] “與所有權(quán)有關(guān)的權(quán)利”也因此被稱為“他物權(quán)”。

上述關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的定義的差別是因為英美法系國家和大陸法系國家不同的財產(chǎn)制度而造成。英美法系國家本身就沒有嚴格區(qū)分財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)，但在大陸法系國家所有權(quán)則只是財產(chǎn)權(quán)的一種，財產(chǎn)權(quán)同時還包括他物權(quán)。因此，在討論財產(chǎn)權(quán)問題時，必須將它納入一個完整的財產(chǎn)法律制度中考察。在我國，具體到公司法人財產(chǎn)權(quán)上，理論上可以這樣假設(shè)：公司對股東的出資，或者只享有他物權(quán)，或者同時享有所有權(quán)和他物權(quán)。但如果認為公司享有所有權(quán)，這種所有權(quán)就應(yīng)當為大陸法系國家（包括我國）所認為的所有權(quán)-“那種對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利”或“所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。

二、從單個人所有權(quán)到公司所有權(quán)的歷史發(fā)展

簡要回顧一下所有權(quán)制度的演進歷史，對明確公司能否享有財產(chǎn)所有權(quán)不無裨益。我們認為，如果不考慮經(jīng)濟上的原因，單就權(quán)利的主體而言，所有權(quán)制度的發(fā)展經(jīng)歷了從單個人所有權(quán)到共同所有權(quán)、從共同所有權(quán)到公司（法人）所有權(quán)幾個階段。

從國家產(chǎn)生起，單個人所有權(quán)就出現(xiàn)了。在這一時期，所有權(quán)表現(xiàn)為可以由單個人任意使用和支配的權(quán)利，除了法律之外，所有權(quán)人行使其權(quán)利不受任何他人意志的干涉。雖然所有權(quán)也可能因其權(quán)能的分離，而受到一定的限制，但這種限制只是暫時的，被分離出去的權(quán)能最終要回歸所有權(quán)。而且從另一個方面來看，所有權(quán)權(quán)能的分離，也是所有權(quán)人依其單個人的意志而行使其所有權(quán)的表現(xiàn)。但在后來，共同所有權(quán)的出現(xiàn)，單個人對物的絕對支配開始受到了他人意志的限制。共同所有權(quán)就是一個所有權(quán)由兩個或兩個以上的人享有的情形。至少有兩種原因?qū)е铝斯餐袡?quán)的產(chǎn)生：一是契約，一是繼承。因契約而產(chǎn)生共同所有權(quán)的，比如合伙。在合伙人將個人享有所有權(quán)的財產(chǎn)作為合伙事業(yè)的財產(chǎn)的時候，這些財產(chǎn)就成為一個整體，而為共有財產(chǎn)。各合伙人的權(quán)利并不局限于共有財產(chǎn)的某一部分，或就共有財產(chǎn)的某一部分單獨地享有所有權(quán)，其權(quán)利及于共有財產(chǎn)的全部。但各合伙人在行使其權(quán)利時，就不能完全由其個人意志支配了。因繼承同一份財產(chǎn)也會發(fā)生這種情形。公司所有權(quán)則走向一個極端：在共同所有權(quán)下，雖然所有權(quán)只有一個，但所有權(quán)仍然由各個人共同享有；在公司所有權(quán)下，所有權(quán)人只有一個，即公司。也就是說，公司財產(chǎn)的所有權(quán)由公司享有，個人（出資人）不能單獨享有，也不能共同享有公司財產(chǎn)權(quán)。

這種公司所有權(quán)，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，幾乎都是承認的。例如，德國《有限責任公司法》第13條即規(guī)定，“有限責任公司本身獨立具有其權(quán)利和義務(wù)；它可以取得所有權(quán)和不動產(chǎn)的其他物權(quán)?！泵绹稑藴使痉ā返?.02節(jié)規(guī)定，公司“有權(quán)力像一個個別的人那樣去做一切對經(jīng)營公司業(yè)務(wù)和處理公司事務(wù)有必要的或有利的事情，這包括下列不受限制的權(quán)力：……（4）購買、接受、租用或用其他方法獲取、擁有、持有、改善、使用或者用其他方法處理無論置于何處的動產(chǎn)和不動產(chǎn)或任何設(shè)于財產(chǎn)上的法定的或合乎衡平原則的權(quán)益；（5）銷售、轉(zhuǎn)讓、抵押、擔保、租賃、交換或用其他方法處置它的全部或一部分財產(chǎn)?！钡诠舅袡?quán)的形成歷史上，大陸法系國家和英美法系國家并不相同。他們分別是受兩個不同制度影響的結(jié)果：公有和信托。

大陸法系國家公司所有權(quán)的形成和日爾曼法中的總有制度密不可分。在日爾曼各王國形成時期，農(nóng)村公社制度逐漸移植到新的國土上，產(chǎn)生了一種新的土地所有制形式，即農(nóng)村公社（馬爾克公社）土地所有制。按照這種所有制，土地屬于公社所有，其中耕地分配給各家庭使用；其他的土地由全體社員共同使用。使用公共財產(chǎn)的規(guī)則由全體社員決定。這種形式在后代被稱為“總有”?？傆兄贫葘W洲中世紀以后的團體影響很大?！耙院蟮囊磺型瑯I(yè)公會，都是按照馬爾克公社的樣子建立起來的，首先就是城市的行會，它的規(guī)章制度不過是馬爾克公社的規(guī)章制度在享有特權(quán)的手工業(yè)上而不是在一定的土地面積上的應(yīng)用。整個組織的中心點，是每個成員都同等地分享那些對全體來說都有保證的特權(quán)和利益?！?nbsp;[7]但當時的這些團體（包括馬爾克公社）沒有獨立的人格，因而這些團體不享有所有權(quán)。這種“總有”形式，不過是共同共有的一種特殊形式，其權(quán)利主體仍然是團體的成員（社員）。隨著一些團體取得人格，尤其是股份公司出現(xiàn)后，公司直接成為所有權(quán)人，總有也就轉(zhuǎn)化為公司所有。這正如史尚寬先生所謂：“總有團體轉(zhuǎn)化為法人，總有權(quán)成為法人之單純所有權(quán)?！?nbsp;[8]實際上，從內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，公司所有和總有幾乎是一致的：“在那里，每個股份都享有同等的一份利益，并且象馬爾克成員的份地一樣，每個股份的權(quán)利和義務(wù)也可以分割?！?nbsp;[9]

信托制度是英國法上的特有制度。信托的實質(zhì)在于分割財產(chǎn)權(quán)，即信托財產(chǎn)上的權(quán)利一分為二，法律上的所有權(quán)屬于受托人，衡平法上的所有權(quán)屬于受益人。換言之，受托人是信托財產(chǎn)法律上的所有人，受益人則是信托財產(chǎn)衡平法上的所有人，受益人和信托人都享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)。[10] 早期的英國公司制度就是建立于信托制度上 ，即公司受委托而擁有財產(chǎn)，財產(chǎn)

的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)根據(jù)信托契約由受信托人即公司享有。但當時公司的主要形式即合股公司沒有法人資格，且合股人要承擔無限責任，合股公司只能被視為合伙企業(yè)。直到后來《合股公司法》、《有限責任法》等法律頻布后，合股公司才取得法人資格，其股東也只需承擔有限責任。同時，公司擁有財產(chǎn)所有權(quán)也得到了承認。[11]

三、我國立法中的公司財產(chǎn)權(quán)

我們已經(jīng)看到，西方主要國家，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，在其不同的法律制度背景下，“自然”地肯定了公司財產(chǎn)所有權(quán)。但中國情況則不一樣。盡管建國前，公司擁有財產(chǎn)所有權(quán)，也許并無爭議，但在建國后，國有經(jīng)濟是按照列寧的“國家辛迪加”[12] 模式建立起來的，國有企業(yè)當然不享有所謂的“所有權(quán)” [13].隨著國有企業(yè)改革開始后，立法開始對企業(yè)的地位及其權(quán)利作出規(guī)定。其中最重要的是《民法通則》的頻布。1986年制定的《民法通則》第三章規(guī)定了“法人”制度，確定了企業(yè)法人的法律地位，國有企業(yè)享有權(quán)利也就成為可能。同時，《民法通則》在第82條規(guī)定，全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護。該條是規(guī)定在“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”一節(jié)之中，理論上因此將企業(yè)的經(jīng)營權(quán)作為所有權(quán)以外的他物權(quán)看待。[14] 1988年制定的《全民所有制企業(yè)法》對企業(yè)的經(jīng)營權(quán)作了詳細地規(guī)定。該法第2條第2 款規(guī)定，“企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。”該法并在第三章對企業(yè)的經(jīng)營權(quán)加以列舉。1992年國務(wù)院了《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》對企業(yè)的經(jīng)營權(quán)又對經(jīng)營權(quán)作了進一步規(guī)定。從這些法律規(guī)定可以看出，雖然隨著體制改革的深入，企業(yè)的權(quán)利逐漸得到擴大，但企業(yè)仍不對其財產(chǎn)享有所有權(quán)，它只享有經(jīng)營權(quán)。

十四屆三中全會《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》第一次明確提出了“法人財產(chǎn)權(quán)”的概念，并指出，“企業(yè)中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，企業(yè)擁有包括國家在內(nèi)的出資者投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)”。1993年制定的《公司法》幾乎采用了同樣的表述。該法第4條規(guī)定，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔民事責任。公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。

但什么是“法人財產(chǎn)權(quán)”，這些“決定”和《公司法》沒有明確界定。1994年，國務(wù)院《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)管條例》，該“監(jiān)管條例”第27條規(guī)定，“企業(yè)享有法人財產(chǎn)權(quán)，依法獨立支配國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)。政府和監(jiān)督機構(gòu)不得直接支配企業(yè)法人財產(chǎn)?！眹殷w改委對對此作出解釋為，“本條例所稱財產(chǎn)權(quán)，不是歸屬意義上的所有權(quán)，而是一種獨立的支配權(quán)，主要是指占有、使用和依法處分的權(quán)利。……但這種權(quán)利畢竟不是所有權(quán)，因為它只是所有權(quán)的其中幾項權(quán)能，是一種不完全的物權(quán)?！?nbsp;[15]這一條例并不是針對公司作出，但其對企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，同樣也應(yīng)當是理解《公司法》中“法人財產(chǎn)權(quán)”的基礎(chǔ)。

四、我國理論界對公司法人財產(chǎn)權(quán)的認識

前面已經(jīng)提到了西方國家立法對公司財產(chǎn)權(quán)的不同認識，但其公司制度莫不肯定公司能夠享有類似于大陸法系國家所認為的財產(chǎn)所有權(quán)。我國理論界也普遍認為公司財產(chǎn)權(quán)就是公司所有權(quán)。如于光遠先生即認為，“產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）也就是所有權(quán)，它是某個主體擁有作為其財產(chǎn)的某個客體（即擁有對某個客體的所有）所得到的法律上的承認和保護”。[16] 厲以寧教授也認為，“從理論上講，有‘企業(yè)法人所有權(quán)’更為準確，更能反映現(xiàn)代企業(yè)制度的特征。不過，只要我們把財產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)視為同一：財產(chǎn)權(quán)是指財產(chǎn)所有權(quán)，所有權(quán)也是指財產(chǎn)所有權(quán)，那么無論用‘企業(yè)法人所有權(quán)’，還是用‘企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)’，都是指‘企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)’，都是一個意思，反正都優(yōu)于以往的企業(yè)財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)或企業(yè)財產(chǎn)支配權(quán)?！盵17] 然而，如果認為公司對其財產(chǎn)享有所有權(quán)，這種公司所有權(quán)是否為我國民法所認為的所有權(quán)？學(xué)者們對此則不無爭議，并有所謂“信托所有權(quán)說”、“經(jīng)濟所有權(quán)說”、“公司所有權(quán)說”等之區(qū)別。

1. 信托所有權(quán)說

這種學(xué)說的理論基礎(chǔ)顯然是英美法系國家的信托制度。如前所述，英國公司制度的建立與其信托制度密切聯(lián)系。按照信托制度的按排，在信托財產(chǎn)上產(chǎn)生兩個權(quán)利：一是受托人的普通法上的所有權(quán)，一是受益人的衡平法上的所有權(quán)，受托人也即為名義上的所有人，受益人即為實際的所有人。信托制度用于公司之中，公司就是受托人，它被賦予普通法上的所有權(quán)，但它只是公司財產(chǎn)的名義上的所有人，股東才是公司財產(chǎn)的實際所有人。

2.經(jīng)濟所有權(quán)說

這種學(xué)說的理論基礎(chǔ)是馬克思關(guān)于資本權(quán)能分離的論述。馬克思曾指出，隨著個體資本不再由其所有者控制，“實際執(zhí)行職能的資本家轉(zhuǎn)化為單純的經(jīng)理，即別人的資本的管理人，而資本所有者則轉(zhuǎn)化為單純的所有者，即單純的貨幣資本家。”[18] 這樣，在資本主義社會出現(xiàn)了兩種資本：一種是處于生產(chǎn)過程之外的資本自身，另一種是處于生產(chǎn)過程中的資本，即代表執(zhí)行職能的資本。資本家也因此被分為兩種：一是資本自身的資本家，他關(guān)心的是資本的價值；一是資本的占有者和使用者，即執(zhí)行職能的資本家，他關(guān)心的是資本的使用價值。從而，“資本的法律上的所有權(quán)同它的經(jīng)濟上的所有權(quán)分離了”，[19] “一個是法律上的資本所有者，另一個，當他使用資本的時候，是經(jīng)濟上的資本所有者。” 即“資本家是以雙重身份存在的：法律上的和經(jīng)濟上的”。[20]

當這種理論具體運用到公司制度中的時候，就得出這樣的結(jié)論：股東（投資者）在完成對公司的投資后，并不喪失對其出資的所有權(quán)，公司因此享有的不是法律上的所有權(quán)，而只是經(jīng)濟上的所有權(quán)。

3.公司所有權(quán)說

有的學(xué)者認為民法和公司法不同，民法中的所有權(quán)和公司法中的所有權(quán)也不相同。他們認為，民法是對于個人所有權(quán)作出規(guī)定，而公司法則是對許多投資者及資金集合形成的法人所有權(quán)作出規(guī)定，所以不能用民法來解釋股權(quán)。股權(quán)為民事權(quán)利而非民法權(quán)利，公司所有權(quán)為公司法所有權(quán)而非民法所有權(quán)。[21]

我們認為上述對于公司所有權(quán)的理解都不足取。我們的基本觀點是，對于所有權(quán)的理解應(yīng)當建立在我國法律所已確認的所有權(quán)制度上。在我國，包括其他大陸法系國家，所有權(quán)制度是由民法所確定的，民法也是將所有權(quán)制度作為其重要的內(nèi)容加以規(guī)定。雖然立法體例上存在“民商合一”和“民商分立”之別，但即使在采用“民商分立”的國家，也并沒有在商法中另行確立獨立的所有權(quán)制度，更何況我國并沒有采用“民商分立”的立法體例。因此，不存在所謂區(qū)別于民法所有權(quán)制度的公司法所有權(quán)制度，因而也不能認為公司所有權(quán)是區(qū)別于民法上的所有權(quán)的特殊的所有權(quán)。

而且，我國的法律制度尚未承認英美法系國家的信托制度，當然也就不能以信托關(guān)系來解釋股東和公司的關(guān)系。即使在以后承認了信托制度，我國的信托制度也不可能和英美法系國家的信托制度一致。這是因為，任何立法都應(yīng)當考慮各法律制度的和諧性，在我國已經(jīng)確定的所有權(quán)制度模式下，在同一財產(chǎn)上就不可能產(chǎn)生兩個“所有權(quán)”。同時，還應(yīng)當注意到，在現(xiàn)代英美法系國家本身也不以信托關(guān)系來解釋股東和公司的關(guān)系。因此，將公司所有權(quán)理解為信托所有權(quán)，不僅在現(xiàn)代，在將來也不會得到我國法律的認可。

將公司所有權(quán)認為是“經(jīng)濟上的所有權(quán)”，在法律上，同樣是不能理解

的。馬克思將資本所有權(quán)區(qū)分為經(jīng)濟上的所有權(quán)和法律上的所有權(quán)，本身就沒有認為經(jīng)濟上的所有權(quán)是法律上的所有權(quán)。什么是法律上的所有權(quán)？法律上的所有權(quán)就只能根據(jù)法律的規(guī)定來加以界定。我國《民法通則》第71條已經(jīng)明確規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。雖然所有權(quán)的某一項或者甚至各項權(quán)能都可能與所有權(quán)分離，但分離的結(jié)果并不導(dǎo)致所有人對所有權(quán)的喪失，他人也不因此取得所有權(quán)。因此，在法律看來，同一財產(chǎn)上的所有權(quán)只會有一個，它也只由所有人享有。馬克思所說的經(jīng)濟上的所有權(quán)是對他人資本的所有權(quán)，這種所有權(quán)當然就不是“法律上的所有權(quán)”。認為公司所有權(quán)是經(jīng)濟上的所有權(quán)實際上就否認了公司（在法律上）享有所有權(quán)，就是認為公司所享有的權(quán)利只能是他物權(quán)。實際上，馬克思對資本所作的這種區(qū)分主要是對古典企業(yè)所進行考察的結(jié)果。在這種企業(yè)中，資本是以借貸的方式轉(zhuǎn)移至企業(yè)中。這種借貸關(guān)系的存在，就使得利息“歸資本的單純所有者所有，也就是在生產(chǎn)過程之前和生產(chǎn)過程之外單純代表資本所有權(quán)的貸出者所有；企業(yè)主收入則歸單純的職能資本家所有，歸資本的非所有者所有?！盵22] 也就是說，在借貸期間，雖然借貸資本家與資本的“現(xiàn)實運動無關(guān)”，但他并不喪失對其資本的所有權(quán)，他仍然可以按期取息，并且“他把它作為資本放出，因為它在作為資本被運用后，會流到它的起點?！盵23] 然而在現(xiàn)代公司制度中，股東和公司之間并不是借貸關(guān)系，因此也不能以馬克思的上述論述來直接解釋公司財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。

五、我國公司法人財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)

應(yīng)當承認，我國公司法認為“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)”或許是最準確的表述。因為，所有權(quán)只形成于能夠形成所有權(quán)的有體物之上，并且只是指完全支配物的權(quán)力，它不包括他物權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)利。而股東的出資形式可以是有體物，也可以是無形資產(chǎn)，還包括他物權(quán)（如國有土地使用權(quán)）等形式，而對于產(chǎn)生于這些財產(chǎn)上的權(quán)利，顯然不能以所有權(quán)來概括。但以“法人財產(chǎn)權(quán)”來表述公司財產(chǎn)權(quán)，在理論上就留下了探討的余地：公司能不能對股東的出資（那些能夠形成所有權(quán)的財產(chǎn)部分）享有所有權(quán)？這也是理論上研究公司財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的核心問題。

同樣的，為了論證的方便，我們只就那些由股東投入的、能夠形成所有權(quán)的公司財產(chǎn)進行考察，也就是說，公司財產(chǎn)權(quán)或者是所有權(quán)，或者是他物權(quán)。同時，我們相信，即使僅對此加以考察，對于認識其他公司財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)也有同樣的意義。我們認為，公司應(yīng)當享有所有權(quán)，公司能夠享有所有權(quán)，并且我國公司法實質(zhì)上已經(jīng)承認了公司享有所有權(quán)。

1. 公司應(yīng)當享有所有權(quán)。公司享有所有權(quán)是市場經(jīng)濟的要求。所有權(quán)確定了財產(chǎn)在靜態(tài)上的歸屬關(guān)系，這也是商品交換得以發(fā)生的前提。雖然商品交換并不只局限于所有權(quán)的交換，但商品交換的主要內(nèi)容仍然是轉(zhuǎn)移所有權(quán)。如果公司不對其財產(chǎn)享有所有權(quán)，公司的交易行為將是難以理解的。因為法律承認了第三人在與公司交易時，能夠取得公司所讓渡的財產(chǎn)所有權(quán)，但如果公司本身不對該財產(chǎn)享有所有權(quán)，該財產(chǎn)的所有權(quán)又是如何轉(zhuǎn)移至第三人的呢？

2. 公司能夠享有所有權(quán)。實際上，在法律承認公司的人格的時候，就已經(jīng)承認了的民事權(quán)利能力，就承認了公司是能夠享有所有權(quán)的。但就公司能否享有所有權(quán)而言，我們還是做進一步分析。馬克思認為，“壟斷就是財產(chǎn)所有權(quán)”。[24] 德國《 民法典》第903條也以概括的方式對所有權(quán)作出定義：所有權(quán)是“物之所有人，在不違反法律或第三人權(quán)利范圍內(nèi)，得自由處分其物，并得排除他人對物之一切干涉?！睋?jù)此，可以看出，支配權(quán)是所有權(quán)的核心。[25] 因此，形成所有權(quán)的基本前提是：有可供支配的物，能夠按自己的意志支配該物。就公司而言，這兩個前提都是存在的。第一，公司擁有獨立的財產(chǎn)。在股東完成出資后，股東就不能收回其出資，公司因而擁有了獨立于股東的財產(chǎn)。第二，公司有自己的意志。公司成立后，公司能夠通過其內(nèi)部機制形成公司的意志。

但得以自己的意志行使對財產(chǎn)的權(quán)利，并不意味著公司對該財產(chǎn)享有了所有權(quán)。公司是否對財產(chǎn)享有所有權(quán)還取決于公司對該財產(chǎn)是否享有完全的支配權(quán)，具體地說就是公司在行使財產(chǎn)權(quán)利的時候，是否受到股東意志的干涉[26] .我們認為，公司有其自己的意志，并且也是在按其自己的意志而行使其財產(chǎn)上的權(quán)利。在雖然公司的意志最終體現(xiàn)了股東的意志，但公司的意志不是股東的意志，也不是股東意志的簡單相加。這就如恩格斯所說的，“（眾多的個人意志）都不能達到他們所希望的東西，而是融合為一種中間的東西，融合為一種總合成力，-從這一事實中決不能應(yīng)作出結(jié)論說這些意志等于零。相反，每個意志都是參加于合成力的因而是包括在這個合成力里面的”。[27] 融合的結(jié)果就形成了性質(zhì)上完全區(qū)別于股東意志的公司意志，因而公司在對財產(chǎn)行使權(quán)利的時候，它是以自己的意志在行使該權(quán)利。

3. 法人財產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)就是公司所有權(quán)。從表面上看，我國法律似乎沒有賦予公司這一權(quán)利。但上述“監(jiān)管條例”和國家體改委的解釋已經(jīng)很明確，法人財產(chǎn)權(quán)是一種“獨立的支配權(quán)”，“政府和監(jiān)督機構(gòu)不得直接支配企業(yè)法人的財產(chǎn)?！边@就排除了第三人（包括股東）對公司行使其財產(chǎn)權(quán)的干涉，而這正說明了公司享有的是財產(chǎn)所有權(quán)。

同時，我國公司制度也實質(zhì)上賦予了公司作為財產(chǎn)所有人的地位：第一，股東在完成出資后即不能收回其出資，而且是“永遠”不能收回其出資。這就是說股東因其出資行為已經(jīng)不對其出資享有所有權(quán)，因為任何所有權(quán)權(quán)能的分離都只是暫時的，它（或它們）最終要回歸所有權(quán)人。第二，股東出資應(yīng)當依法財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，這種手續(xù)的辦理，無論是從實際中來看還是從物權(quán)法的原則來看，都會發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，即股東因出資而喪失其所有權(quán)，同時，公司因此取得所有權(quán)。第三，股東在出資后，不能就其出資直接主張任何物上的權(quán)利，這也說明公司取得的不是他物權(quán)而是所有權(quán)。第四，公司處分其財產(chǎn)的行為由股東大會或董事會的決議決定，股東個人的意志并不對其產(chǎn)生影響，而股東大會或董事會的決議就是公司意志本身。因此法律已經(jīng)肯定并保證了公司以所有權(quán)人的身份行使其對財產(chǎn)的權(quán)利。

我國立法一直不能明確承認公司享有所有權(quán)的一個主要原因是，擔心因為承認公司所有權(quán)而使得國家喪失對其出資部分的所有權(quán)，從而影響我國社會主義公有制的性質(zhì)。我國公司法特別強調(diào)“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”即鮮明地昭示了這一點。我們認為這種擔心是沒有必要的。首先，所有權(quán)和所有制本身并不是同一概念，“雖然一定所有制關(guān)系所特有的法的觀念是從這種關(guān)系中產(chǎn)生出來的，但另一方面同這種關(guān)系又不完全符合，而且也不可能完全符合?！盵28] 其次，所有權(quán)的意義不在于所有人占有或支配所有物這一事實，而是在于所有人能夠因此取得利益。國有資產(chǎn)投入公司后，由公司對該資產(chǎn)享有所有權(quán)，國家并沒有因此喪失其作為原所有人的利益。并且國家還得以通過其股權(quán)的行使，控制更多的資本，獲取更大的利益。

認為國家或其他股東對其出資享有所有權(quán)，就必然會否認公司對其財產(chǎn)享有所有權(quán)。而如果不認為公司對其財產(chǎn)享有所有權(quán)，就意味著公司不是完全按照其意志支配其財產(chǎn)，或者說公司在支配其財產(chǎn)時受到了股東意志的干涉。而如果這樣，一個自然的結(jié)論就是，公司沒有獨立的人格，由此所謂現(xiàn)代公司制度也就不存在了。

注釋：

[1]H. 德姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載《財產(chǎn)權(quán)利與制度的變遷》，上海三聯(lián)書店，1994年版，第97頁。

[2]《新

帕爾格雷夫經(jīng)濟學(xué)大辭典》第3卷，經(jīng)濟科學(xué)出版社，1992年版，第1101頁。

[3]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第729頁。

[4]《法國民法典》第544條。

[5]《民法通則》第71條。

[6]王利明等：《民法新論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1988年版，第196頁。

[7]《資本論》第3卷，第1020頁。

[8]（臺）史尚寬：《物權(quán)法論》，1957年版，第158頁。

[9]《資本論》第3卷，第1020頁。

[10]周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社，1996年版，第28頁。

[11]從英國法院的判例就可以看出這一點。尤其是在1938年以后的判例，已經(jīng)很明確地肯定公司財產(chǎn)不能為公司和股東所共有，股東不得直接支配公司的資產(chǎn)，公司對其財產(chǎn)享有所有權(quán)，股東只是股份這種無體財產(chǎn)的權(quán)利人。參見江平、孔祥俊：“論股權(quán)”，載《中國法學(xué)》1994年第1期。

[12]列寧把社會主義經(jīng)濟比為一家由國家經(jīng)營的辛迪加，他認為，在社會主義社會里，“全體公民都變成了國家（武裝工人）的職員，全體公民都成了一個全民的、國家的‘辛迪加’的職員和工人，”“整個社會將成為一個管理處，成為一個勞動平等、報酬平等的工廠?！薄读袑庍x集》，第202頁。

[13]實際上它們也不可能享有所有權(quán)，因為在很長時期內(nèi)，這些國有企業(yè)并沒有法人資格。

[14]但同時，已經(jīng)有學(xué)者提出了全民所有制企業(yè)作為商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，應(yīng)當享有對國家授予財產(chǎn)的所有權(quán)的各項權(quán)能，即承認企業(yè)享有所有權(quán)。參見王利明等：《民法新論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1988年版，第205頁。

[15]國家體改委政策法規(guī)司編：《國有企業(yè)監(jiān)督管理條例釋義》，企業(yè)管理出版社，1994年版，第82頁。

[16]見《經(jīng)濟體制改革三論：產(chǎn)權(quán)論、均衡論、市場論》“序言”，北京大學(xué)出版社，1990年版，第1-2頁。

[17]厲以寧：《確立企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的意義》，載《金融時報》1994年2月2日。

[18]《馬克思恩格斯全集》第26卷Ⅲ，第507頁。

[19]《馬克思恩格斯全集》第26卷Ⅲ，第511頁。

[20]《馬克思恩格斯全集》第26卷Ⅲ，第565頁。

[21]參見左羽、書生：“公司法人所有權(quán)和股東的權(quán)利”，載《中國法學(xué)》1994年第3期。

[22]《馬克思恩格斯全集》第25卷，第420頁。

[23]《馬克思恩格斯全集》第25卷，第391頁。

[24]《馬克思恩格斯全集》第1卷，第613頁。

[25]參見史尚寬：《物權(quán)法論》，1957年版，第55頁。

[26]在公司僅對其財產(chǎn)享有他物權(quán)的時候，公司仍可依其意志對其財產(chǎn)加以“支配”，但這種“支配”是不完全的，它要受到所有人意志的干涉。反過來講，如果公司在對其財產(chǎn)行使權(quán)利的時候，受到了股東意志的干涉，那么，公司對其財產(chǎn)所享有的只是他物權(quán)，而不是所有權(quán)。

篇5

關(guān)鍵詞：夫妻共同財產(chǎn);財產(chǎn)權(quán);交易安全;婚姻家庭關(guān)系

文章編號：1674-3520（2014）-11-00-01

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，人身關(guān)系開始弱化，財產(chǎn)關(guān)系逐步加強，因此，夫妻的財產(chǎn)權(quán)益，越來越受到人們的關(guān)注和重視。為此，筆者就個人對我國的夫妻財產(chǎn)權(quán)的淺薄認識，發(fā)表一些個人見解。

一、夫妻財產(chǎn)權(quán)的概念及特征

（一）夫妻財產(chǎn)權(quán)的概念。

夫妻財產(chǎn)權(quán)是夫妻對夫妻財產(chǎn)所享有的權(quán)利，其涉及到夫妻各自的、共同的以及第三人的利益，為各國法律所重視，更是我們婚姻法的中心內(nèi)容。所謂夫妻財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵，是指關(guān)于夫妻婚前和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理，使用，收益、處分以及對債務(wù)的清償，婚姻解除時財產(chǎn)清算的權(quán)利和義務(wù)。夫妻財產(chǎn)權(quán)與夫妻身份關(guān)系有著密切的關(guān)系。夫妻身份關(guān)系為夫妻享有夫妻財產(chǎn)權(quán)的前提，夫妻財產(chǎn)權(quán)是夫妻身份關(guān)系發(fā)展的必然產(chǎn)物，對夫妻身份關(guān)系有著重大的影響，即影響到夫妻身份關(guān)系的延續(xù)或終止。

（二）夫妻財產(chǎn)權(quán)的特征

1、以男女雙方結(jié)為夫妻為前提。沒有結(jié)為夫妻關(guān)系，也就無所謂的夫妻關(guān)系，更沒有夫妻財產(chǎn)權(quán)的存在。在某些國家（如荷蘭）承認同性戀的合法性，并以夫妻關(guān)系處理他（她）們之間的關(guān)系，但我國不承認同性的“婚姻”，故而，必須以男女兩性結(jié)為夫妻為夫妻享有夫妻財產(chǎn)權(quán)的前提。

2、須以共同生活為基礎(chǔ)。我國婚姻法規(guī)定，男女雙方必須辦理結(jié)婚登記后，才為夫妻。但法律都強調(diào)當事人之間的權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。如果男女僅結(jié)為夫妻關(guān)系，而未共同生活，即沒有財產(chǎn)上的權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。如此時讓雙方享有均等的財產(chǎn)權(quán)，對一方或雙方不公，這民法上的公平合理原則相違背。只有雙方在結(jié)為夫妻并共同生活后才能享有夫妻間的財產(chǎn)權(quán)利，承擔對等的義務(wù)。

3、夫妻財產(chǎn)權(quán)的平等性。我國民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。 婚姻家庭關(guān)系包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，因而婚姻法屬于民法范疇，其調(diào)整的主體也應(yīng)是平等的。在現(xiàn)實生活中，一般是女性主內(nèi)，男性主外，夫妻之間存在著收入的差異，存在著表面上的不等。但男性的收入是因為有妻的支持：幫助丈夫操持家務(wù)，使丈夫能安心地工作，再說，妻的付出也是屬于夫妻共同財產(chǎn)的內(nèi)容。如我國先行《婚姻法》第40條規(guī)定，付出義務(wù)較多的一方，有向另一方請求補償?shù)恼埱髾?quán)。也體現(xiàn)了夫妻權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。所以說雙方在權(quán)利和義務(wù)上是平等的基礎(chǔ)上，夫妻的財產(chǎn)權(quán)也是平等的。

4、遵循公序良俗。公序良俗是法律淵源之一，其與法律一起調(diào)節(jié)人們之間的關(guān)系，也是法律的輔助工具，在法律的范圍之內(nèi)行為，要那道德來平衡自己的心，做到不偏不倚。如夫妻在行使夫妻財產(chǎn)權(quán)的時候，不能不顧子女及善意第三人的利益。

二、夫妻財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容

夫妻財產(chǎn)的權(quán)利及承擔的義務(wù)，不僅關(guān)系夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系，而且關(guān)系到夫妻婚姻外的財產(chǎn)關(guān)系?！叭嬉?guī)范夫妻對財產(chǎn)的權(quán)利與責任，既是平衡夫妻相互關(guān)系的需要，也是減少和避免夫妻財產(chǎn)糾紛的必要，有利于保護涉及夫妻財產(chǎn)的民事交易的安全。” 財產(chǎn)權(quán)括占有、管理、使用、收益、和處分。

（一）法定財產(chǎn)制中的財產(chǎn)權(quán)

在我國現(xiàn)實生活中，法定財產(chǎn)制還處于主流地位，盡管現(xiàn)行《婚姻法》強調(diào)法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制平等。夫妻對財產(chǎn)權(quán)的行使，直接涉及到夫妻財產(chǎn)的民事交易安全及交易相對人的合法利益。修訂后的《婚姻法》第17條規(guī)定：夫妻對共有財產(chǎn)享有所有權(quán)，并強調(diào)對財產(chǎn)的處分權(quán)。

這是因為處分權(quán)是所有權(quán)的最高表現(xiàn)形式。根據(jù)我國《民法通則》地17條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！币勒者@些法律規(guī)定，夫妻對法定財產(chǎn)享有平等的占有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。夫妻享有的財產(chǎn)權(quán);1、夫妻對共有財產(chǎn)享有平等的占有權(quán)。2、夫妻對共有財產(chǎn)享有平等的使用權(quán)。3、夫妻對共有財產(chǎn)享有的平等的管理權(quán)。4、夫妻對夫妻共同財產(chǎn)享有平等的收益權(quán)。5、夫妻對共同財產(chǎn)享有平等的處理權(quán)。

夫妻在享有權(quán)利的同時，應(yīng)負對等的義務(wù)，即不阻礙或干擾配偶他方平等地行使占有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。否則，配偶他方可以侵權(quán)或以其他方式要求阻礙方停止不當行為，恢復(fù)其應(yīng)有的權(quán)利。

（二）夫妻約定財產(chǎn)制下的夫妻財產(chǎn)權(quán)

根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第19條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有，共同所有或部分各自所有、部分共有。”可以將夫妻財產(chǎn)權(quán)分為一般共有財產(chǎn)權(quán)、限定共同共有財產(chǎn)權(quán)和分別財產(chǎn)權(quán)。

夫妻應(yīng)根據(jù)自己的能力及個人財產(chǎn)對家庭生活所需負有經(jīng)濟或財產(chǎn)責任。如一方無個人財產(chǎn)而負擔了料理家務(wù)，照顧老少，協(xié)助對方工作，其勞務(wù)應(yīng)視為對共同生活負擔的完成。如一方有個人財產(chǎn)而為以上行為，在分割財產(chǎn)時，享有補償請求權(quán)。對作為婚姻家庭共同生活基本條件的 個人財產(chǎn)，所有人不得擅自作出危及婚姻共同生活的處分，否則，另一方有權(quán)阻止。

我國隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，立法重心不應(yīng)再強調(diào)身份關(guān)系，而應(yīng)該注重財產(chǎn)關(guān)系，注重夫妻的財產(chǎn)權(quán)。因為在新形式下，夫妻對財產(chǎn)權(quán)的行使會直接影響到我國的市場經(jīng)濟的發(fā)展，以及婚姻家庭的穩(wěn)定和睦。為了維護婚姻家庭，調(diào)節(jié)社會主義市場經(jīng)濟，應(yīng)當完善夫妻財產(chǎn)權(quán)的立法，完善我國的法律。

參考文獻：

[1]《婚姻家庭法》，張安民主編，中山大學(xué)出版社2003年版

[2]《婚姻家庭法》，楊大文主編，人民大學(xué)出版社2002年版

[3]《婚姻家庭法》，巫昌禎主編，中國政法大學(xué)出版社2003年版

[4]《親屬法》，楊大文主編，法律出版社1997年版

篇6

關(guān)鍵詞：農(nóng)村婦女；財產(chǎn)權(quán)；法律保護

引言

近年來，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人們的法制觀念也越來越強，努力應(yīng)用法律來維護自身的合法權(quán)益。法制建設(shè)的一個重要方面即以公民合法財產(chǎn)權(quán)的保護為主要內(nèi)容的法制經(jīng)濟建設(shè)。

在相當長的一段時間內(nèi)，我國民法曾經(jīng)淡化公民權(quán)利和利益，片面強調(diào)國家、社會和集體的利益，而個人觀念、權(quán)利觀念尤其是婦女財產(chǎn)權(quán)益的觀念特別薄弱。婦女財產(chǎn)權(quán)利在一定程度上反映了其在家庭和社會中的地位。金一虹認為：“通常，在法律規(guī)定的家庭財產(chǎn)‘共同共有’的表象下，兩性間在財產(chǎn)權(quán)利方面的差異不易顯現(xiàn)，只有在婚姻關(guān)系瀕臨解體，亦即在離婚、析產(chǎn)和遺產(chǎn)繼承的過程中，最能充分顯露出兩性權(quán)利關(guān)系的本質(zhì)、他們對家庭資源實際占有和直配的情況?！雹?/p>

因而，夫妻雙方之間的財產(chǎn)權(quán)利的劃分尤其存在的重要意義。下面僅就農(nóng)村婦女家庭財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)的保護現(xiàn)狀和改善措施展開闡述。

一、農(nóng)村婦女私有財產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀

由于我國立法沒有對家庭財產(chǎn)權(quán)有明確的約定，家庭共有財產(chǎn)權(quán)觀念意識較為淡薄，農(nóng)村婦女在家庭財產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利得不到充分的保護。主要表現(xiàn)為以下兩方面：

第一，很難有效對家庭共有財產(chǎn)形成管理、使用和處分的權(quán)利。

中國家庭流行“男主外、女主內(nèi)”的傳統(tǒng)的家庭模式未發(fā)生變化，特別是農(nóng)村地區(qū)長期封建男性家長意識的存在。農(nóng)村中通常認為成年男性為一家之長，理所當然地認為家庭共有財產(chǎn)由其支配，實際上剝奪了農(nóng)村婦女家庭財產(chǎn)權(quán)利的行使。

第二，家庭共有財產(chǎn)分割、分讓時，婦女的合法權(quán)利得不到保障。

傳統(tǒng)家庭在分家析產(chǎn)過程中，不會將家庭財產(chǎn)分配給女性成員。特別是子女成婚之時，家庭中大部分財產(chǎn)均分給男性成員。即使存在嫁妝的情況下，婦女從父母處獲得的財產(chǎn)仍然非常有限。并且多數(shù)情況下，婦女無法參與到家庭財產(chǎn)的分割中去。

二、農(nóng)村婦女繼承權(quán)保護現(xiàn)狀

農(nóng)村中重男輕女的舊觀念、舊習(xí)俗依然盛行，并且同法律規(guī)定發(fā)生嚴重背離。但傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會的治理結(jié)構(gòu)，婦女在繼承權(quán)的享有和行使上同法律的規(guī)定存在較大差異，農(nóng)村婦女的繼承權(quán)常常被刻意忽視或者剝奪。主要表現(xiàn)為以下幾方面：

第一，在子女繼承父母遺產(chǎn)時，女兒的繼承權(quán)往往被剝奪，尤其是出嫁的女兒。在父母去世時，往往由兒子繼承父母遺產(chǎn)，女兒被認為遲早要出嫁或已出嫁成為非家庭成員，在宅地、房屋上不享有權(quán)利，同時對父母不具有贍養(yǎng)義務(wù)。

第二，寡婦在繼承丈夫遺產(chǎn)時，寡婦的繼承權(quán)受到限制和侵犯。農(nóng)村婦女在繼承丈夫遺產(chǎn)時，在繼承順序和份額方面受到限制。寡婦往往在丈夫的父母、子女甚至兄弟、侄子之后繼承遺產(chǎn)，而且在份額上要遠遠少于其他繼承人，作為第一順序繼承人以及平等的繼承權(quán)被侵犯。

三、農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)保護現(xiàn)狀

在農(nóng)村，土地是農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料，是大多數(shù)農(nóng)業(yè)人口解決溫飽問題、實現(xiàn)生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。一方面，土地經(jīng)濟價值越來越高；另一方面，農(nóng)村婦女在土地權(quán)益上受到的侵害越來越多?！霸谌珖鴭D聯(lián)最近對全國1212個村的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在沒有土地的人群中，婦女的比重高達七成。其中，有43.8%婦女因結(jié)婚而失去土地?！雹谑ネ恋爻邪?jīng)營權(quán)的農(nóng)村婦女已經(jīng)成為農(nóng)村中的一個弱勢群體，其基本生活得不到保障，生產(chǎn)資料和生活資料的嚴重匱乏，嚴重影響到其生存（特別是文盲婦女）。因而，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的保護已經(jīng)上升到越來越重要的地位。農(nóng)村婦女土地經(jīng)營權(quán)益受到侵害主要有以下幾種表現(xiàn)形式。

第一，未婚女性的土地經(jīng)營承包權(quán)受到侵害。

在土地分配過程中，對女性歧視形成一種共識，女性所能取得的土地不到其應(yīng)得的百分之七十甚至是一半。

第二，出嫁農(nóng)村婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)受到更為嚴重的侵害。

在土地承包和延包的過程中，我國土地政策的取向為“保一頭”。雖然該政策初意在于合理分配和調(diào)劑農(nóng)村土地，但是，在現(xiàn)實生活中，一些地方的婦女在出家后就被限制或剝奪了原居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)。進入夫家之后，又由于土地承包經(jīng)營或者延包工作已經(jīng)完結(jié)或其他原因，得不到與之相關(guān)的權(quán)益。

第三，離婚婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)備受侵害。

在農(nóng)村，由于離婚的發(fā)生，很多婦女被迫離開原夫家居住地遷往其他地方。一方面，在原夫家居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)被強行剝奪；另一反面，遷入地又缺乏土地經(jīng)營權(quán)的保障。因而，對于這一群體而言，他們只能選擇自謀生路。離婚婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村婦女財產(chǎn)權(quán)益中最難保障的一個環(huán)節(jié)。

第四，喪偶婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)常常受到侵害。

在中國，喪偶婦女的合法權(quán)益屢屢受到侵害。由于家中缺乏“頂梁柱”，喪偶婦女及其子女的土地承包經(jīng)營權(quán)受到村集體歧視。喪偶婦女由于再婚或者離開夫家居住地，其土地承包經(jīng)營權(quán)可能被強行收回，承包合同可能被提前終止，對其合法的土地承包經(jīng)營權(quán)造成侵害。

四、農(nóng)村婦女財產(chǎn)權(quán)保護的法律措施

現(xiàn)行民法等法律法規(guī)雖然對婦女財產(chǎn)權(quán)的保護有了原則性規(guī)定，但由于缺乏操作的技術(shù)性以及立法理念的相對落后，在保護上還存在較大的局限性。因此，必須深入探討保護婦女財產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)措施，并加強立法、執(zhí)法，才能保證婦女財產(chǎn)權(quán)的正當權(quán)益落到實處。下面就上述涉及的相關(guān)權(quán)益，分別闡述相應(yīng)的改進措施。

（一） 完善立法，切實維護農(nóng)村婦女的家庭財產(chǎn)權(quán)

盡管《婚姻法》第17條、第18條、第19條對夫妻財產(chǎn)的劃分做出了相關(guān)的規(guī)定，但是這種劃分并不是十分完善，存在很多值得探討的地方。因而，在家庭共有財產(chǎn)、夫妻一方個人所有的財產(chǎn)以及夫妻雙方約定財產(chǎn)的范圍、取得、使用以及分割等方面應(yīng)明確化、具體化。這樣才能保證農(nóng)村依法充分行使對財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的合法權(quán)益。

（二） 強化執(zhí)法，堅決維護農(nóng)村婦女的遺產(chǎn)繼承權(quán)

執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當貫徹落實《繼承法》有關(guān)規(guī)定，本著男女平等原則，切實維護農(nóng)村婦女的繼承權(quán)。司法機關(guān)在審理案件中，對于繼承權(quán)案件，在充分考慮到當?shù)孛耧L民俗的基礎(chǔ)上，應(yīng)當嚴格依據(jù)繼承法相關(guān)司法解釋的要求，對出嫁婦女以及寡婦的繼承權(quán)予以充分的保障。

（三） 推進普法，積極維護農(nóng)村婦女的土地經(jīng)營權(quán)

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，是指將集體所有或國家所有的農(nóng)村土地通過簽訂承包合同，以家庭聯(lián)產(chǎn)承包的形式，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，并依法對其享有占有、使用、收益和有限度處分權(quán)的權(quán)利。由于農(nóng)民自身“佃農(nóng)”的定位，在權(quán)利認知上不能完備。因而，只有推進普法，才能積極維護農(nóng)村婦女的土地經(jīng)營權(quán)。

1、未婚婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的法律普及。未婚婦女不因?qū)沓黾蘅梢詮姆蚣胰〉猛恋囟軙簳r性剝奪土地使用權(quán)，凡是作為集體成員、擁有集體戶籍的，均可以作為承包方享有經(jīng)營權(quán)。

2、出嫁婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的法律普及。不論是“農(nóng)嫁農(nóng)”還是“農(nóng)嫁非”，對于婦女原戶籍所在地的土地經(jīng)營承包權(quán)的收回應(yīng)當以戶口實際發(fā)生移轉(zhuǎn)為限，沒有明確證據(jù)表明其戶口已經(jīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)的，則不得收回其土地使用權(quán)?！皩τ趮D女結(jié)婚時，原承包地的處理，應(yīng)當按照共有物的分割規(guī)則進行：如果所承包土地在分割后無損于其經(jīng)濟價值，則可按承包戶各成員的份額進行分割，已婚婦女取得其應(yīng)有份額；承包地的分割會減損其價值的，如其他成員原取得承包地，則可把承包地作價，按份額補償婦女；如其他成員不愿取得承包地的，則可將承包地轉(zhuǎn)讓，各成員依各自份額取得轉(zhuǎn)讓價款。”③

3、離婚婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的法律普及。如果該婦女還在原居住地生活的，應(yīng)當保證其有一份承包地；如果該婦女不在原居住地生活但新居住地沒有為其解決承包地的，原居住地所在村應(yīng)當保留其土地承包經(jīng)營權(quán)。

4、喪偶婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的法律普及。喪偶婦女作為第一順序繼承人可以合法繼承其丈夫原有的土地，不得隨意剝奪，同時也享有從該村分得土地的權(quán)利。若喪偶婦女搬遷至新居住地，可以在新居住地的土地獲得之后收回原有的土地。

結(jié)語

總之，農(nóng)村婦女財產(chǎn)權(quán)由于一系列復(fù)雜、深遠的原因存在著嚴重的不平等，真正實現(xiàn)婦女財產(chǎn)權(quán)的平等是一項艱巨而繁瑣的工作，需要傳統(tǒng)習(xí)慣的概念和法律制度的完善。建立健全婦女財產(chǎn)權(quán)的保護制度，將最終讓婚姻更加美好，讓家庭更加穩(wěn)定，讓社會更加和諧。（作者單位：江蘇商貿(mào)職業(yè)學(xué)院）

注解：

① 劉伯紅.女性權(quán)利-聚焦《婚姻法》.北京：當代中國出版社.2002：260.

篇7

    一、虛擬財產(chǎn)權(quán)的概念

    虛擬財產(chǎn)通常是指存在于網(wǎng)絡(luò)游戲空間中的財物,包括游戲賬號、游戲裝備、和游戲貨幣等。因其具有一定程度的使用價值和交換價值,在一定條件下可以轉(zhuǎn)換成現(xiàn)實中的財產(chǎn),常被公開或私下買賣,由此產(chǎn)生了虛擬財產(chǎn)交易。由于目前尚無明確定和權(quán)威的定義,游戲賬號、游戲貨幣乃至網(wǎng)絡(luò)域名,都可以成為虛擬財產(chǎn)從而走向商品化。因此,虛擬財產(chǎn)即為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,將一定的數(shù)據(jù)、信息、符號等儲存到網(wǎng)絡(luò)媒介中來模擬現(xiàn)實事物的財產(chǎn)形態(tài),是一種數(shù)字化、非物化的財產(chǎn)形式。

    當前法學(xué)界對虛擬財產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)較有爭議,但有一點是形成共識的,虛擬財產(chǎn)可以作為法律上的財產(chǎn)權(quán)利存在,我們稱之為虛擬財產(chǎn)權(quán)。虛擬財產(chǎn)權(quán)則是以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為客體的財產(chǎn)性權(quán)利,運營商創(chuàng)設(shè)后擁有和支配的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)顯然是運營商原始取得的。而對于用戶對其所擁有和支配的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)而言,是通過自己的勞動而取得的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn),屬于權(quán)利的原始取得;而通過對價從運營商或其它用戶處購買而取得的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn),屬于權(quán)利的繼受取得。

    二、虛擬財產(chǎn)權(quán)的物權(quán)屬性

    我國《物權(quán)法》第二條第三款規(guī)定:本法所稱物權(quán),是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利,包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保權(quán)。從該定義來看,物權(quán)的基本屬性就是支配,這就鮮明地提示了物權(quán)的本質(zhì)。任何財產(chǎn)權(quán)只要符合了支配的屬性,并且被法律確認為物權(quán)的類型,它就成了物權(quán)。那么虛擬財產(chǎn)權(quán)是否符合這一特征可以從下幾個方面來分析:

    第一,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了主體對于客體控制的直接性。所謂直接,就是指無須任何的媒介物,主體就能將其意志作用于作為客體的物。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)由于其特有的虛擬性,往往需要借助一定的物質(zhì)介質(zhì)才能得以存在,但這并不妨礙網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利人對其的直接控制。從主觀上看,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人基于自己的意志對于物的控制狀態(tài),直接依據(jù)自己的意志對物進行管領(lǐng)和控制。

    第二,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了對于客體的直接、現(xiàn)實的支配。通過帳號加密的方式,權(quán)利人可以實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的管理和控制。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的帳號加密方式使得對無體物的實際管領(lǐng)變成現(xiàn)實,它支配的范圍也更加明晰起來,權(quán)利人的范圍也得以確定。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)上在事實上享有了對于客體的直接、現(xiàn)實的支配。

    綜上可知,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)完全具有可支配的屬性,虛擬財產(chǎn)權(quán)是一種具有物權(quán)屬性的財產(chǎn)權(quán)。

    三、對虛擬財產(chǎn)權(quán)法律主體和客體的探討

    1.虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的主體

    法律關(guān)系的主體包括權(quán)利主體和義務(wù)主體,虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的權(quán)利主體只能是游戲玩家,而義務(wù)主體則是網(wǎng)絡(luò)運營商或開發(fā)商以及其他的網(wǎng)絡(luò)用戶。

    第一,虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的權(quán)利主體。游戲玩家投入了大量的時間和精力獲得了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn),當然享有所有權(quán),其活動的本身就決定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的具體種類和數(shù)量。當用戶通過運營商或其它用戶購買取得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)時,其付出對價是為了獲得所有權(quán)而非使用權(quán)。運營商沒有對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生和變化進行控制,他們只提供一定期限的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)及對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的存儲保管工作,沒有任意修改的權(quán)利。所以規(guī)定游戲運營商只提供游戲的場所并負有保管的義務(wù),這樣以便更好地保護用戶的合法權(quán)益和規(guī)范運營商的行為。

    第二,虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的義務(wù)主體。網(wǎng)絡(luò)運營商都像網(wǎng)絡(luò)開發(fā)商和其他玩家一樣,不僅對網(wǎng)絡(luò)用戶的虛擬財產(chǎn)權(quán)負有消極的不侵犯義務(wù),而且還負有積極的保管義務(wù)。這也是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)不同于傳統(tǒng)物權(quán)的一個特性。這種特性主要是由網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)獨特的存在狀態(tài)和運行方式所決定的,并不妨礙虛擬財產(chǎn)權(quán)符合物權(quán)的對世性特征。網(wǎng)絡(luò)用戶之間雖然不存在合同關(guān)系,但相互之間負有互不侵害和妨礙其權(quán)利行使的消極義務(wù),也即虛擬財產(chǎn)的義務(wù)人是除網(wǎng)絡(luò)用戶外的一切人。

    2.虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的客體

    網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的客體是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。物權(quán)本質(zhì)上是法律保護的一種利益,凡具有一定價值且具有表現(xiàn)其的外觀,就可以成為物權(quán)客體或納入物權(quán)法保護。網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)是以數(shù)據(jù)的形式存在并具有一定的價值,不同的虛擬財產(chǎn)的價值差異不在于財產(chǎn)名稱及功能的不同,而是因為玩家的付出不同。

    網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的無形性,是將其納入一直以來以有體物為主要調(diào)整對象的物權(quán)法保護范疇的最大障礙。傳統(tǒng)財產(chǎn)法認為物權(quán)客體必須為有體物。但是隨著社會經(jīng)濟環(huán)境以及計算機技術(shù)的發(fā)展,出現(xiàn)了越來越多的無形財產(chǎn)。同時無體物及無形財產(chǎn)概念的提出,使人們認識到,財產(chǎn)是一種可以以金錢來評價的利益,其本質(zhì)反映的是人與人之間的關(guān)系,也使人們從權(quán)利的角度來認識到有體物與無體物的共性。

    四、對虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容的探討

    虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容體現(xiàn)為游戲玩家對虛擬財產(chǎn)的支配,即行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅是由網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)權(quán)利的行使、侵害和轉(zhuǎn)讓這些法律事實而引起的。虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系的內(nèi)容主要包括用戶的權(quán)利和義務(wù)和運營商的權(quán)利和義務(wù)。

    1.用戶的主要權(quán)利和義務(wù)

    用戶是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中由用戶賬號所管理和控制的這部分網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的所有者,其行使作為所有者的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。用戶的主要義務(wù)就是按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同來使用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,按照規(guī)則正確行使網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)和其他用戶交易轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)時嚴格遵守交易合同。

    (1)用戶所享有的權(quán)利

    第一,占有權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有占有受限制的特點。在用戶在線活動中,通過服務(wù)器的支持,以及賬號、密碼的使用,實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的直接占有。在用戶離線后,該信息則存儲于服務(wù)器中即用戶將直接占有權(quán)轉(zhuǎn)移給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者,但用戶并不因此喪失網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的靜態(tài)公示方法就在于對用戶名和相應(yīng)的密碼的占有,與現(xiàn)實中對動產(chǎn)的占有一樣,具有權(quán)利的推定力,可以表明對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)。而網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)動態(tài)的公示方法就是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi),權(quán)利對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的直接控制和管領(lǐng)。

    第二,使用權(quán)。人們占有物都不是目的,占有的目的是為了獲取物的使用價值或增殖價值。對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)亦是如此。無論是電子郵件地址還是網(wǎng)絡(luò)游戲中道具、裝備,網(wǎng)絡(luò)用戶都可以通過使用,滿足其消費、娛樂、信息交流的需求。

    第三,收益權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶不僅可以使用網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、獲得使用價值、也在可以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)上進行投資,使網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)價值不斷升高從而獲得交換價值。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的交易以及由此產(chǎn)生的巨大利益,不僅帶來權(quán)利主體的收益,而且支撐著、刺激著整個互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)的繁榮。

    第四,處分權(quán)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有商品的價值和使用價值的特性決定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)主體既可以對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行使事實上的處分權(quán)——如消費、刪除、廢棄其擁有的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn),也可以行使法律上的處分權(quán)—通過交易轉(zhuǎn)讓給第三人。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)處分權(quán)的行使會受法律和網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的制約,但這種制約并不導(dǎo)致所有權(quán)處分權(quán)能的喪失。

    (2)用戶應(yīng)承擔的義務(wù)

    第一,遵守網(wǎng)絡(luò)環(huán)境行為規(guī)范,利用合法的、符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境規(guī)則要求的手段來取得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)及服從管理,交納相關(guān)費用的義務(wù)。

    第二,轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)時嚴格遵守交易合同。用戶在轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)時,買賣雙方行為依據(jù)的是雙方合同約定的權(quán)利義務(wù),發(fā)生糾紛時就采用雙方約定來履行,未明確的條款依據(jù)《合同法》第六十一條和第六十二條來履行。

    第三,在其網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)受妨害時的舉證義務(wù)。用戶應(yīng)就網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)來源的合法性,以及網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)受到侵害的事實,而承擔一般的舉證責任,誰主張,誰舉證也是最基本的原則。

    2.運營商的主要權(quán)利和義務(wù)

    (1)運營商所享有的權(quán)利

    服務(wù)商享有有關(guān)軟件產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)、服務(wù)設(shè)備包括數(shù)據(jù)的所有權(quán)及獲取經(jīng)濟利益的權(quán)利、對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境運行進行管理的權(quán)利(如對違反網(wǎng)絡(luò)環(huán)境規(guī)則的用戶給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)處罰)。

    (2)運營商應(yīng)承擔的義務(wù)

篇8

[關(guān)鍵詞]　侵害財產(chǎn)權(quán)：精神損害：賠償

損害賠償是民事法律責任中的一種常見、重要的承擔方式，是民事法律責任最后、最嚴厲的承擔方式。損害賠償分為物質(zhì)損害賠償、人身損害賠償和精神損害賠償。

一、精神損害和精神損害賠償?shù)暮x

關(guān)于精神損害的界定，我國并無立法上的定義，理論界也是各說不一，一般認為，精神損害是指由于加害人的侵權(quán)行為給受害人造成精神上的痛苦或致其精神利益受到喪失或減少。

精神損害賠償是指受害人因侵害人的侵權(quán)行為導(dǎo)致精神痛苦或精神利益的喪失或減損，而請求侵害人通過財產(chǎn)賠償?shù)确绞竭M行救濟和保護的民事法律制度。其實質(zhì)是則令侵害人承擔侵權(quán)的不利后果。減少受害人的精神痛苦，補償受害人的精神利益的喪失或減損，從而達到撫慰受害人，懲罰、教育侵害人的社會功能。

二、侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償?shù)牧⒎ǜ艣r

侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償是指受害人的具有人格象征意義的物品，因侵害人的侵害而永久性滅失或毀損，造成受害人糟沖痛苫或精神利益的喪失或減損，而請求侵害人通過財產(chǎn)賠償?shù)确绞竭M行救濟和保護的民事法律制度。

在我國現(xiàn)行立法中，只規(guī)定了侵害人身權(quán)、侵害婚姻關(guān)系方面的精神損害賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！薄痘橐龇ā返?6條規(guī)定；“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的?！逼渌痉ń忉?一)第28條規(guī)定：“損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。”關(guān)于侵害財產(chǎn)權(quán)方面的精神損害賠償問題，我國立法上并無明確規(guī)定。但在司法實踐中，該方面案例卻不少，比如肖某、劉華偉訴國營旭光彩色服務(wù)部丟失沖印的結(jié)婚活動照膠卷賠償糾紛案和王青云訴美洋達攝影有限公司丟失其送擴的父母生前照片賠償案，以上兩案，原告的精神損害賠償請求都得到了法院的支持。事實上，在司法實踐中，我國早已確立了侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償制度，但由于我國《民法通則》無明文規(guī)定，司法實踐中侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償案件的處理標準不統(tǒng)一，賠償數(shù)額忽高忽低，基本相同的案例，判決的差異性較大。

鑒于以上情況，特別是司法實踐中大量案例的判決，2001年3月10日，最高人們法院在總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，頒布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，該解釋第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理?！痹谖覈状我运痉ń忉尩男问酱_立了侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償制度。盡管其僅是個司法解釋，規(guī)定也不是十分具體，但其為侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償制度最終確立邁出了堅實的一步。

三、侵害財產(chǎn)權(quán)精神損害賠償責任的構(gòu)成要件

(一)侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償責任的一般構(gòu)成要件

侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償責任，屬侵權(quán)責任，應(yīng)當按照侵權(quán)行為法中的侵權(quán)責任構(gòu)成要件來認定，在適用過錯責任時，構(gòu)成要件應(yīng)包括損害事實，加害行為的違法性，因果關(guān)系和主觀過錯四個要件；在適用無過錯責任時，構(gòu)成要件應(yīng)包括損害事實、違法行為和因果關(guān)系三個要件。

(二)侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償責任的特別構(gòu)成要件

在侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償責任構(gòu)成中，除具備侵權(quán)行為構(gòu)成要件的一般要件外，還應(yīng)具備一個特殊條件，即侵害了具有人格象征意義的特定紀念物品，且該物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損。具體要求是：

第一，侵權(quán)行為侵害的不是普通物品，而是具有人格象征意義的特定紀念物品，該物品是特定物，具有表現(xiàn)、寄托人的氣質(zhì)、能力、性格等特征的價值和作用。該物在其所有人眼中已不僅是一個普通的物，而成為一種象征，一種寄托，該物的價值已經(jīng)超越了財產(chǎn)本身，不僅具有經(jīng)濟性，而且還具有了人格性質(zhì)。它無法通過金錢直接衡量，且不能夠再現(xiàn)。

第二，侵權(quán)行為侵害的物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損。永久性滅失或毀損是財產(chǎn)存在的兩種形式，永久性滅失，是該物在物理上的滅失，意味著該物不存在了，其基于財產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)利消失了，其作為人格利益的載體，其所寄托的人格象征意義也隨之消失了，且人格利益的消失具體不可再現(xiàn)性。永久性毀損，意味著該物已不是以前那樣，且不可能恢復(fù)到以前那樣，同時意味著該物的人格象征意義的減損或消失。

四、侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償?shù)馁r償數(shù)額確定

關(guān)于精神損害賠償(精神損害撫慰金)數(shù)額的確定標準，我國民法通則無明文規(guī)定，2001年3月10日，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定了確定損害賠償數(shù)額的因素，司法實踐中主要通過賦予法官自由裁量權(quán)來確定賠償數(shù)額。由于精神損害的無形性及法官對精神損害認識差別，在實踐中常常出現(xiàn)不同法院，有時同一法院的不同法官在基本類似的案例中，確定賠償數(shù)額差異很大?，F(xiàn)實訴訟中，出現(xiàn)了當事人請求精神損害撫慰金的漫無邊際要價，出現(xiàn)了請求1元與百萬元精神損害撫慰金的極端例子。而從案例審判結(jié)果來看，則存在當事人請求賠償數(shù)額與判決數(shù)額懸殊太大的問題。我國精神損害的賠償數(shù)額標準處于極度混亂狀態(tài)，急需進行相關(guān)的立法予以規(guī)范。

精神損害賠償數(shù)額的確定，應(yīng)貫徹以下三個原則：第一，撫慰原則，通過賠償，應(yīng)有利于緩和、解除受害人精神上的痛苦，平復(fù)受害人精神創(chuàng)傷，恢復(fù)其身心健康。第二，懲罰原則，責令加害人給受害人以適當?shù)呢敭a(chǎn)補償，以懲罰加害人，引導(dǎo)加害人尊重他人之權(quán)利，教育其更好地遵紀守法。第三，教育原則，責令侵權(quán)者承擔賠償責任，同時也向社會表明了一種價值取向，告訴人們侵害他人的合法權(quán)益，必將受到法律制裁，給自己帶來不利益。

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[3]《侵權(quán)責任法》第2條第2款：本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)利益。

[4]劉德良.個人信息的財產(chǎn)權(quán)保護[J].法學(xué)研究，2007（3）：2.

[5]梅紹祖.個人信息保護的基礎(chǔ)性問題研究[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2005（2）：26.

[6]梁慧星.民法總論[M].法律出版社，2001：57.

[7]李永軍.合同法（第二版）[M].法律出版社，2005：145.

[8]Julius C.S. Pinckaers.From privacy toward a New Intellectual Property Right in Persona[J].Kluwer Law International，1996.p15.

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內(nèi)容提要：公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進公權(quán)力有效運行來實現(xiàn)的。公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設(shè)立正當?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復(fù)與補救。

確立私有財產(chǎn)權(quán)公法保護的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同?？傮w來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設(shè)計保護私有財產(chǎn)權(quán)的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)

私有財產(chǎn)權(quán)是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護公民的財產(chǎn)安全和人身自由為使命。“對私有財產(chǎn)權(quán)的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身。”[2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個人權(quán)利的最典型的例證，財產(chǎn)權(quán)劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限?！盵3]

政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量?！盎緳?quán)利是設(shè)立權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對一切國家權(quán)力和國家機關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利?！盵4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯?！盵5]美國憲法學(xué)家路易斯·亨金說道：“意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治?！盵6]

公法的基本精神在于授予并控制政府權(quán)力，劃定政府的活動范圍，為政府設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)與責任，以保障公民的權(quán)利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公法為政府設(shè)定的不作為的義務(wù)既約束政府制定規(guī)則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規(guī)則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優(yōu)位原則，不得隨意創(chuàng)制限制或剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利或為公民設(shè)定某種財產(chǎn)義務(wù)的規(guī)范，否則無效。如我國《行政處罰法》規(guī)定，法律可以設(shè)定任何處罰種類，法規(guī)、規(guī)章可以依法一定的處罰種類，行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，等等。在現(xiàn)實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務(wù)，行政權(quán)力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權(quán)利的態(tài)度就是盡可能少的介入和干預(yù)，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權(quán)力僅限于處理糾紛、保衛(wèi)國家安全等有限的范圍內(nèi)。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預(yù)，權(quán)利就能夠?qū)崿F(xiàn)。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現(xiàn)代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現(xiàn)代化使得國家職能日益擴大，干預(yù)社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權(quán)利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應(yīng)有一條界線，應(yīng)該有各自的活動范圍。行政權(quán)介入或干涉公民私有財產(chǎn)權(quán)的行使，必須有明文的法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，行政權(quán)力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權(quán)利，那么政府要剝奪他的此項權(quán)利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]

以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政審批權(quán)極度膨脹，滲透到經(jīng)濟、社會生活的各個領(lǐng)域，幾乎到了泛濫成災(zāi)的地步，嚴重地限制了人們從事經(jīng)濟活動的自由，阻礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展，還導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現(xiàn)象，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權(quán)限，簡化了行政審批的手續(xù)，強化了對公民權(quán)利的保護?！缎姓S可法》第12條規(guī)定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！薄缎姓S可法》第20條還規(guī)定，對已設(shè)定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止?？梢姡谠O(shè)定行政許可時，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角?！缎姓S可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉(zhuǎn)為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創(chuàng)建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。

二、為政府設(shè)定作為的義務(wù)，促使政府積極履行職責

公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此類權(quán)利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務(wù)，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，如公民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要得到政府的確認，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發(fā)許可證書；因發(fā)生自然災(zāi)害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務(wù)；等等。公法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，為政府設(shè)定作為的義務(wù)主要體現(xiàn)在：（1）政府有義務(wù)確認公民的財產(chǎn)權(quán)益，如產(chǎn)權(quán)確認。通過政府的確認，使公民的財產(chǎn)權(quán)益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經(jīng)存在或已經(jīng)取得的權(quán)利，并且使其權(quán)利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務(wù)，以幫助其維持正常的工作與生活?！艾F(xiàn)代國家由于國民之生活對行政機關(guān)依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能?！盵10]我國憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！迸c此相對應(yīng)，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規(guī)，將公民獲得救助的權(quán)利進一步具體化。對于有關(guān)行政機關(guān)來說，提供救助是一種法律上的職責或義務(wù)；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權(quán)利。（3）政府有義務(wù)對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的特定的民事爭議進行裁決，如對權(quán)屬糾紛的裁決、對侵權(quán)糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產(chǎn)權(quán)益。（4）政府有義務(wù)對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調(diào)動和激發(fā)個人和組織的積極性與創(chuàng)造性，引導(dǎo)人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當考慮到人們對經(jīng)濟利益的需求，充分發(fā)揮物質(zhì)獎勵的作用，這既是對個人、組織應(yīng)當獲得的物質(zhì)利益的保護，又能激發(fā)人們以更大的熱情投身于經(jīng)濟建設(shè)中去，創(chuàng)造出更多的社會財富。（5）政府有義務(wù)對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預(yù)。（6）政府有義務(wù)對侵害公民財產(chǎn)權(quán)益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產(chǎn)權(quán)益。

隨著社會發(fā)展，公民的需求日趨多樣化，權(quán)利的內(nèi)容也日益豐富，即個人享有法律權(quán)利的范圍、內(nèi)容的廣泛豐富程度與社會發(fā)展進步程度是成正比的，權(quán)利總是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權(quán)利的渴求愈是強烈，法律也會相應(yīng)賦予人們更多的權(quán)利。因此，賦予人們盡可能多的權(quán)利和承認人們更多的行為自由是社會發(fā)展的趨勢。根據(jù)法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)利是手段與目的的關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是保衛(wèi)與增進公民的各種自由與權(quán)利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權(quán)，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關(guān)的所有人的人權(quán)?！盵11]在現(xiàn)代，財產(chǎn)權(quán)已具備了新的時代特征，財產(chǎn)權(quán)的含義與內(nèi)容已越來越廣泛。1964年美國學(xué)者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當?shù)姆杀Ｗo。在此基礎(chǔ)上他認為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財富，主要包括：薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等。這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的重要財產(chǎn)的形態(tài)，而對這些財產(chǎn)的分配是通過公法實現(xiàn)的，而不是私法。[12]一些新型的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對政府提出了挑戰(zhàn)，要求政府積極履行義務(wù)，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。而在此過程中公法發(fā)揮著不可或缺的作用。

三、設(shè)立正當法律程序

程序是交涉、溝通、協(xié)調(diào)、選擇的方式與過程的總和?！俺绦虻谋举|(zhì)特點既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化?！盵13]在現(xiàn)代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權(quán)、正義價值功能的角色。近現(xiàn)代民主、法治所催生的現(xiàn)代程序，在要求程序本身的正當、合理、人道的基礎(chǔ)上，強調(diào)程序限制恣意和防止權(quán)力濫用的價值功能。[14]正當法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權(quán)力的違法與不當行使，保障公民權(quán)利與自由的作用。正當法律程序是對權(quán)力的根本性制約，是對權(quán)利的最低限度的保障。英國1215年《自由大》第39條規(guī)定：“凡自由民，非經(jīng)其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規(guī)定，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其自由權(quán)或自由習(xí)俗、褫奪其法律保護權(quán)、放逐或施以任何方式的侵害。”這是封建貴族利用法律程序?qū)ν鯔?quán)的限制，體現(xiàn)了法律程序?qū)ψ杂珊拓敭a(chǎn)的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現(xiàn)了現(xiàn)代所說的“正當程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當程序進行答辯，對任何財產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生存的權(quán)利?！痹摋l規(guī)定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當程序的概念，并使正當程序得到了極大的發(fā)展。在美國，如果說權(quán)力分立為權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權(quán)力行使的邊界或底線。“正當法律程序條款一直起著協(xié)調(diào)個人利益與公共福利沖突的角色?！盵15]美國最早、最完整規(guī)定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規(guī)定：不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規(guī)定：不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給任何人以平等法律保護?！暗谖鍡l和第十四條中的正當程序條款可以說是整個權(quán)利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產(chǎn)的天賦權(quán)利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利，必須通過正當?shù)姆沙绦??！盵16]正當法律程序已經(jīng)成為美國的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權(quán)利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].

關(guān)鍵詞：私有財產(chǎn)權(quán)/公法保護/方式

內(nèi)容提要：公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進公權(quán)力有效運行來實現(xiàn)的。公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設(shè)立正當?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復(fù)與補救。

確立私有財產(chǎn)權(quán)公法保護的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同?？傮w來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設(shè)計保護私有財產(chǎn)權(quán)的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)

私有財產(chǎn)權(quán)是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護公民的財產(chǎn)安全和人身自由為使命?！皩λ接胸敭a(chǎn)權(quán)的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象?！盵1]“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身?！盵2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個人權(quán)利的最典型的例證，財產(chǎn)權(quán)劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限?！盵3]

政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量。“基本權(quán)利是設(shè)立權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對一切國家權(quán)力和國家機關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利?！盵4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯?！盵5]美國憲法學(xué)家路易斯·亨金說道：“意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治?！盵6]

公法的基本精神在于授予并控制政府權(quán)力，劃定政府的活動范圍，為政府設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)與責任，以保障公民的權(quán)利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公法為政府設(shè)定的不作為的義務(wù)既約束政府制定規(guī)則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規(guī)則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優(yōu)位原則，不得隨意創(chuàng)制限制或剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利或為公民設(shè)定某種財產(chǎn)義務(wù)的規(guī)范，否則無效。如我國《行政處罰法》規(guī)定，法律可以設(shè)定任何處罰種類，法規(guī)、規(guī)章可以依法一定的處罰種類，行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，等等。在現(xiàn)實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務(wù)，行政權(quán)力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權(quán)利的態(tài)度就是盡可能少的介入和干預(yù)，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權(quán)力僅限于處理糾紛、保衛(wèi)國家安全等有限的范圍內(nèi)。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預(yù)，權(quán)利就能夠?qū)崿F(xiàn)。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現(xiàn)代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現(xiàn)代化使得國家職能日益擴大，干預(yù)社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權(quán)利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應(yīng)有一條界線，應(yīng)該有各自的活動范圍。行政權(quán)介入或干涉公民私有財產(chǎn)權(quán)的行使，必須有明文的法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，行政權(quán)力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權(quán)利，那么政府要剝奪他的此項權(quán)利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]

以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政審批權(quán)極度膨脹，滲透到經(jīng)濟、社會生活的各個領(lǐng)域，幾乎到了泛濫成災(zāi)的地步，嚴重地限制了人們從事經(jīng)濟活動的自由，阻礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展，還導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現(xiàn)象，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權(quán)限，簡化了行政審批的手續(xù)，強化了對公民權(quán)利的保護?！缎姓S可法》第12條規(guī)定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！薄缎姓S可法》第20條還規(guī)定，對已設(shè)定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止?？梢?，在設(shè)定行政許可時，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角?！缎姓S可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉(zhuǎn)為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創(chuàng)建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。

二、為政府設(shè)定作為的義務(wù)，促使政府積極履行職責

公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此類權(quán)利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務(wù)，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，如公民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要得到政府的確認，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發(fā)許可證書；因發(fā)生自然災(zāi)害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務(wù)；等等。公法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，為政府設(shè)定作為的義務(wù)主要體現(xiàn)在：（1）政府有義務(wù)確認公民的財產(chǎn)權(quán)益，如產(chǎn)權(quán)確認。通過政府的確認，使公民的財產(chǎn)權(quán)益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經(jīng)存在或已經(jīng)取得的權(quán)利，并且使其權(quán)利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務(wù)，以幫助其維持正常的工作與生活?！艾F(xiàn)代國家由于國民之生活對行政機關(guān)依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能?！盵10]我國憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！迸c此相對應(yīng)，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規(guī)，將公民獲得救助的權(quán)利進一步具體化。對于有關(guān)行政機關(guān)來說，提供救助是一種法律上的職責或義務(wù)；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權(quán)利。（3）政府有義務(wù)對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的特定的民事爭議進行裁決，如對權(quán)屬糾紛的裁決、對侵權(quán)糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產(chǎn)權(quán)益。（4）政府有義務(wù)對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調(diào)動和激發(fā)個人和組織的積極性與創(chuàng)造性，引導(dǎo)人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當考慮到人們對經(jīng)濟利益的需求，充分發(fā)揮物質(zhì)獎勵的作用，這既是對個人、組織應(yīng)當獲得的物質(zhì)利益的保護，又能激發(fā)人們以更大的熱情投身于經(jīng)濟建設(shè)中去，創(chuàng)造出更多的社會財富。（5）政府有義務(wù)對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預(yù)。（6）政府有義務(wù)對侵害公民財產(chǎn)權(quán)益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產(chǎn)權(quán)益。

隨著社會發(fā)展，公民的需求日趨多樣化，權(quán)利的內(nèi)容也日益豐富，即個人享有法律權(quán)利的范圍、內(nèi)容的廣泛豐富程度與社會發(fā)展進步程度是成正比的，權(quán)利總是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權(quán)利的渴求愈是強烈，法律也會相應(yīng)賦予人們更多的權(quán)利。因此，賦予人們盡可能多的權(quán)利和承認人們更多的行為自由是社會發(fā)展的趨勢。根據(jù)法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)利是手段與目的的關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是保衛(wèi)與增進公民的各種自由與權(quán)利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權(quán)，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關(guān)的所有人的人權(quán)?！盵11]在現(xiàn)代，財產(chǎn)權(quán)已具備了新的時代特征，財產(chǎn)權(quán)的含義與內(nèi)容已越來越廣泛。1964年美國學(xué)者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當?shù)姆杀Ｗo。在此基礎(chǔ)上他認為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財富，主要包括：薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等。這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的重要財產(chǎn)的形態(tài)，而對這些財產(chǎn)的分配是通過公法實現(xiàn)的，而不是私法。[12]一些新型的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對政府提出了挑戰(zhàn)，要求政府積極履行義務(wù)，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。而在此過程中公法發(fā)揮著不可或缺的作用。