導語：如何才能寫好一篇擔保法解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（一）對擔保法解釋第十二條第二款的困惑

擔保法解釋第十二條第二款規(guī)定：“擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持?！痹摽顟?yīng)該說是借鑒了我國臺灣省民法的有關(guān)規(guī)定，臺灣民法第880條是這樣規(guī)定的，以抵押權(quán)擔保之債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后，五年間不實行其抵押權(quán)者，其抵押權(quán)消滅。物權(quán)是一種形成權(quán)，一般認為其是不由時效來調(diào)整的，而是通過除斥期間來約束。因此我理解，擔保法解釋第十二條第二款中的“訴訟時效結(jié)束后的二年”和臺灣民法中的“時效消滅后五年”均應(yīng)為除斥期間。

擔保法解釋對擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)予以了保護，但對擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年之后行使擔保物權(quán)的，是否予以保護，該解釋沒有明確。從該條款的行文字眼中所表現(xiàn)出來的意思，應(yīng)該說是否定的，即不受保護。這里就有點讓我困惑，上述臺灣民法對抵押權(quán)除斥期間的規(guī)定，其五年后消滅的是權(quán)利的本體，即抵押權(quán)歸于消滅。所以訴訟時效結(jié)束后的五年以后抵押權(quán)不受保護是理所當然的。我國沒有規(guī)定物權(quán)的取得時效或消滅時效（該消滅時效是相對于取得時效而言的，是指物的所有權(quán)人對物怠于管理使該物被他人占有，經(jīng)一定時期而失去該物所有權(quán)），雖說梁慧星教授負責起草的物權(quán)法草案建議稿將物權(quán)的取得時效載入，但至今我國民法的相關(guān)條文中應(yīng)該說還是排斥物權(quán)的取得時效或消滅時效的。我國擔保法第五十二條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅?！蔽覀冎涝V訟時效超過后消滅的是債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)并沒有消滅，抵押權(quán)是依附于債權(quán)的。擔保法五十二條規(guī)定債權(quán)與抵押權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅。訴訟時效超過后，由于債權(quán)還存在，依附于債權(quán)的抵押權(quán)也存在，并沒有消滅。抵押權(quán)屬于物權(quán)，理論界普遍認為物權(quán)是不適用訴訟時效的，物權(quán)具有支配性和排他性，所以在物權(quán)（包括抵押權(quán)）沒有被消滅的情況下，權(quán)利人是有權(quán)行使物上權(quán)利的。擔保法解釋該條款在物權(quán)（抵押權(quán)）還存在時否定權(quán)利人實現(xiàn)物權(quán)上的利益，這是和物權(quán)理論相悖的。擔保法解釋確立了抵押權(quán)行使的期間，應(yīng)該是個積極的進步，它對防止物權(quán)處于“睡眠”狀態(tài)，加速物資流通，維護交易安全起了一定的促進作用。但由于其是建立在我國還沒有確立物權(quán)取得時效或消滅時效的基礎(chǔ)上，好像在法理上是說不通的。

（二）對擔保法解釋第三十四條的不解

擔保法解釋第三十四條的內(nèi)容為：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！?/p>

該條是對擔保法第二十五條第二款的規(guī)定所作的解釋，擔保法第二十五條第二款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，  保證人免除保證責任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，  保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！?/p>

我對擔保法第二十五條第二款的理解：一般保證是有先訴抗辯權(quán)的保證，一般保證的保證人是有先訴抗辯權(quán)的保證人。所以在一般保證的保證期間內(nèi)，債權(quán)人直接向保證人主張權(quán)利是沒有意義的，因為保證人可以以先訴抗辯權(quán)拒絕承擔保證責任。債權(quán)人若要一般保證的保證人承擔保證責任，就必須在合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間內(nèi)，對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，并要有就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行的這樣一個法律事實存在的前提下，保證人才承擔保證責任。若債權(quán)人在約定或法定的保證期間內(nèi)未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除責任。由于訴訟或仲裁要經(jīng)過一定的期限  ，有可能待訴訟或仲裁了結(jié)，并經(jīng)依法強制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)仍不能使債務(wù)得到清償時，原來約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間已經(jīng)屆滿了。所以本條款要規(guī)定：“債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，  保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！标P(guān)于訴訟時效中斷，《民法通則》第一百四十條規(guī)定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行而中斷。從中斷時起，訴訟時效重新計算?！币簿褪钦f在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，則保證期間就中斷，以前經(jīng)過的保證期間歸于無效，  保證期間需要待訴訟或仲裁的事實（我認為應(yīng)包括就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行完畢的事實）結(jié)束后重新計算。為什么說訴訟或仲裁的事實要包括就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行完畢的事實？一是，若以判決或者仲裁裁決生效之日作為重新起算的時間，由于還沒產(chǎn)生債務(wù)人的財產(chǎn)被依法強制執(zhí)行完畢的事實，此時債權(quán)人若要求保證人承擔保證責任，保證人還可以以擔保法十七條進行抗辯；二是，若沒有就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行完畢的事實，則保證人所要承擔的實際責任無法確定，也要待就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行完畢后，才能明確保證人所要承擔的責任（即保證人僅對債務(wù)人財產(chǎn)被強制執(zhí)行后不足清償債權(quán)人債務(wù)的部分承擔責任）；三是，判決或者仲裁裁決生效后，對債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行完畢還需要一定的時間，有可能債務(wù)人的財產(chǎn)被依法強制執(zhí)行完畢后，重新起算的保證期間已屆滿，此時要保證人承擔保證責任也不可能了。所以訴訟或仲裁的事實要包括就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行完畢的事實。保證期間重新計算后，原來是法定保證期間的，重新計算后還是六個月，原來是約定保證期間的，重新計算后還是雙方原約定的期間。即債權(quán)人應(yīng)在債務(wù)人的財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行完畢的事實結(jié)束后的六個月或原雙方約定的期間內(nèi)要求一般保證的保證人承擔債務(wù)人經(jīng)強制執(zhí)行后仍不能清償?shù)哪且徊糠謧鶆?wù)。顯然，擔保法的該條款是保證期間適用（也可以說借用）訴訟時效“中斷”這一特征，而不是說將保證期間變?yōu)樵V訟時效。擔保法解釋第三十四條卻拋開擔保法第二十五條規(guī)定的保證期間，很突兀地冒出個訴訟時效來，讓人不可理解。

（三）對擔保法解釋第五十六條第二款的理解

擔保法解釋第五十六條第二款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當承擔賠償責任。”

篇2

第三組《催收貸款公函》及郵件詳情單，證明國通支行向鐘輝麟主張權(quán)利的證據(jù)材料。

第四組是證明國通支行向華信公司主張權(quán)利的證據(jù)材料。1、20xx年4月10日和20xx年8月22日國通支行向華信公司發(fā)出《要求履行擔保責任函》、《武漢廣場業(yè)主欠息清單》及郵件查詢單;2、華信公司向國通支行發(fā)出回購清單的傳真;3、1998年12月17日華信公司收到國通支行催款公函回執(zhí)。

第五組是證明鐘輝麟已還和未還本息的憑證。1、《中國工商銀行貸款對帳單》表明,未還本金港幣461,826.03元;2、《國際業(yè)務(wù)部按揭貸款卡片帳》表明，已還本金145,506.97港元。

被告鐘輝麟提交4份證據(jù)材料：1、中電德信發(fā)展有限公司出具的收款收據(jù)，證明鐘輝麟還貸本息港幣222,017.41元。2、《武漢廣場工程風險承包合同書》，證明房屋竣工時間遲于購房合同約定的交房時間，而貸款人未予審查;3、湖北省高級人民法院(20xx)鄂民四初字第3號民事判決書、最高人民法院(20xx)民一終字第24號民事判決書，證明華信公司逾期交房，房屋買賣合同解除;4、國通支行工商登記資料。

被告華信公司提交2份證據(jù)：20xx年11月14日《企業(yè)登記信息表》、《情況說明報告》，證明國通支行與國際業(yè)務(wù)部之間沒有法律關(guān)系。

原告國通支行、被告鐘輝麟、被告華信公司提交的上述證據(jù)材料，經(jīng)庭前交換、庭審質(zhì)證，雙方當事人發(fā)表質(zhì)證意見如下：

鐘輝麟對國通支行提交的第二組證據(jù)材料中房產(chǎn)抵押擔保借款合同、借據(jù)的真實性不持異議，但認為不能證明貸款已劃至華信公司帳上;第一組證據(jù)不能證明國通支行與國際業(yè)務(wù)部的關(guān)系;第三組證據(jù)催款通知書,沒有說明國通支行與國際業(yè)務(wù)部的關(guān)系，且鐘輝麟未收到催款通知書;第五組證據(jù)對帳單及按揭貸款卡片帳計算的還款金額有誤，不予認可，應(yīng)以答辯狀為準。

華信公司對國通支行提交的證據(jù)材料的真實性除第四組證據(jù)“傳真” 外均不持異議，但認為第一組證據(jù)即便能夠證明國通支行的設(shè)立與其承接國際業(yè)務(wù)部債權(quán)債務(wù)的行為屬于債權(quán)轉(zhuǎn)移法律行為，但因未通知保證人華信公司，因而債權(quán)轉(zhuǎn)移無效;第二組證據(jù)不能證明放貸主體合法有效;第三組證據(jù)與華信公司無關(guān);第四組中的郵件證據(jù)，郵件查詢單“華信管理收發(fā)章收”，不能證明華信公司收到此郵件，即便收到也不能證明郵件內(nèi)容就是《要求履行擔保責任函》;第五組證據(jù)確定的利率不符合法律規(guī)定，不予認可。

國通支行對鐘輝麟提交的4份證據(jù)材料真實性不持異議。但認為其證據(jù)1已印證了國通支行已履行貸款義務(wù)，國通支行委托中電德信發(fā)展有限公司代收還款并不違反合同和法律規(guī)定;證據(jù)2《武漢廣場工程風險承包合同書》是開發(fā)商與承包商之間的文件，與銀行貸款無關(guān)。銀行在按揭貸款前，根據(jù)中國工商銀行外匯貸款暫行辦法有關(guān)審查范圍規(guī)定，對開發(fā)商的審查，主要對是否具備開發(fā)資質(zhì)、是否取得相關(guān)房產(chǎn)開發(fā)證照、開發(fā)項目是否真實進行審查，而無義務(wù)審查開發(fā)商與承包商之間承包關(guān)系;證據(jù)3民事判決書所確認的事實及判決結(jié)果，與國通支行無關(guān)

華信公司對鐘輝麟證據(jù)真實性不持異議,但認為證據(jù)3與本案無關(guān)。

國通支行對華信公司證據(jù)真實性不持異議，并認為華信公司提交的《情況說明報告》已印證了國際業(yè)務(wù)部與國通支行主體之間的名稱變更。

篇3

二二年十一月二十三日

山東省高級人民法院：

你院魯法民二字?2002?2號《關(guān)于擔保法適用有關(guān)問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

一、最高人民法院法發(fā)[1994]8號《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》，適用于該規(guī)定施行后發(fā)生的擔保糾紛案件和該規(guī)定施行前發(fā)生的尚未審結(jié)的第一審、第二審擔保糾紛案件。該規(guī)定施行前判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的擔保糾紛案件，進行再審的，不適用該《規(guī)定》。《中華人民共和國擔保法》生效后發(fā)生的擔保行為和擔保糾紛，適用擔保法和擔保法相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

二、擔保法生效之前訂立的保證合同中對保證責任方式?jīng)]有約定或者約定不明的，應(yīng)當認定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時承擔保證責任，且根據(jù)當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。

篇4

1政策性融資擔保機構(gòu)將逐步演化為包含政策性擔保功能的商業(yè)性擔保模式

從世界范圍來看，目前運作比較成功的擔保模式大多具有很強的政策性，純商業(yè)性的擔保模式成功較少。原因主要在于，像美國、加拿大、日本、韓國等這些建立在純自由市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上的融資擔保機制，本質(zhì)上是政府以擔保方式通過動用公共資源干預、彌補市場化融資體系的失靈或不足。但我國經(jīng)濟體制以公有制為主，私營企業(yè)以及混合經(jīng)濟雖然為社會提供了絕大多數(shù)的就業(yè)、稅收，但從經(jīng)濟總量來看，特別是在一些關(guān)系國際民生的關(guān)鍵性行業(yè)中，仍然不是主導。這種經(jīng)濟結(jié)構(gòu)決定了政府對中小企業(yè)融資擔保事業(yè)的扶持和資助，其目標主要是獲取促進中小企業(yè)發(fā)展的溢出效應(yīng)，而非獲取資本收益，也不是為了解決提供某種特定社會功能的需要。這些溢出效應(yīng)包括因中小企業(yè)發(fā)展而帶來的就業(yè)崗位增加、繳納稅收增加、經(jīng)濟總量增加等等。融資增加對于中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營有較大的乘數(shù)效應(yīng)。一定額度的融資將匹配相關(guān)比例的投資，最終增加若干倍數(shù)的產(chǎn)出規(guī)模。這些新增經(jīng)濟總量，既是對社會的貢獻，更是對地方政府的直接貢獻。在二十世紀九十年代初，政府在推動地方經(jīng)濟發(fā)展過程中，特別需要做大非公有制經(jīng)濟增加國民生產(chǎn)總值的增量。面對制約作為非公有制經(jīng)濟核心構(gòu)成和主要代表的中小企業(yè)融資問題，地方政府在我國市場經(jīng)濟體制還相對不完善的條件下，最直接有效的方法就是通過政府直接投資組建擔保公司的做法，來彌補這種擔保服務(wù)的市場缺位問題。這就是本世紀前幾年，在政府的推動下，政策性擔保機構(gòu)快速興起的根本原因。

但是，經(jīng)過多年的發(fā)展，特別是進入“十一五”以來，我國不但在經(jīng)濟總量上迅速增長，而且在市場經(jīng)濟體制、機制與制度方面，也快速成熟。體現(xiàn)在融資擔保領(lǐng)域，政策性融資擔保模式出現(xiàn)了難以持續(xù)的問題。一是政府受財力支出限制，無法持續(xù)投入融資擔保事業(yè)；二是向金融機構(gòu)提供融資擔保屬于市場化行為，一旦失敗需要按市場原則承擔損失，這對于政府而言是超出其社會管理職能的額外負擔，難以承擔；三是融資擔保產(chǎn)生的溢出效應(yīng)，相對政府直接投資資助而言，是一種潛在難以度量的、非排他性獨享的間接效益，不可能吸引政府的更多積極性。面對這些根本性問題，2005年以后，政府由直接組建投資擔保機構(gòu)，轉(zhuǎn)變?yōu)椴扇　罢龑?、民企控股、市場運作”的思路，通過給予優(yōu)惠政策來間接支持擔保發(fā)展，包括營業(yè)稅的減免、擔保余額的獎勵、代償損失的補償，以及再擔保的風險分擔等等。實際上，隨著大量政策性擔保機構(gòu)的增資擴股，以及政策性擔保機構(gòu)的重組整合，許多政府性資金開始相對收縮，大多已經(jīng)傾向于退居非控股地位。

目前，我國融資擔保業(yè)仍然伴隨非公有制經(jīng)濟發(fā)展水平由東向西不斷發(fā)展，但是，在這種新的發(fā)展思路下，政府逐漸轉(zhuǎn)變對融資擔保行業(yè)的支持方式和手段，由直接投資轉(zhuǎn)向政策引導。這些在政策引導下成立的商業(yè)性擔保機構(gòu)，在向中小企業(yè)提供市場化融資擔保服務(wù)的同時，通過享受政府優(yōu)惠政策，事實上履行了政府間接支持中小企業(yè)發(fā)展的目標。也就是說，過去獨立運作的政策性融資擔保功能，已經(jīng)能夠由政府優(yōu)惠政策支持下的市場化商業(yè)性融資擔保機構(gòu)履行并替代。

2商業(yè)性融資擔保機構(gòu)將在雙層監(jiān)管體制下重組整合成為區(qū)域寡頭性的類金融機構(gòu)

在我國，民營資本大量投資于商業(yè)性融資擔保機構(gòu)的根本原因在于金融資源供給不足。在非公有制經(jīng)濟比較發(fā)達的東部地區(qū)，金融資源相對其他要素始終處于短缺狀態(tài)，特別是中小企業(yè)由于自身經(jīng)濟實力弱小、經(jīng)營風險高以及信用信息缺乏而導致的融資問題更為突出。以提供信用增級有針對性解決中小企業(yè)融資難問題的擔保機構(gòu)自然受到親睞。在其他中小企業(yè)廣泛生存的縣域經(jīng)濟范圍，由于國有銀行在改制上市過程中，按照投入產(chǎn)出原則大量調(diào)整壓縮了縣域經(jīng)濟以下地區(qū)的金融服務(wù)分支機構(gòu)，造成對縣域以下經(jīng)濟實體金融服務(wù)的絕對短缺，同樣促使融資擔保機構(gòu)快速發(fā)展。在政府創(chuàng)新支持擔保業(yè)的思路后，大量商業(yè)性融資擔保機構(gòu)如雨后春筍般快速發(fā)展起來。

近幾年，中國銀監(jiān)會為提高金融市場服務(wù)功能和服務(wù)范圍，一方面鼓勵城市商業(yè)銀行改革發(fā)展，另一方面積極促進面向農(nóng)村地區(qū)廣泛金融服務(wù)的村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村信用社、小額貸款公司、資金互助社迅速發(fā)展。應(yīng)該說，目前我國金融市場結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻變化，金融機構(gòu)之間競爭激烈。2011年以來，包括工商銀行在內(nèi)的大型商業(yè)銀行，都宣布將進一步加大對中小企業(yè)融資支持力度，確保中小企業(yè)新增貸款規(guī)模和比例不斷提高。隨著金融服務(wù)不斷深化，服務(wù)層次日益豐富，中小企業(yè)融資擔保機構(gòu)也面臨著巨大挑戰(zhàn)。一旦大量的銀行業(yè)機構(gòu)將服務(wù)重心下移，融資擔保機構(gòu)過去擁有的對微小經(jīng)濟實體的信息優(yōu)勢將不再明顯，以臺州商業(yè)銀行、包頭商業(yè)銀行等一批針對中小企業(yè)提供專業(yè)融資服務(wù)的銀行為例，其快速發(fā)展對該地區(qū)的融資擔保機構(gòu)會產(chǎn)生一個強大的市場擠出效應(yīng)。

未來，面對由于金融服務(wù)深化帶來的強大競爭壓力，專業(yè)的中小企業(yè)融資擔保機構(gòu)將走向兩種分化。一是適應(yīng)政策條件允許，通過適當方式轉(zhuǎn)型改革發(fā)展為小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、社區(qū)銀行等金融類機構(gòu)，以富有競爭性的專業(yè)能力向中小企業(yè)直接提供融資服務(wù)。二是適應(yīng)當前以中央層面的聯(lián)席會議和地方層面的日常監(jiān)管共同構(gòu)成的雙層監(jiān)管體制的要求，在以核發(fā)融資擔保業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證為核心的規(guī)范、整頓活動中，部分有實力、有市場的中小企業(yè)融資擔保機構(gòu)在擔保行業(yè)重組整合過程中不斷強大，占據(jù)一定的區(qū)域市場，成為在雙層監(jiān)管體制下規(guī)范運行的類金融機構(gòu)，以提供有競爭力和規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)的融資擔保服務(wù)作為生存手段。

3互助擔保機構(gòu)更為規(guī)范與普及，但難以超越自組織的內(nèi)在關(guān)聯(lián)關(guān)系而擴大規(guī)模

中小企業(yè)融資難的另一個重要原因在于自身實力弱小、抵押不足、經(jīng)營信息不透明而導致的信用短缺。在這個意義上說，解決中小企業(yè)融資難，關(guān)鍵問題是破解中小企業(yè)的信息不對稱。研究表明，實行會員準入制度可以減少信息不對稱帶來的逆向選擇和道德危害問題?；Ｕ腔谶@一制度優(yōu)勢產(chǎn)生的融資擔保模式，它在獲取會員信息方面具有絕對優(yōu)勢。由于各成員企業(yè)具有地緣、業(yè)緣的人際關(guān)系網(wǎng)，促使企業(yè)間、企業(yè)與擔保公司、企業(yè)與金融機構(gòu)間更容易建立相互信任的關(guān)系，同一集群內(nèi)的會員企業(yè)主思維模式更易接近、有利于達成一致看法。而且，由于地域“根植性”大大降低了企業(yè)違約成本，能有效控制風險，形成群體信譽機制，有較強的能力為會員提供互擔保以及反擔?？刂?。

在意大利、孟加拉等國家，互擔保已經(jīng)比較發(fā)達，在解決微小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展、低收入人群創(chuàng)業(yè)發(fā)展等方面積累了成功經(jīng)驗。在我國，以由政府機構(gòu)、銀行、專業(yè)擔保機構(gòu)和中小企業(yè)共同發(fā)起組建的深圳市中小企業(yè)信用互助協(xié)會，以及浙江蕭山“封閉式、會員制、非營利”封閉式擔保公司等為代表互擔保機構(gòu)，也已經(jīng)取得了很好的發(fā)展成效，是許多具有地緣、人緣、業(yè)緣的微小經(jīng)濟體解決融資難問題的有效機制。

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關(guān)鍵詞：信息不對稱；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)；融資困境

中圖分類號：F830．56文獻標識碼：B文章編號：100－4392(2008)10－0020－03

一、信息不對稱與鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的形成

在古典經(jīng)濟學近乎完美的完全信息假設(shè)下，貸款者完全了解借款者的信譽水平及借款項目的風險程度，他將針對不同借款者和借款項目分別制定一個“完全合理的”利率水平并愿意以這一利率滿足借款者的資金需求，而這一利率在借款者看來也是完全合理的（借款者知道貸款者提出的利率與自身項目的風險程度是相稱的）。因此，“看不見的手”將自動使市場上資金供求達到均衡。

然而，現(xiàn)實世界卻是一個非完全信息的世界：在商品或勞務(wù)市場上，交易雙方往往對交易對象具有不對稱的信息。交易的一方對于交易對象具有信息優(yōu)勢，而另一方則在信息上處于劣勢。信息不對稱的直接后果是：處于信息劣勢的一方為了進行交易將不得不付出更高的信息成本和交易成本，而當處于信息劣勢的一方由于信息成本和交易成本的提高而提出更加苛刻的交易條件甚至是終止交易時，處于信息優(yōu)勢的一方同樣會產(chǎn)生損失。這是一個典型的囚徒困境：當交易雙方都在試圖做出理性決策時，雙方都不愿意看到的結(jié)果出現(xiàn)了。正如斯蒂格利茨（Stiglitz）、赫爾曼（Hellmann）、穆多克（Murdock）等人指出，不完全信息導致的信息成本往往使市場偏離帕累托最優(yōu)狀態(tài)，導致市場失敗。

具體到信貸市場，信息劣勢導致了信息成本和監(jiān)督成本的提高，貸款者在貸出資金前不得不考慮借款項目的經(jīng)營風險和對借款者進行監(jiān)督所需的成本而要求借款者承擔一定的風險溢價，而這一風險溢價往往大大高于借款者對借款項目風險程度的評估。因此，在借款者看來，貸款者提出的條件過于苛刻。更為嚴重的是，貸款人面臨著一種逆向選擇問題：隨著貸款利率的提高，那些壞帳可能最小的借款者將會放棄借款，在高利率下仍愿意借款的將是那些甘冒巨大風險的人和風險巨大的項目。許多時候，面對一個借款者，貸款者所要考慮的問題不是要求多高的利率合適，而是借款者能否償還貸款。這意味著在貸款者收益與貸款利率構(gòu)成的坐標系中，貸款者收益在隨貸款利率的上升而上升到一定水平后，將隨貸款利率的上升而下降。在這種情況下，在預期收益最大點鎖定利率而有選擇的滿足借款者的借款需求成為貸款者的理性選擇。而借款者則不得不面對更為嚴峻的事實：愿意提高利率也無法從正常渠道借得資金。

對于貸款者而言，其貸出一筆100萬元額度的資金和貸出一筆500萬元額度的資金所負擔的對借款者進行審查監(jiān)督的成本差別是極其微小的。因此，相對而言貸款者更愿意將資金投向大企業(yè)、大項目，中小企業(yè)面臨的信貸配給更為嚴重。這一原理在我國則明顯表現(xiàn)為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境。嚴重的信息不對稱必然加大銀行貸款的信息成本和監(jiān)督成本。

由此，我們可以得出一個一般性的結(jié)論：我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境產(chǎn)生的重要根源在于農(nóng)村信貸市場上的信息不對稱；解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境也必須從信息不對稱著手。

二、化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的兩種基本思路與途徑選擇

對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資過程中資金供求雙方的信息不對稱問題的解決，有兩種基本思路：一種思路是從根本上解決資金供求雙方的信息不對稱；第二種思路是承認信息不對稱的現(xiàn)實性和長期性，進而在這一現(xiàn)實環(huán)境下探討如何使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)盡可能的獲得資金支持。與這兩種思路相對應(yīng)的是兩種典型的解決途徑。

（一）第一種思路：加強農(nóng)村金融市場的對內(nèi)開放，培育新的非國有金融組織

國內(nèi)一些學者對原城市信用社組建城市信用總社進而成立商業(yè)銀行后紛紛放棄服務(wù)中小民營企業(yè)的初衷，轉(zhuǎn)而熱衷于為大型企業(yè)服務(wù)的現(xiàn)象予以了特別關(guān)注。他們擔心，在農(nóng)村組建新的金融組織后，會出現(xiàn)類似于城市出現(xiàn)的“喜大厭小”的情況，并以此對這一方案解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的可行性和效果提出質(zhì)疑。其實，這恰恰從側(cè)面印證了開放農(nóng)村金融市場，培育新的金融組織的必要性。追求利潤最大化是市場經(jīng)濟下企業(yè)經(jīng)營的重要甚至是唯一目標。當作為“理性人”的金融企業(yè)從一個市場轉(zhuǎn)向另一個市場時，必然是因為它看到在另一個市場有更高的利益可圖。解決這一問題的方法不是靠行政命令將其束縛在原有市場，而恰恰是開放金融市場，給金融企業(yè)以流動的機會，也給更多的經(jīng)濟主體以進入市場的機會。當市場競爭主體達到一定數(shù)量后，利潤水平就會平均化，金融企業(yè)自然會細化其經(jīng)營戰(zhàn)略，市場最終將造就一批心甘情愿為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)服務(wù)的金融機構(gòu)。美國中小企業(yè)金融服務(wù)體系健全，很大程度上正是得益于其金融機構(gòu)的數(shù)量優(yōu)勢。

邁入WTO之門的中國經(jīng)濟，金融業(yè)將逐步走向全面對外開放，既然外資準入不是問題，非國有成分的準入也不應(yīng)有什么問題。非國有金融的發(fā)展是競爭的必然要求，培育農(nóng)村非國有金融主體，發(fā)揮競爭機制的巨大作用，使民間蘊藏的巨大生機和活力得以釋放，使國有金融機構(gòu)與國有商業(yè)銀行之間競爭與互補，是我國金融業(yè)運行活力的重要來源，也是解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的理性選擇。不能懼怕金融開放，只有開放才能培育新的金融市場競爭主體，發(fā)展和健全我國農(nóng)村金融市場，從根本上解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的融資困境。

（二）第二種思路：積極推進利率市場化

長期以來，國有企業(yè)以低于市場利率的官方利率獲得信貸資金支持，事實上是在變相享受政府津貼。這就導致國有企業(yè)樂于圍繞利率和信貸資金展開尋租活動，而喪失了改善經(jīng)營管理的動力。與此形成鮮明對比的是，在信貸資源相對有限的情況下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)即使有好項目，即使愿意按市場利率甚至是比市場利率更高的利率籌借資金，也很難從正式渠道獲得貸款。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)通過更新改造提升技術(shù)層次和進一步發(fā)展壯大的熱情受到嚴重打擊。同時，以高利貸為典型代表的非正式金融活動嚴重擾亂了農(nóng)村金融秩序，已成為危害我國金融體系安全的重大隱患。利率改革，勢在必行。

（三）既有思路存在的問題

1．關(guān)于利率市場化。毫無疑問，完全市場化的利率生成機制下，一部分借款者可以以相對較高的利率獲得貸款。但問題在于，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為什么就要承擔遠遠高于借款項目本身風險期望的利率水平呢？況且，如果放開市場利率后，一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)即使愿意承擔高利率也無法獲得貸款怎么辦？

與發(fā)達國家不同，發(fā)展中國家金融深化作用的發(fā)揮受制于其實體經(jīng)濟市場化改革進程。如果發(fā)展中國家金融深化進程超過其實體經(jīng)濟市場化進程所能承受的水平，一旦銀行能夠自主決定貸款對象和貸款利率而又發(fā)現(xiàn)其要服務(wù)的對象中真正的效益良好的現(xiàn)代部門經(jīng)濟相對短缺時，其理必然是降低利率以爭奪優(yōu)質(zhì)客戶；另一層面上，對那些非“現(xiàn)代部門經(jīng)濟”，銀行寧肯將資金沉淀也不愿冒巨大風險貸出，“惜貸”或“慎貸”現(xiàn)象由此而生。大量金融資源在金融體系內(nèi)部循環(huán)或沉淀，融資困境非但沒能緩解，反而更加惡化。

2．關(guān)于培育新的非國有金融組織。在國有商業(yè)銀行逐漸撤離農(nóng)村，新建區(qū)域性股份制商業(yè)銀行均在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)開展業(yè)務(wù)的情況下，為填補農(nóng)村金融市場的空白，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)培育新的非國有金融組織，組建有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)參加的股份制、股份合作制和合作制的金融機構(gòu)，成為解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困難的根本選擇。而且，新的金融組織較之原四大國有商業(yè)銀行在農(nóng)村的分支機構(gòu)有許多優(yōu)勢：地處鄉(xiāng)鎮(zhèn)使其對社區(qū)內(nèi)企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營狀況了解較深，從而可減少貸款的信息成本和監(jiān)督成本；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)參與其中可使彼此的利益沖突弱化；非國有的股份制、股份合作制或合作制的制度形態(tài)使產(chǎn)權(quán)明晰，治理結(jié)構(gòu)合理有效；新建使不良資產(chǎn)干擾得以免除。

問題在于，專心為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)服務(wù)的金融機構(gòu)決非一蹴而就。而且，在目前機制沒有完全理順的情況下，往往出現(xiàn)這些機構(gòu)一旦成熟就想方設(shè)法脫離農(nóng)村、脫離鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的情況。

綜上所述，理論層面，就兩種基本思路而言，從根本上解決資金供求雙方的信息不對稱只能作為一種長期追求目標。實踐層面，就兩種化解途徑而言，利率市場化是一個漸進的過程；專心為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)服務(wù)的金融機構(gòu)并非短期能夠造就。短期內(nèi)有效化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境，還需理論和實踐上的突破。由此，我們想到了化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的第三種思路：通過在資金供求雙方加入中介機制化解信息不對稱。與之相對應(yīng)，在實踐層面，開放信貸擔保市場則是短期內(nèi)更為有效的舉措。

三、化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的第三種思路：開放民間信貸擔保市場

（一）信貸擔保市場發(fā)生作用的基本原理

如前所述，農(nóng)村信貸市場上資金提供者“惜貸”、“慎貸”也好，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)籌資渠道不暢、籌資成本高昂也好，其根本原因在于由于信息的不對稱，資金供需雙方對風險的評價產(chǎn)生偏差。而一個信貸活動中介組織、特別是一個對資金需求者具有較充分信息的信貸活動中介組織的存在，無疑將大大降低這種偏差從而促進了農(nóng)村信貸市場的活躍和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的化解。

（二）實踐中的問題

當其它償債保障機制不健全或者不可能得到時，或者當當事人感到其它償債保障工具使用成本過高時，信用擔保是一種簡便易行的保障工具。

然而，受傳統(tǒng)管制思維的局限，我國長期以來一直對信貸擔保實行嚴格控制，而且禁止非公有形式信貸擔保機構(gòu)的建立。公有形式的信貸擔保機構(gòu)面臨著和國有商業(yè)銀行在農(nóng)村遇到的相同問題，而且，隨著國有商業(yè)銀行的撤出，為國有商業(yè)銀行和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)牽線搭橋的公有制信貸擔保機構(gòu)正在消失。

（三）開放民間信貸擔保市場：邏輯演繹的必然結(jié)果

就信貸擔保組織而言，公有形式的信貸擔保機構(gòu)面臨著和國有商業(yè)銀行在農(nóng)村遇到的相同問題。而正如非國有信貸組織在農(nóng)村具有國有商業(yè)銀行所不具備的優(yōu)勢一樣，民間信貸擔保機構(gòu)同樣具有公有制信貸擔保機構(gòu)所無法比擬的優(yōu)勢。因此，正式開放民間信貸擔保市場，是農(nóng)村信貸擔保體系發(fā)展的重點，也是提高農(nóng)村金融市場資金使用效率、化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的關(guān)鍵。

四、結(jié)論

信息不對稱導致信息成本和監(jiān)督成本上升是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的根本原因?；诖?，作者指出化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的三個基本思路：從根本上解決資金供求雙方的信息不對稱；承認信息不對稱的現(xiàn)實性和長期性，進而在這一現(xiàn)實環(huán)境下探討如何使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)盡可能的獲得資金支持；通過在資金供求雙方加入中介機制變相化解信息不對稱。與這三種思路相符的典型解決途徑分別是：培育新的非國有金融組織、利率市場化和開放信貸擔保市場。

在三種化解思路和相應(yīng)途徑的抉擇上，利率市場化是一個漸進的過程，專心為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)服務(wù)的金融機構(gòu)并非短期能夠造就。因此，開放信貸擔保市場，最大限度的為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資創(chuàng)造便利，便成為邏輯演繹的必然結(jié)果。而其中，開放民間信貸擔保市場則是問題的關(guān)鍵所在。

由此，本文作為一項系統(tǒng)研究中承上啟下的部分，提出了又一個需要進一步研究的問題――如何培育民間信貸擔保市場。

參考文獻：

[1]黃樹青,2001:《發(fā)展中國家的信貸配給與我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)融資困境的解決》,《福建論壇》第8期｡

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[3]楊咸月､何光輝,2000:《金融自由化､金融抑制與信貸配給》,《上海經(jīng)濟研究》第11期｡

[4]斯蒂格利茨,1993(1998):《經(jīng)濟學》(中譯本),中國人民大學出版社｡

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2016年，中船黃埔文沖船舶有限公司在中船集團的堅強領(lǐng)導下，面對船市寒冬堅定信心迎難而上，緊緊扭住供給側(cè)改革這個總開關(guān)，全年交船36艘，經(jīng)營接單合同生效金額149億元，主要經(jīng)濟指標保持基本平穩(wěn)，實現(xiàn)了“十三五”良好開局。黃埔文沖發(fā)揚敢為人先、勇?lián)熑巍⒌驼{(diào)務(wù)實、團結(jié)拼搏的作風，以優(yōu)異成績向建廠165周年獻禮。

黃埔文沖以生產(chǎn)技術(shù)準備標準化管控為抓手，不斷完善優(yōu)化區(qū)域造船模式，加強生產(chǎn)、工藝的過程管理，確保重點交船項目順利完成。公司長洲廠區(qū)全年交船12艘，其中成功交付兩型海警艦船首制船，成為國內(nèi)完成任務(wù)最快、最好的單位，受到了中國海警局的表揚。公司建造交付的“南海救102”船是我國首艘深海救助作業(yè)母船，具備在6000米深水下的掃測定位的救助能力，是我國形成深遠海專業(yè)救助能力的標志性裝備。文沖廠區(qū)理順生產(chǎn)流程，優(yōu)化資源配置，全年交船14艘，其中4型8艘支線集裝箱船的交付鞏固了全球市場份額。另外，首次建造的12800噸瀝青船首制船實現(xiàn)合同期內(nèi)交船，為公司開拓特種運輸船舶市場奠定了良好基礎(chǔ)。龍穴廠區(qū)積極應(yīng)對產(chǎn)品轉(zhuǎn)型升級的挑戰(zhàn)，全年交船10艘。50000噸半潛船、大型綜合勘察船、115米居住船、R-550D型自升式鉆井平臺等高技術(shù)、高附加值產(chǎn)品的完工，標志著黃埔文沖成功進入主流海工裝備制造的高端領(lǐng)域。

過去一年里，公司不但在艦船全壽命保障和維修改造、豪華游艇等業(yè)務(wù)面取得了突破性進展，而且經(jīng)營接單更是再創(chuàng)歷史新高。黃埔文沖積極創(chuàng)新商業(yè)合作模式，以卓越的業(yè)績和實力贏得了船東信任，成功簽訂Z210多功能服務(wù)平臺、SE-300LB居住平臺、1500噸深潛坐底起重工程船等海工項目訂單，成為持續(xù)低迷的世界海工市場中為數(shù)不多的亮點。與此同時，公司以中船信息化重塑工程為契機，加大產(chǎn)品研發(fā)力度，成功訂4艘國內(nèi)第一個滿足三級排放要求的1100TEU集裝箱船和4艘亞洲首個雙燃料支線集裝箱船――1400TEU集裝箱船訂單，在經(jīng)濟性和環(huán)保性上實現(xiàn)了重大突破，鞏固了“文沖”支線集裝箱船品牌在全球市場的領(lǐng)先地位。此外，“大洋二號”科考船、南極磷蝦船等項目的順利簽約，填補了黃埔文沖在科考船和高端漁船建造領(lǐng)域的空白。

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一、 抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押物被轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人和受讓人的權(quán)益保護

（一）抵押權(quán)人的權(quán)益保護

《擔保法》及其《解釋》對于抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)登記的抵押物，抵押權(quán)人的權(quán)益保護問題規(guī)定得比較全面：包括事前預防（《擔保法》第四十九條第二款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物?！保┖褪潞缶葷ā督忉尅返诹邨l第一款規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)……”）。而對于抵押人轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記的抵押物，抵押權(quán)人的權(quán)益保護問題規(guī)定得就比較單薄，僅規(guī)定了事后救濟（《解釋》第六十七條第二款中規(guī)定：“如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！保鴽]有規(guī)定事前預防，這無疑是一個缺欠。那么，如何彌補這一缺欠呢？筆者認為，將來修改、完善《擔保法》及其《解釋》的時候，可以做出這樣的規(guī)定：抵押權(quán)人與抵押人可以在抵押合同約定或另行做出補充約定：抵押權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不得將抵押物轉(zhuǎn)讓；如抵押人另行提供價值相當?shù)挠行５?，抵押?quán)人應(yīng)該同意其轉(zhuǎn)讓。而在《擔保法》及其《解釋》沒有做出上述規(guī)定的情況下，在實務(wù)工作中，抵押權(quán)人與抵押人完全可以在抵押合同或在補充協(xié)議中這樣約定。因為現(xiàn)有的相關(guān)法律及司法解釋并沒有對此做出禁止性規(guī)定，本著民法領(lǐng)域內(nèi)“法律不禁止，即視為許可”的原則，抵押權(quán)人完全可以通過如此約定來做到事前預防，從而更加有效地保護自身的合法權(quán)益。

（二）受讓人的權(quán)益保護

《擔保法》本身對于受讓人的權(quán)益保護問題沒有做出具體規(guī)定?！督忉尅冯m然在第六十七條中做出了相關(guān)規(guī)定，但是針對抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)登記的抵押物未告知受讓人的情況，只規(guī)定了事后救濟（取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。），而沒有規(guī)定事前預防，這無疑又是一個缺欠。對此筆者認為，將來的修改、完善《擔保法》及其《解釋》的時候，可以這樣來彌補這一缺欠，即規(guī)定：如抵押人未告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押并登記的情況，最終因抵押權(quán)實現(xiàn)，而使受讓人喪失對該轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)的，抵押人應(yīng)該向受讓人返還價款，如給受讓人造成損失的，還應(yīng)該給予賠償。而在《擔保法》及其《解釋》沒有做出上述規(guī)定的情況下，在實務(wù)工作中，受讓人完全可以通過與抵押人在轉(zhuǎn)讓合同中做出如上約定來達到事前預防的目的。理由如前文所述。

二、抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押物被抵債后，抵押權(quán)人和債權(quán)人的權(quán)益保護

（一） 抵押權(quán)人權(quán)益保護

抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押物被抵債，抵押權(quán)人的權(quán)益保護問題《擔保法》及其《解釋》均沒有做出規(guī)定。那么抵押物被抵債，抵押權(quán)人權(quán)益如何才能獲得保護呢？筆者認為，雖然抵押人將抵押物抵債不同于將抵押物轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)讓抵押物抵押人可以獲得相應(yīng)價款，可以使抵押權(quán)實現(xiàn)；而將抵押物抵債抵押人只能獲得債務(wù)的抵銷，不能獲得相應(yīng)價款，不能使抵押權(quán)實現(xiàn)。），但是二者之間卻有著很大的相同之處，即同樣是抵押物所有權(quán)的有償讓渡（抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人取得抵押物的所有權(quán)；抵押人將抵押物用于抵銷債務(wù)，債權(quán)人取得抵押物的所有權(quán)。）。那么，是否可以通過適用《擔保法》第四十九條和《解釋》第六十七條規(guī)定，來解決抵押權(quán)人權(quán)益的保護問題呢？答案是肯定的。因為在抵押物被用于抵債的情況下，適用上述規(guī)定在法律上和實務(wù)上并不存任何障礙。只不過在將來的修改、完善《擔保法》和《解釋》的時候，需要對此做出明確規(guī)定。此外，為了更加有效地保護抵押權(quán)人的權(quán)益，還應(yīng)該進一步規(guī)定：抵押權(quán)人與抵押人可以在抵押合同約定或另行做出補充約定：抵押權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不得將抵押物抵債；如抵押人另行提供價值相當?shù)挠行５模盅簷?quán)人應(yīng)該同意其抵債。而在《擔保法》及其《解釋》沒有做出上述規(guī)定的情況下，在實務(wù)工作中，抵押權(quán)人完全可以通過與抵押人在抵押合同或在補充協(xié)議中做出這樣的約定，來達到事前預防的目的。理由如前文所述。

篇8

在簽訂正式合同的前兩天，該樓盤的發(fā)展商突然向已經(jīng)交過定金的客戶聲明，該樓盤的公攤面積計算有誤，經(jīng)過重新測算，每套房屋都增加了5-7平方米的公攤面積，正式合同要按新的面積來簽訂。

客戶當然不干了。以趙女士為代表的客戶們認為，交了定金，說明合同基本內(nèi)容確定，發(fā)展商必須按原來的面積數(shù)簽訂正式合同。發(fā)展商也不含糊，聲稱寧肯雙倍返還定金，也不會按照舊的面積數(shù)簽約。碰到這樣問題應(yīng)當怎么辦呢？

律師提醒：實質(zhì)上，這是一個對主合同簽訂前定金的法律性質(zhì)的理解及應(yīng)用問題，實踐中這樣的問題非常多。

在商品房屋銷售中，最常見的是如下情形：在客戶交納定金后主合同簽訂前，由于種種原因客戶反悔而不愿簽訂購房合同；或者發(fā)展商收取定金后，對售房條件等作出改變，客戶難以接受而不能簽訂正式合同；還有就是定金給付后，客戶由于在主合同、補充協(xié)議條款等方面與發(fā)展商出現(xiàn)分歧，雙方都不讓步又難以調(diào)和，致使主合同難以訂立等。

這些都涉及到對定金的處理問題。過去，由于擔保法對定金的規(guī)定不夠詳細，缺乏可操作性，使得不同的當事人對定金的理解差別很大。

從發(fā)展商角度考慮，認為定金是一種擔保，客戶交納定金卻不簽主合同顯然構(gòu)成違約，因此應(yīng)當不返還客戶的定金。而從客戶的角度理解，定金是主合同的擔保，但是主合同還沒有訂立，因此也就無從談起什么擔保，不能按照擔保法的條款來適用定金罰則，應(yīng)該退還客戶已經(jīng)交納的定金。

這個問題的爭議非常大，但是由于沒有明確的法律法規(guī)，所以爭來爭去，最終還是糊涂賬，誰也說服不了誰。

2000年9月9日，最高人民法院通過《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》。該司法解釋已經(jīng)自2000年12月13日起施行。其中對定金問題作出了詳細、明確的規(guī)定。該解釋第一百—十五條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。”

根據(jù)此規(guī)定，顯然是接受定金的發(fā)展商如拒絕簽訂主合同，那么他應(yīng)該雙倍返還定金給趙女士。但是發(fā)展商在愿意雙倍返還定金的前提下，是有權(quán)利不按照原來的方案繼續(xù)簽訂合同的。趙女士希望發(fā)展商能夠按照原來的公攤面積數(shù)簽訂主合同的要求，恐怕難以得到法律上的支持。

此外在實際生活中，客戶在交定金時，一般都要簽訂一份認購之類的文書，內(nèi)稱如果幾日內(nèi)客戶不來簽訂購房合同，則發(fā)展商有權(quán)扣留定金云云。這個約定就是該司解釋所談到“以交付定金作為訂立主合同的擔保的”約定。

由于現(xiàn)在房屋買賣標準合同文本比較粗陋或者有很多需要協(xié)商之處，所以很多客戶要與發(fā)展商洽談補充協(xié)議。如果客戶由于補充協(xié)議或者主合同的若干條款與發(fā)展商談不攏，就不愿意簽訂主合同。但是這樣一來，發(fā)展商就完全有理由依據(jù)前述規(guī)定，不返還客戶交納的定金，客戶就處于比較不利的境地。

為了避免這種尷尬的局面，提醒廣大消費者要在交納定金時作出特別的書面說明，對雙方?jīng)]有談妥主合同條款或補充合同條款如何處理定金作出約定，以有效地保護自己的利益。

實踐中還出現(xiàn)這樣的情況，有些購房人士交納定金時，沒有書面協(xié)議，而在發(fā)展商開具的收據(jù)上卻標明“訂金”、“押金”、“保證金”等。對于這種情況，該司法解釋第一百一十八條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！?/p>

提醒廣大消費者，如果確定所交付的款項是定金性質(zhì)，那么應(yīng)當明確“定金”二字，并明確說明在何種情況下不返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現(xiàn)糾紛。

篇9

你院1953年6月24日院函（53）字第144號報告及附件都已收悉。你院給重慶市院關(guān)于聯(lián)營社對外擔保的責任問題的解答，基本上是正確的。茲將中央工商行政管理局函復我院關(guān)于聯(lián)營社性質(zhì)的意見抄錄給你院參考。他們認為：“一、聯(lián)營如系臨時性質(zhì)，不單獨計算盈虧者，可按對聯(lián)營投資比例額負其責任（對外實際負無限責任）。二、如系有一定資本，單獨計算盈虧的聯(lián)營，實際上等于設(shè)立新的企業(yè)，應(yīng)按其核準登記時的組織方式，確定其清償債務(wù)責任。倘遇在核準登記時未有規(guī)定者，一律視同合伙，負連帶無限清償責任。至于聯(lián)營社對外擔保，應(yīng)視其擔保內(nèi)容結(jié)合具體情況決定其應(yīng)負的責任?！蹦阍号鷱椭貞c市院文件中的第三點意見，已解答了重慶市院要求明確的問題，核與中央工商行政管理局上述見解，也沒有分歧。但此類問題直接關(guān)系著對私人工商業(yè)的政策，必須慎重，各法院在明確對這類案件的處理辦法之前，尤其是在決定各聯(lián)營社員廠應(yīng)負無限責任時，應(yīng)適當向有關(guān)機關(guān)正確反映情況，請求指示。并與當?shù)毓ど坦芾頇C關(guān)聯(lián)系征詢他們對此類問題的意見。你們對重慶市法院批復的第四點中所作的分析，我們認為是很重要的。這首先對下級法院重視全面地、深刻地掌握實際情況有其啟發(fā)性。希望你們繼續(xù)提供這方面的資料和意見，以便我們進一步研究。

附：最高人民法院關(guān)于聯(lián)營社對外擔保其社員廠應(yīng)否負連帶責任問題征求意見函1953年7月11日法行字第4564號中央工商行政管理局：

接到最高人民法院西南分院關(guān)于重慶針織業(yè)聯(lián)營社對外擔保，其社員廠應(yīng)否負連帶責任等問題，提出了他們對重慶市人民法院請示的答復意見，報請本院審核。

我們看后，初步認為西南分院這個批復是可以的。但因?qū)β?lián)營社的性質(zhì)和作用知道的不全面，手下又無足夠的材料以資參考研究，茲將原報告及附件送請你局研究提出意見，以便批復西南分院。

附件一：中央工商行政管理局關(guān)于聯(lián)營性質(zhì)的意見的復函（53）工商登字第2355號最高人民法院辦公廳：

1953年7月11日法行字第4564號函及附件均悉。關(guān)于聯(lián)營的性質(zhì)，我們認為應(yīng)視其聯(lián)營章程來決定：（一）如系臨時性質(zhì)，不單獨計算盈虧者，可按對聯(lián)營投資比例額各負其責任（對外實際負無限責任）。（二）如系有一定資本，單獨計算盈虧的聯(lián)營，實際上等于設(shè)立新的企業(yè)，應(yīng)按其核準登記時的組織方式，確定其清償債務(wù)責任。倘過去核準及登記時未有規(guī)定者，一律視同合伙，負連帶無限清償責任。至于聯(lián)營社對外擔保，應(yīng)視其擔保內(nèi)容結(jié)合具體情況決定其應(yīng)負的責任，以上意見供參考。

1953年8月6日附件二：最高人民法院西南分院請示函院庭三（53）字第144號最高人民法院：

接重慶市人民法院報告請示關(guān)于針織業(yè)聯(lián)營社對外擔保，其社員廠應(yīng)否負連帶無限責任問題，經(jīng)我們研究后，已提出我們的初步認識函復市院，不知是否恰當？特報請你院審核，并請就有關(guān)聯(lián)營社的性質(zhì)和作用方面的問題，給我們一些明確的指示。并介紹一些參考材料。

1953年6月24日附件三：最高人民法院西南分院函復院庭三（53）字第144號重慶市人民法院你院1953年4月28日法執(zhí)字第2327號報告收到了，經(jīng)我們研究后，認為：

一、聯(lián)營社的性質(zhì)問題：根據(jù)私營企業(yè)暫行條例第五條規(guī)定，以及薛暮橋局長“起草經(jīng)過說明”中“第二”段來看，聯(lián)營社本身對內(nèi)對外的責任性質(zhì)，法律上未作一律的肯定性的規(guī)定，你院報告中認為“各聯(lián)營社員廠對外是合伙性質(zhì)，應(yīng)負連帶責任”，在目前來說，我們尚未找到這樣認定的法律依據(jù)。而法院一經(jīng)認定聯(lián)營社的責任性質(zhì)以后，對于各社員廠的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非同小可，因此，你院報告中的認定，有再慎重考慮的必要，我們的初步意見，認為聯(lián)營社的責任性質(zhì)，不能作一律的認定，最好是依各個聯(lián)營社訂立，并經(jīng)主管機關(guān)核準的聯(lián)營章程來決定，（私營企業(yè)暫行條例第五條有明文規(guī)定，可比照研究）。如果某聯(lián)營社的章程規(guī)定是連帶無限責任，就可以認為是一種合伙性質(zhì)，而由各社員廠負連帶無限清償責任，反之，其章程如規(guī)定各自獨立負責，則不能認為是合伙，從而也不能認為各社員廠應(yīng)負連帶無限清償責任。

二、本案針織業(yè)第十三、十五、十七各聯(lián)營社的責任性質(zhì)，可比照前項說明，詳細審查各該社的報經(jīng)核準的章程來認定。

三、各該社的經(jīng)理人超越其章程規(guī)定。擅自對外進行涉及該社權(quán)利義務(wù)的行為，因而影響社員及他人權(quán)益，應(yīng)負法律責任，必要時，可給以法律制裁，（比照私營企業(yè)暫行條例第廿三條規(guī)定），但不能因此而抓著某一個社員廠（如你院報告中所提的劉昭德）不放，而令其負擔不合理的責任。

四、聯(lián)營社的組織，在重慶市來說，“可能”發(fā)揮了它應(yīng)有的作用，（我們不很了解），但僅據(jù)我們接觸的一些案件來看，聯(lián)營社的組織，由于法令上未明確規(guī)定其對內(nèi)對外的責任性質(zhì)，致使不法商人鉆空子，借聯(lián)營社的幌子欺騙虧賴，有利可圖時，有權(quán)利享受時，他們以連帶責任的姿態(tài)出來享受權(quán)利，一旦需要承擔義務(wù)時，他們則說“我們聯(lián)營社是空架子，社員各負各的責，社里管不著”，推得干干凈凈，增加社會上經(jīng)營交易中不少麻煩，（如木船聯(lián)營、汽車聯(lián)營、磚瓦聯(lián)營、土布聯(lián)營、針織聯(lián)營等等，我們都碰到過這類情形，你院報告中所提的不過是其中一例而已），因此，這種組織，對發(fā)展社會生產(chǎn)，也的確起了一定的破壞作用。我們準備將這類的材料，多搜集一些，報請中央?yún)⒖?，按薛暮橋同志的報告中說：“……因此，指示我們……準備實行兩三年，然后總結(jié)經(jīng)驗，起草一個完整的私營企業(yè)法……”，本著這個精神，我們也有必要就我們處理案件中碰到的情況，報請中央?yún)⒖?。（注：本院已將這個復函另文報中央核示去了）。

以上的初步認識，希你院再加研究后，酌情辦理。

附件四：重慶市人民法院請示法執(zhí)字第2327號最高人民法院西南分院：

篇10

論文關(guān)鍵詞 混合共同擔保 責任承擔 《擔保法》

一、人的擔保與物的擔保并存時的責任優(yōu)先問題

人的擔保與物的擔保間的關(guān)系，自現(xiàn)行《擔保法》公布以來，一直是爭論的焦點。綜觀各國民法之規(guī)定，對于人保與物保之間的關(guān)系，大體存在三種立法模式：

1.“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”。此說認為，債權(quán)人應(yīng)當首先向物上保證人主張權(quán)利，在其未能得到全部受償時，才能再向保證人主張權(quán)利，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)額承擔保證責任。我國《擔保法》第28條第1款采此說。該說的主要理由是：物的擔保屬于擔保物權(quán)，相對于保證等債權(quán)來說，具有追及效力并可以優(yōu)先受償。在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以對擔保財產(chǎn)采取拍賣、變賣等方式直接實現(xiàn)其債權(quán)，相對于人的保證具有明顯的優(yōu)越性。

2.“物的擔保責任相對優(yōu)先說”。此說認為，債權(quán)人可以根據(jù)需要選擇行使擔保權(quán)利，保證人在承擔保證責任之后可向債務(wù)人求償，并代位行使債權(quán)人享有的擔保物權(quán)，債權(quán)人致使保證人可代位行使的擔保物權(quán)消滅的，保證責任相應(yīng)消滅。在立法例上，《德國民法典》、《法國民法典》、臺灣地區(qū)“民法典”采此說。

3.“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。此說認為，債權(quán)人可以選擇行使擔保物權(quán)或者保證債權(quán)，擔保人在承擔擔保責任后可以向其他擔保人追償其應(yīng)承擔的份額。《日本民法典》采用此模式。主張此說的理由是：人的保證與物的保證都應(yīng)當是基于慎重的考慮而作出的決定，人的保證并非以物的保證為前提，基于公平理念，保證人相對于物上保證人享有先訴抗辯權(quán)是不公平的，債權(quán)人對債權(quán)的實現(xiàn)方式享有選擇的自由。

二、我國現(xiàn)行法律對三種立法模式的采納情況

從我國現(xiàn)行法律、司法解釋看，針對不同情況，我國采取了“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”和“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。

1.擔保合同中約定了擔保人承擔責任的順序的，債權(quán)人應(yīng)當受該約定順序的約束。因為擔保合同涉及的是當事人之間的私有利益，并不關(guān)涉公共利益之維護，理當尊重當事人的意思自治，受到合同法的保護。我國《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定的“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)”就采取了這個原則。

2.自物保與人的保證共存的情況下，采取物的擔保責任絕對有限說，絕對限制債權(quán)人的選擇權(quán)。物權(quán)法規(guī)定的“沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)”采取了此原則。理由一是主債務(wù)人為最終的債務(wù)承擔者，擔保人是在擔保主債務(wù)人的債務(wù)的履行，債權(quán)人對主債務(wù)人的財產(chǎn)享有擔保物權(quán)而不行使，轉(zhuǎn)而主張對擔保人的擔保權(quán)，為我國通行觀念所不接受，亦違背公平精神；二是債權(quán)人如果優(yōu)先選擇行使對第三擔保人的擔保權(quán)利，則會發(fā)生第三擔保人對主債務(wù)人的追償，這將增加社會成本。

3.他物保與人的保證共存的情況下，采取“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。人的擔保與物的擔保二種權(quán)利之間并不存在誰優(yōu)先之說，主要有以下理由：⑴物權(quán)優(yōu)先債權(quán)可比性的前提是兩種權(quán)利必須存在同一標的物上，不同標的物上的物權(quán)與債權(quán)不存在可比性。在人的擔保與物的擔保并存時，保證債權(quán)與物權(quán)往往是設(shè)置在不同標的物上的，他們之間沒有可比的前提基礎(chǔ)。⑵物的優(yōu)先效力中物權(quán)與債權(quán)的負擔人即債務(wù)主體必須是同一主體。對于不同債務(wù)人（即保證人與物上保證人）不發(fā)生償還時間與償還順序上的優(yōu)先問題。⑶物的優(yōu)先效力中物權(quán)與債權(quán)的承受人即債權(quán)人必須是不同主體，只有針對不同債權(quán)人而言，才能產(chǎn)生物的優(yōu)先效力。人的擔保與物的擔保并存時，物上保證人與保證人是為同一債權(quán)人提供擔保。物權(quán)法關(guān)于“第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任”的規(guī)定，采納了平等說。擔保法司法解釋第38條也作出了類似規(guī)定。《擔保法》第28條規(guī)定的“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任?！币呀?jīng)被擔保法司法解釋作出了限縮解釋，而且物權(quán)法是后法，故應(yīng)當優(yōu)先適用擔保法司法解釋和物權(quán)法的規(guī)定。

4.關(guān)于物上保證人與保證人之間的追償問題，“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的學者認為，物上保證人與保證人地位相同，除合同另有約定之外，兩者間應(yīng)連帶負保證責任，無論誰先清償，彼此之間均發(fā)生求償問題。擔保法司法解釋規(guī)定“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。”物權(quán)法對此沒有作出規(guī)定。既然擔保法司法解釋的此項規(guī)定與物權(quán)法并未沖突，而擔保法司法解釋仍為有效的情況下，擔保法司法解釋的規(guī)定當然仍應(yīng)當可以適用。擔保法司法解釋對于在當事人對擔保范圍已作明確約定時，是否存在追償權(quán)沒有作出明確規(guī)定，學術(shù)界對此規(guī)定頗有詬病。筆者認為，如無相反約定，無論當事人對擔保范圍是否有明確約定，保證人與物上保證人均應(yīng)分擔責任，享有追償權(quán)，因為以當事人是否明確約定擔保范圍為標準來設(shè)計規(guī)則，明顯存在不合理之處。至于保證人與物上保證人責任分擔的計算，雖然法律沒有明確規(guī)定，但應(yīng)該根據(jù)擔保物的價值與擔保債權(quán)額的關(guān)系不同而有別，嚴格根據(jù)公平原則予以處理。既然確定了物上保證人與保證人之間的追償權(quán)，則如債權(quán)人放棄物的擔保，保證人在物上保證人應(yīng)分擔責任的限度內(nèi)免除擔保責任，因為保證人只在該限度內(nèi)才因債權(quán)人放棄物的擔保的行為而受到損害。如保證人因債權(quán)人的放棄行為而可免除超過該限度的擔保責任，則其顯然享有超額的利益。如債權(quán)人放棄人的擔保，物上保證人在保證人應(yīng)分擔責任的限度內(nèi)也應(yīng)免除擔保責任。

三、物保無效或被撤銷后，保證人的責任承擔問題

擔保法司法解釋第38條第二款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任?！痹摋l規(guī)定并沒有區(qū)分物的擔保是債務(wù)人提供還是第三人提供，故債權(quán)人在物保合同無效后，仍然可以要求保證人承擔全部的保證責任。物權(quán)法對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因和結(jié)果進行了區(qū)分，當事人之間設(shè)立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的不影響合同效力。按照物權(quán)法的規(guī)定，抵押合同未登記不再成為合同無效的原因，只是物權(quán)未能設(shè)立的原因，故物的擔保合同無效的情況將大大減少。對于物的擔保合同有效，但沒有設(shè)立物權(quán)的情況下，如何適用擔保法司法解釋第38條第二款，沒有明確法律規(guī)定。筆者認為，此種情形，并不能影響保證人的保證責任，因為按照物權(quán)法的規(guī)定，保證人系在債務(wù)人自己提供的物的擔保之外承擔責任，而在物權(quán)未設(shè)立的情況下，當然不會影響到保證人的保證責任。

有的學者認為，對于物保合同無效的情況下，應(yīng)當區(qū)分債權(quán)人對于物保合同無效是否存在過錯。在債權(quán)人對物保合同的無效沒有過錯的情況下，債權(quán)人可以要求債務(wù)人或者保證人清償全部債權(quán)。 如果債權(quán)人對物保合同的無效有過錯的，應(yīng)當根據(jù)債權(quán)人的過錯來確定保證人承擔保證責任的范圍。債權(quán)人與物保人的共同過錯行為導致了物保的無效，債權(quán)人的行為已經(jīng)構(gòu)成了在其應(yīng)承擔的過錯范圍之內(nèi)放棄了物的物保，依據(jù)《擔保法》第28條第2款的規(guī)定：“債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。”保證人應(yīng)在債權(quán)人放棄物保的范圍內(nèi)免除保證責任而只在此范圍以外承擔保證責任。筆者不同意該種觀點，債權(quán)人放棄物的擔保必須是在物的擔保已經(jīng)有效成立的前提下才能放棄，物保合同無效，物權(quán)并未設(shè)立，就不存在物權(quán)的放棄，保證人當然應(yīng)當在原保證合同的范圍內(nèi)承擔保證責任。在物保合同無效情況下，根據(jù)債權(quán)人的過錯類推適用擔保法第28條第2款，沒有法律依據(jù)。最高人民法院在九江化學纖維總廠、中國信達資產(chǎn)管理公司、九江化工廠等借款擔保糾紛上訴案（[2003]民二終字第195號）中，就采取了這種思路：“根據(jù)本案保證合同記載的保證事項，保證人提供保證均沒有以抵押擔保成立為前提。而抵押物的登記屬于法律強制性規(guī)定，抵押物沒有登記，抵押合同不能生效，受損失的應(yīng)當是權(quán)利人，是否設(shè)立抵押權(quán)這也是權(quán)利人選擇的結(jié)果，這與保證人無關(guān)?！稉７ā芬?guī)定，只有抵押物登記合同生效后，抵押權(quán)人放棄了抵押擔保，保證人才能在其放棄的范圍內(nèi)免除保證責任，在法律有明文規(guī)定的情況下，不可以作擴大解釋。因此，抵押權(quán)既不成立也就不存在權(quán)利人放棄的事實……免除保證人責任的理由缺乏事實依據(jù)……”。