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[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1. 程序說。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實(shí)質(zhì)說。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3. 違法說。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

本人認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個(gè)條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，三必須能夠承擔(dān)由于實(shí)施行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個(gè)人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于四個(gè)方面: (1) 法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2) 法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé)，其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外，行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé)，從而包容著行政作為義務(wù)。 (3) 先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為，使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4) 合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)是現(xiàn)代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù)，其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。

3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動(dòng)了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個(gè)方面的特征：

1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對國家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個(gè)人利益。無論是對公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。轉(zhuǎn)貼于

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實(shí)上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權(quán)益，引起行政爭議訴諸法院時(shí)，行政主體承擔(dān)的法律后果才會(huì)確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時(shí)候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯(cuò)位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會(huì)公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國家法令的暢通，使國家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會(huì)公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯(cuò)位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會(huì)秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場交易關(guān)系，對市場進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益

行政不作為行為也是對行政相對人的侵權(quán)行為。國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實(shí)現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會(huì)導(dǎo)致行政相對人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時(shí)有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對策。

（一）在立法上加強(qiáng)對行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時(shí)，增加對行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時(shí)，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎(jiǎng)和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實(shí)。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置方面加強(qiáng)自身對行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時(shí)，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對行政不作為的受理?xiàng)l件，擴(kuò)大對行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時(shí)，考慮引入簡易程序，對于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。轉(zhuǎn)貼于

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對人的合法權(quán)益，造成相對人的損害，相對人就可以對作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑

行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1．確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已無履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時(shí)，再責(zé)令履行義務(wù)就會(huì)失去意義，甚至?xí)虼硕o相對人帶來更大的損失。所以，這時(shí)只能確認(rèn)行政不作為違法，對相對人合法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2．責(zé)令履行。是指經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個(gè)條件：首先，行政不作為已成既成的事實(shí)；其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要。

3．責(zé)令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動(dòng)，但并不一定會(huì)必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用，還須符合下列三個(gè)條件：第一，必須是給行政相對人造成了實(shí)際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關(guān)系。”筆者表示贊同；第三，行政相對人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)模瑖揖筒辉俪袚?dān)賠償義務(wù)了。

[參考文獻(xiàn)]：

[1]周瑩. 略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002，(3).

[2]朱慧濤. 行政不作為的根源探究[J].理論與改革，2003，(1).

[3]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社. 高等教育出版社.1999.

篇2

關(guān)鍵詞:行政不作為;理論界定;構(gòu)成要件

一、行政不作為的理論界定

如何界定行政不作為,理論界大體有違法說、評價(jià)說、申請說、實(shí)質(zhì)說、程序說等學(xué)說,這些學(xué)說各有所長,但相互之間存在不少爭議,也有偏頗之處。

(一)違法說

違法說主張,行政不作為就是行政不作為違法,是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)但卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為[1]。在行政違法理論中,沒有合法的不作為。行政不作為是否有違法與合法之分,產(chǎn)生此分歧的主要原因在于部分學(xué)者將履行不作為義務(wù)納入到了行政不作為的范疇之中,從而也就有了違法的行政不作為和合法的行政不作為之分。然而,根據(jù)法理通說,任何法律行為作為一種法律事實(shí),都是能夠引起法律效果的行為。只負(fù)有不作為義務(wù)的主體不去為該行為,就不會(huì)形成特定主體之間的具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?0世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為,行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致關(guān)系,在行為上是服務(wù)與合作關(guān)系,在觀念上是一種相互信任關(guān)系”[2],將行政不作為僅局限于不作為違法這一片面的、實(shí)用主義的做法,不僅不利于科學(xué)地討論問題,而且容易使人對行政活動(dòng)中當(dāng)事人關(guān)系產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解。相對人有可能由此認(rèn)為只要行政主體不作為就是違法,從而對行政不作為產(chǎn)生不合理的懷疑而不做理性的分析,這不僅不利于處理新時(shí)期的行政主體和相對人的關(guān)系,而且不利于行政權(quán)力的有效行使。據(jù)此,筆者認(rèn)為對行政不作為不應(yīng)在法律屬性上限定為行政不作為違法。

(二)評價(jià)說

評價(jià)說主張,討論行政不作為以及對其提訟的前提是不作為存在違法的可能性而非現(xiàn)實(shí)性,行政不作為違法只能是審查的結(jié)果,而非提起審查前的結(jié)論[3]。對于在社會(huì)生活中有疑議的行政行為,在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前,任何人都無權(quán)就其合法性作出否定性評價(jià)[4]。因此,行政不作為中既有合法的不作為也有違法的不作為,但現(xiàn)實(shí)中對行政不作為與行政作為未提出區(qū)分與識別標(biāo)準(zhǔn),因此評價(jià)說難以用于指導(dǎo)實(shí)踐。

(三)申請說

申請說主張,應(yīng)以相對人的申請為依據(jù),以行政主體未履行申請要求的法定職責(zé)范圍內(nèi)的義務(wù)為必要條件[5]。行政主體對相對人的合法申請,在法定期間內(nèi)不予答復(fù)或拖延不決,當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。但除此之外,行政主體依職權(quán)應(yīng)該作出行政作為,由于主觀上的過錯(cuò)而沒有依法而為,也是行政不作為。如環(huán)保部門對于污染環(huán)境的企業(yè),不須相對人的申請,應(yīng)該主動(dòng)予以查處,否則,就是行政不作為。因此,如果將相對人的申請作為前提條件,將使大量的依職權(quán)的行政不作為游離于法律控制之外。

(四)實(shí)質(zhì)說

實(shí)質(zhì)說主張,行政不作為是行政主體消極地不作出一定的動(dòng)作,但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。如果方式“為”,但反映的內(nèi)容是“不為”,則是形式上有“為”而實(shí)質(zhì)上“不為”,也是不作為[6]。行政行為從實(shí)體和程序兩方面綜合考量,不外乎三種:實(shí)體上“為”程序上也“為”、實(shí)體上“不為”程序上也“不為”、實(shí)體上“不為”而程序上“為”。第一種為行政作為,第二種為行政不作為,這在目前的理論界已趨一致。爭議的焦點(diǎn)在于第三種,實(shí)質(zhì)說認(rèn)為該拒絕或不受理之行為僅是以行政主體名義作出的程序上的行為,而非法律規(guī)定的作為,故此行為仍應(yīng)為行政不作為。在實(shí)質(zhì)說的這一主張下,可以得出兩個(gè)似是而非的觀點(diǎn):無論行政相對人的請求有無依據(jù)、是否合法,只要行政主體未予實(shí)質(zhì)滿足,均可構(gòu)成行政不作為;行政主體對行政相對人的請求從程序上審查后,認(rèn)為不符合相應(yīng)條件,從程序上作出否定性作為的,仍構(gòu)成行政不作為。但是,行政主體在程序上作出的“不為”(拒絕或不予受理),實(shí)際上已經(jīng)具有了法律上的拘束力,即申請人不得享有所申請的實(shí)體權(quán)利,而并非實(shí)質(zhì)說所主張的未作出法律規(guī)定的作為。

(五)程序說

程序說主張,行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù),并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。認(rèn)為應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為,只要行政主體作出了一系列的程序行為,即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài),無論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是“為”或“不為”,都應(yīng)該是行政作為,反之就是行政不作為。程序說之主張,從行政作為與行政不作為對應(yīng)關(guān)系的角度出發(fā),既考慮了行為外在的表現(xiàn)形式與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)(法定義務(wù))的對應(yīng)關(guān)系,又明確了區(qū)分與識別行政不作為的唯一且直觀的標(biāo)準(zhǔn),是比較科學(xué)合理的。程序說需要改進(jìn)的是:在定義行政不作為時(shí),單純從學(xué)理上進(jìn)行了界定,沒有顧及現(xiàn)行法律的規(guī)定,沒有明確程序上“不為”的標(biāo)準(zhǔn)。而且,行政不作為是否須以行政主體有作為之可能性為前提,學(xué)術(shù)界存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為,根據(jù)法的實(shí)施通理,除了不可抗力因素之外,行政主體只要負(fù)有法定義務(wù),就理應(yīng)具有履行該義務(wù)之能力,而不能將無能力之風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于相對人。此外,不可抗力也僅僅是免罪因素,只對行政主體是否承擔(dān)責(zé)任產(chǎn)生影響,并不影響對該行為是否行政不作為進(jìn)行定性。因此,不宜將有作為之可能性作為行政不作為的前提。筆者認(rèn)為,“行政主體具有作為的可能性”作為前提,既缺少法理(法律)依據(jù),也易讓行政主體找到行政不作為的堂皇理由,使真正的行政不作為逃離司法監(jiān)督或行政監(jiān)督。

綜上,筆者認(rèn)為,應(yīng)該糅合各學(xué)說的長處,從務(wù)實(shí)的角度對行政不作為做如下定義:行政不作為是指行政主體負(fù)有行政作為的法定義務(wù),但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。

二、行政不作為的構(gòu)成要件

從學(xué)理探究與立法實(shí)踐相結(jié)合、相統(tǒng)一的角度出發(fā),行政不作為的成立需要具備以下構(gòu)成要件:

(一)主體必須是行政主體

行政主體是指享有國家行政權(quán)力,能以自己名義從事行政管理活動(dòng),并獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織[7]。成立行政主體必須具備四個(gè)條件:一是必須享有行政權(quán)力;二是必須能以自己的名義從事行政管理活動(dòng);三是必須能夠承擔(dān)由于實(shí)施行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任;四是行政主體必須是組織,個(gè)人不能成為行政主體。

根據(jù)法律規(guī)定和行政法的理論,行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。受委托的組織不能成為行政主體。同時(shí),行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的工作人員也不是行政主體,但是行政主體的行政管理活動(dòng)離不開其工作人員,它們之間是一種職務(wù)委托關(guān)系,行政主體工作人員履行職務(wù)所產(chǎn)生的后果和責(zé)任,要由行政主體承擔(dān)。所以,行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員不履行行政義務(wù)的行為才屬于行政不作為行為。當(dāng)然,行政主體所需要作出的具體行政行為,還應(yīng)在其法定的職責(zé)和管理權(quán)限范圍內(nèi)。另一方面,行政相對人申請作出的一定具體行政行為要在被申請的行政主體的管理權(quán)限――地域管轄、事務(wù)管轄和屬人管轄范圍內(nèi)。

(二)必須有作為的法定義務(wù)

行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán),行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)力、履行義務(wù),行政主體既不能放棄義務(wù)也不能放棄權(quán)力。在行政法律關(guān)系中,行政主體權(quán)力義務(wù)是重合不可分的。而行政不作為本質(zhì)上則是“以消極的方式對待積極的法定作為義務(wù)”,這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù),不是其他義務(wù)。

行政作為的義務(wù)來源于法律的明確規(guī)定,根據(jù)我國的行政組織法,各行政機(jī)關(guān)都有法定職責(zé),同時(shí),也有要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)時(shí)遵守法定程序的義務(wù)。在實(shí)體上的行政義務(wù),主要是要求行政機(jī)關(guān)對行政相對人應(yīng)盡到保護(hù)的職責(zé);在程序上的義務(wù),由于我國行政程序法典尚未出臺(tái),行政程序的法定義務(wù)主要散見于各單行法律、行政法規(guī)及行政規(guī)章中,如行政處罰法中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰過程中的表明身份的義務(wù),告知的義務(wù),聽取申辯和陳述的義務(wù)等。

法定的行政作為義務(wù)主要來源于五個(gè)方面:第一,法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù);第二,法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù);第三,行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù);第四,先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為,使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù);第五,合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的作為義務(wù)[8]。上述五個(gè)方面的行政作為義務(wù)的精髓是義務(wù)法定。具有以下三個(gè)特征:一是法律性,即該義務(wù)來源于法律規(guī)定,具有國家強(qiáng)制性;二是行政性,即該作為義務(wù)產(chǎn)生于行政管理領(lǐng)域中,是行政主體在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中所承擔(dān)的義務(wù),不履行該義務(wù)會(huì)產(chǎn)生行政法律后果;三是積極性,即該作為義務(wù)是積極的應(yīng)為義務(wù),而非法定的任何義務(wù)(尤其是法定的不作為義務(wù)),只有違反這種義務(wù),應(yīng)為而不為時(shí),才可構(gòu)成行政不作為。該作為義務(wù)的產(chǎn)生條件,應(yīng)該包括兩種:一是基于行政相對人的合法申請而產(chǎn)生;二是依行政主體的職權(quán)而產(chǎn)生。只要法定事實(shí)存在,就產(chǎn)生一定的作為義務(wù),只要沒有履行或完全履行該義務(wù),就構(gòu)成行政不作為,而不論其究竟是依申請還是依職權(quán)。

(三)在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行作為義務(wù)

行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中具體表現(xiàn)為三種形式:一是沒有履行作為義務(wù);二是沒有完全履行;三是遲延履行。

行政主體為一定行為的時(shí)間,即“法定或合理期限”, 由于實(shí)踐中的行政不作為形式多樣,環(huán)境不同等,很難有一個(gè)公平、合理的標(biāo)準(zhǔn)。盡管少部分法律法規(guī)有規(guī)定,但包括《行政復(fù)議法》在內(nèi)的大多數(shù)法律法規(guī)未作出規(guī)定。在沒有“法定或合理期限”規(guī)定的情況下,學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素,如行政主體處理類似問題的慣用時(shí)間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等,確定一個(gè)合理時(shí)間,并以該合理時(shí)間為基準(zhǔn),確認(rèn)是否有不作為的事實(shí)存在。這種“經(jīng)驗(yàn)性”、“任意性”的做法,因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭議,也因難以使不作為型行政復(fù)議步入“依法”軌道而損害行政司法活動(dòng)的特有價(jià)值[9]。筆者認(rèn)為,對行政主體履行法定職責(zé)的期限作出明確、適當(dāng)?shù)囊?guī)定,以此來明確行政主體履行職責(zé)的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內(nèi),行政相對人不得認(rèn)為行政主體不作為而申請行政復(fù)議;超過此期限,行政主體若沒有依照法定程式做出一定的行為,如辦理當(dāng)事人申請的事項(xiàng),或書面告知當(dāng)事人不辦理的理由,則構(gòu)成行政不作為。

三、正確認(rèn)定行政不作為的現(xiàn)實(shí)意義

研究行政不作為,規(guī)范行政不作為的涵義和認(rèn)定要件,不僅可以完善行政行為的理論體系,使其更加全面系統(tǒng)化,同時(shí)正確認(rèn)定行政不作為還具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。正確認(rèn)定行政不作為,既對行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生威懾力,又便于行政相對人進(jìn)行監(jiān)督。從司法實(shí)踐的角度而言,正確認(rèn)定行政不作為,也有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。如果不能正確認(rèn)定行政不作為,則無法確定行政主體的履行責(zé)任和賠償數(shù)額?？傊?對行政不作為問題的探討,對行政行為進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究,將推動(dòng)整個(gè)行政法學(xué)向前發(fā)展,也有利于切實(shí)維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。

參考文獻(xiàn):

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[2]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,1999.

[3]周佑勇.行政不作為判解[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2000.

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篇3

【關(guān)鍵詞】行政不作為 類型化 分類

【中圖分類號】D6 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

行政主體應(yīng)作為、能作為卻怠于作為的行為構(gòu)成行政不作為。隨著福利國家時(shí)代的來臨，政府擔(dān)負(fù)起了越來越多的積極作為義務(wù)，行政不作為現(xiàn)象呈蔓延之態(tài)，且變得越來越復(fù)雜。相應(yīng)地，對行政不作為進(jìn)行整理、歸類就顯得越來越重要。本文擬就行政不作為類型化的意義、現(xiàn)狀、缺陷等問題進(jìn)行分析，以期推動(dòng)行政不作為研究向縱深發(fā)展。

行政不作為類型化的意義

行政不作為的類型化，是指按照一定標(biāo)準(zhǔn)和要素將行政不作為劃分為不同類別的活動(dòng)?！罢l能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行完美的分類，誰就能獲得關(guān)于法律的完美知識?！雹贋榱税盐招姓蛔鳛榈墓餐?guī)律與個(gè)性特征，進(jìn)而建立行政不作為的救濟(jì)與預(yù)防機(jī)制，有必要對行政不作為進(jìn)行類型化研究。

首先，類型化研究是認(rèn)識行政不作為本質(zhì)的重要方法。透過行政不作為現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)行政不作為的本質(zhì)，是行政不作為研究的最終目的。隨著給付行政的不斷發(fā)展，政府的職能日益擴(kuò)張。相應(yīng)地，行政不作為現(xiàn)象日趨復(fù)雜。在這種情況下，只有對形態(tài)各異的行政不作為現(xiàn)象進(jìn)行類型化研究和模式化處理，才能認(rèn)識行政不作為的本質(zhì)，把握行政不作為的規(guī)律。

其次，類型化研究是構(gòu)建行政不作為救濟(jì)制度的理論基礎(chǔ)?！盁o救濟(jì)即無權(quán)利”，要建設(shè)一個(gè)有所作為、切實(shí)維護(hù)公民合法權(quán)益的政府，就必須構(gòu)建一個(gè)全面且具有實(shí)效的行政不作為救濟(jì)制度。要構(gòu)建全面的行政不作為救濟(jì)制度，就需要對行政不作為的各種類型或者形態(tài)有切實(shí)的把握，而只有深刻認(rèn)識各種類型的行政不作為所具有的不同特點(diǎn)，才能在此基礎(chǔ)之上構(gòu)建出具有針對性的不作為救濟(jì)制度，進(jìn)而構(gòu)建出具有實(shí)效性的不作為救濟(jì)制度。

最后，類型化研究是完善行政不作為預(yù)防機(jī)制的前提條件?！邦A(yù)防重于補(bǔ)救”，對行政不作為的法律規(guī)制，除了建立事后救濟(jì)制度和責(zé)任追究制度外，還必須建立起完善的事前預(yù)防機(jī)制。只有這樣，才能防患于未然，從根本上避免行政不作為對公民合法權(quán)益的侵害。要建立完善的行政不作為事前預(yù)防機(jī)制，就必須深刻認(rèn)識不同種類的行政不作為各自的產(chǎn)生原因與特點(diǎn)，而這種認(rèn)識的取得同樣有賴于對行政不作為的類型進(jìn)行深入研究。

行政不作為類型化的研究現(xiàn)狀

國外的研究。在英美法系國家，行政法被理解為“控權(quán)法”，即控制、約束政府權(quán)力的法。以“控權(quán)法”為理論依據(jù)，英美法系國家形成了成熟的行政救濟(jì)體系，并在行政救濟(jì)理論體系內(nèi)關(guān)注行政不作為。但是，英美法系國家并不重視對概念的分析和演繹，行政行為理論（包括行政不作為理論）并不發(fā)達(dá)。因此，英美法系國家并未對行政不作為的類型進(jìn)行系統(tǒng)而深入的研究。即使有所研究，也僅僅是從權(quán)力的分立與制衡，特別是從法院審查密度的角度對行政不作為進(jìn)行大致的分類。比如，在英國，行政不作為大致有三種類型：

第一種，法律明確課以行政主體作為義務(wù)的不作為；第二種，法律授予行政主體裁量權(quán)限的不作為；第三種，依據(jù)傳統(tǒng)，行政主體擁有固有權(quán)限之不作為。②在美國，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政不作為屬于法院司法審查的范圍。但是，與英國相類似，美國學(xué)者也不重視對行政不作為進(jìn)行細(xì)致的類型化分析。

大陸法系國家特別注重對法律概念的演繹與解析，因此形成了系統(tǒng)而成熟的行政行為理論。其中，有關(guān)行政不作為問題的學(xué)說及判例在大陸法系國家“已燦然大備”③，對于行政不作為的類型化研究也較為成熟。在大陸法系國家中，日本對行政不作為的類型化研究開始較早，也較為深入，堪為這些國家的代表。

在日本，較有影響的行政不作為分類有五種：第一種，以作為義務(wù)的類型為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為公務(wù)員的作為義務(wù)由法令明文規(guī)定或者依法令的解釋得以明確；法令賦予公務(wù)員作為權(quán)限，然而作為權(quán)限之行使與否由公務(wù)員裁量；公務(wù)員的作為權(quán)限在法令上沒有具體規(guī)定。第二種，以法律責(zé)任的類別為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為直接打擊型不作為，即內(nèi)在于國家活動(dòng)本身之危險(xiǎn)所生的“危險(xiǎn)責(zé)任”；防備失敗型不作為，即國家未能防范自然現(xiàn)象或第三人所生危險(xiǎn)的“危險(xiǎn)管理責(zé)任”。第三種，以行為領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為行政裁量權(quán)限之不行使；行政指導(dǎo)之不作為；食品與藥品公害之不作為等。第四種，以法令的目的為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為區(qū)分為行政相對人為原告的不作為；行政第三人為原告的不作為。第五種，以行政行為所欲防止的危險(xiǎn)類型為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為因自然界的危險(xiǎn)所引發(fā)的不作為；因人類社會(huì)活動(dòng)所引發(fā)的不作為。④

我國的研究。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對行政不作為的分類直接受到了日本相關(guān)學(xué)說的影響。比如，王和雄先生認(rèn)為，依據(jù)加害行為之態(tài)樣或者發(fā)生之原因類型，行政不作為可以分為：遲延不作為、作為起因性之不作為、危險(xiǎn)管理責(zé)任或危險(xiǎn)防止責(zé)任之不作為。⑤蔡志方先生則以不作為之狀態(tài)及其基準(zhǔn)時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為：完全未作為、無價(jià)值之作為、未完成全部作為以及遲到的作為。⑥

我國大陸地區(qū)學(xué)者也注意到了行政不作為的分類問題。綜合目前的有關(guān)研究，行政不作為的分類主要包括九種⑦：第一種，以作為義務(wù)的產(chǎn)生條件為標(biāo)準(zhǔn)，分為依申請的行政不作為與依職權(quán)的行政不作為。第二種，以不作為所侵犯的客體為標(biāo)準(zhǔn)，分為侵犯公共利益的行政不作為與侵犯個(gè)人利益的行政不作為。第三種，以不作為所針對的對象為標(biāo)準(zhǔn)，分為具體行政不作為與抽象行政不作為。第四種，以不作為的發(fā)生階段為標(biāo)準(zhǔn)，分為行政復(fù)議不作為與行政不作為。第五種，以行政行為的功能為標(biāo)準(zhǔn)，分為排除性行政不作為與授益性行政不作為。第六種，以不作為程度標(biāo)準(zhǔn)，分為完全行政不作為與不完全行政不作為。第七種，以行政主體是否具有裁量權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為羈束行政不作為與裁量行政不作為。第八種，以不作為的主體為標(biāo)準(zhǔn)，分為職權(quán)行政主體的不作為與授權(quán)行政主體的不作為。第九種，以行政主體的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，分為故意的行政不作為與過失的行政不作為。

另外，依據(jù)發(fā)生領(lǐng)域之不同，分為行政立法之不作為、行政執(zhí)法之不作為和行政司法之不作為。依據(jù)行政主體是否立即履行，分為即時(shí)性違法行政不作為和持續(xù)性違法行政不作為。依據(jù)發(fā)生時(shí)間的不同，分為事前行政不作為、事中行政不作為和事后不作為。還有學(xué)者依據(jù)不作為是否違法，分為合法的行政不作為與違法的行政不作為。依據(jù)不作為的表現(xiàn)形式，分為積極的行政不作為和消極的行政不作為等。

行政不作為類型化的反思與探討

行政不作為類型化的反思。上述研究為我們?yōu)樯钊敕治鲂姓蛔鳛榈念愋突瘑栴}奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但是，既有的研究也存在著一些問題。比如，上述日本和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的分類存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、分類未窮盡和重復(fù)分類的問題。但總體上而言，日本和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的分類較為全面、細(xì)致。反觀目前我國大陸地區(qū)有關(guān)行政不作為的類型化研究，存在的問題較為突出，這主要表現(xiàn)在：

第一，類型化研究的深度不夠，缺乏對各形態(tài)的具體分析。我國的行政法學(xué)體系奠基于行政作為之上，有關(guān)行政作為的理論較為成熟。相對而言，對行政不作為的研究起步較晚，行政不作為的類型化問題更是近年來才受到學(xué)者們關(guān)注。因此，對行政不作為的分類基本上是參照了行政作為分類。這本無可厚非，但是，行政不作為具有不同于行政作為的結(jié)構(gòu)與特征，行政不作為的分類不能完全移植行政作為的分類。比如，將行政不作為分為內(nèi)部行政不作為與外部行政不作為、故意的行政不作為與過失的行政不作為等類別，這對行政不作為的規(guī)制與救濟(jì)而言，意義不大。更突出的問題是，學(xué)者們多是在提出分類標(biāo)準(zhǔn)之后簡單提及區(qū)別的意義，而未就行政不作為的個(gè)性特征進(jìn)行深入而具體的研究。因此，既缺乏對行政不作為類型理論的闡述，又缺乏聯(lián)系司法實(shí)踐的分析。比如，對依職權(quán)行政不作為與依申請行政不作為的分類研究就存在這方面的問題。

第二，類型化研究的廣度不夠，缺乏對新形態(tài)的密切關(guān)注。類型化研究的一個(gè)重要功能是保持理論對實(shí)踐的開放性的同時(shí)引領(lǐng)實(shí)踐。因此，對行政不作為的類型化研究應(yīng)當(dāng)時(shí)刻關(guān)注社會(huì)生活中，特別是司法實(shí)踐中出現(xiàn)的行政不作為新現(xiàn)象，及時(shí)概括和提煉出行政不作為的新形態(tài)。然而，我國目前有關(guān)行政不作為的類型化研究中的一個(gè)突出問題就是缺乏對新形態(tài)的密切關(guān)注。比如，松花江污染事件、三鹿奶粉事件提出了純粹不作為和侵犯公共利益不作為的問題，桂亞寧訴民航總局案、養(yǎng)路費(fèi)征收事件則提出了行政立法不作為這一新問題。但很少有學(xué)者密切關(guān)注這些具有廣泛社會(huì)影響的事件，并展開深入的類型化分析。

第三，類型化研究的高度不夠，缺乏對諸形態(tài)的體系化思考。我國學(xué)者對行政不作為的分類可謂多種多樣。但是，綜觀這些分類，有的在標(biāo)準(zhǔn)的選擇上具有某種程度的盲目性，缺乏對行政不作為諸形態(tài)的整合性分析和體系化思考。這種分類研究可能產(chǎn)生兩方面的不利后果：一是分類可以無限增多，但很多分類沒有實(shí)際意義，從而妨礙了對真正有意義的不作為類型展開深入研究。比如，將不作為分為合法不作為與違法不作為即屬于此種分類。二是無法揭示行政不作為諸形態(tài)之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而無法提升人們對行政不作為本質(zhì)特征的認(rèn)識水平。比如，將不作為分為積極的行政不作為和消極的行政不作為即是如此。

行政不作為類型化的探討。鑒于上述行政不作為的類型化研究中所存在的問題，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以構(gòu)建“關(guān)注民生、有所作為”的服務(wù)型政府為目標(biāo)，從動(dòng)態(tài)的、立體的角度對行政不作為形態(tài)展開體系化研究，特別是要突破目前行政救濟(jì)制度框架的限制，對行政不作為新形態(tài)進(jìn)行前瞻性研究。

要實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，就必須將行政不作為視為一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過程，選擇這一過程中的關(guān)鍵要素對行政不作為予以類型化。這些要素的選擇，一是要能夠凸顯行政不作為本身的特點(diǎn)。二是要具有實(shí)踐意義，特別是要對行政不作為的司法審查具有指導(dǎo)作用。據(jù)此，我們認(rèn)為可以選擇作為義務(wù)的發(fā)生原因、行政不作為所針對的對象、行政主體是否具有決定裁量權(quán)、行政不作為所侵害的法益性質(zhì)等因素為標(biāo)準(zhǔn)對行政不作為進(jìn)行類型化。具體而言，對行政不作為可以做如下分類：

第一，以作為義務(wù)的發(fā)生原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為遲延不作為、作為起因性不作為與純粹不作為。作為義務(wù)是行政不作為的本質(zhì)性要素，也是行政不作為區(qū)別于行政作為的最顯著特征，作為義務(wù)發(fā)生的原因之不同會(huì)直接造成作為義務(wù)的性質(zhì)、不作為的成立要件、法院審查的重點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)等的不同。因此，這種分類在不作為類型化研究中居于首要的地位。

第二，以不作為所針對的對象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為抽象行政不作為與具體行政不作為。抽象行政不作為又可以分為行政立法不作為與行政規(guī)范制定之不作為。行政不作為所針對的對象是否特定直接影響到行政救濟(jì)的可能性、行政救濟(jì)的方式、方法的不同。這種分類目前在我國具有重要的實(shí)踐意義。

第三，以行政主體是否具有決定裁量權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為羈束行政不作為與裁量行政不作為。這種分類對于分析和認(rèn)定不作為的合法性與合理性具有重要意義。在法律適用上，羈束行政不作為只存在著合法性問題，而裁量行政不作為不僅存在合法性問題而且存在合理性問題。這進(jìn)一步影響到法院司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。羈束行政不作為只涉及合法性問題，因而全部都構(gòu)成法院司法審查的對象。但是，對于裁量行政不作為，法院司法審查的強(qiáng)度受到限制，除非構(gòu)成裁量逾越和裁量濫用，否則法院不得審查。

第四，以不作為所損害的法益性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為分為侵犯個(gè)人利益的不作為與侵犯公共利益的不作為。侵犯個(gè)人利益的不作為又可以分為侵犯相對人利益的不作為與針對第三人利益的不作為。這種分類對于全面把握行政不作為的形態(tài)與類型，充分保護(hù)各種不同性質(zhì)的法益，實(shí)現(xiàn)行政法應(yīng)有之目的與功能具有重要意義。

當(dāng)然，隨著社會(huì)生活的不斷變遷以及政府職能的不斷調(diào)整，行政不作為必將呈現(xiàn)出更加豐富的面貌。相應(yīng)地，行政不作為的類型化研究也不可能一蹴而就，而是需要直面社會(huì)生活，聯(lián)系行政管理與司法審判實(shí)踐，及時(shí)總結(jié)和提煉出行政不作為的新類型。

（作者均為河北大學(xué)政法學(xué)院副教授；本文系河北省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“行政不作為的法律規(guī)制問題研究”成果，項(xiàng)目編號：HB13FX014）

【注釋】

①John Chipman Gray： The Nature and Sources of the Law ， The Macmilian Company ，2ed ， 1931. p 3.

②羅明通：“英國行政法上法定權(quán)限不作為之國家賠償責(zé)任”，《憲法體制與法治行政―城仲模教授六秩華誕祝壽論文集》（第2 冊），臺(tái)灣：三民書局，1998年，第442 頁。

③⑤王和雄：《行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，臺(tái)灣：三民書局，1994年，前言，第279～280頁。

④劉宗德：“行政不作為之國家賠償責(zé)任―日本國家賠償訴訟之新動(dòng)向”，《政大法學(xué)評論》，第35期；王和雄：《行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，臺(tái)灣：三民書局，1994年，第278～280頁；廖瑞珍：《違章建筑取締不作為之行政救濟(jì)》，2008年中正大學(xué)法律學(xué)研究所碩士學(xué)位論文，第115～118頁；盧文琦：《行政立法請求權(quán)之研究》，2004年私立東海大學(xué)法律學(xué)系研究所碩士學(xué)位論文，第43～45頁。

⑥蔡志方：“論行政違法不作為之國家賠償要件―國家賠償法第二條第二項(xiàng)后段之分析與檢討”，《植根雜志》，第11 卷第7 期。

篇4

 

關(guān)鍵詞:行政不作為違法　釗決形式　司法救濟(jì)

隨著社會(huì)的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機(jī)能已不再局限于消極的擔(dān)當(dāng)秩序的維護(hù)者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時(shí)，國家應(yīng)給予有效的司法救濟(jì)已得到了普遍的共識，但關(guān)鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進(jìn)行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

    一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

    對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多。筆者認(rèn)為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個(gè)定義，行政不作為違法有以下幾個(gè)構(gòu)成要件:1行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒有作為的一，就不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有任何法律事實(shí)發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實(shí)體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

    二、現(xiàn)行法律對行政不作為違法判決的規(guī)定

    我國《行政訴訟法》第54條賦予人民法院四種判決形式:撤銷判決、維持判決、變更判決和強(qiáng)制履行判決。就違法行政不作為案件的性質(zhì)而言，對這四種判決形式并不完全適用，而僅適用于強(qiáng)制履行判決。另外，根據(jù)最高人民法院司法解釋第57條第2項(xiàng)規(guī)定，被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定指責(zé)義務(wù)實(shí)際意義的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法或者無效的判決。即行政不作為違法還適用確認(rèn)判決?？梢?，我國對此有明文的法律規(guī)定，但對其具體的適用條件和適用方法卻沒有完整明確的解釋，且相關(guān)立法還很不健全，加之長期以來司法實(shí)踐中對違法行政不作為案件的不重視，使得這類案件的判決沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，含糊不清。所以、在沒有充足的理論支持和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的情況下，我們可吸收、借鑒國外的先進(jìn)做法，以完善我國的行政不作為違法的判決形式，使其更具有翔實(shí)的法律依據(jù)和具體的程序規(guī)則。

三、國外有關(guān)行政不作為違法的判決形式

在日本，確認(rèn)判決是關(guān)于行政不作為案件的權(quán)利救濟(jì)方式。它是指法院以判決確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為違法，借以促使行政機(jī)關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。法國適用的是撤銷判決，法院將行政機(jī)關(guān)逾期不作為視為拒絕處分，并與真正明示拒絕處分使用相同的行政救濟(jì)程序。德國行政法院第42條規(guī)定了課予義務(wù)之訴，是指人民法院因行政機(jī)關(guān)申請作成某種行政處分，致其權(quán)利受到侵害，向行政法院起訴請求判決行政機(jī)關(guān)作成其所申請的行政處分，即德國實(shí)行的是課予義務(wù)判決。

以上可以看出，各國對行政不作為違法的判決形式各不相同，每一種訴訟制度都有其各自的特色和弊端。從救濟(jì)程度上看，法國的撤銷判決是將行政不作為擬制為拒絕行為，通過司法判決使這種虛擬的拒絕行為歸于無效，使整個(gè)行政過程又回復(fù)到最初狀態(tài)，公民重新期待行政行為的作出。實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)是否能夠履行應(yīng)盡的義務(wù)，公民的利益能否得到滿足仍處于不確定之中。顯然，撤銷判決對公民權(quán)利的保護(hù)是不全面的，過于消極的。相比之下，日本的確認(rèn)判決通過確認(rèn)不作為行為的違法性，能在某種程度上進(jìn)一步促使行政機(jī)關(guān)作出行政行為。但確認(rèn)判決畢竟對行政機(jī)關(guān)應(yīng)否為行政行為沒有法律上的拘束力，也無法給公民以充分、有效的司法救濟(jì)。德國的課予義務(wù)之訴應(yīng)當(dāng)說從最大的限度保障了公民權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。法院被賦予了直接處分行政實(shí)體內(nèi)容的權(quán)利，可以直接要求行政機(jī)關(guān)做出某種行政行為，而不是僅僅確認(rèn)其違法。從救濟(jì)方式上看，課予義務(wù)訴訟盡管對公民權(quán)益的保障更積極、更直接，但當(dāng)

公民的某種權(quán)益由于行政機(jī)關(guān)的拖延，即使再履行也失去了意義時(shí)，課予義務(wù)訴訟就無法進(jìn)行救濟(jì)，而確認(rèn)之訴無疑是最好的解決辦法。通過確認(rèn)行政不作為的違法，公民可以要求行政機(jī)關(guān)對其造成的損害進(jìn)行賠償。從權(quán)力分立角度看，確認(rèn)之訴避免了司法權(quán)對行政權(quán)的任意干涉，給行政機(jī)關(guān)充分的自由裁量權(quán)。而課予義務(wù)訴訟按照三權(quán)分立的理論，確實(shí)存在司法權(quán)侵害行政權(quán)的可能。

    那么，應(yīng)如何構(gòu)建我國的行政不作為訴訟請求制度呢?我們既要立足于本國的國情和法制背景，又要充分借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，來彌補(bǔ)我國現(xiàn)行的行政不作為訴訟請求制度的不足，以形成切實(shí)可行、充分全面的司法救濟(jì)方式。

(一)履行判決

    在行政不作為的案件中，多數(shù)當(dāng)事人都是請求法院判令行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，所以履行判決常與不作為案件聯(lián)系在一起。盡管我國履行判決有明確的法律規(guī)定，但規(guī)定得太廣泛。如:一定期限應(yīng)如何把握，履行的內(nèi)容是僅指要求行政主體做一個(gè)行為，還是包括如何做出行為，都沒有詳細(xì)地說明，而這兩個(gè)問題又是司法實(shí)踐中的重點(diǎn)。

1.履行期限的標(biāo)準(zhǔn)

    關(guān)于確定期限的標(biāo)準(zhǔn)問題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為有法定期限的，按法定期限確定;沒有法定期限的，需要確定一個(gè)合理期限。筆者認(rèn)，不管有無法定期限，履行判決中的期限都應(yīng)根據(jù)具體案情重新規(guī)定。首先，在履行判決做出之日起，原告要求被告行政機(jī)關(guān)履行的義務(wù)就已經(jīng)耽誤了很長時(shí)間，若再按照判決生效之日起重新計(jì)算法定期限，勢必影響原告的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，何況我國的法定期限往往規(guī)定的時(shí)間較長，有可能還未等行政機(jī)關(guān)做出行為之前就已經(jīng)失去了履行的意義。其次，對有法定期限的，但因事件特殊，例如緊急事件，行政主體應(yīng)在一個(gè)合理期限行使的，法院在審查行政不作為違法案件時(shí)確認(rèn)行政機(jī)關(guān)是否逾期，也應(yīng)按合理期限為標(biāo)準(zhǔn)，而不依法定期限來確定。若在判決中不加區(qū)分的，有法定期限的全按照法定期限履行，顯然有違公平原則。因此，履行判決中所確定的履行期限，可根據(jù)案件的情況，由被告行政機(jī)關(guān)提出一個(gè)參考期限并說明理，由法院憑借常理和經(jīng)驗(yàn)，在既保障行政相對人合法權(quán)益能在最短期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)，又要保證行政機(jī)關(guān)的有效行使的情況下，確定最終的履行作為義務(wù)的期限。法官在進(jìn)行判斷時(shí)可綜合考慮以下因素:(1)處理所申請事項(xiàng)的緊迫程度和難易程度。(2)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐闹骺陀^條件。(3)處理此項(xiàng)或同類事件所慣用的時(shí)間。(4)履行職責(zé)是否存在意志以外的阻礙原因。

    2.履行判決的內(nèi)容

   在采取履行判決的方式時(shí)，存在著僅責(zé)令行政機(jī)關(guān)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)作出一個(gè)程序性的行為，而不涉及行為內(nèi)容，還是責(zé)令行政機(jī)關(guān)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上做成行政相對人要求的行為的問題。對此學(xué)術(shù)界存在三種觀點(diǎn)，即原則判決說、具體判決說和情況判決說。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。就訴訟目的而言，原告的根本目的是通過判令行政機(jī)關(guān)履行程序上的義務(wù)而最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的權(quán)利。只有責(zé)令行政主體全面履行程序上和實(shí)體上的義務(wù)才能使受侵害的權(quán)益及時(shí)得到法律補(bǔ)救，以求訴訟經(jīng)濟(jì)、避免訴累，也可消除當(dāng)事人訴后害怕行政機(jī)關(guān)在實(shí)體性行政處分上故意刁難等憂慮。但就行政特點(diǎn)而言，行政行為覆蓋的內(nèi)容包羅萬象，復(fù)雜紛繁，對某一類行為的處理也很難一概而論。只有根據(jù)不同的情況運(yùn)用不同的標(biāo)準(zhǔn)，才能真正實(shí)現(xiàn)既保障了行政相對人的權(quán)利，又避免司法權(quán)的過多干預(yù)。

那么，究竟什么樣類型的行政不作為違法案件適用原則判決，什么樣類型適用具體判決呢?結(jié)合我國司法體制的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，法官做出履行判決的內(nèi)容時(shí)，可依據(jù)以下幾點(diǎn)要求:(1)對于事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、被告又舉不出拒絕履行的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，且針對的是依申請行政不作為的案件，如申請發(fā)放撫恤金、養(yǎng)老金、退休金、社會(huì)保險(xiǎn)金等，法院可對原告申請的內(nèi)容一并判決。

(2)對于申請?jiān)S可，確認(rèn)證明為內(nèi)容的行政不作為違法案件，若法律條文有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對申請人提不出任何異議的，法院可判決行政機(jī)關(guān)做成行政義務(wù)的內(nèi)容。(3)對于法律無明文規(guī)定、事不清、涉及第三人設(shè)定義務(wù)的，或涉及行政自由裁量權(quán)的行政不作為，法院則只能作出原則性判決。

(二)確認(rèn)判決

    對行政不作為違法案件，僅適用強(qiáng)制履行判決不能完全解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的間題，不能完全適應(yīng)行政法律制度的發(fā)展。確認(rèn)判決的重要價(jià)值就在于，它可以作為行政法律關(guān)系主體承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。

1.確認(rèn)判決和履行判決的關(guān)系。確認(rèn)判決是履行判決的前提和基礎(chǔ)，履行判決中必然包括確認(rèn)行政不作為違法的判定。如果原告僅就行政不作為的違法請求法院加以判斷提起訴訟，而不要求被告行政機(jī)關(guān)履行法定義

務(wù)，法院則只能作出確認(rèn)判決，而不能作出履行判決，且為了避免重復(fù)訴訟，原告不得就原訴訟行為提起履行之訴，但可提出賠償之訴。但是，如果原告提起的是履行之訴，法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政不作為確屬違法，且沒有履行的可能性和必要性，或者經(jīng)審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的不作為是合法的，法院則可以作出確認(rèn)判決，而非履行判決。

    2.確認(rèn)判決的適用范圍:(1)原告請求法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為屬違法，法院可作出合法或違法的確認(rèn)判決。(2)被告行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)的行為違法，但已失去履行的意義，或履行作為義務(wù)的條件不成熟及原告不具備資格而無法履行時(shí)，法院應(yīng)作出確認(rèn)其行為違法的判決。(3)原告提出履行之訴，但被告行政不作為不具違法性，法院對此不適用維持判決，而只能采取確認(rèn)判決宣告其合法。(4)對抽象行政不作為提起訴訟的案件，使用確認(rèn)判決。

    另外須說明的是，原告提起確認(rèn)之訴不必以已發(fā)生事實(shí)損害為前提。是否有損失不能作為一個(gè)訴訟條件加以限制，即使原告當(dāng)時(shí)沒有任何損害發(fā)生，也可提起訴訟。因?yàn)?，一旦損害發(fā)生原告再起訴，會(huì)因時(shí)間過長不易取證，難以進(jìn)行司法調(diào)查，不利于對公民合法權(quán)益的保護(hù)。同時(shí)，這樣做也有利于更好地監(jiān)督和督促行政機(jī)關(guān)積極地履行法定職責(zé)。

(三)駁回訴訟請求判決

    駁回訴訟請求判決的適用范圍是:(1)起訴被告不作為理由不能成立的。(2)對履行訴訟，不能實(shí)現(xiàn)履行義務(wù)的，法院在作出確認(rèn)判決的同時(shí)，應(yīng)以判決的形式駁回被告要求履行的訴訟請求。(3)對原告要求賠償而行政機(jī)關(guān)不負(fù)有賠償責(zé)任的，法院對賠償部分應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。

(四)行政賠償判決

篇5

    行政機(jī)關(guān)的作為行為是行政行為,而他的不作為行為同樣是一種行政行為,是特殊種類的具體行政行為。在行政不作為行政訴訟中,如果把舉證責(zé)任全部落在原告身上,就可能是被告確實(shí)違反了法定職責(zé),這就對被告不履行法定職責(zé)的行為未經(jīng)司法審查先下了違法的定義,原告對被告行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)需進(jìn)行舉證。然而,原告對于行政主體的法定職責(zé)及其規(guī)定并非都有所了解,要求其承擔(dān)全部舉證責(zé)任有為其難,這也不符合法律關(guān)于行政訴訟對被告具體行政行為合法性審查,被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定。因此,在行政不作為訴訟中,已啟動(dòng)行政責(zé)任范圍是有限的,即原告只應(yīng)當(dāng)證明其“提出申請”,已啟動(dòng)行政程序,及被告“不受理”、“逾期不予答復(fù)”等事實(shí)。

    被告為什么“不受理”、“逾期不予答復(fù)”,沒有履行應(yīng)盡的法定職責(zé),這種不作為是否合法的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù),則應(yīng)由被告對其不作為是否符合法律規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任。人有認(rèn)為在經(jīng)行政相對人申請不作為行政訴訟中,人民法院主要是審查原告提出申請是否符合法定條件只有原告才能提出申請是否合法的證據(jù)。筆者認(rèn)為,人民法院在審查行政不作為案件時(shí),應(yīng)當(dāng)將被告不作為是否合法作為審點(diǎn),只要原告證明提出過申請的事實(shí),舉證責(zé)任即發(fā)生轉(zhuǎn)移,對被告不作為是否合法的舉證責(zé)任,則由被告承擔(dān)。如原告向工商行政管理部門申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照,原告只要向人民法院舉證證明已向工商行政管理部門提出過辦照申請,被告在法定期限內(nèi)未予受理或逾期不予答復(fù)等事實(shí),則被告應(yīng)舉證證明原告的申請不符合法定條件,原告未履地申請義務(wù),是否具有該法定職責(zé), 及無法履行的客觀因素等。

    四、審判實(shí)踐中常見的行政不作為案件的舉證責(zé)任。

篇6

關(guān)鍵詞：行政不作為違法國家賠償可得利益精神損害

傳統(tǒng)上，政府行使權(quán)力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權(quán)力而給人民造成的損害是不承擔(dān)賠償責(zé)任的?但隨著民眾對國家行使權(quán)力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對人帶來損害的機(jī)會(huì)和程度也隨之增加。所以，國家應(yīng)對行政不作為違法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

一、我國對行政不作為違法賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定及缺陷

行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態(tài)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”；第7條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！?/p>

實(shí)踐中，當(dāng)行政主體發(fā)生行政不作為的時(shí)候，依據(jù)《國家賠償法》對受損害的行政管理相對人應(yīng)否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀。據(jù)此。筆者對其缺陷分析如下：

一是內(nèi)容缺失。行政不作為是與行政作為相對應(yīng)的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對諸種行政作為引發(fā)的相對人損失明確了較完備的國家賠償機(jī)制，而《國家賠償法》對行政不作為引發(fā)的國家賠償問題態(tài)度不明，甚至只字未提；另外，我國《國家賠償法》對賠償范圍的規(guī)定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規(guī)定國家承擔(dān)賠償責(zé)任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規(guī)定國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內(nèi)容上是不完善的。

二是形式分散?！秶屹r償法》中并未明確規(guī)定可對行政不作為申請國家賠償。由于我國另外兩部行政救濟(jì)法律對行政不作為違法有所涉及，所以這些規(guī)定對不作為違法國家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實(shí)施早于《國家賠償法》，所以，根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)這樣一來，使人們、包括受理個(gè)案的裁判者都難以對行政不作為的救濟(jì)賠償機(jī)制形成完整統(tǒng)一的認(rèn)識，這就直接危害了行政行政相對人合法權(quán)益。

三是現(xiàn)有的規(guī)定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國《國家賠償法》對行政不作為違法的國家賠償責(zé)任沒有予以明確否定：第一，《國家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項(xiàng)都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規(guī)定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中指出：“公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任?！钡?，上述規(guī)定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權(quán)中的行政不作為違法?公安機(jī)關(guān)“不履行法定職責(zé)”的行政不作為違法及其行政賠償責(zé)任對其他國家機(jī)關(guān)是否適用?國家對行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數(shù)額又依何種標(biāo)準(zhǔn)確定?這些問題都沒有予以確定。

這種不一致、不明朗，必然而且確已產(chǎn)生許多負(fù)面影響。第一，最直接的負(fù)面影響就是損害當(dāng)事人應(yīng)得的合法權(quán)益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權(quán)，使得權(quán)力與責(zé)任脫節(jié)，權(quán)力一旦缺乏制約機(jī)制，將會(huì)滋生地方保護(hù)主義、加重權(quán)力腐??；第三，會(huì)影響行政機(jī)關(guān)在社會(huì)公眾中的信譽(yù)和形象，不利于維護(hù)國家利益和社會(huì)公眾利益。

二、對行政不作為違法的國家賠償制度的完善

我國《國家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，為切實(shí)保障權(quán)利人合法權(quán)益，規(guī)范國家機(jī)關(guān)行為，如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)，作為受理和審理行政案件的依據(jù)，在依法治國的今天，是不恰當(dāng)?shù)模核?，?yīng)對《國家賠償法》予以完善。

(一)在總則中予以明確

應(yīng)將行政不作為違法的國家賠償與行政作為違法國家賠償相并列在《國家賠償法》總則中予以明確規(guī)定?；诖?，《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定宜擴(kuò)充為：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利

(二)在內(nèi)容中予以細(xì)化

宜增加以下條款：(1)對可得利益的賠償?因?yàn)樾姓黧w未盡應(yīng)盡職責(zé)本身就是一種非物質(zhì)性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對人的直接損失即實(shí)際利益的損失，而對間接損失即可得利益(被侵權(quán)人本來可取得的利潤、利息或其它收入等。)和預(yù)期利益(被侵權(quán)人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計(jì)劃、設(shè)備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對本來就處于弱勢地位的行政管理相對人來說是很不公正的。(2)對行政不作為違法引發(fā)的相對人精神損害的賠償我國的《國家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長一段時(shí)間里，國家財(cái)政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數(shù)額，顯然有些力不從心，所以很難要求當(dāng)時(shí)出臺(tái)的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現(xiàn)在這樣一個(gè)提倡依法治國，經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)步發(fā)展的國情下仍固守陳規(guī)顯然是不合時(shí)宜的。行政不作為違法行為引發(fā)的精神損害是個(gè)很現(xiàn)實(shí)也很普遍的問題，法律不應(yīng)置之不理，而應(yīng)積極的應(yīng)對。

總之，《國家賠償法》作為一個(gè)重要的行政法律需要穩(wěn)定，但同時(shí)，也應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的問題作出反應(yīng)：正如卡多佐所言，“一方面，我們尊崇法律的確定性，另一方面，法律的確定性并非追求的唯一價(jià)值，法律靜止不動(dòng)與不斷變動(dòng)一樣危險(xiǎn)?！薄胺韶叫枰粋€(gè)成長的原則”所以，對于不作為行政行為違法這一特殊侵權(quán)行為，法律的制定者應(yīng)該像對待行政作為違法一樣重視，進(jìn)行補(bǔ)缺和完善：

肯定行政不作為違法的國家賠償責(zé)任，并不是說所有的行政不作為違法都由國家賠償。我國現(xiàn)階段的財(cái)力狀況也不允許，而且將不作為違法過度全面的納入國家賠償范疇之內(nèi)．也可能影響行政機(jī)關(guān)工作人員工作積極性。我國對行政不作為違法引起的國家賠償也應(yīng)予以一定的限制：

首先，存在行政不作為違法行為，且該違法行為已經(jīng)進(jìn)入了訴訟程序。這是行政不作為違法取得國家賠償?shù)那疤釛l件，該行政不作為違法不可訴，則國家對此的賠償就無從談起：另外，還必須經(jīng)相對人行使請求權(quán)，即對該行政不作為違法行為提訟，發(fā)起公法上的請求權(quán)，使之進(jìn)入訴訟程序，否則，自然不涉及國家賠償問題。

其次，如果行政不作為違法的受害人在對行政主體提起司法訴訟之前，已經(jīng)從其它途徑獲得了賠償，那么也就不涉及行政主體的賠償問題。

篇7

1.理論基礎(chǔ)。行政不作為的賠償責(zé)任源于現(xiàn)代法治國家的給付行政時(shí)代。在此時(shí)代之前，國家并不承擔(dān)因行政不作為而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。

2.我國法律規(guī)定及實(shí)踐。第一，《國家賠償法》是根據(jù)憲法制定的，根本目的就是為了保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利；第二，從我國的司法實(shí)踐來看，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中指出，由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任?！?/p>

二、對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

1.行政不作為主體為特定主體。國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，其不作為實(shí)施者應(yīng)為行政主體及其工作人員，其他人的不作為行為不構(gòu)成行政不作為，因而談不上國家對此的賠償責(zé)任。

2.行政不作為客觀存在且依法被確認(rèn)。根據(jù)我國《國家賠償法》有關(guān)規(guī)定，只要行政主體及其工作人員行使職權(quán)違法，受害人便可行使賠償請求權(quán)，由此可見，國家賠償?shù)那疤崾且孕姓袨榈倪`法性為前提的。

3.行政相對人合法權(quán)益受到實(shí)際損害。國家承擔(dān)賠償責(zé)任是以損害事實(shí)的客觀存在為前提的，沒有損害便無所謂賠償。但國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的損害不是泛泛的，而是特定的。

4.行政不作為行為與實(shí)際損害間具有因果關(guān)系。因果關(guān)系是連接責(zé)任主體和損害事實(shí)的紐帶，也是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)，如果行政不作為與損害事實(shí)間無因果關(guān)系，當(dāng)然構(gòu)不成國家賠償。

5.行政主體不作為不存在法定免責(zé)事由。如果行政不作為行為存在法定免責(zé)事由，那么國家不負(fù)賠償責(zé)任便無可非議。

三、行政不作為之賠償責(zé)任應(yīng)注意的幾個(gè)問題

1.行政不作為損害的責(zé)任承擔(dān)。現(xiàn)代許多國家立法中采取“國家責(zé)任，機(jī)關(guān)賠償”的做法，也就是說，行政主體及其工作人員侵權(quán)，其可作為賠償義務(wù)實(shí)施主體，但責(zé)任的承擔(dān)者是國家。

2.行政不作為的賠償義務(wù)主體。行政賠償責(zé)任者是國家，但國家作為一個(gè)抽象的政治實(shí)體，受害人無法直接請求其承擔(dān)具體的賠償義務(wù)，因而必須規(guī)定特定的機(jī)關(guān)或個(gè)人來承擔(dān)具體的賠償義務(wù)。

3.行政不作為的賠償范圍。根據(jù)我國國情及實(shí)際情況，我國應(yīng)對行政不作為賠償范圍予以限制。

4.行政不作為的賠償方式?！秶屹r償法》第25條規(guī)定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)原狀?！备鶕?jù)這一法律規(guī)定，我國的國家賠償是以“金錢賠償為主，返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀為補(bǔ)充”的賠償方式。對金錢賠償方式的適用應(yīng)以不改變原狀為前提，主要適用于行政相對人的人身或財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生或危險(xiǎn)期已過，再履行法定義務(wù)已無實(shí)際意義，返還財(cái)產(chǎn)的賠償方式對行政不作為來說基本上不存在。

5.行政不作為的賠償數(shù)額?！秶屹r償法》對賠償標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定，但由于行政不作為賠償責(zé)任構(gòu)成要件中因果關(guān)系的復(fù)雜性，對賠償數(shù)額計(jì)算便不能完全依照《國家賠償法》。前述最高人民法院《批復(fù)》中“在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”的規(guī)定可以視為劃分責(zé)任大小的標(biāo)準(zhǔn)，視具體情況確定賠償數(shù)額。

四、對賠償責(zé)任制度完善的立法思考與建議

1.確定依法求償權(quán)，將行政不作為納入國家賠償范圍。①將《國家賠償法》第2條第1款的規(guī)定“國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得賠償?shù)臋?quán)利”，修改為“國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)或不履行法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得賠償?shù)臋?quán)利。”②將《國家賠償法》第4條增加一款：“因負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員不履行法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>

2.明確行政不作為之賠償責(zé)任的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?？梢钥紤]將《國家賠償法》第7條第1款規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”修改為“行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不履行法定職責(zé)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！边@樣，可避免行政機(jī)關(guān)違法不作為逃脫賠償義務(wù)。

3.行政不作為之賠償責(zé)任的賠償數(shù)額確定化。建議在《國家賠償法》第28條后增加“對國家機(jī)關(guān)及其工作人員不履行法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該不履行法定職責(zé)行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中的作用等因素，確定賠償數(shù)額”，作為第8項(xiàng)。這樣便可使行政不作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況考慮賠償費(fèi)用，為合理確定賠償數(shù)額提供了法律依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]周佑勇：《行政不作為構(gòu)成要件的展開》，《中國法學(xué)》，2001.5。

篇8

在行政審判實(shí)踐中，行政不作為與否定性作為是一對極易混淆的概念，本文擬對兩者作一辨析，并就相關(guān)案件審判中存在的問題發(fā)表一些個(gè)人之見。

一、行政不作為與否定性作為的區(qū)別

行政不作為違法，指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)且具有作為之可能性，而在程序上逾期消極地有所不為的行政違法形態(tài)，例如對申請不予答復(fù)、拖延履行救助義務(wù)。而否定性作為是指在應(yīng)申請行政行為中，行政主體作出了對行政相對人權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響的否定性行政決定的行為，例如不予受理行政復(fù)議申請決定、不予頒發(fā)衛(wèi)生許可證。兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）性質(zhì)不同。在行政法學(xué)中，劃分作為與不作為是有一定標(biāo)準(zhǔn)的，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該體現(xiàn)在程序上，只要行政主體作出了一系列程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)體內(nèi)容上反映的是為或不為，都應(yīng)該是行政作為；反之，就是行政不作為。例如在頒發(fā)許可證案件中，行政機(jī)關(guān)對相對人的申請作出了明確的不予頒發(fā)的決定，并說明了理由，這就是典型的程序上作為而實(shí)體上不為的情形，應(yīng)視做否定性的作為。如果行政機(jī)關(guān)對相對人的申請不予理睬，超過法定期限而不作出決定，則屬于程序上的不為，應(yīng)作為行政不作為案件處理。從行為外在的表現(xiàn)形式來區(qū)分作為與不作為是較為科學(xué)和合理的，它與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)相對應(yīng)。在應(yīng)申請行政行為案件中，與行政權(quán)相對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)是對相對人的申請進(jìn)行審查，符合法定條件的，予以核準(zhǔn)登記、發(fā)證、注冊，不符合法定條件的，作出不予準(zhǔn)許的規(guī)定，并說明不準(zhǔn)的理由。我們不難發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)接受申請后應(yīng)履行的法定職責(zé)是及時(shí)進(jìn)行審查，而非直接予以登記、發(fā)證、注冊，審查完畢并作出程序意義上的規(guī)范的答復(fù)，就是已經(jīng)履行了法定職責(zé)，至于不予準(zhǔn)許的決定是否正確、理由是否充分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內(nèi)容的范疇，行政相對人可以以不服不予準(zhǔn)許的決定為由提起行政訴訟，而不應(yīng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)?？梢?，從性質(zhì)上來說，行政不作為屬于不作為范疇，而否定性作為則是一種具體行政行為。

（二）對于行政不作為與否定性作為是否違法的司法審查方式不同。既然行政不作為與否定性作為的性質(zhì)不同，那么對這兩種案件的審理方式自然有很大區(qū)別。在司法實(shí)踐中，兩者的沖突常存在于以下三類案件中。第一類：應(yīng)申請行政行為，具體包括頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資格證、登記、批準(zhǔn)、注冊等等；第二類：行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件；第三類：具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政行為案件，例如行政裁決、行政復(fù)議案件。這三類案件的共性在于都必須以相對人的申請為前提，因此，行政機(jī)關(guān)可能存在不予答復(fù)、拖延履行或作出否定性決定的情況。對于不作為行政案件的司法審查應(yīng)圍繞被訴行政機(jī)關(guān)職責(zé)的履行進(jìn)行，主要審查被訴行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)的法定職責(zé)、是否具有地域上的管轄權(quán)、是否具備履行義務(wù)的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定職責(zé)的事實(shí)，此類案件應(yīng)由行政相對人對向被訴行政機(jī)關(guān)提出申請這一事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。而審理否定性作為的行政案件應(yīng)主要針對否定性決定這一具體行政行為進(jìn)行審查，由被訴行政機(jī)關(guān)舉證說明作出否定性決定所依據(jù)的事實(shí)、法律以及執(zhí)法程序。

（三）對兩類案件審理后的處理方式不同。根據(jù)行政訴訟法第五十四條規(guī)定，對于被訴行政機(jī)關(guān)構(gòu)成不履行或拖延履行法定職責(zé)的，應(yīng)判決其在一定期限內(nèi)履行；對于被訴行政機(jī)關(guān)作出的否定性決定存在主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序情形的，應(yīng)判決撤銷該否定性決定，并可以判決被訴行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條之規(guī)定，被訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被告不履行法定職責(zé)違法的判決。也就是說，對于構(gòu)成違法的否定性作為應(yīng)適用撤銷或撤銷并重作的判決，而對于構(gòu)成不作為違法的情形應(yīng)適用限期履行或確認(rèn)違法的判決，這是在審理這兩類案件中需要注意的。

二、區(qū)分行政不作為與否定性作為對審判工作的現(xiàn)實(shí)意義

在行政審判實(shí)踐中，常常會(huì)遇到這樣的情況：行政相對人針對某一事項(xiàng)向行政機(jī)關(guān)提出申請，行政機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，認(rèn)為其申請事項(xiàng)不符合法定條件，繼而作出不予準(zhǔn)許的否定性行政決定。相對人不服此決定，遂以行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)為由，提起行政訴訟，要求法院判令被告履行其法定職責(zé)。在此類案件中，事實(shí)上被訴行政機(jī)關(guān)已經(jīng)履行了程序上要求的法定職責(zé)，即對相對人的申請進(jìn)行了審查，并作出明示的否定性決定。相對人在這里存在著一個(gè)錯(cuò)誤的理解，即只要是他們申請的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)就有義務(wù)為其辦理，否則就是沒有履行法定職責(zé)。如果行政機(jī)關(guān)對于相對人的申請無需審查便徑行作出令相對人滿意的處理，那么那些法定的需要申請的事項(xiàng)也就失去了存在的意義。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)當(dāng)中，對行政機(jī)關(guān)對相對人的申請應(yīng)如何處理的規(guī)定不盡相同，有的法律規(guī)定的較為詳細(xì)，行政機(jī)關(guān)對相對人的申請接受后要先進(jìn)行形式上的審查，即審查是否在法定期限內(nèi)申請、申請材料是否齊全、申請事項(xiàng)是否屬于法定申請范圍、申請人是否具備申請主體資格等，如果滿足形式要件的要求，則予以受理，進(jìn)行實(shí)體審查，如果不滿足，則在一定期限內(nèi)作出不予受理的決定，并說明理由，按規(guī)定送達(dá)相對人。在實(shí)體審查中，如果符合法定條件，則予以核準(zhǔn)登記、發(fā)證、注冊、許可，如不符合法定條件，則仍應(yīng)在法定期限內(nèi)作出不予準(zhǔn)許的決定，并說明理由。鑒于當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的法律知識，常將不作為與否定性作為混淆，因此法庭可以告之當(dāng)事人兩者區(qū)別，并探求當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，當(dāng)事人理解后要求變更訴訟請求的，法庭應(yīng)予準(zhǔn)許；如果原告堅(jiān)持原訴訟請求的，由于其訴訟標(biāo)的并不真實(shí)或者說并不存在，起訴無事實(shí)依據(jù)，應(yīng)裁定駁回起訴。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院審理行政案件，應(yīng)圍繞原告的訴訟請求進(jìn)行，即原告訴什么，法院審什么，不應(yīng)指引原告變更訴訟請求。對于此種說法，筆者認(rèn)為值得商榷。法院審理行政案件，以被訴具體行政行為的合法性為審查對象，固然要尊重當(dāng)事人的訴訟請求，但不應(yīng)拘泥于此，況且大多數(shù)當(dāng)事人缺乏訴訟經(jīng)驗(yàn)與法律知識，訴訟請求五花八門，極不規(guī)范，如果僅僅針對當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行審理，則會(huì)給審判以及裁判文書的表述帶來很多困難，也不利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

篇9

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程序說主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此， 行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（黃志強(qiáng)《行政不作為相關(guān)法律問題探析》） ；實(shí)質(zhì)說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實(shí)質(zhì)上‘不為’，也是不作為?！保愋【?、方世榮《具體行政行為的幾個(gè)疑難問題識別研析》）；違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。（楊解君《行政違法論綱》）；評價(jià)說主張，討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對于在社會(huì)生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無權(quán)就其合法性做否定性評價(jià)。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。

本人認(rèn)為，盡管行政不作為這一概念在行政法學(xué)體系中，通常出現(xiàn)在行政違法部分，但并不能由此斷定行政不作為就是違法行為， 因此 ，違法說難以成立。評價(jià)說的觀點(diǎn)當(dāng)然無可厚非，但因其對行政作為與行政不作為未提出區(qū)分與識別的標(biāo)準(zhǔn)，因此，難以用以指導(dǎo)實(shí)踐。程序說與實(shí)質(zhì)說均提出了明確的區(qū)分與識別行政作為與行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)，兩者的區(qū)別在于，行政主體程序上‘為’、實(shí)體上‘不為’的，前者認(rèn)為不構(gòu)成行政不作為，后者認(rèn)為仍構(gòu)成行政不作為。在實(shí)質(zhì)說的這一主張下，可以得出兩個(gè)似是而非的觀點(diǎn)：無論行政相對人的請求有無依據(jù)、是否合法，只要行政主體未予實(shí)質(zhì)滿足，均可構(gòu)成行政不作為；行政主體對行政相對人的請求從程序上審查后，認(rèn)為不符合相應(yīng)條件，從程序上作出否定性作為的，仍構(gòu)成行政不作為。程序說之主張，從行政作為與行政不作為對應(yīng)關(guān)系的角度出發(fā)，既考慮了行為外在的表現(xiàn)形式與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)（法定義務(wù)）的對應(yīng)關(guān)系，又明確了區(qū)分與識別行政不作為的唯一、直觀標(biāo)準(zhǔn)，是比較科學(xué)合理的。程序說需要改進(jìn)的是：在定義行政不作為時(shí)，單純從學(xué)理上進(jìn)行了界定，沒有顧及現(xiàn)行法律的規(guī)定，沒有明確程序上“不為”的標(biāo)準(zhǔn)。在吸收程序說的合理成份的基礎(chǔ)上，本人認(rèn)為，從實(shí)務(wù)角度看，宜對行政不作為定義如下：

行政不作為是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。

行政不作為的突出外在表現(xiàn)是逾期性、無形性、非強(qiáng)制性。逾期性是指，行政主體接到行政相對人的申請后，在法定期限內(nèi)沒有作出法定程式的行為。無形性是指，行政主體對行政相對人的申請，要么既不口頭答復(fù)（解釋、告知），又不從程序上予以書面答復(fù)（解釋、告知）或從實(shí)體上予以辦理（履行義務(wù)）；要么只是口頭答復(fù)（解釋、告知），但不按照法定程式予以書面答復(fù)（解釋、告知）或予以辦理（履行義務(wù)）。非強(qiáng)制性是指，行政不作為本身不具有直接設(shè)定義務(wù)或剝奪權(quán)利的內(nèi)容，行政相對人沒有必須履行義務(wù)的負(fù)擔(dān)，行政主體不能依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

根據(jù)行政不作為的定義及其外在表現(xiàn)，很容易將實(shí)務(wù)中的行政不作為與否定性行政作為這一對極易混淆概念分清楚。行政主體對依申請的行政行為進(jìn)行審查后，根據(jù)相應(yīng)行政法律法規(guī)的規(guī)定，作出對行政相對人權(quán)義產(chǎn)生影響的否定性行政行為，如不予受理通知書、不予登記（注冊、核準(zhǔn)、簽發(fā)等）的理由說明的，是否定性行政作為；不在法定期限依照法定程式作出書面文書或從實(shí)體上予以辦理（履行義務(wù)）的，構(gòu)成行政不作為。

二、行政不作為的構(gòu)成要件

行政不作為的構(gòu)成要件問題，當(dāng)前學(xué)術(shù)界通行兩種主張。一種主張是，行政不作為由“行政主體具有作為義務(wù)、行政主體具有作為的可能性、行政主體在程序上表現(xiàn)為有所不為”三個(gè)要件構(gòu)成（匿名《行政不作為相關(guān)法律問題探析》）；一種主張是，行政不作為的違法要件除了需要具備行政違法行為的一般構(gòu)成要件，如學(xué)者言及的主體要件、主觀要件和客觀要件以外，行政不作為行為還有自身的特有要件。行政不作為的特有要件包括必備構(gòu)成要件（“法定的作為義務(wù)、履行義務(wù)的可能性、履行義務(wù)的必要性”三要件）和選擇構(gòu)成要件——相對人的合法申請（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。本人認(rèn)為，上述兩種主張都值得商榷。就兩種主張的共同不足看，一是“行政主體具有作為（履行義務(wù)）的可能性”成為構(gòu)成要件，既缺少法理（法律）依據(jù)，也易讓行政主體找到行政不作為的堂皇理由，使真正的行政不作為逃離司法監(jiān)督或行政監(jiān)督。二是從程序上看，行政不作為與行政作為、行政不作為成熟與否的分界點(diǎn)在于，是否在一定期限內(nèi)有所作為。期限問題當(dāng)屬構(gòu)成要件之一。另外，在后一主張下，行政不作為的構(gòu)成要件不僅過多過濫、邏輯層次復(fù)雜，而且部分要件難以成為“要件”，如主觀要件，認(rèn)定行政不作為是否成立時(shí)，并不需要考查行政主體有無故意或過失。從學(xué)理探究與立法實(shí)踐相結(jié)合、相統(tǒng)一的角度出發(fā)，本人認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有三個(gè)：

一是申請要件——行政相對人向行政主體提出了實(shí)施一定行為的合法申請。

按照行政主體能否主動(dòng)作出行政行為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可分為依職權(quán)的行政行為和依申請的行政行為兩類。對照《行政復(fù)議條例》第九條第（四）、（五）、（六）項(xiàng)和《行政復(fù)議法》第六條第（八）、（九）、（十）項(xiàng)規(guī)定的可以申請復(fù)議的三類行政不作為案件看，可以發(fā)現(xiàn)，除可以申請復(fù)議的行政不作為案件的種類得到擴(kuò)展外，另一個(gè)細(xì)微變化是：《復(fù)議條例》第九條第（六）項(xiàng)單純規(guī)定，“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”，可以申請復(fù)議；而《行政復(fù)議法》第六條第（十）項(xiàng)則強(qiáng)化規(guī)定，“申請行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會(huì)保障金或者最低生活保障費(fèi)，行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)放的”，可以申請復(fù)議?？梢园l(fā)現(xiàn)，立法者在此突出了“申請”這一前提條件。再從《行政復(fù)議法》第六條第（八）、（九）、（十）項(xiàng)的三項(xiàng)規(guī)定來看，可以申請復(fù)議的三類行政不作為，均有“申請”這一前提條件。從這些變化中可以看出，立法者現(xiàn)在的態(tài)度是，行政主體只在對依申請的行政行為不依法履行時(shí)，才構(gòu)成行政不作為；行政相對人對依職權(quán)的行政行為，行政主體怠于行使職權(quán)的，并不構(gòu)成行政不作為（而構(gòu)成瀆職）。

二是職權(quán)要件——行政主體對行政相對人的申請事項(xiàng)具有法定職責(zé)和管理權(quán)限。

公民、法人或者其他組織申請行政主體作出的一定具體行政行為，要在被申請的行政主體的法定職責(zé)和管理權(quán)限范圍內(nèi)。若行政相對人申請作出的一定具體行政行為不在被申請的行政主體的法定職責(zé)范圍內(nèi)，如申請公安部門發(fā)放社會(huì)保險(xiǎn)金、申請勞動(dòng)部門發(fā)放最低生活保障費(fèi)，不能對被申請的行政主體的不答復(fù)、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復(fù)議。其次，行政相對人申請作出的一定行政行為要在被申請的行政主體的管理權(quán)限——地域管轄、事務(wù)管轄和屬人管轄范圍內(nèi)。比如，發(fā)放身份證是公安部門的法定職責(zé)，發(fā)放最低生活保障費(fèi)是民政部門的法定職責(zé)，保護(hù)受教育權(quán)是教育行政部門的法定職責(zé)。若據(jù)此法定職責(zé)，甲省某市某區(qū)的公民要求甲省公安部門辦理身份證，乙省某市某區(qū)的公民要求甲省某市某區(qū)的民政部門向其發(fā)放最低生活保障費(fèi)，某外國籍公民向其住所地丙市某區(qū)教育行政部門申請保護(hù)受教育權(quán)。因省級公安部門并不直接承辦具體的身份證事宜，行政主體只對其管轄區(qū)域內(nèi)的相應(yīng)事務(wù)具有管理權(quán)限，申請人不按管理權(quán)限要求行政主體作出一定行政行為，被申請的行政主體不予辦理或答復(fù)的，申請人不能以其不作為為由申請行政復(fù)議。

三是期限要件——行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程式實(shí)施一定的行為。

行政主體為一定行為的時(shí)間，少部分法律法規(guī)已作出規(guī)定，包括《行政復(fù)議法》在內(nèi)的大多數(shù)法律法規(guī)未作出規(guī)定。在沒有規(guī)定法定期間的情況下，學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時(shí)間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等，確定一個(gè)合理時(shí)間，并以該合理時(shí)間為基準(zhǔn)，確認(rèn)是否有不作為的事實(shí)存在。這種“經(jīng)驗(yàn)性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭議，也因難以使不作為型行政復(fù)議步入“依法”軌道而損害行政司法活動(dòng)的特有價(jià)值。本人認(rèn)為，《行政復(fù)議法》應(yīng)當(dāng)采取一定的立法技術(shù)，對行政主體履行法定職責(zé)的期限作出明確、適當(dāng)?shù)囊?guī)定，以此來明確行政主體履行職責(zé)的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內(nèi)，行政相對人不得認(rèn)為行政主體不作為并申請行政復(fù)議；超過此期限，行政主體若沒有依照法定程式做出一定的行為，如履行（辦理）當(dāng)事人申請的事項(xiàng)，或書面告知當(dāng)事人不履行（辦理）的理由，則構(gòu)成行政不作為。

雖然《行政復(fù)議法》沒有對行政作為的合理期限或行政不作為的成熟期限作出明確規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織申請行政主體履行法定職責(zé)，行政主體在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件對行政主體履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政主體履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體不履行的，起訴期間不受前款規(guī)定的限制?！庇捎诜刹⑽匆?guī)定行政不作為案件必經(jīng)復(fù)議前置程序，公民、法人或者其他組織對行政不作為不服的，是先復(fù)議還是直接起訴，任由當(dāng)事人選擇。為了使復(fù)議機(jī)關(guān)與人民法院認(rèn)定行政不作為的成熟期限標(biāo)準(zhǔn)一致，修訂或解釋行政復(fù)議法時(shí)，有必要與行政訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)，規(guī)定行政不作為的成熟期限以60日為原則，以法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件另有規(guī)定的從其規(guī)定為補(bǔ)充，以情況緊急的不受限制為例外。

參考文章：

黃志強(qiáng)《行政不作為相關(guān)法律問題探析》

陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個(gè)疑難問題識別研析》

楊解君《行政違法論綱》

匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》

篇10

[關(guān)鍵詞]：行政不作為 行政義務(wù) 舉證責(zé)任 因果關(guān)系 賠償范圍

行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行為?！秶屹r償法》第二條第一款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！痹摋l款確定了以行政行為違法作為國家機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任和行政相對人取得國家賠償?shù)那疤岷鸵?。行政機(jī)關(guān)的違法行為，應(yīng)從作為和不作為兩方面認(rèn)識，①即行政行為包括行政不作為只要是違反了法律規(guī)定，侵犯了公民的合法權(quán)益，都應(yīng)由行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任。2001年最高人民法院公布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》），該批復(fù)統(tǒng)一了對行政不作為賠償案件在受理問題上的認(rèn)識和做法，進(jìn)一步明確了對行政不作為應(yīng)予承擔(dān)國家賠償責(zé)任的立法精神，但司法實(shí)踐中，對行政不作為賠償案中涉及的若干法律問題認(rèn)識不一，需要從理論和立法上加以明確。

一、行政主體行政義務(wù)的界定

行政不作為的成立是以行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)為前提。對于行政義務(wù)的界定，有觀點(diǎn)認(rèn)為就是行政主體不履行法定職責(zé)的行為，具體說來就是《行政訴訟法》第十一條第（四）、（五）、（六）項(xiàng)所規(guī)定的三種情形。②筆者認(rèn)為不履行法定職責(zé)只是行政不作為的一種通常表現(xiàn)形式，但如果將行政不作為僅限于不履行法定職責(zé)，勢必造成行政相對人的合法權(quán)益因行政主體不履行法定職責(zé)以外的行政義務(wù)受損而無法得到司法救濟(jì)，不利于相對人合法權(quán)益的保護(hù)。

眾所周知，行政機(jī)關(guān)是國家依法成立的代表國家行使公共管理職能的機(jī)構(gòu)，它不僅負(fù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及規(guī)章規(guī)定的職責(zé)，同時(shí)也必須履行其對行政相對人所作的承諾及在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，否則行政主體說了不算就有損于政府形象，行政行為的公信度將大打折扣。如果相對人對此又不能通過司法程序得到救濟(jì)就勢必?fù)p害公民對政府的信賴，也不利于相對人權(quán)利的保護(hù)。此外，由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)行自上而下的垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，下級必須服從上級的領(lǐng)導(dǎo)，因此上級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，決定和命令為下級行政機(jī)關(guān)設(shè)立的行政義務(wù)，下級機(jī)關(guān)必須履行，這樣才能保證政令暢通，提高行政效率。因此，行政義務(wù)應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：1、法定義務(wù)，即法律法規(guī)設(shè)定的義務(wù)；2、規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定的義務(wù)，即上級行政機(jī)關(guān)為下級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)；3、行政主體自己設(shè)定的義務(wù)，即行政承諾；4、行政合同約定的義務(wù)；5、基于行政主體自身行為所派出的義務(wù)，如行政主體及其工作人員的行政行為侵犯了行政相對人的合法的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，基于行政主體行政行為的違法性，行政主體則派生出了實(shí)施救助、行政賠償或補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。③行政主體不履行上述義務(wù)都構(gòu)成行政不作為，因此給相對人造成人身或財(cái)產(chǎn)損害的，相對人應(yīng)該有獲得賠償?shù)臋?quán)利。

二、行政不作為賠償案件舉證責(zé)任的分配

證據(jù)制度是訴訟的核心問題，在行政訴訟中也不例外，鑒于行政行為的先定性，法律確定了以行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的原則，但《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》[法發(fā)（1997）10號]第三十二條規(guī)定，“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)?！贝藯l款確定“誰主張誰舉證”原則與行政訴訟法確定的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的原則存在矛盾和沖突，加重了相對人的舉證責(zé)任，導(dǎo)致在訴訟中雙方對抗的失衡。筆者認(rèn)為舉證責(zé)任的分配是關(guān)系到訴訟程序公正與科學(xué)的關(guān)鍵因素，由于國家賠償制度發(fā)端于民事賠償制度，諸多的訴訟原則和具體規(guī)則，如歸責(zé)原則、舉證責(zé)任分配等都與民事賠償訴訟一脈相承，但是行政賠償訴訟作為行政訴訟之一種，特別是行政不作為違法作為一類特殊的行政侵權(quán)行為，單純地確定以行政機(jī)關(guān)舉證或相對人舉證都未免失之偏頗，應(yīng)具體結(jié)合相對人主張的事由和司法應(yīng)予審查的內(nèi)容決定行政主體與相對人的舉證責(zé)任。

一般而言，相對人對行政不作為提起行政賠償訴訟主張的事實(shí)包括程序性事實(shí)和實(shí)體性事實(shí)。程序性事實(shí)有：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已先行處理和超過法定期限不予處理的事實(shí)和相對人系在法定期限內(nèi)主張權(quán)利的事實(shí)，程序性事實(shí)的存在是人民法院行政賠償案件受案的先決條件，同時(shí)也是人民法院立案審查的主要內(nèi)容，故程序性事實(shí)的存在是相對人的起訴能否被法院受理的關(guān)鍵，主張?jiān)撌聦?shí)成立的舉證責(zé)任應(yīng)由相對人承擔(dān)。實(shí)體性事實(shí)有：①行政主體所負(fù)有的行政作為義務(wù)；②行政主體不作為的事實(shí)；③相對人合法權(quán)益受到損害的事實(shí)及其程度；④行政主體不作為與相對人損害后果存在因果關(guān)系的事實(shí)。由于確認(rèn)行政行為違法是行政主體承擔(dān)國家賠償責(zé)任的前提，在行政訴訟中，人民法院審理的主要內(nèi)容也就是具體行政行為的合法性，也即司法審查的重點(diǎn)是行政不作為是否違法，對此依照行政行政訴訟的一般原理由行政主體承擔(dān)其行政不作為非違法性的舉證責(zé)任當(dāng)屬應(yīng)由之義。

但是因?yàn)樾姓蛔鳛榈南麡O性，其主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行使職權(quán)的放棄，客觀上表現(xiàn)為拒不履行或拖延履行所承擔(dān)的義務(wù)，故對其應(yīng)作為而不作為的事實(shí)以及損害后果，相對人有責(zé)任予以證明，否則法院無從審查，相對人證據(jù)不足或就此要求行政主體舉證，就不能達(dá)到保護(hù)相對人合法權(quán)益的目的。具體而言，在依申請的行政不作為案件中，相對人必須就其提出過申請的事實(shí)進(jìn)行舉證，在依職權(quán)的行政不作為案件中；相對人應(yīng)就請求過保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或行政主體已發(fā)現(xiàn)自己需要實(shí)施救助義務(wù)的事實(shí)進(jìn)行舉證；在不履行行政合同的行政案件中，相對人應(yīng)就行政合同的成立進(jìn)行舉證；在不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)的行政案件中，相對人應(yīng)對行政主體的前一行為已然存在進(jìn)行舉證。除此之外，則應(yīng)由行政主體就其是否負(fù)有行政義務(wù)，是否已經(jīng)作為，相對人的損害是由其他原因造成的，與其行政不作為不存在因果關(guān)系以及是否存在因客觀因素導(dǎo)致行政主體不能行為等免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。

三、行政不作為與損害后果因果關(guān)系的認(rèn)定

有侵權(quán)就有責(zé)任，但是如果相對人的損害并非行政不作為引起的，也即行政主體的行政不作為與相對人的實(shí)際損害之間沒有因果關(guān)系，則行政主體無需承擔(dān)賠償責(zé)任。對于如何認(rèn)定這種因果關(guān)系主要有兩種觀點(diǎn)。

一種認(rèn)為“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件，則不作為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任?！雹苓@種觀點(diǎn)以直接原因和外部條件來劃分是否存在因果關(guān)系的依據(jù)，行政主體只有在極其嚴(yán)格的條件下才承擔(dān)賠償責(zé)任，實(shí)質(zhì)上提高了行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任的條件，限制了相對人獲得賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。比如一婦女遭人搶劫，正巧有一警察路過，該婦女向警察求助，警察無動(dòng)于衷，此時(shí)造成損害的直接原因是罪犯的搶劫行為，警察不作為僅是損害得以擴(kuò)大的外部條件，如果因此受害婦女得不到公安機(jī)關(guān)的賠償，顯然不利于受害人合法權(quán)益的保護(hù)，與《國家賠償法》所確定的法律原則和精神也相違背的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受賠償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系。”⑤這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是以行政不作為作為造成相對人損害的必要條件之一，只要行政主體不作為而且相對人有損害后果，行政主體就要承擔(dān)賠償責(zé)任。此說忽視了行政侵權(quán)的因果關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性，簡單地以必要條件作為行政主體擔(dān)責(zé)的依據(jù)，容易造成國家賠償責(zé)任的寬泛化。特別在一些公共災(zāi)害事件中，如果以此認(rèn)定行政主體的責(zé)任，就可能損害行政機(jī)關(guān)正常的工作程序，最終導(dǎo)致國家賠償無法兌現(xiàn)。比如“非典”和“禽流感”的暴發(fā)，患者以衛(wèi)生部門防護(hù)不力要求國家賠償，顯然不能得到支持。因此因果關(guān)系的確定還涉及一個(gè)價(jià)值選擇的問題。

筆者認(rèn)為對行政不作為與損害后果因果關(guān)系的認(rèn)定原則上既要考慮有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行職責(zé)，又要考慮國家賠償承擔(dān)的可能性和維護(hù)正常的行政秩序。事實(shí)上在任何國家侵權(quán)行為因果關(guān)系的認(rèn)定都要受到政策和法律因素的制約，盡管沒有人能夠承認(rèn)。⑥對于行政不作為與損害后果的因果關(guān)系的認(rèn)定依然要以是否存在客觀關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，結(jié)合具體案情進(jìn)行認(rèn)定。在有的情況下可以按兩者是否存在直接因果關(guān)系來認(rèn)定，即以哲學(xué)上的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，看侵權(quán)行為是否必須是損害事實(shí)發(fā)生的必然的直接的原因，如果是，即可認(rèn)定存在因果關(guān)系，如某工商局拒不給某符合法定條件申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照的公民頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，該工商局的不作為是造成該公民權(quán)利受損的直接原因，即可認(rèn)定有因果關(guān)系；在有的情形下，可從必要條件說的角度來分析，如前例中公安機(jī)關(guān)的不作為不一定導(dǎo)致該受害婦女人身權(quán)益的損害，但是沒有公安機(jī)關(guān)的不作為，即公安機(jī)關(guān)作為，則損害就不會(huì)發(fā)生，此時(shí)如果按直接原因的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定因果關(guān)系則于理于法均不通。從審判的角度來講，對因果關(guān)系的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是一種事實(shí)的判斷，而非法律的判斷，屬于法官自由心證的范圍，在復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)面前，任何一成不變的理論都是徒勞的，它要求法官在掌握立法精神和法律原則的前提下結(jié)合具體案情，公平、合理地進(jìn)行認(rèn)定。

四、行政不作為的類型化及國家賠償范圍的確認(rèn)

行政不作為引起的國家賠償責(zé)任承擔(dān)的種類眾多，《行政訴訟法》第十一條規(guī)定了行政主體對符合法定條件申請頒發(fā)許可證和執(zhí)照，拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，對申請履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，拒絕履行或者不予答復(fù)的和沒有依法發(fā)給撫恤金等三種典型的行政不作為行為，事實(shí)上根據(jù)行政主體所負(fù)的行政義務(wù)，行政不作為還包括行政違約行為和不履行基于行政主體的自身行為所派出的行政義務(wù)等情形，下面筆者就分別探討以下幾種情況國家賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。

1、行政主體拒絕給相對人頒發(fā)許可證或執(zhí)照或拒絕答復(fù)相對人的申請。對此種情形是否應(yīng)予賠償?shù)募叭绾未_定國家賠償范圍，實(shí)踐中的認(rèn)識和做法不一。多數(shù)情況下認(rèn)為，相對人符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的并沒有造成相對人的損害，其承擔(dān)責(zé)任的方式是限期履行法定職責(zé)。但事實(shí)并非如此，在此情況下，相對人依然可能存在損失。此種損失實(shí)質(zhì)上是信賴?yán)娴膿p失，所謂信賴?yán)婢褪窍鄬θ诵刨囆姓黧w對其符合法定條件的申領(lǐng)會(huì)在法定期限內(nèi)辦頒發(fā)，而為此所付出的各項(xiàng)費(fèi)用，因行政主體不頒證或延期頒證，這些付出沒有回報(bào)，因而應(yīng)認(rèn)定為損失。如公民甲欲開一餐館，租好了店面，請好了雇工、置好了設(shè)備，申請了衛(wèi)生許可，在進(jìn)行了所有人、財(cái)、物的充分準(zhǔn)備后，向工商部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，工商部門卻拖延不辦，造成餐館遲遲不能開業(yè)，如果僅判令工商部門限期頒證，那么對造成甲的店面租金、雇員工資，本人誤工這些客觀存在的信賴?yán)鎿p失得不到賠償，顯然是不公平、不合理的。對于信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)在許多國家和地區(qū)的立法中已有先例，我國僅在最高院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第59條中有責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施的規(guī)定，這顯然不夠，應(yīng)在修改《國家賠償法》時(shí)予以明確。

2、行政主體拒絕履行或拖延履行對相對人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的法定職責(zé)。這種損害責(zé)任較為復(fù)雜，因?yàn)樵诖朔N情況下，行政不作為侵權(quán)往往與其他侵權(quán)行為如民事侵權(quán)混雜在一起，對此有學(xué)者主張應(yīng)采取賠償?shù)母F盡原則，即在沒有其他救濟(jì)途徑的情況下，才可請求國家賠償。如警察發(fā)現(xiàn)甲被流氓乙毆打卻不予制止，致使甲受傷，甲應(yīng)先通過民事侵權(quán)訴訟要求乙賠償，如乙逃遁或無力賠償，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為為了更及時(shí)、更充分地保護(hù)相對人受償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)采取選擇救濟(jì)原則，即相對人可以選擇民事訴訟的途徑求償，亦可直接要求國家賠償，筆者贊同這種做法，但如直接請求國家賠償，應(yīng)如何確定國家賠償范圍即確定國家賠償數(shù)額，《批復(fù)》中的“在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)予考慮該不履行法定行政職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中，所起的作用等因素”應(yīng)作為確定賠償范圍的依據(jù)，該規(guī)定具體考慮了兩個(gè)方面：一是行政不作為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用，如起主要作用，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，如起次要作用，則承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；二是其他因素，其他因素包括客觀條件的限制對行政職責(zé)實(shí)施的影響，不可抗力以及相對人的過錯(cuò)等，如損害的發(fā)生是行政機(jī)關(guān)和相對人雙方原因造成的，則應(yīng)采取過失相抵原則減輕行政主體的賠償責(zé)任；如損害結(jié)果的擴(kuò)大是由相對人自己放任造成的，擴(kuò)大的損失由相對人自己承擔(dān)；如因自然因素造成不作為或遲延履行的，可酌情承擔(dān)一定賠償責(zé)任。

3、行政主體沒有依法發(fā)給撫恤金。這種情況一般不發(fā)生國家賠償責(zé)任問題，因?yàn)楦鶕?jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法的規(guī)定，對行政主體未依法發(fā)給撫恤金的，公民可依法向上級行政機(jī)關(guān)或法定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議或向人民法院提起行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院經(jīng)審查后，在確認(rèn)該行政不作為存在的前提下，必然會(huì)責(zé)令該行政主體限期履行法定職責(zé)，該行政主體依法履行法定職責(zé)給相對人發(fā)放撫恤金后，相對人受損的權(quán)益得到了修復(fù)，不再存在權(quán)益受損，當(dāng)然國家無需再承擔(dān)賠償責(zé)任。但如因行政主體沒有依法發(fā)給撫恤金而引發(fā)其他嚴(yán)重后果的，如致使相對人因斷絕生活來源死亡的，則應(yīng)按所產(chǎn)出的后果承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、行政主體不履行行政合同。行政合同是行政主體與行政相對人就行政職權(quán)內(nèi)的公共管理事項(xiàng)，為了實(shí)現(xiàn)行政目的而建立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。⑦行政主體不履行行政合同是一種違約行為，按照合同法的一般原理，對違約方除應(yīng)責(zé)令其繼續(xù)履行合同以外，相對方還有就違約方的違約行為造成的損失請求賠償?shù)臋?quán)利，賠償?shù)姆秶凑仗钇皆瓌t，使相對人通過賠償?shù)臋?quán)益恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，或恢復(fù)到合同如期履行的狀態(tài)。

參考文獻(xiàn)

①《國家賠償與典型案例大全》，安徽文化音像出版社，2003年11月版，第82頁；

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③董剛謙：《論行政不作為》、chinacourt.org，2003-09-10

④程菊：《試析國家賠償范圍的幾個(gè)問題》、《法商研究》，1996年第2期；

⑤馬懷德：《國家賠償法的理論與實(shí)務(wù)》，中國法制出版社，第109頁；