導語：如何才能寫好一篇民法典的理解和適用，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

 

一、“廢”之觀點

 

認為債權(quán)總則不應(yīng)在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權(quán)責任法的一般規(guī)定。若在以后的草案中進一步完善有關(guān)無因管理、不當?shù)美囊?guī)定，債法的各類一般規(guī)定基本上就得以解決，因此沒有必要再設(shè)債權(quán)總則。

 

第二，債權(quán)總則的內(nèi)容如債的效力、履行、擔保等與合同法總則同質(zhì)化較高，不能進行明顯區(qū)分，故而債權(quán)總則的設(shè)立必然會導致法律條文的重復(fù)。

 

第三，對設(shè)立債權(quán)總則的實際效用存疑。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當?shù)美?，債的履行、擔保、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。

 

二、“存”之我見

 

筆者認為債權(quán)總則有設(shè)立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：

 

(一)反對觀點一

 

首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統(tǒng)一。若民法典缺失債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內(nèi)容，不利于總體上進行把握。而債權(quán)總則有助于維持具體債權(quán)制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。①其次，完善財產(chǎn)權(quán)制度和民事權(quán)利體系的需要。物權(quán)法制度和債權(quán)法制度體現(xiàn)了財產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。從民事權(quán)利體系架構(gòu)來說，債權(quán)編和物權(quán)編的大體設(shè)置應(yīng)該等同，否則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。

 

(二)反對觀點二

 

雖然合同法的規(guī)則很多都轉(zhuǎn)化為了債權(quán)總則，但相比合同法總則，債權(quán)總則有著更高抽象性的規(guī)定，不能用合同規(guī)則代替?zhèn)鶛?quán)規(guī)則。從合同法與債法的相互關(guān)系來看，在功能上債權(quán)總則對合同法具有重要指導作用，在內(nèi)容上合同也只是債的組成部分，應(yīng)當適用民法關(guān)于債權(quán)總則的規(guī)定?？倓t其適用范圍不僅僅限制在合同法律關(guān)系，還應(yīng)適用在侵權(quán)關(guān)系、無因管理、不當?shù)美?。?/p>

 

(三)反對觀點三

 

對于債權(quán)總則的實效功能批判，筆者認為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權(quán)總則對債編其他章節(jié)的指引作用，應(yīng)當對比債權(quán)總則與物權(quán)總則的各自特點，然后判斷。為何物權(quán)總則對于物權(quán)編其他章節(jié)有著高度的適用性?物的定義，物權(quán)的產(chǎn)生(物權(quán)行為)，物權(quán)的效力，物權(quán)的權(quán)能，這些在總則出現(xiàn)的概念能夠完全的在其他章節(jié)的具體物權(quán)中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權(quán)的高度一致性。而物權(quán)的高度一致性我們可以從物權(quán)的性質(zhì)——對世權(quán)角度進行理解，由于物權(quán)是對世權(quán)，是基于“法定”原則認可和創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，因此其權(quán)利的特點、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的發(fā)生存續(xù)終止、權(quán)利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權(quán)之間有區(qū)別，也可以看作基于對物權(quán)各個權(quán)能的分割和組合。而債權(quán)是對人權(quán)，其產(chǎn)生、存續(xù)、終止，其權(quán)利內(nèi)容、效力都具有相當?shù)摹耙舛ㄐ浴?，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內(nèi)容的多樣性。即使是針對合同債權(quán)本身的總結(jié)——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權(quán)之中。而侵權(quán)法與合同法相比，無論從產(chǎn)生原因、債權(quán)行為的生效要件上還是行使權(quán)利的內(nèi)容都有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對于總結(jié)侵權(quán)法、合同法、無因管理和不當?shù)美袨檫M行總結(jié)和抽象的債權(quán)總則，其難度之大，可見一斑。對比債權(quán)和物權(quán)，我們可以發(fā)現(xiàn)，因為二者本身就有較大的區(qū)別，故不能苛求債權(quán)總則和物權(quán)總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權(quán)總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權(quán)的基本條文，再將原屬于侵權(quán)法、合同法總則抽出，寫入債權(quán)總則，以此解決債權(quán)總則的實用性。

 

三、對債權(quán)總則在《民法典》中存廢的思考

 

當下對于債權(quán)總則存廢的討論更多的是從立法技術(shù)、立法沿革角度進行討論，但從實用主義出發(fā)，我們需要的民法典債權(quán)編是易于適用，結(jié)構(gòu)簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結(jié)，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。

篇2

基金項目：國家社會科學基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現(xiàn)象，即1949年之前的民法典或者草案大多規(guī)定法例規(guī)則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規(guī)定法例規(guī)則。在制定民法典總則編時應(yīng)當進一步討論這個問題，確定是否應(yīng)當規(guī)定法例規(guī)則。本文對此采肯定意見。

一、法例的概念及民法總則規(guī)定法例的作用

在我國民法百年發(fā)展史上，《民國民法》第一章規(guī)定了法例。其第1條規(guī)定了“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣;無習慣者，依法理”;第2條規(guī)定了“民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規(guī)定法例，是從“人”的規(guī)定開始的;再之前的《大清民律草案》則規(guī)定了法例，主要內(nèi)容是三條：第1條規(guī)定“民事本律所未規(guī)定者，依習慣法;無習慣法者，依法理”;第2條規(guī)定“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用方法”;第3條規(guī)定“關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒有規(guī)定法例，關(guān)于通則的規(guī)定中有兩個條文屬于法例：第1條規(guī)定“關(guān)于民事，法令無規(guī)定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理”;第2條規(guī)定“權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠實且從信義為之”。再向后，即現(xiàn)行《民法通則》沒有規(guī)定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規(guī)定。

在各國民法典中，盡管沒有明文規(guī)定稱之為“法例”，但大多數(shù)民法典都有關(guān)于法例即法律適用規(guī)則的內(nèi)容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規(guī)定法例內(nèi)容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規(guī)定有相關(guān)內(nèi)容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯(lián)邦、越南和蒙古國;完全沒有規(guī)定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規(guī)定，在21部民法典（包括草案）中，規(guī)定法例內(nèi)容的有15部，沒有規(guī)定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協(xié)教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現(xiàn)行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規(guī)，亦應(yīng)受其支配”，“關(guān)于現(xiàn)代民法事上之基本原則，如權(quán)利濫用之不受保護，行使權(quán)利與履行義務(wù)之應(yīng)依誠實與信用方法，善意第三人之應(yīng)受保護，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規(guī)定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規(guī)，慣例，二是指較普遍的規(guī)律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規(guī)則。

民法總則規(guī)定民法適用的一般規(guī)則，是大多數(shù)民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。

為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規(guī)定法律適用規(guī)則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協(xié)教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經(jīng)，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復(fù)為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改?！盵1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規(guī)則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令?？梢?，我國第一部民律和第一部民法設(shè)置“法例”章，源于我國法律的傳統(tǒng)，實在是我國民法的特色，是源于中國、發(fā)展于中國的典型中國特色。

但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規(guī)定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規(guī)定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數(shù)民事法官不敢引用習慣或者法理作為補充民事立法不足的法源作出判決，經(jīng)常出現(xiàn)法院對沒有法律明文規(guī)定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現(xiàn)象不能再繼續(xù)下去了。

至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規(guī)定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應(yīng)當主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規(guī)定法律適用一般規(guī)則，而且1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也沒有規(guī)定系統(tǒng)的法律適用一般規(guī)則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規(guī)定法例的主要原因。

二、民法典總則編規(guī)定法例究竟應(yīng)當規(guī)定哪些內(nèi)容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規(guī)定了與法例相關(guān)的內(nèi)容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規(guī)定，王利明教授稿是在第一章第一節(jié)中規(guī)定為“民事法律規(guī)范的適用”，徐國棟教授稿規(guī)定在“預(yù)備性規(guī)定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規(guī)定了“法例”一節(jié)，恢復(fù)了我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規(guī)定法例，究竟應(yīng)當規(guī)定哪些內(nèi)容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國家和地區(qū)民法典的規(guī)定

1. 《法國民法典》關(guān)于法律適用規(guī)則的規(guī)定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”第5條：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決?！钡?條：“任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗之法律?！?/p>

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習慣法裁判;如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認的學理和慣例。”第2條規(guī)定了誠實信用，濫用權(quán)利不受保護;第3條規(guī)定善意推定;第4條規(guī)定法官自由裁量權(quán)。

3. 《韓國民法典》第1條規(guī)定法律適用規(guī)則，即無法律規(guī)定依習慣法，如無習慣法依法理;第2條規(guī)定信義誠實原則，權(quán)利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規(guī)定，法律、條例、行業(yè)規(guī)則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內(nèi)容，規(guī)定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規(guī)定：“法官不得借口法律未作規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕裁判。”之后規(guī)定法律解釋，規(guī)定習俗和慣例的適用規(guī)則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規(guī)定了一般性規(guī)定和結(jié)構(gòu);第2條規(guī)定法律是州主權(quán)機關(guān)制定的財產(chǎn)與行為規(guī)則;第4條規(guī)定習慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規(guī)定法律是法之直接淵源，第2條規(guī)定判例，第3條規(guī)定習慣，第4條規(guī)定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規(guī)定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規(guī)定法律解釋，第10條規(guī)定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規(guī)定基本原則，私權(quán)必須適合公共福祉，權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實為之，權(quán)利不得濫用;第2條規(guī)定本法須以個人的尊嚴及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規(guī)定法律解釋，第9條規(guī)定法律保持其效力，法律規(guī)范的其他形式，第10條規(guī)定習慣，第11條規(guī)定省的法規(guī)，第12條法院判決。

10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節(jié)“法律”，第1條規(guī)定法律的界定;第2條規(guī)定習慣僅在被法律承認的情況下構(gòu)成法律;第3條規(guī)定法律的解釋原則;第4條規(guī)定特別法規(guī)定優(yōu)先于本法典而適用;第5條規(guī)定法院應(yīng)當向總統(tǒng)匯報法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規(guī)定法律淵源是立法和習慣，規(guī)定了法律的溯及力、效力;第二章規(guī)定法律解釋;第三章規(guī)定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則編第3條規(guī)定民事立法和含有民法規(guī)范的其他文件即特別法，第5條規(guī)定交易習慣的效力，第6條規(guī)定民事立法的類推適用。

13. 《越南民法典》第14條規(guī)定：“在法律無規(guī)定且當事人各方未約定的情形，可適用習慣或類似的法律規(guī)定，但不得違反本法典規(guī)定的原則。”

14. 《蒙古國民法典》第2條規(guī)定“民事法律規(guī)范”，第1款規(guī)定民事法律規(guī)范的范圍，第2款規(guī)定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規(guī)定民事立法無溯及力。

（二）我國歷史上的民法及草案的規(guī)定

在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規(guī)定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規(guī)定，民事本律所未規(guī)定者，依習慣法，無習慣法者，依條理;第2條規(guī)定，行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用方法;第3條規(guī)定，關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意。《民國民法》第一章“法例”，第一條規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理;第2條規(guī)定，民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限?！懊穹ā钡谝徽驴倓t第1條規(guī)定，關(guān)于民事，法令無規(guī)定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理;第2條，權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠實且從信義為之。我國澳門特別行政區(qū)現(xiàn)行《澳門民法典》對此規(guī)定的內(nèi)容較多，包括法源、習慣之法律價值、衡平原則之價值等。

（三）我國學者編纂的民法典草案建議稿有關(guān)法例的規(guī)定

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則;第9條規(guī)定法律適用規(guī)則：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習慣的，可以適用公認的法理?！?/p>

王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》總則編第一章“一般規(guī)定”第二節(jié)規(guī)定“民事法律規(guī)范的適用”，相當于法例，第9條規(guī)定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理或者裁判?！钡?0條規(guī)定：“對同一法律關(guān)系，法律中的新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但法律事實發(fā)生之時舊法尚不失效，且更有利于保護當事人權(quán)利的，仍從其規(guī)定。”第11條規(guī)定：“對同一法律關(guān)系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規(guī)定的，應(yīng)當優(yōu)先適用其他特別法律的規(guī)定;本法的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”第12條規(guī)定：“本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應(yīng)當依據(jù)習慣;沒有習慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理。”“前款所稱習慣，不得違背法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定以及公序良俗原則的要求。”“依據(jù)本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機關(guān)應(yīng)當在裁判文書中就所依據(jù)的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明?！?/p>

徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預(yù)備性規(guī)定”第二章規(guī)定“基本原則”，第12條規(guī)定了法律補充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補充淵源：1.習慣;2.事理之性質(zhì);3.法理;4.同法族的外國法。”

（四）比較法研究結(jié)論

綜合比較起來，在民法總則中有關(guān)法例的規(guī)定，有以下幾點特別值得重視：

第一，在大多數(shù)民法典中，都規(guī)定了法例或者法律適用規(guī)則。事實上，這是民法總則必須規(guī)定的內(nèi)容，用以指導法院在司法實踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規(guī)則中，最為重要的是關(guān)于法源的規(guī)定，即規(guī)定民法的表現(xiàn)形式，特別是要規(guī)定數(shù)種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規(guī)則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規(guī)定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規(guī)定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規(guī)定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認為，兩人各自都主張對一宗不動產(chǎn)享有所有權(quán)，法官在承認該財產(chǎn)必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當事人都不能證明其權(quán)利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進而一并駁回雙方當事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數(shù)意見一致。

第四，有些民法典規(guī)定了其他一些民法適用規(guī)則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規(guī)則等。對此，應(yīng)當根據(jù)我國立法習慣，在民法總則中分別規(guī)定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法典總則編應(yīng)當規(guī)定法例及規(guī)定的主要內(nèi)容

（一）我國民法典總則編應(yīng)當在“一般規(guī)定”中規(guī)定法例規(guī)則

法例，為全部法則的總括規(guī)定，為適用于民法全部的法則，應(yīng)規(guī)定于第一編的編首。民法若無法例的規(guī)定，而以應(yīng)規(guī)定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規(guī)定，其位置不列于第一編的編首，系統(tǒng)上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當，表達了民法總則編應(yīng)當規(guī)定法例，且應(yīng)當規(guī)定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規(guī)定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規(guī)定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數(shù)法官不敢適用習慣法，更不敢適用法理以補充立法之不足，卻敢于以法律無明文規(guī)定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規(guī)定了民法的法源及適用順序，規(guī)定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現(xiàn)目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關(guān)于民法規(guī)范在發(fā)生沖突時的法律適用規(guī)則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據(jù)，如果明確規(guī)定了法律沖突適用規(guī)則，也不會出現(xiàn)較多的法律適用錯誤。

因此，本人強烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定法例，將民法適用的一般性規(guī)則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當事人依法行使權(quán)利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監(jiān)督法院依法裁判。

（二）我國民法典總則編在法例部分應(yīng)當規(guī)定的主要內(nèi)容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復(fù)雜的民法典，也無法囊括所有的民事現(xiàn)象，故必須對民法規(guī)范不足部分補充其他法源，以適應(yīng)市民社會的實際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當事人的民事權(quán)利得到充分而必要的保護，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規(guī)定法例，首先就要規(guī)定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當依照本法以及依據(jù)本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進行;法律沒有規(guī)定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理?！?/p>

民法典總則編作出這樣的規(guī)定并不存在大的障礙，因為《物權(quán)法》就規(guī)定了相鄰關(guān)系應(yīng)當適用習慣法填補法律空白的規(guī)則1，《合同法》規(guī)定了交易習慣可以作為裁判依據(jù)。2在司法實踐中，引用習慣法和法理作為裁判依據(jù)者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權(quán)屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規(guī)定法例的一般性規(guī)則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規(guī)定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數(shù)國家的民法典所采納。法國法院認為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經(jīng)達到審理狀態(tài)（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統(tǒng)指國家沒有盡到司法保護個人（權(quán)利）之責任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎(chǔ)，在于民法已經(jīng)確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實踐具有更為重要的意義，因為我國法院的拒絕審判行為比較常見，更需要這樣的規(guī)則予以規(guī)范。由于我國是法院獨立審判，因而不應(yīng)當稱為法官不得拒絕裁判，而應(yīng)稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應(yīng)當規(guī)定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判?！?/p>

3. 法律的適用方法

規(guī)定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現(xiàn)法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規(guī)定的適用方法。對此，民法典總則編應(yīng)當分別規(guī)定法律適用方法。

首先應(yīng)當規(guī)定，當出現(xiàn)新法與舊法規(guī)定不一致、特別法與一般法規(guī)定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規(guī)則，否則就會出現(xiàn)法律適用的混亂。民法典總則編應(yīng)當規(guī)定，對于同一法律關(guān)系，新法與舊法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當適用新法的規(guī)定;同位階的特別法與一般法不一致的，應(yīng)當適用特別法的規(guī)定。這就是所謂的新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則。

其次應(yīng)當規(guī)定，在民法分則以及其他民事法律規(guī)范中具體規(guī)定闕如時的法律適用方法，即民事法律規(guī)范有具體規(guī)定的應(yīng)當適用具體規(guī)定，沒有具體規(guī)定的，應(yīng)當適用民法總則的一般規(guī)定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規(guī)定其為遺產(chǎn)，就應(yīng)當適用民法總則編關(guān)于人體變異物屬于特殊物的規(guī)則，確認其為遺產(chǎn)，其繼承人有權(quán)予以繼承。1

篇3

關(guān)鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性

大陸法系與普通法系的分野,構(gòu)成比較法學的基礎(chǔ)性劃分。在當代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現(xiàn)了“混合”和“交融”的現(xiàn)象[2],這使得同一法律體系內(nèi)部可能同時并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現(xiàn)象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中,法典化現(xiàn)象就是大陸法系的本質(zhì)性特征之一,它是大陸法系特質(zhì)與優(yōu)勢的集中體現(xiàn);也正因為如此,大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國,當前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當然以2007年3月所制定的《物權(quán)法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢,對于我們?nèi)嬲J識法典化的價值,具有重要意義。

從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。

一、內(nèi)在特征

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應(yīng)該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協(xié)助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規(guī)模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機構(gòu),基于民主原則對法案進行辯論,最后經(jīng)由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權(quán)利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對的一項重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)?！盵13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術(shù)性論述,結(jié)果是“細節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機構(gòu)所秉持的目的和原則?！盵14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對物的、絕對的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應(yīng)對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據(jù)可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預(yù)防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對抗機制以實現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節(jié)奏明顯加快,社會復(fù)雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關(guān)系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態(tài)度,允許在適當?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔?！?擴大了擔保設(shè)立的標的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔保)、簡化了擔保實現(xiàn)的程序(譬如承認所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當?shù)膶嵱弥髁x精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當事人負有誠信義務(wù),以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現(xiàn)對民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強調(diào)合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務(wù)被法院擴展至合同的全部階段,由此實現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當事人選擇適用。強制性規(guī)范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結(jié)合同的階段免于進入過分細節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當事人省卻必須預(yù)見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經(jīng)濟條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟交易關(guān)系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐,當然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項———尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進、對于經(jīng)濟生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關(guān)在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經(jīng)濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經(jīng)濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經(jīng)濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經(jīng)濟上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟情勢的變更能經(jīng)常性地導致合同的變更的話,這會危害經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定,損害當事人的合理預(yù)期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計上注重各方當事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發(fā)展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢已經(jīng)擴展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式?？傊?合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調(diào)進入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟性

經(jīng)濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經(jīng)濟當事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業(yè)、公立機構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學所做的一項統(tǒng)計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇,從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗,要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預(yù)算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

篇4

（一）財產(chǎn)權(quán)總則與民法總則

財產(chǎn)權(quán)總則這一立法模式并非作者的創(chuàng)見，在立法上已有現(xiàn)成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設(shè)立了財產(chǎn)權(quán)總則。由于兩者均未設(shè)計民法總則編，因此財產(chǎn)權(quán)總則和民法總則的關(guān)系是必須得面對的問題。上文關(guān)于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關(guān)內(nèi)容在這些國家法典中分散為具體部分的規(guī)定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現(xiàn)有民法總則的大多數(shù)內(nèi)容原本就沒有普適性和統(tǒng)領(lǐng)性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設(shè)計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

解決這一問題必須要明確現(xiàn)代民法總則意義和功能的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變?yōu)橐环N立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統(tǒng)概念體系結(jié)構(gòu)的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現(xiàn)了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結(jié)構(gòu)就應(yīng)予以關(guān)注，在立法形式和結(jié)構(gòu)上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應(yīng)當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關(guān)系的內(nèi)容的規(guī)定（主要為權(quán)利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產(chǎn)，加之民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環(huán)，而只是作為立法系統(tǒng)化和法律關(guān)系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應(yīng)予保留。從立法技術(shù)而言，保留總則的主要理由有：

第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規(guī)定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規(guī)定，那么在專門的篇章結(jié)構(gòu)中便無規(guī)定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權(quán)利行使和權(quán)利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規(guī)定，通過民法總則也可以減少立法的繁復(fù)。

第二，民法總則從立法系統(tǒng)化角度可以起到整合民事關(guān)系的作用。民事關(guān)系雖然其性質(zhì)大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關(guān)系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關(guān)系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規(guī)定為普通法和特別法起到一個統(tǒng)率的作用，在此基礎(chǔ)上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

從上述理由可看出，現(xiàn)代民法總則主要是整合民事法律關(guān)系的立法技術(shù)，尤其總則中規(guī)定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現(xiàn)代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統(tǒng)民法形式理性的背離。但財產(chǎn)權(quán)總則是否放入民法總則中規(guī)定，亦即民法總則在規(guī)定傳統(tǒng)內(nèi)容時，是否還應(yīng)規(guī)定財產(chǎn)權(quán)總則、人身權(quán)總則？

闡述這一問題必須首先在理論上區(qū)分民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則的功能。現(xiàn)代民法總則作為民法的整合工具，體現(xiàn)為對存在于民法各領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)制度進行規(guī)定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關(guān)系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規(guī)定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關(guān)系的規(guī)定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關(guān)系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內(nèi)部，民法總則與分則是上位與下位的關(guān)系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產(chǎn)權(quán)總則的立法維度有所不同，它不是從法律關(guān)系要素和法律適用角度展開的，而是體現(xiàn)為某一類具體法律關(guān)系的規(guī)定。財產(chǎn)權(quán)總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關(guān)系內(nèi)容的整合，是傳統(tǒng)財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)利分散化的克服，是擴大民法典財產(chǎn)關(guān)系適用范圍的手段，因而它針對的是權(quán)利制度，屬于具體制度的立法領(lǐng)域，財產(chǎn)權(quán)總則只對財產(chǎn)性的民事權(quán)利具有統(tǒng)領(lǐng)性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統(tǒng)民法總則本來就沒有設(shè)立權(quán)利的一般規(guī)定，現(xiàn)代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規(guī)范，傳統(tǒng)民法制度如物法、債法等規(guī)定的是具體民法規(guī)范，那么在一般規(guī)定和具體制度之間，設(shè)立中間層次的財產(chǎn)權(quán)總則可以有效地實現(xiàn)一般性和多樣性的整合。現(xiàn)代社會中的一些財產(chǎn)形式（如無形財產(chǎn)等）常常在傳統(tǒng)民法上沒有予以規(guī)定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據(jù)，又因物法和債權(quán)等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，既彌補了總則權(quán)利規(guī)范的缺失，又發(fā)揮了整合財產(chǎn)關(guān)系、擴大民法典適用范圍和統(tǒng)領(lǐng)作用的功能。

至于對于人身關(guān)系，是否可以比照財產(chǎn)權(quán)總則而設(shè)立人身權(quán)總則，作者持否定意見。人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系不同，財產(chǎn)關(guān)系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產(chǎn)主體可以在“交易人”這一假設(shè)下統(tǒng)一起來相關(guān)的。在財產(chǎn)主體被同等對待的情形下，財產(chǎn)權(quán)總則可以集中對財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產(chǎn)權(quán)利制度，并具有一般適用意義。而人身關(guān)系的整合則不僅涉及到人身權(quán)，更與人身關(guān)系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎(chǔ)的，在許多人身關(guān)系中（如身份權(quán)），人身權(quán)是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權(quán)制度，這就決定了人身權(quán)總則不屬于權(quán)利制度的整合范疇，人身權(quán)總則無異于逐個描述具體人格權(quán)關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系，無法提取適用人身權(quán)的一般規(guī)范。事實上，傳統(tǒng)各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關(guān)系進行一般規(guī)定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統(tǒng)民法理論對表現(xiàn)為生活事實的人身關(guān)系在形式上都不能有所抽象，現(xiàn)代社會想建立人身權(quán)總則制度的想法必然也是徒勞的。

因此，民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則在當代都只能是立法技術(shù)化的表現(xiàn)形式，財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產(chǎn)物。

（二）財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與立法模式

財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與設(shè)計也是一個具有挑戰(zhàn)性的問題。財產(chǎn)權(quán)總則針對的是平等主體財產(chǎn)關(guān)系的一般內(nèi)容，對財產(chǎn)權(quán)各編起著一個一般規(guī)定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產(chǎn)權(quán)理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產(chǎn)法根本無法抽象出一個統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系?！爱敶ㄘ敭a(chǎn)）權(quán)利束互不聯(lián)系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權(quán)概念的法律上的‘財產(chǎn)權(quán)’的含義，在法學和經(jīng)濟學的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念?！盵19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產(chǎn)權(quán)總則上無法真正彌合。

在此基礎(chǔ)上，一個明顯的結(jié)論是，欲通過原有民法典財產(chǎn)概念的適當擴展去統(tǒng)領(lǐng)民法財產(chǎn)權(quán)、商法財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)權(quán)的努力是徒勞的。民法上的財產(chǎn)是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農(nóng)業(yè)社會財產(chǎn)觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產(chǎn)體系。而知識產(chǎn)權(quán)和商事財產(chǎn)權(quán)則直接是從利益的享有和權(quán)利的構(gòu)建角度理解財產(chǎn)關(guān)系的，所以在對財產(chǎn)的界定的概念基點上，民法、商法和知識產(chǎn)權(quán)法的底蘊大相徑庭。由此，財產(chǎn)權(quán)總則不可能采取抽象的方式來規(guī)定財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規(guī)定。

目前在國內(nèi)理論界存有以“財產(chǎn)法”取代“物權(quán)法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統(tǒng)民法上“物”和“權(quán)利” 不分，以“物”代替“財產(chǎn)”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權(quán)法來實現(xiàn)對所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，顯然會破壞民法典原有的物權(quán)和債法體系結(jié)構(gòu)。由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律、債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，基于財產(chǎn)權(quán)的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。由于法律關(guān)系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統(tǒng)民法固有概念相關(guān)聯(lián)的規(guī)范進行整理，故應(yīng)保留傳統(tǒng)民法原有的概念體系，在封閉的規(guī)范群里不應(yīng)過多強調(diào)概念的創(chuàng)新。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則既一如既往地統(tǒng)領(lǐng)了傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物法和債法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)規(guī)范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。

但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產(chǎn)則需單行立法規(guī)定？從民法歷史淵源來看，傳統(tǒng)民法理論和制度經(jīng)過二千多年的發(fā)展，在概念上已形成了一套穩(wěn)定的體系，這構(gòu)成了我們當代稱之為“民法”的核心內(nèi)容。羅馬法建立的一套農(nóng)業(yè)社會的財產(chǎn)權(quán)制度帶有深厚的“財產(chǎn)物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權(quán)和債權(quán)作為理解全部財產(chǎn)關(guān)系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產(chǎn)和無形財產(chǎn)所表現(xiàn)的其他權(quán)利形式的規(guī)范特質(zhì)，法律歷史發(fā)展過程中的“路徑信賴”現(xiàn)象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結(jié)果是，所有財產(chǎn)關(guān)系（包括知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利和其他無形財產(chǎn)權(quán)等）都被納入民法典，進行專章規(guī)定，從而傳統(tǒng)物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統(tǒng)民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產(chǎn)權(quán)，這樣構(gòu)成法典有機體的傳統(tǒng)概念體系因不能適用于新型財產(chǎn)權(quán)，將面臨全面解體的危險。

（三）財產(chǎn)權(quán)總則的具體設(shè)計

對于財產(chǎn)權(quán)總則在法典中的位置及主要內(nèi)容，可做如下設(shè)計：

第一編  總則

第二編  財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)總則）

第一章  財產(chǎn)及其分類

第二章  財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制

第三章  物權(quán)一般規(guī)則（效力與變動）

第四章  債權(quán)一般規(guī)則（效力與分類）

第五章  物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化

第六章  知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則

第七章  其他財產(chǎn)權(quán)

第三編  物權(quán)

第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

第五編  人格權(quán)

第六編  親屬

第七編  繼承

第八編  侵權(quán)行為

第九編  民法的適用

從上述關(guān)于民法典總的結(jié)構(gòu)編排形式中，可以看出財產(chǎn)權(quán)總則在民法典當中的地位。財產(chǎn)權(quán)總則在此起到一個財產(chǎn)法律關(guān)系的整合作用，在保留傳統(tǒng)民法總則形式及主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，所謂財產(chǎn)權(quán)總則其實處于與民法總則相對應(yīng)的“分則”地位。通過列舉方式，財產(chǎn)權(quán)總則對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則進行了規(guī)定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規(guī)則上的依據(jù)。同時，通過對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)類型的列舉，也在法律上確立了知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務(wù)工作者關(guān)于權(quán)利的“物權(quán)性”或“債權(quán)性”的無結(jié)果的爭論。

在技術(shù)上，關(guān)于“財產(chǎn)及其分類”是財產(chǎn)權(quán)總則的重要內(nèi)容。在這一部分里，應(yīng)對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)進行有效的界定。財產(chǎn)法所調(diào)整的市民社會的財產(chǎn)關(guān)系有其特殊的內(nèi)涵，它與人身關(guān)系相區(qū)分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產(chǎn)因素來確定財產(chǎn)關(guān)系，導致的必然后果就是，涉及到財產(chǎn)的就是財產(chǎn)關(guān)系。實際上，涉及到財產(chǎn)的民事關(guān)系不一定可以納入到財產(chǎn)權(quán)總則，如人身權(quán)利受侵害時，受害人的賠償請求權(quán)雖表現(xiàn)為一種財產(chǎn)性，但由于其權(quán)利基礎(chǔ)是人身權(quán)，所以在立法上不應(yīng)將之列入財產(chǎn)關(guān)系，而應(yīng)屬于人身權(quán)法調(diào)整。盡管人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系很大程度上在財產(chǎn)手段上取得了統(tǒng)一，但我們認為，法律對各種民事關(guān)系的處理結(jié)果雖然有相似之處，但法律對其采取的態(tài)度和邏輯基礎(chǔ)是完全不同的，它們之間在性質(zhì)上仍然具有本質(zhì)的區(qū)別，所以在基礎(chǔ)法律關(guān)系上進行權(quán)利的區(qū)分是成文立法邏輯的體現(xiàn)，仍然具有重要意義。[21]

我們將財產(chǎn)界定設(shè)計為三個層次：

首先，在財產(chǎn)的界定中，除將傳統(tǒng)民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權(quán)和債權(quán)是二項最基本財產(chǎn)形式。但在對“物”的界定上，應(yīng)將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態(tài)上的電、熱、聲、光等，而任何“權(quán)利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區(qū)分權(quán)利與權(quán)利客體?，F(xiàn)有的民法理論認為，在權(quán)利質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，權(quán)利與動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中的“動產(chǎn)”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，真正讓渡的不是所謂的“動產(chǎn)”本身，而是“動產(chǎn)的所有權(quán)”，也就是說，物本身的轉(zhuǎn)移過程遮蔽了權(quán)利的流通實質(zhì)。

其次，財產(chǎn)權(quán)總則對財產(chǎn)的界定中，還應(yīng)列舉規(guī)定無形財產(chǎn)。對于知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)專節(jié)規(guī)定，因為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利體系中獨樹一幟，且在規(guī)則上已形成了完整的體系。在“其他財產(chǎn)權(quán)”一節(jié)中，對于其他無形財產(chǎn)也應(yīng)有所反映（如脫離物的流通形式的票據(jù)、證券、信托財產(chǎn)權(quán)等基本形式），并對調(diào)整各種財產(chǎn)形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統(tǒng)一的缺憾。

再次，在對財產(chǎn)的界定中，還應(yīng)規(guī)定以財產(chǎn)為紐帶的典型的成員權(quán)。所謂成員權(quán)，是在團體共同占有財產(chǎn)情況下，財產(chǎn)不適于個人所有時，成員只能通過成員權(quán)的行使以獲得經(jīng)濟利益的保障。傳統(tǒng)民法中的所有權(quán)理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權(quán)這一權(quán)利形式存在和發(fā)展的理論基礎(chǔ)。實際上，諸如股東權(quán)、合作成員的社員權(quán)、集體組織成員的權(quán)利和建筑物區(qū)分所有者的共同權(quán)利，都表現(xiàn)為一種成員權(quán)，并不能完全通過所有權(quán)來解釋。細言之，財產(chǎn)所有權(quán)是極端個人主義和財產(chǎn)分裂的產(chǎn)物，所有權(quán)概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)團體占有關(guān)系，所有權(quán)與成員權(quán)的語境并不相同，因而所有權(quán)與成員權(quán)是此消彼長的關(guān)系。也就是說，財產(chǎn)聚合導致所有權(quán)的形態(tài)的微弱，而代之以成員權(quán)的增強，反之亦然。通過成員權(quán)的界定，民法的調(diào)整手段可以延伸至團體財產(chǎn)的權(quán)利規(guī)制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區(qū)分所有權(quán)法、合作社法及集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律有機地銜接起來。

基于此，財產(chǎn)權(quán)總則在保留物權(quán)法和債權(quán)法一般規(guī)則之外，又規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)的一般規(guī)則，充分體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)一性。在一般性和多樣性、傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的維持與制度創(chuàng)新、民法典和特別法之間，財產(chǎn)權(quán)總則提供了一個平衡點，實現(xiàn)了對財產(chǎn)關(guān)系的適度整合作用。

參考文獻：

[①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

[②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

[③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權(quán)利的行使、保護等都有了一定的規(guī)定，但對權(quán)利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

[④] 在民法里設(shè)置總則編，最早出現(xiàn)于德國的學術(shù)著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設(shè)立了總則章節(jié)。但在法典中正式設(shè)置，應(yīng)自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發(fā)展，在此基礎(chǔ)上，民法總則的產(chǎn)生有其必然性。

[⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的?！兜聡穹ǖ洹冯m然因此省去了許多重復(fù)性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規(guī)定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

[⑥] 梅迪庫斯認為，設(shè)立總則編的優(yōu)點，主要反映在有關(guān)法律行為的規(guī)定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

[⑦] 日本學者北川善太郎從技術(shù)上對傳統(tǒng)民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規(guī)范體系的融合作用，在多樣性與統(tǒng)一性的關(guān)系上，民法總則并沒有很好地充當協(xié)調(diào)和整合的作用。在此基礎(chǔ)上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規(guī)定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術(shù)上非常精致和傾向?qū)嵱玫拿穹ǖ?。（參見中日民法典云南麗江學術(shù)會議2003年3月28號的會議記錄）

[⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關(guān)系中的倫理個人的規(guī)定，也缺乏真正商人的塑造。

[⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權(quán)利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關(guān)于“權(quán)利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權(quán)利的一般理論包括：權(quán)利的概念和種類；權(quán)利的主體；權(quán)利的產(chǎn)生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權(quán)利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應(yīng)將權(quán)利作為核心內(nèi)容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統(tǒng)羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

[⑩] 關(guān)于物和權(quán)利、財產(chǎn)的關(guān)系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析及現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

[11] 民法總則的許多內(nèi)容莫不如是。如民法的法似乎更多地適用于財產(chǎn)法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現(xiàn)出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現(xiàn)為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調(diào)整方式。可參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關(guān)于總則結(jié)構(gòu)上的矛盾在此無法一一列舉。

[12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關(guān)論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

[13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

[14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結(jié)構(gòu)體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統(tǒng)一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內(nèi)容被分別規(guī)定在民法典的各編當中。但是可以發(fā)現(xiàn)，民商合一更多地體現(xiàn)為一種純粹結(jié)構(gòu)上的融合，商法部分與傳統(tǒng)民法部分并沒有實質(zhì)的聯(lián)系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內(nèi)容，有些內(nèi)容仍無法容納。

[15] 如羅馬法早期對物權(quán)的規(guī)定并不是基于一種權(quán)利，而是從自然秩序角度去定義的，物權(quán)的分配和界定與市民社會秩序緊密相關(guān)。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規(guī)則已經(jīng)形成，但民法卻肩負著實現(xiàn)從封建社會至資本主義生產(chǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權(quán)利的建立自然脫離不了對羅馬法物權(quán)制度的借鑒。

[16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

[17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

[18]臺灣地區(qū)民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規(guī)范于“一法”的想法，通過臺灣地區(qū)“民法”第1條關(guān)于法源的規(guī)定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變法典內(nèi)在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

篇5

本文分導言、文獻、案例與研究。在導言中，本文指出在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練的重要性；在文獻中，列出了與下列教學案例有關(guān)的論文與教科書以及法典評論；在案例與分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的問題。

[Zusammenfassung]

DerAufsatzbeinhaltetEinleitung，SchrifttumundSachverhaltsowieFalloesung.InderEinleitungwirddieSubsumtionbzw.dieFaehigkeitderFeststellungeinesEntsprechungsverhaeltnisseszwischenTatbestandundSachverhaltbetont.ZuderFalloesungsindimSchriftumdieelevantenAufsaetze,LehrbuechersowieKommentareausgewaehlt.IndemFallbeispielistdiegutachtlicheSubsumtionstechnikdargestellt.ZurVertiefungderFallloesungwirddieAbgrenzungdesSchweigensimZivil-undHandelsrechtindiziert.

[Stichwoeter]

Falloesung,Subsumtion,SchweigenimZivil-undHandelsrecht

一、導言

在德國大學的民法練習課（Uebungen）中，學生通常需要從各個角度對一個案例進行分析，并且給予一個法律鑒定。在解析民法案例時，我們借助于民法典（BGB）。至于法典評論集(比如Palandt以及MuenchenerKommentar-BGB)及學說與判例（BHGHZ等等）一般不能在筆頭考試時使用，僅在考試之外，也即在撰寫案例研究報告時使用。如果學生在簡單的實踐課（Allgemeinschaft）中,得到的僅是對簡短的案例中的特定理論問題所作出的回答，那么在專門的案例課中（UebungenfuerAnfaengerundFortschrittene），學生必須在案例解答時,找到特定的法律觀點，并作出系統(tǒng)地推理（subsumieren）。在此，困難在于案例不會局限于一個法條，或者局限于一個法規(guī)中的一部分，它可能涉及到不同的法條與法規(guī)。在案例解析中，主要是讓學生了解各個法條與各個法規(guī)的關(guān)系，并且在法律理論上去闡述案例。在此，學生必須將以往學到的或者儲存的知識在方法上重新加以構(gòu)建與過濾，從中找出對案件具有重要意義的知識。但是，以往在教科書以及專著中所學到的知識,不可以大幅度地在解析案例中重新展示給讀者，而是需要針對具體的問題去用具體的知識去解決具體的利益沖突。尤其是需要明確如何在法律上以及法學上做出具體的明確的結(jié)論。因此這樣的解析就要求避免回答在案例中沒有提出的問題，避免堆砌與案例解析思路無關(guān)的知識。

案例解析不是以傳遞教科書上的知識為主要目的，而是要學會如何結(jié)合案情的細節(jié)，構(gòu)造與完成法律鑒定。案例解析不能代替教科書，同樣在教科書中也無法給予學生案例解析中的“法律思維”的具體修煉。這樣的案例解析練習是為了提高學生的分析與解決問題的能力，檢驗是否學到了活學活用的知識，從而加深對德國式的法律人訓練的重要性的認識。它是一種以案例為基準的知識傳授（FallorientierteWissensvermittelung）。獲取它的辦法就是不斷地、年復(fù)一年地解析案例，僅靠閱讀幾十本翻譯的教科書或者專著是無法真正把握其中的精細的。學生必須從大學的入學開始就加以訓練，從而具備如同王澤鑒教授借鑒德國法學教育而提倡的法律人的能力，也即：具備在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力，而不僅僅在抽象與抽象之間進行演繹推理，也不是在具體與具體之間進行類比（歸納）推理。這個能力是法律人畢業(yè)后能夠留下的能力，而其他的知識往往會忘記，需要從新通過圖書館與咨詢的便利而恢復(fù)，而法律人的這種能力不是通過查閱與記憶能夠恢復(fù)的。德國的這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練，對每一個行業(yè)的法律工作者均非常重要，尤其作為法官、律師、法律顧問而言，將來的極大部分的工作就是做出一個法律上能夠成立的決定。他們必須有能力將已存在的，而通常又是抽象的法條適用到幾乎每天都會以新的面目出現(xiàn)的案情之中去，創(chuàng)設(shè)判例的平臺，對于律師更多的就是正確預(yù)見法律的后果，并通過法律上的努力得到一個預(yù)設(shè)的判例。然而其中必須有精確、不能忽視細節(jié)的專業(yè)能力，同時也有快捷、經(jīng)濟的專業(yè)風格。而這些就可以在平時的案例解析以及三個小時的案例解析考試中得到訓練。德國法律工作者極為重視這樣的訓練，在德國的所有學分考試幾乎均與這樣的訓練有關(guān)，沒有這種訓練，學到的東西無疑是難以活學活用的，難以終生受益。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練在德國大學的法學院已極為普及，并已在法學方法教育史上具備重要的意義。下面僅舉一個一年級學生在民法初級階段的案例來做一個分析，它與簡單的實踐課（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法與商法上的不同理念作一個簡單的區(qū)分。以后將會給與更為復(fù)雜的案例解析。

二、文獻

（一）、教科書、專論

?Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997

?Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。

?Honsell/Holz-Dahrenstedt,GrundproblemedesVertragsschlusses(《合同締結(jié)的基本問題》)，in：JuS（《法律教育》）1986，969（1986年，第969頁）。

?Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承諾中的沉默》），in:Jura(《法學教育》)，1984，235（1984年，第235頁）。

?Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律關(guān)系的意思構(gòu)造》)，in:JA(《法律工作報》)，1983，341，403（1983年，第341頁，403頁）。

?Schwung,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非預(yù)定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449頁）。

?Werner,Olaf,FaellemitLoesungenfuerAnfaengerimBuergerlichenRecht(《民法初學者案例及解答》),6.Aufl.,1988

?Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

?范劍虹：締約上的過失，轉(zhuǎn)載于《海外法學》2004年第12期，人民大學資料中心。

（二）、法典評論

?Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999

?Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

（三）、判例、判例評論

?BGHZ11,1ff.

?BGHZ66,1070f.

?BGHNJW1972,45,829f.

?BGHZ40,42

?OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.

?BGHNJW1965,965

?BGHNJW1965,965

?BGHZ,54,236,240

?BGHZ18,212ff.

?BGHZ74,991ff

?BGHNJW64,951,1223,1224,1270

?BGHNJW1990,386

?BGHNJW1972,820

三、案例

自然人布勞克先生在十月份突發(fā)奇想：寄給一位在柏林的馬丁太太一封信，此信中附有一份詳細的關(guān)于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的自制廣告。在附言上，布勞克先生提及了前一次馬丁太太已購買了同樣品牌的藍色的純羊毛衫，因而認為李太太還是對此有興趣的，并說如果李太太沒有在兩周中回復(fù)的話，那么就可以被認為李太太已經(jīng)同意買下這件“雪豹”紫色羊毛衫。五個星期以后，馬丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，價格為80元歐元。馬丁太太將此寄回，并附言說：我僅需要一件純羊毛衫就夠了。而布勞克先生認為，馬丁太太應(yīng)該在聲明的兩個星期中回絕才有效，而馬丁太太沒有在此期限中回復(fù)，因而布勞克先生認為合同成立，并以此要求馬丁太太接受此羊毛衫并支付80元歐元。

四、解析

一、布勞克先生（以下簡稱B）要求支付80元歐元以及要求馬丁太太（以下簡稱M）接受此羊毛衫的請求權(quán)基礎(chǔ)是民法典第433條第2款。

1、B對M的請求權(quán)的前提是雙方之間有一個有效締結(jié)的買賣合同。這樣的買賣合同包括M有義務(wù)接受此羊毛衫并支付80元歐元。而買賣合同與其他合同一樣，需按照民法典第145以下條款的規(guī)定，通過一方的要約與另一方的承諾而成立。

a)、合同要約是一個需要接受的意思表示。一個人通過它表示愿與另一個人締結(jié)一個特定的合同。這個意思表示需要內(nèi)容確定（標的物明確、價格明確），同時還要求：如果對方承諾，那么要約人愿意受此要約的拘束力。這樣的要約必須到達，也即需要接受的。

根據(jù)案例，B寄給M的一份關(guān)于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的廣告，并在以后將此純羊毛衫寄給了M，其定價為80元歐元，并愿與M訂立合同。

因此B的一系列行為包含了一個內(nèi)容確定的，并愿意以此內(nèi)容與M締結(jié)有拘束力的買賣合同的意思表示，而這樣的意思表示M已經(jīng)收到，也就是說要約已到達。所以，這個意思表示是一個有效的要約。

b)對要約的承諾同樣是一個需要接受的意思表示。是受要約人不受限制地同意要約的實質(zhì)性的內(nèi)容，并受其拘束。

M沒有就B的要約做出明確同意的表示。然而，對購買羊毛衫要約的承諾是沒有形式上的限定的。因而，需審核M是否用行為表示了對B要約的承諾。對此我們必須借助于民法典第133條的規(guī)定來確定M是否在事實上以任何方式表示愿意購買B提供的羊毛衫，并愿支付80歐元。M在B限定的兩個星期中沒有對B的廣告和附言等做出反應(yīng)。M不作為（沉默）在此并不能作為一個意思表示。相反，B在M不作出承諾時，將這種沉默看作為是一種承諾。但是B的要求與期待并不代表對方的承諾。原則上，在民法中，接受者對一個針對他的已到達的要約的沉默不能理解為一種承諾，而應(yīng)該按照民法典第146條及第148條的規(guī)定視為要約的消失。

但是有疑問的是：這里是否存在一個已約定的沉默（normiertesSchweigen）。如果按照誠實信用的原則并顧及交易的習慣，這種沉默按照誠實信用的原則并顧及交易的習慣已可認定為一種承諾，那么合同就有可能成立。這樣的已約定的沉默一般表現(xiàn)為：雙方長期有業(yè)務(wù)來往，并以這種沉默的方式締結(jié)了多種買賣；抑或，事先約定對要約的沉默視為承諾。對照案例，雙方之間僅進行了一次買賣，雙方也沒有約定沉默可作為對要約的承諾。而在B的要約之中，雖然申明將沉默視為承諾，但是B的單方要求不能視為是M的義務(wù)。B不能將M的沉默視為是一種約定的沉默。因而，針對B的要約，不存在一個約定的沉默，進而也不能視為承諾。

但是又有疑問的是：民法典第151條涉及承諾是否需要到達的問題，那么是否意味著M的沉默不需要到達。由于以上已證明，這樣的沉默不能視為約定的沉默，一個這樣的承諾就已經(jīng)不存在了，那么沒有約定的沉默按照交易習慣也不存在省略到達的問題。

然而，問題是：不是所有的民法上的沉默一定會被視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規(guī)定：沉默可視為接受。但是按照案例，這種法律上的情況不適合于此類案例。

因而，M沒有對B的要約表示承諾。合同沒有成立，所以，B不能按照民法典第433條第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色純羊毛衫。

但是問題是：如果合同沒有成立，那么B是否可以用民法典第311條第2款以及241條第2款的締約上的過失（culpaincontrahendo）要求M承擔信任損害賠償呢？也就是說B本期待著對方會締結(jié)合同，但是對方?jīng)]有履行通知的義務(wù)，而是用沉默代替通知。第311條第2款的適用需要有合同磋商的開始階段，也即：要么雙方之間有長期的商事往來，要么雙方已正式進入談判階段。而M既沒有與B開始談判，也沒有與B有長期的商業(yè)往來，因而不符合締約過失的第一個要件,因而B不能按照民法典第311條第2款以及241條第2款要求M承擔信任損害賠償。

五、研究

此案例中涉及到民法中的沉默的法律含義，對此民商法有不同的規(guī)定：

（一）、民法

在民法中，沉默視為拒絕的有：民法典第108條第2款第2點、第177條第2款第2點、第415條第2款第2點。對于非完全行為能力人的沉默，也適用民法典第131條。只要承諾需要法定人的追認，此前非完全行為能力人的沉默沒有意義。

但是不等于所有在民法上的沉默一定視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規(guī)定：沉默可視為接受。這里需要注意的是，民法典第119條的因意思表示的錯誤而撤銷的規(guī)則不能適用于這樣的沉默。雖然沉默者可以說：“我對被法律認可的沉默的含義發(fā)生誤解”，但是意思表示因錯誤而撤銷的規(guī)則，是為了使真實的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的內(nèi)容錯誤（InhaltsirrtumderWillenserklaerung）。而民法典第119條因意思表示錯誤而撤銷的規(guī)則僅適用于沒有非議的意志與意思表示錯誤相矛盾的情況。而法律之所以給與沉默一個法律后果，不是以沉默人的真實意志為基礎(chǔ)的，它是法律的另一種擬制，也即通過法律使沉默人在這幾種情況下受權(quán)利外觀的拘束。當然，在因欺詐與脅迫而沉默一般可以加以撤銷，但是由于粗心閱讀或者理解錯誤而沉默，是否可撤銷的問題有不同的看法。而同意這種情況，也即因粗心閱讀包括因理解錯誤而沉默，以后再提出撤銷的情況，并不符合筆者的觀點，實際上也不符合通說。至于沉默人根本沒有閱讀要約而主張撤銷的話，那么沉默人因為不了解要約內(nèi)容而被推斷為不存在內(nèi)容錯誤的前提條件，因而不能適用民法典第119條的意思表示撤銷規(guī)則。從沉默的歸責角度看，如果權(quán)利外觀責任與過錯責任規(guī)則相沖突，兩者就不能在同一體系中合并適用。在此只能用權(quán)利外觀規(guī)則，因而在此只能采用風險責任規(guī)則，而不能用過錯責任規(guī)則。

民法典第151條實際上講的是有關(guān)意思表示到達的例外問題，這一條同樣不能使沉默繞過免于意思表示到達而使合同有效，因為這里必須首先滿足意思表示的條件，而沉默不具備這樣的條件。但是如果法律仍然要堅持承諾的意思表示必須針對要約人，并且要求到達要約人，那么意思表示的規(guī)則就需要適用；而民法典第663條條款是與拒絕的義務(wù)有關(guān)，它與意思表示沒有關(guān)系，因而它不適用民法典第104條以及第106條以下的意思表示的條款。而違反這種義務(wù)需負損害賠償責任。對此民法典第275條以下有相應(yīng)的規(guī)定。

（二）、商法

1、商法典第362條中的沉默

商法中關(guān)于商人對要約的沉默在一定條件下被視為同意。對此商法典第362條與民法典第663條完全不一樣。這里民法典第663條的條款是與拒絕的義務(wù)有關(guān)，而商法典第362條與法律的規(guī)定有關(guān)，也就是說與法律對沉默人的外觀約束有關(guān)。外觀權(quán)利責任的規(guī)定也同樣出現(xiàn)在商法典第75h條（不知欠缺權(quán)）和第91a條（欠缺權(quán)）中，也即將沉默視為同意；反之，在民法典第177第2款（無權(quán)人訂立合同）則有相反的規(guī)定，也即將不追認視為拒絕。但是，這兒又涉及到一個粗心的商人沒有認真閱讀，以致于對內(nèi)容的意義發(fā)生了錯誤的認識。那么這樣的沉默是否可以撤銷呢？Flume試圖在商法典第75h,91a和362條之外增加一個可抱怨的理由，也就是當商人認真閱讀了要約后仍然沒有發(fā)現(xiàn)錯誤，就可以撤銷。而Canaris在《商法-教科書》（Handelsrecht-EinStudienbuxh）第23版中認為，這種粗心閱讀的誤解可以撤銷。Medicus認為Flume的理由在實務(wù)上是無法證明的，而本人按照Medicus理論的啟示認為Canaris的觀點不符合法律所隱含的目的，而僅是希望減輕商人的過失。對于上述問題，Medicus更傾向于上述法條中的不延遲地回答（unverzueglicheAntwort）的條件，從而使對方知道商人的無過錯也是可能的。Medicus認為，至于一個沉默人的有過錯的錯誤（einschuldhafterIrrtum），不能在沉默中加以撤銷。否則的話，沉默人在不對其過失負責的情況下，又將本已經(jīng)在某種程度上證明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：這也不符合法律需要保護商人交易的穩(wěn)定性的目的，不符合法律其他人對商人應(yīng)該了解商事慣例的信任度的目的，從而也不符合權(quán)利外觀責任拘束的目的。法律這樣做使得商事慣例與交易習慣不但對明示有意義，而且對推定行為也有意義了。以上也是Canaris所同意的。

2、對商人確認函的沉默

如果商人收到確認函后，沒有不延期地表示異議，那么沉默的結(jié)果就是：無異議的確認函所指向的合同內(nèi)容已成立。但是合同的談判以及合同中的其他諸多問題：比如是否合意、是否涉及合同的實質(zhì)性內(nèi)容、是否涉及內(nèi)容上的變更、是否有權(quán)、是否是特定的交易類型等等是非常復(fù)雜的。那么放棄異議（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的內(nèi)容改變得到確認？為此，我們需要了解對商人函的沉默的法律后果的前提條件，這樣的前提條件應(yīng)該看作為衡量確認函法律后果的標準，對此Dedicus與Canaris依據(jù)司法判例，均提出大同小異的觀點，先舉例如下：

A、確認函的接受者必須是商人。商人的含義在此要求不嚴。甚至科隆高等法院（OLGKoeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）認為確認函的接受人可以是建筑師。

B、對寄送確認函的人沒有特別嚴格的要求。聯(lián)邦高等法院民事庭判例（BGHZ40，42ff.）僅要求寄件者像商人那樣參與商事活動而已。甚至商法典第362條顯示，每個人都可以作為寄件者。此外，聯(lián)邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）又隱含地要求寄件者必須知道與相信或者應(yīng)該知道與相信：確認函具體包括了協(xié)議的內(nèi)容。或者，我理解的是，即使偏離了協(xié)議的內(nèi)容的話，這樣的偏離不涉及合同的實質(zhì)性內(nèi)容，也不涉及對方已表示的不能接受的非實質(zhì)性內(nèi)容，而僅是涉及對方能接受的非實質(zhì)性的內(nèi)容。聯(lián)邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）更明顯地要求：對于寄件者的知道以及相信的要求也對其人有效，也就是說：如果人沒有做到這點，那么責任歸于被人，其后果極可能是確認函不具有確認函的含義。

C、由于確認函應(yīng)該是最終的確認，因而在這之前必須有談判的階段出現(xiàn)，也就是說，不能馬上就出現(xiàn)確認函。如果開始是口頭、長途電話或者電報方式訂立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出現(xiàn)，使得確認函有其用武之地。如果是書面締結(jié)合同，一切均已確定在紙上，那么確認函就不一定需要了。舉例：如果一方（稱為A）提供的是一種電話的邀請要約（invitatioadofferendum）,而另一方（B）回復(fù)的是電話要約，然后A回復(fù)的是承諾。這里，如果確認函的寄送者（B）認為承諾已符合要約的內(nèi)容，合同成立，那么確認函的余地就沒有了；相反，如果確認函的寄送者發(fā)現(xiàn)要約與承諾兩者之間不相符合，尤其有民法典有第150條第2款的那種對要約的擴張、限制等。我理解，就是有如同聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第19條那樣的解釋的情況，那么這里的B就需要及時反對合同的締結(jié)，這個反對也不是確認函。再舉例：只有當這里的B認為，承諾沒有對電話的要約完全加以承諾（比如，承諾僅是“可以”兩字），那么B就需要發(fā)出確認函最終加以確認。但是至少在確認函之前需要有談判的階段。

D、如果在一定期限對沉默函沒有表示異議，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至認為：如果在確認函到達之后8天內(nèi)沒有提出異議就是一種違背商法典第362條中的“不延遲”的要件。這里接受者是否出門在外不予考慮。在此，出門者本可以安排轉(zhuǎn)發(fā)信或者人就可以解決。與上述論述一樣，一個沉默人有過錯的錯誤同樣不能撤銷，而且這樣的錯誤是有過錯的，而法律已規(guī)定“不延遲”的要件家以代替。

[參考文獻]

（一）、教科書、專論

Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997

Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。

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Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

范劍虹：締約上的過失，轉(zhuǎn)載于《海外法學》2004年第12期，人民大學資料中心。

（二）、法典評論

Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999

Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

（三）、判例、判例評論

BGHZ11,1ff.

BGHZ66,1070f.

BGHNJW1972,45,829f.

BGHZ40,42

OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.

BGHNJW1965,965

BGHNJW1965,965

BGHZ,54,236,240

BGHZ18,212ff.

BGHZ74,991ff

BGHNJW64,951,1223,1224,1270

篇6

3.保定市高級技工學校，河北 保定 071000）

摘 要：民事法律行為制度是民法的核心制度之一。它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶。民事法律行為制度蘊含著深遠的學術(shù)歷史與學說背景，具有著廣泛的適用范圍，既是實現(xiàn)私法自治的工具，又整合和完善著整個民法體系，無論在實踐中還是在立法上對完善和發(fā)展我國民法體系都具有重要的意義。

關(guān)鍵詞：法律行為；民事法律行為；適用范圍；意義

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2011）01-0235-02

民法總則是由人、物、法律行為構(gòu)成的三位一體的結(jié)構(gòu)，其中法律行為市民法總則乃至全部民法中最為復(fù)雜、最為抽象和疑難的部分。民事法律行為制度是民法的核心制度之一,它是確立民事法律關(guān)系中權(quán)利的享有、義務(wù)和責任承擔的正當性根據(jù)。在我國，民事法律行為制度從概念到操作仍有許多混淆甚至混亂，建立完善的法律行為制度將大大推動與促進我國民法制度的發(fā)展與完善。

1 法律行為與民事法律行為

“法律行為”一詞，最早便是一個民法學上的概念。德國18世紀法學家丹尼爾?奈特爾布拉德于1748年出版的《實在法學原理體系》第1卷開始使用拉丁文“actus juridicus”（法律行為），指稱“與權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的行為”。 著名法學家薩維尼在《當代羅馬法體系》中對此一概念作了系統(tǒng)論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學說對后世民法理論及民事立法影響頗大?！兜聡穹ǖ洹芳床纱苏?把“意思表示”作為法律行為之構(gòu)件予以規(guī)定。但應(yīng)當看到,民法的“法律行為”只是在民法知識框架內(nèi)的一個特定概念，其準確漢譯應(yīng)為“法律意表行為”，與“事實行為”處于同一位階,屬于一定的法律事實。

一般意義上的“法律行為”，是各法律部門中行為現(xiàn)象的高度抽象，它所描述的是一切具有法律意義的行為現(xiàn)象。所以一般意義上的法律行為應(yīng)采廣義的概念――所謂法律行為,就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為,包括合法行為與違法行為、意思表示行為與非意思表示行為（事實行為）、積極行為與消極行為。正是從這種意義上說,我國《民法通則》為區(qū)別起見,在“法律行為”前加“民事”二字,組成“民事法律行為”一詞,是對法律行為概念的一大貢獻。然而在《民法通則》立法之初,受蘇聯(lián)影響，我國民事法律行為吸收了“合法性”要件，而將民事行為作為民事法律行為的上位概念。這樣，我國民法學中就出現(xiàn)了法律行為――民事行為――民事法律行為的概念層次，難免產(chǎn)生混淆，因此學界才興起重整民事法律行為概念體系的風潮，倡導取消民事法律行為的合法性要件，使其重回國際上的通說。筆者以為，問題的關(guān)鍵并非在于我國目前對民事法律行為的定義是否正確，是否以合法行為要件，并非是對民事法律行為制度的立法選擇，只是在術(shù)語名稱上有所差別，國外通用的民事法律行為概念在我國一樣可以找到民事行為的概念加以指稱。正如將羅馬法上的市民法一詞翻譯成為民法一樣，并無實質(zhì)上的正誤之分，只是為了研究的方便，又將此一概念體系加以系統(tǒng)化的必要而已。至于有學者提出的在未來民法典中取消民事法律行為制度規(guī)定的看法，筆者認為實屬過于偏激，原因就在于民事法律行為制度有著自己廣泛的適用范圍和深遠的制度意義。

2 民事法律行為制度的適用范圍

2.1 法律行為制度適用于合同法總則無法涉及的領(lǐng)域

盡管法律行為是對合同法總則高度抽象的產(chǎn)物，但不能如某些學者所主張的將合同法總則完全代替法律行為。主要是因為:一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行為對于無名合同具有適用的意義。如企業(yè)內(nèi)部承包，不適用合同法，但亦可適用法律行為制度。由于法律行為制度較之于合同的規(guī)則更為抽象，所以它具有更為廣泛的適用范圍。另一方面，盡管法律行為制度主要適用于交易關(guān)系，但在我國社會生活中，單方法律行為廣泛存在，如懸賞廣告等，由于其也屬于當事人以變動法律關(guān)系為目的的意思表示，也應(yīng)當適用法律行為制度的規(guī)則。此外，大量的多方法律行為，特別是章程行為，還要遵守一些訂立章程的規(guī)則、程序，這些都不宜完全適用合同法的規(guī)定，但可以適用總則中關(guān)于法律行為的規(guī)定。

2.2 法律行為在物權(quán)法中具有一定的適用空間

盡管在我國不承認物權(quán)行為理論，也不承認物權(quán)行為獨立性、無因性，但并不意味著物權(quán)法中就不能適用法律行為制度，這主要是因為:一方面，物權(quán)法中存在許多設(shè)立他物權(quán)的合同。例如，抵押權(quán)設(shè)立合同、質(zhì)押合同、出典合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、地役權(quán)設(shè)立合同等，他們?nèi)匀皇钱a(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，雖然這些合同能否作為物權(quán)合同，在學理上還存爭議，但毫無疑問，他們不僅可以適用合同法總則的規(guī)定，也可以適用民法總則中法律行為的規(guī)定。另一方面，物權(quán)法中有關(guān)所有權(quán)權(quán)能的分離、侵害相鄰權(quán)獲得補償、共有物的分割等，也會通過合同的方式來完成。這些行為也可以適用法律行為的規(guī)定。如果在總則中不設(shè)立法律行為制度，那么在物權(quán)法中就有必要規(guī)定這些行為適用合同法規(guī)定的準用條款，從而使法律的規(guī)定非常繁瑣。

2.3 法律行為制度可以適用于婚姻、遺囑、收養(yǎng)等身份關(guān)系

遺囑行為是一種典型的單方法律行為，完全可以適用法律行為制度關(guān)于法律行為成立、效力等方面的一般規(guī)定。至于婚姻行為，我國婚姻法不承認婚約的效力，我國合同法第2條明確規(guī)定，婚姻、繼承、收養(yǎng)不適用合同法的規(guī)定，但這并不完全排斥法律行為的適用。在婚姻收養(yǎng)領(lǐng)域，至少有如下行為可以適用法律行為制度:一是無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，在沒有明確規(guī)定的清況下，可以參照適用有關(guān)法律行為的規(guī)定:二是夫妻財產(chǎn)約定的問題，完全可以適用法律行為的有關(guān)規(guī)定；三是離婚協(xié)議，尤其是離婚時雙方對有關(guān)財產(chǎn)的分割等事項的約定；四是有關(guān)收養(yǎng)協(xié)議；五是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議；六是委托監(jiān)護等。由此可見，就身份上的行為而言，盡管法律行為制度主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，但對于親屬、繼承方面的雙方行為，由于其也是以意思表示的合致為核心，關(guān)于其意思表示的形成與解釋、其成立及效力也可以適用法律行為的規(guī)定，如收養(yǎng)協(xié)議的效力可以根據(jù)法律行為規(guī)則判斷。

2.4 在人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)制度中，也可以適用法律行為制度

人格權(quán)法中，雖然人格權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，肖像權(quán)的使用權(quán)等人格權(quán)的利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓日漸增加，對此也可適用法律行為制度加以調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)法等法律中也涉及一些法律行為，如有關(guān)專利權(quán)或著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可等合同。

3 民事法律行為制度的意義

3.1 經(jīng)典民法典中對民事法律行為制度意義的體現(xiàn)

傳統(tǒng)的民事法律行為制度主要體現(xiàn)在具有世界意義的兩部民法典中，即1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》。從《法國民法典》的內(nèi)容來看，雖沒有形式的民事法律行為制度，但其實質(zhì)意義上的民事法律行為制度其實已經(jīng)相當完善。法典中不僅明確規(guī)定了表意行為“有效成立的必要條件”，確立了行為能力原則、標的確定原則、內(nèi)容合法原則、公平善意原則等；而且詳細規(guī)定了“意思表示解釋”規(guī)則，其嚴密和完備程度甚至超過了后來的《德國民法典》；同時規(guī)定了合意行為的不同效力，其中對無效行為、可撤銷行為、效力待定行為、強制有效行為的規(guī)定與《德國民法典》的規(guī)定幾無差別；此外還規(guī)定了對單方行為與雙方行為等同適用的附條件和附期限行為規(guī)則。正是由于法國民法的這些規(guī)定體現(xiàn)了法律行為制度的一般要求，才使其成為后世各國法令與制度的立法典范。

《德國民法典》總則篇在吸取以往立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以專章規(guī)定了法律行為制度。法典中不僅規(guī)定了法律行為、意思表示、行為能力、法律行為有效成立的條件和法律行為解釋規(guī)則；而且肯定了法律行為理論中形成的要式行為與不要式行為、有因行為與無因行為、有相對人的行為和無相對人的行為、獨立行為與附屬行為、處分行為與負擔行為、財產(chǎn)行為與身份行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為與準法律行為等分類:甚至還承認了學理中對意思表示的進一步分析，如意思要素與表示要素、內(nèi)在缺陷與外在缺陷、行為意思、表示意思與表示行為等等。 并使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復(fù)規(guī)定；解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認了法律行為不僅可以產(chǎn)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法及其他法上的效果，擺脫了將法律行為規(guī)則從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。

3.2 我國規(guī)定民事法律行為制度的意義

我國《民法通則》第四章以“民事法律行為和”為標題對民事法律行為制度己作規(guī)定，但其中存在著很多矛盾之處。在我國民法典制定過程中，對此問題又激起新的爭議。如前所述，學者對是否應(yīng)規(guī)定民事法律行為制度存在著不同的意見。筆者認為，民事法律行為制度無論是對法律實踐，還是對法律體系的完善，都具有重要功能。

（1）民事法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為制度正是實現(xiàn)全面私法自治的手段。私法自治，也符合民法的以個人利益為目的的本性:民法既然以個人福利為追求，也就應(yīng)順應(yīng)人類個人生活的本性，尊崇個人自為生活的愿望。因此，私法自治原則強調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。而民事法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當是有限的服務(wù)型政府，政府的行為應(yīng)當局限于法律的授權(quán)范圍內(nèi)，凡是涉及社會成員私人生活的領(lǐng)域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應(yīng)當交給任意法來處理，即允許社會中私人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系應(yīng)當由私人依法依據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，對于木屬于私人之間的事務(wù)應(yīng)當更多地交給其自行處理。既然私法自治主要體現(xiàn)在民事法律行為制度中，那么，民法作為市場經(jīng)濟的基本法，有必要在總則中規(guī)定民事法律行為制度，充分體現(xiàn)法律行為及私法自治在整個民商法體系或者整個市場經(jīng)濟法律體系中的重要位置，從而合理界定國家干預(yù)與私法自治的界限，為實現(xiàn)建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎(chǔ)。

（2）民事法律行為制度整合和完善了民法體系。

被資產(chǎn)階級學界譽為19世紀德國法律科學集大成的1900年《德國民法典》，在經(jīng)過數(shù)十年的法典論戰(zhàn)后，采納了由潘德克吞學派所提出的民法典體系，這即是今天所說的五編制的“德國式”模式。法典總則以59個有內(nèi)在聯(lián)系的條文專章規(guī)定了法律行為制度。而其形成的主要原因就是潘德克吞學派通過解釋羅馬法而形成了法律行為的概念，從而使得物權(quán)法中的物權(quán)行為、合同法中的合同行為、繼承法中的遺囑行為、婚姻法中的婚姻行為等行為都通過法律行為獲得了一個共同的規(guī)則。法律行為是各種分則中的行為“提取公因式”的結(jié)果。由于法律行為的一設(shè)定使得也能夠成為總則中的規(guī)則而存在。也就是說，潘德克吞學派因為設(shè)立了完整的法律行為制度，從而構(gòu)建了一個完整的民法典總則的體系結(jié)構(gòu)。

篇7

關(guān)鍵詞：地役權(quán)；適用范圍；權(quán)利結(jié)構(gòu)；物權(quán)法定

地役權(quán)是一種古老的他物權(quán)形式，為各國物權(quán)法所承認。依目前國內(nèi)通說，地役權(quán)是指為了增加自己土地的利益而利用他人土地的權(quán)利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權(quán)的土地為需役地，其與相鄰關(guān)系制度適用范圍相當，均為“調(diào)和

相鄰不動產(chǎn)權(quán)利用所生的制度“，只是法律調(diào)整的方法不一，一為意定，一為法定?！?〕新近公布的民法典大綱（草案）也將地役權(quán)適用范圍定位在因不動產(chǎn)利用而生的通行、取水、通風、采光、眺望等問題?！?〕

然而，參照羅馬法以及各國立法例，筆者認為將地役權(quán)適用范圍限定在“因不動產(chǎn)利用所生關(guān)系”，過于狹隘，沒有真切地把握地役權(quán)內(nèi)涵并認識到其更廣泛的適用范圍。這里，筆者不揣粗陋，提出一點自己的看法，以冀能夠引起法學界對此問題的深入研究。

一、地役權(quán)可適用于各種物之利用情形，具有廣泛的適用范圍

一種物權(quán)的適用范圍是由其所調(diào)整的物之利用形式所決定的，即由權(quán)利的內(nèi)容所決定。但對于地役權(quán)，各國民法典中均未明確規(guī)定其權(quán)利內(nèi)容?！斗▏穹ǖ洹返?37條規(guī)定：“役權(quán)系為另一所有權(quán)人的不動產(chǎn)的使用及需要對另一不動產(chǎn)所加的負擔?！薄兜聡穹ǖ洹返?018條規(guī)定：“一塊土地為了另一塊土地的現(xiàn)時所有人的利益，得設(shè)定權(quán)利，使需役地的所有人得以某種方式使用該土地，或使在該土地上不得實施某種行為，或排除本于供役地的所有權(quán)對需役地行使權(quán)利（地役權(quán)）?！睙o論是法國民法典的“負擔”，還是德國民法典的“使用”、“不得實施”均未明確地役權(quán)的實際內(nèi)容，而是依需役地的利益，由當事人設(shè)定時確定。日本、意大利、瑞士等國民法典中，對于地役權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也是如此。

由此可見，地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的界定，只有依當事人在設(shè)定地役權(quán)時需役地的需要而定，換言之，地役權(quán)適用范圍的大小亦由可設(shè)定的“需役地利益”而定。筆者下面將對各主要國家民法典中所謂“需役地利益”進行逐一分析，以求明確地役權(quán)的適用范圍。

《法國民法典》第686條規(guī)定：“所有人得對其產(chǎn)業(yè)，并為其產(chǎn)業(yè)的利益設(shè)立其認為適當?shù)囊蹤?quán)。”所謂產(chǎn)業(yè)的利益，范圍十分寬泛，當遠非止于我們所界定的相鄰關(guān)系內(nèi)容。在深受法國民法影響的美國路易斯安娜州，一個法院類推地役權(quán)創(chuàng)設(shè)了一種重要的采礦權(quán)。

《意大利民法典》第1028條規(guī)定：“除經(jīng)濟利益以外，需役地本身具有的較多的方便條件或者良好環(huán)境也是便利。同樣，需役地本身具有的工業(yè)用途也是一種便利?！备鶕?jù)此條款，“經(jīng)濟利益”、“方便條件”、“良好環(huán)境”、“工業(yè)用途”均可成為地役權(quán)設(shè)立的原因。《意大利民法典》第1080條就規(guī)定可以地役權(quán)名義設(shè)立一種對他人流水享有一定份額的占有、使用權(quán)，類似于現(xiàn)代水法中的取水權(quán)。

《德國民法典》第1019條第1款規(guī)定：“地役權(quán)只能存在于為了對土地的利用，地役權(quán)人的利益而設(shè)定的權(quán)利中?！币来藯l件，凡是為了對土地利用的需要，都可以設(shè)立地役權(quán)，絕不以相鄰不動產(chǎn)利用之調(diào)節(jié)為限。德國民法典中還規(guī)定了為個人利益而設(shè)立的地役權(quán)。即限制的人役權(quán)，該法第1090條規(guī)定，“土地得以此種方式設(shè)定權(quán)利，使因權(quán)利而受利益的人，有權(quán)在個別關(guān)系中使用土地或享有其他可以構(gòu)成地役權(quán)的內(nèi)容的權(quán)能。對限制的人役權(quán)準用第1020條至第1024條，第1026條至第1029條，第1061條的規(guī)定（即地役權(quán)的規(guī)定）?！钡聡穹ㄖ杏眠@種地役權(quán)形式來涵蓋一種對住宅的使用居住權(quán)，第1093條規(guī)定：“（居住權(quán)）（1）建筑物或建筑物的一部分上設(shè)定以居住使用為目的的排除所有權(quán)的限制的人役權(quán)；（2）權(quán)利人有權(quán)在上述住房中容納其家庭以及由其生活條件決定而必需的服務(wù)和護理人員； （3）如果居住權(quán)僅在建筑物的一部分上設(shè)定，則權(quán)利人可以共同使用為居住人共同利用而確定的設(shè)備和設(shè)施?！边@種地役權(quán)形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》中演化成長期居住權(quán)，“一種得居住于建筑物內(nèi)之住家的物權(quán)”〔3〕，“此權(quán)利可以讓與、繼承、出租，顯然此權(quán)利是一種獨立的用益物權(quán)。”〔4〕

《瑞士民法典》第730條規(guī)定：“甲地所有人為乙地的利益，得允許乙地所有人進行某些特定方式的侵害，或為乙地所有人的利益，在特定范圍內(nèi)不行使自己的所有權(quán)，以使自己的土地受負擔。”此條款只是籠統(tǒng)地提出為了需役地的利益，均可對供役地為各種性質(zhì)利用，并無特別的限制。依第781條，還可以成立為個人利益而設(shè)的地役權(quán)，“（其他地役權(quán)）土地所有人為某人或公眾的利益，得以射擊場、通路等目的，設(shè)定各種役權(quán)。……除上述規(guī)定外，本條的役權(quán)適用有關(guān)地役權(quán)的規(guī)定?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?79條規(guī)定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的權(quán)利，可設(shè)定為役權(quán)?！绷硪赖?74條規(guī)定，建筑突出占用他人土地空間的，也可以設(shè)定為地役權(quán)。

《日本民法典》第280條規(guī)定：“地役權(quán)人，依設(shè)定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權(quán)利。但不得違反第三章第一節(jié)中關(guān)于公共秩序的規(guī)定?！币来藯l款，地役權(quán)設(shè)立的范圍僅以不損害公共秩序為限，理解上，范圍應(yīng)大大超出相鄰不動產(chǎn)利用之調(diào)和。日本民法中有入會權(quán)概念，所謂入會權(quán)指日本傳統(tǒng)習慣中一定范圍內(nèi)的居民可以進入特定的山林、原野、河川，進行采集野果、放牧、捕魚，甚至采伐樹林、挖掘礦產(chǎn)的權(quán)利，《日本民法典》第294條規(guī)定，“關(guān)于無共有性質(zhì)的入會權(quán)，除從各地方的習慣外，準用本章的規(guī)定（即地役權(quán)一章）?！?/p>

我國臺灣地區(qū)民法典第851條規(guī)定：“稱地役權(quán)者，謂以他人土地供自己土地便宜”之用之權(quán)?！皩τ凇北阋巳绾卫斫?，立法理由書稱“便宜其類匪一，悉依設(shè)定行為定之?！备鶕?jù)此條款，地役權(quán)可適用的范圍更是授權(quán)當事人依意志決定，一概不加以限制。故有學者認為，為了禁止競業(yè)目的，也可以設(shè)定地役權(quán)?！?〕

通過對于各國民法典相關(guān)條文的實證分析，可以發(fā)現(xiàn)，各國對于地役權(quán)的內(nèi)容均未限定，而是授權(quán)當事人依需役地需要確定權(quán)利的內(nèi)容。各國在界定需役地利益時，又多范圍寬泛，委諸當事人依意志自由決定，只要不損害公共秩序即可。而實際上，需役地利益和需役地人利益是兩個相互牽聯(lián)，很難完全隔離的概念，名為需役地利益，然可能行需役地人利益之實。更有甚者，即如以德國民法典和瑞士民法典中，直接允許成立為個人利益而設(shè)的地役權(quán)。所以，地役權(quán)在各國民法典中實質(zhì)上是一種可依當事人愿意而設(shè)定權(quán)利內(nèi)容的他物權(quán)種類，可廣泛適用于各種物之利用情形。此適用范圍要遠遠大于目前我國學者將其所限定的“不動產(chǎn)利用之調(diào)和”。

二、地役權(quán)廣泛的適用范圍是由其獨特權(quán)利結(jié)構(gòu)和特定歷史背景決定的

地役權(quán)之所以能夠廣泛地適用于各種物之利用形式，是由其獨特的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式所決定的?，F(xiàn)代民法中地役權(quán)制度繼受了羅馬法中詳細而成熟的規(guī)定?！?〕進而言之，地役權(quán)廣泛的適用范圍這一特性在羅馬法，這一現(xiàn)代民法源頭中，就已經(jīng)具備了。所以，我們要探尋地役權(quán)適用范圍的真實面目，就必須從羅馬法中求得答案。

（一）地役權(quán)獨特權(quán)利模式的建構(gòu)

羅馬法中最早的耕作地役是隨著羅馬原始公社的解體，土地變?yōu)樗接幸院?，為了放牧和耕作的便利仍沿襲土地共同使用的習慣演變而成的?！?〕古羅馬，土地原本公有，公元前6世紀中葉，人口日增，公有制不足以獎勤罰懶，阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展，方改歸每個家長獨自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有變?yōu)樗接?。?〕但僅靠單塊土地利用，有時不能實現(xiàn)土地價值。如通道、水源等問題，單塊土地無法解決，非借助于鄰地不可。于是羅馬人在確立土地私有觀念以后，仍沿襲公有時某些土地共同利用的習慣，如經(jīng)他人土地通行、汲水。在土地私有、確立所有權(quán)觀念的同時，羅馬人出于保持原公有利用狀態(tài)的需要，又創(chuàng)設(shè)了利用他人土地的耕作地役權(quán)觀念。并且此種權(quán)利誕生之時就具備了現(xiàn)代地役權(quán)的兩大特性：

第一，權(quán)利內(nèi)容的不確定性。羅馬人在萌發(fā)地役權(quán)觀念時，是泛指一切原公有時共同利用的傳統(tǒng)。但物之利用的形式豐富多彩，不一而足，無法確定一個統(tǒng)一的模式、內(nèi)涵。在羅馬人頭腦中，原公有時物之利用的方式均可成為地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，這必然造成地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的模糊性、不確定性，只能根據(jù)具體需要而定。

第二，權(quán)利范圍以需役地需要為限。最初的地役權(quán)觀念認為地役權(quán)并非人與物的關(guān)系，而是物與物的關(guān)系，是一塊土地對另一塊土地的役使?！?〕在現(xiàn)代物權(quán)法觀念看來，這是荒謬可笑的，可對于剛剛邁入文明社會門檻的羅馬人來說，從直觀出發(fā)，地役權(quán)是一塊土地為正常使用而利用他人土地的情形，是一種需役地對于供役地的利用、役使權(quán)利，其利用范圍自然以需役地的需要為限。于是，羅馬人觀念中便認為地役權(quán)范圍應(yīng)以需役地需要為限。

最早的四種耕作地役是：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，以后又出現(xiàn)飲畜地役、導水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，隨著城市的繁榮又產(chǎn)生了架梁地役、支撐地役、陰溝地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合稱為地役權(quán)。從最初地役權(quán)的種類來看，其多數(shù)是為了保證各種利用價值的正常發(fā)揮，換言之，即是為了調(diào)和相鄰不動產(chǎn)之利用。但是，這并不代表地役權(quán)適用范圍僅局限于此。

（二）地役權(quán)廣泛適用范圍的實現(xiàn)

物之利用多元化以及社會發(fā)展進步性決定了羅馬人對他人物的使用并非只是為了調(diào)和相鄰不動產(chǎn)利用。一方面，原公有時，對產(chǎn)之間利用的調(diào)和，有些超出土地的正常使用卻是為增加土地的價值，有些原公有的習慣即為為個人利益而對他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等權(quán)利，這些權(quán)利在歷史中已形成，并為社會所承認、接受，現(xiàn)在必須尋得保存它所必須的法律權(quán)利形式。另一方面，隨著羅馬人對于他人土地利用的深入，并非僅以自己土地的正常使用為限，有時溢出此界限而更多地是為了增加自己土地的價值，甚至于是為了純個人的需要而利用他人土地，這些都需要適當?shù)奈餀?quán)形式來表現(xiàn)。

前面所涉古羅馬社會對于他物權(quán)形式的要求，不能包括所有權(quán)概念，而地役權(quán)是當時唯一的他物權(quán)形式，那就只有用地役權(quán)來概括。好在地役權(quán)概念中權(quán)利內(nèi)容不明確，而均由需役地需要確定。且何為需役地利益，何為需役地人利益，本即為兩個難以分清的概念，個人利益多需土地利益體現(xiàn)，土地利益又多表現(xiàn)為個人利益，實質(zhì)上，只要當事人有一塊土地，均可認為是為了需役地的利益而設(shè)立地役權(quán)?！傲_馬法非常注重實際而不專尚理論?！斃碚撆c實際發(fā)生矛盾和沖突時，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實際的需要。”〔10〕地役權(quán)的適用范圍于是得到了極大的擴展。地役權(quán)作為當時唯一的一種他物權(quán)形式，可以隨當事人的目的而隨意設(shè)立各種內(nèi)容的他物權(quán)，賦予各種物之利用形式以物權(quán)效力，調(diào)整社會生活的各種需求。

于是，“役權(quán)不再是典型的，當事人可以將任何一種同役權(quán)的一般品質(zhì)相關(guān)的使用權(quán)確定為役權(quán)”。〔11〕我們可以在《學說匯纂》中發(fā)現(xiàn)許多和通常地役權(quán)特性不相符的地役權(quán)。D.8.3.3pr“同樣可以創(chuàng)設(shè)將耕地之牛放牧于鄰地的役權(quán)”；D.8.3.1“內(nèi)拉蒂還寫道，可以創(chuàng)設(shè)一種將農(nóng)產(chǎn)品集中貯存于鄰居農(nóng)場內(nèi)或若我的葡萄園需要桿子我便可以在鄰地取的役權(quán)?！薄?2〕甚至于出現(xiàn)這樣的語段，D.8.3.4“如果土地的收益完全來自放牧，那么放牧權(quán)也像飲畜權(quán)一樣被視為同土地有關(guān)而非同人有關(guān)。然而，倘苦立遺囑人希望將此役權(quán)給予其指定的某個人，該役權(quán)便不能被給予土地的買受人或立遺囑的繼承人?！薄?3〕這段話的意思顯然是允許以地役權(quán)的名義，為某人設(shè)立放牧的權(quán)利，以使其獲得收益，這在很大程度上已經(jīng)很難再與土地使用的便利、需要掛鉤，而純粹是依個人需要而設(shè)定的權(quán)利形式。由此，我們可以看出地役權(quán)在羅馬法中廣泛的適用范圍和巨大的包容性。

地役權(quán)廣泛的適用范圍這一特性是其后產(chǎn)生的用益權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)等其他他物權(quán)形式所無法具備的。用益權(quán)是指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。它是為了解決由于無夫權(quán)婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成員身份的寡婦的日常生活需要問題而設(shè)定的。永佃權(quán)指支付租金，長期或永久地耕種他人土地的權(quán)利。它是對于債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而提供的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，依法享有的就擔保的財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這些他物權(quán)形式的內(nèi)容、構(gòu)成，法律已經(jīng)明確，當事人沒有任何意定的空間，適用范圍自然也固定。這樣，在出現(xiàn)新的物之擔保形式時，這些權(quán)利種類就無能為力。而在用益物權(quán)種類中，雖也存在權(quán)利內(nèi)容、適用范圍固定的他物權(quán)種類，但同時存在著地役權(quán)這一特殊的他物權(quán)類型。由于地役權(quán)獨特的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式，其可以涵蓋各種物之利用形式，授權(quán)當事人依意志確定權(quán)利的內(nèi)容，給當事人留下極大的自由余地。許多物的利用方式不能歸于地上權(quán)、用益權(quán)、永佃權(quán)等用益物權(quán)形式，但由于地役權(quán)廣泛的適用范圍，其可以冠以地役權(quán)名義而設(shè)立、登記。所以，雖然其他用益物權(quán)種類內(nèi)容也相對固定，缺乏適應(yīng)性，但由于地役權(quán)的存在，使整個用益物權(quán)體系保持一定彈性，不致于使用益物權(quán)種類與社會生活實際脫節(jié)，抑或產(chǎn)生否定物權(quán)法定原則的呼聲。本文第一部分所舉實例也已經(jīng)證明了這一點。

有法國學者認為，“法國民法典中地役權(quán)規(guī)定充分體現(xiàn)了意思自治原則，根據(jù)這一規(guī)定，當事人可以設(shè)定法律就其類型未作明文規(guī)定的地役權(quán)，學者認為這是物權(quán)法定原則之松動?！薄?4〕有德國學者認為，“物權(quán)的所謂種類法定原則已使得當事人僅能在一些次要點上有所約定，但地役權(quán)卻因土地之間關(guān)系極為多樣，而使得權(quán)利的主要內(nèi)容也須由當事人合意決定，這種先天的內(nèi)容多樣性可以說是地役權(quán)的最大特色?！薄?5〕

基于以上比較分析，地役權(quán)廣泛的適用范圍在用益物權(quán)體系所發(fā)揮的巨大價值已經(jīng)顯示得很清楚了。當今社會發(fā)展日新月異，新的物之利用形式層出不窮，自然會對法律所保護的物權(quán)形式提出新的要求，但在物權(quán)法定原則統(tǒng)領(lǐng)下，新的他物權(quán)種類難以設(shè)立，其他用益物權(quán)內(nèi)容、范圍又相對固定，可適用范圍單一，而只有地役權(quán)具有獨特的權(quán)利結(jié)構(gòu)，可依當事人意愿規(guī)定各種權(quán)利內(nèi)容，及時調(diào)整當事人對物的各種新的需求，使整個用益物權(quán)體系保持相當活力和適應(yīng)性，以順應(yīng)社會發(fā)展需求，彌補物權(quán)法定之不足。實質(zhì)上，地役權(quán)可視為一種一般他物權(quán)形式，具有普遍適用于各種物之利用情形的功能。

反之，依照現(xiàn)通行的地役權(quán)調(diào)整“因不動產(chǎn)利用而生關(guān)系”的錯誤定位，必然會造成物權(quán)法律制度與社會現(xiàn)實的脫節(jié)。也許我們現(xiàn)在起草物權(quán)法，可以在法典中詳盡列舉各式物之利用情形，并賦予物權(quán)形式，但立法者的預(yù)見力總是有限的，新的物之利用情形會不斷出現(xiàn)。而在物權(quán)法定原則支配下的物權(quán)體系中，各他物權(quán)種類固定，權(quán)利內(nèi)容也相對固定，那么，我們的物權(quán)體系應(yīng)如何應(yīng)付社會不斷發(fā)展的需要？一方面是社會現(xiàn)實對他物權(quán)形式的需求，另一方面卻是地役權(quán)制度優(yōu)勢的閑置。未雨綢繆，為保證物權(quán)法的穩(wěn)定性、適應(yīng)性，我們必須在制度設(shè)計時保持用益物權(quán)體系具有一定彈性，而地役權(quán)就是能使用益物權(quán)體系永葆活力的精華。在此，筆者愿意為中國物權(quán)法中地役權(quán)提出如下定義：

“地役權(quán)為不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人在利用不動產(chǎn)過程中，依設(shè)定行為所定的目的，而以他人不動產(chǎn)供自己使用的權(quán)利。但所設(shè)目的不得違背公序良俗”。該定義突出地役權(quán)可依當事人需要而廣泛調(diào)整各種物之利用形式的特性；不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人在其利用不動產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的各種利益、需求，如果沒有其他合適的用益物權(quán)形式，即可以通過地役權(quán)的名義設(shè)定，以實現(xiàn)當事人的現(xiàn)實需要。

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篇8

內(nèi)容提要: 從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個角度，可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢包括法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性三個層面。民法典的外在優(yōu)勢有法律淵源方面的開放性、雙方權(quán)利義務(wù)平衡性和爭端解決方面的經(jīng)濟性。因此，從中國近代以來的傳統(tǒng)和當前的現(xiàn)實出發(fā)，法典化是當代中國實現(xiàn)法治目標的最優(yōu)選擇;而中國民法典在未來的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添現(xiàn)代性。

大陸法系與普通法系的分野，構(gòu)成比較法學的基礎(chǔ)性劃分。在當代，兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現(xiàn)了“混合”和“交融”的現(xiàn)象[2]，這使得同一法律體系內(nèi)部可能同時并存兩大法系的因子。此外，兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現(xiàn)象[3]。但是，這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義，在相當程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中，法典化現(xiàn)象就是大陸法系的本質(zhì)性特征之一，它是大陸法系特質(zhì)與優(yōu)勢的集中體現(xiàn);也正因為如此，大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中，又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國，當前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當然以2007年3月所制定的《物權(quán)法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢，對于我們?nèi)嬲J識法典化的價值，具有重要意義。

從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個角度，可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。

一、

內(nèi)在特征

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢，包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化，就是根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化的整合，使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出，法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉，采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉，很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授Geoffrey Samuel指出:英國學者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點，習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是，這是19世紀自大陸法系“進口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一，就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例，法國國民議會法律委員會副主席Xavier de ROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全，它懂得適應(yīng)社會的變遷。它易于讀懂，論述清晰，就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出，對于立法者而言它也應(yīng)該是一個典范。此外，民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學家們來說，在相當長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范，具有體系性和完備性，從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期，在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是，這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協(xié)助)。比較法學家們對此的解釋是，法典化更容易實現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中，遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng)，使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本，在明治維新時代進行大規(guī)模法律改革的時候，并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出，法律易于為民眾所知曉，這在大陸法系成為一項與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機構(gòu)，基于民主原則對法案進行辯論，最后經(jīng)由民主程序進行表決通過);更為重要的是，它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視，在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中，大陸法系———尤其是法國法處于共和體制，因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時代，因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是，民眾對于法律的知曉的權(quán)利，在某些國家如法國，被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出，“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”，主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解，1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”，因為第4條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定，第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止，任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是，法律易于為公眾所知曉和被讀懂，這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則，還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲，這就意味著，從憲法要求的高度來看，法律本身應(yīng)該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉，這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上，法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看，成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問，法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說，要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且，某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋，這更加重了其復(fù)雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言，普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則，這是只有法律專家才能完成的工作。由此，如今普通法系所必須應(yīng)對的一項重要挑戰(zhàn)，就是法律信息的過分繁復(fù)給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者Peter Birks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初，普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(information overload)?！盵13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術(shù)性論述，結(jié)果是“細節(jié)比比皆是，原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構(gòu)的叢林，人們卻無法知曉這些機構(gòu)所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例，其在行文風格上非常簡明易懂，大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對物的、絕對的享有和處置的權(quán)利，只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應(yīng)對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E. Huber)稱為“大眾型法典”，與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天，法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實信用的規(guī)定，第1405條關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定，第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典，后者在1994年修訂時，起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉，盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性，是法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中，行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定，主體由此可以清楚地知道其行為的責任，他(她)可以根據(jù)可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學者John Bell認為，在法律淵源上，大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重，另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言，一方面，判例在法律淵源中的地位不斷上升，如今已毫無爭議的稱為輔的法源，但是，根據(jù)大陸法系的一般原則，法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定)，法官僅在必要的時候介入，運用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面，創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是，法學理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭端。就法的精神層面而言，大陸法系將爭端的預(yù)防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面，法律固然應(yīng)該組織一套對抗機制以實現(xiàn)其糾紛解決功能，更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看，訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在，而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看，如果大量的、本應(yīng)由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域，大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端，這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭”的中國，是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新，社會演進的節(jié)奏明顯加快，社會復(fù)雜性不斷增加，社會利益的分化日益加劇，法律規(guī)則也激增，這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r間”的關(guān)系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態(tài)度，允許在適當?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身，它必然會隨著時代的前進而發(fā)生變遷。以法國民法典為例，它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了，它被“反復(fù)修訂和重組，但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度)，以及繼承法的相當部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言，尤其需要指出的是，在1964至1977年間，由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律，實現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對同性戀團體的壓力，民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度，承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外，法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟生活的內(nèi)容的改革，也早已開始，其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責任的指令，法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔保法的改革在Michel Grimaldi教授的主持下已經(jīng)完成，2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔?！?，擴大了擔保設(shè)立的標的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔保)、簡化了擔保實現(xiàn)的程序(譬如承認所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經(jīng)完成(Pierre Catala教授領(lǐng)導的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報告)。由此，法國民法典在最近的半個世紀以來，納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項變革，如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當初的民法典相比，已經(jīng)大不相同了。

此外，在法國，民法典之外的許多單行法也得以通過，其中部分法律被納入到其他法典之中，譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如，就法國合同法而言，所謂的“普通法”當然是民法典，但是還有許多的判例和特別法，適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例，自19世紀末期以來，判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋，既表現(xiàn)出相當?shù)膶嵱弥髁x精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，最高法院通過對部分條文的解釋，賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來，最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如，最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonne fois)，最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段，當事人負有誠信義務(wù)，以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù)，據(jù)此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外，最高法院還通過對一些過時條文進行解釋，使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如，民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件，這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定，這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋，都圓滿消除了這些理論障礙，使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象，省略掉具體化的細節(jié)性描述。不過，這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性，這使得判例可以通過它們來實現(xiàn)對民法典的調(diào)整，使之適應(yīng)于現(xiàn)實生活。長期以來，德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反，對于法國民法典上的一般條款問題，中國學者則基本未有涉及，實際上，法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如，從法國民法典第1384條出發(fā)，在19世紀末，法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末，又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理，法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā)，強調(diào)合同的絕對性效力，因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則，這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”，尤其是誠信義務(wù)被法院擴展至合同的全部階段，由此實現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條，后來被用來補充合同的內(nèi)容，尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補充性功能。民法典同時包含強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當事人選擇適用。強制性規(guī)范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范，它具有以下功能:首先，它本身也是法律規(guī)范，由立法者基于公共利益所制定，如果當事人選擇適用它，則本身也是對于社會公共利益的促進———當然，當事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次，在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷)，法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次，任意性條款可以使得當事人在締結(jié)合同的階段免于進入過分細節(jié)化和技術(shù)化的討論，它也使得當事人省卻必須預(yù)見到一切的負累;最后，如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢，則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此，任意性條款為當事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、

外在特征

由于與社會經(jīng)濟條件的密切聯(lián)系，合同法是民法典中最富有活力的部門，因此，合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟性，尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟交易關(guān)系最為重要的法律，面對永遠處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐，當然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例，首先是單行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條，授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次，判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如，前契約階段)，或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如，前契約階段的信息義務(wù)，安全義務(wù)，銷售者和制造者的產(chǎn)品責任，合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等)，或者將某一局部適用的規(guī)則擴展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則，exceptio non adimpleti cont-ractus)。再次，交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容，使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后，學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性，實質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20])，并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中，比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析，從中尋求最適合本國的制度安排，這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒，這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例，譬如，在價格的確定方面，法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中，還可以看到普通法尤其是美國法的影響，譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一，法律不可能自外于其他領(lǐng)域，不受其他領(lǐng)域變革的影響，或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項———尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進、對于經(jīng)濟生活的良性影響，這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此，不難理解的是，法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一，因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代，立法機關(guān)在制定法律的時候，顯然需要考慮法律的經(jīng)濟和社會效果:譬如，法國負責研究擔保法改革的專家小組中，除了法學教授和法官以外，還有銀行家、公證人和律師等實務(wù)界專家。此外，法院在做出判決時，通常也會考慮判決的經(jīng)濟影響，譬如，法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候，就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟和金融部、司法部等部門的意見。另外，最高法院的某些判決的動機也可以從經(jīng)濟學層面得到解釋。此外，法學界對于經(jīng)濟分析方法也并不陌生:在合同法中，法國一些學者反對情勢變更理論，也正是基于經(jīng)濟上的分析。據(jù)他們看來，如果經(jīng)濟情勢的變更能經(jīng)常性地導致合同的變更的話，這會危害經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，損害當事人的合理預(yù)期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計上注重各方當事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言，是否存在關(guān)于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn)，關(guān)于合同這個最基本的法學范疇之一，存在著多種定義和視角。例如，在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國，關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國，其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系，我們會發(fā)現(xiàn)，伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明，即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學范疇，關(guān)于其內(nèi)容的理解，各個法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言，存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言，巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式，在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀前，普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發(fā)展趨勢”;而在當代，許多大陸法學者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述，這一趨勢已經(jīng)擴展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會學的角度來看，這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少，而當事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面，大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如，就合同的效力而言，盡管兩大法系都會強調(diào)古老的拉丁法諺Pactasunt servenda(承諾應(yīng)當嚴守)，這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”，強調(diào)雙方利益或者好處的交換，兩種允諾的交易，因此，合同一方可以主張“或者我選擇履行，或者我選擇賠償”，任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然，交易秩序中并不涉及道德層面的問題，可見，此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟上的安排。由此，普通法體系中，居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷，原則上，選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式?？傊?，合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率，則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計，并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上，大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后，才算達到圓滿狀態(tài)。例如，受到法國法的影響，智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù)，另一方有權(quán)選擇強制其繼續(xù)履行合同，或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時提供了多種選擇，以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看，法律為促使其履行合同提供了多種制度框架，以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來，強調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重，這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響，和他的交互性特征，信守承諾的騎士精神，基本的自然正義觀念……由此，強調(diào)進入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等)，這只有用經(jīng)濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarisme contractuel)”思潮，是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑，反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟性

經(jīng)濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本，減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中，合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象，這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此，在大陸法系中，由于完備的法律規(guī)則的存在，對經(jīng)濟當事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項，均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看，這極大地節(jié)省了經(jīng)濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看，以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計，在美國，司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業(yè)、公立機構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元，大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%，在法國為0.6%，而在西班牙僅為0.4%。此外，在美國，平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國，每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學者的分析，這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中，當事者無法服從于成文法典，而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則，這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則，由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化，當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是，根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學所做的一項統(tǒng)計:在全世界，超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系，但是，這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進程中，堅持大陸法傳統(tǒng)，理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇，從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。 注釋:

[1] Nicolas Mlfessis (sou la dir.)，. La Cour de cassation et l’élaboration du droit [C]， Economica， 2004.182

[2] B. MALLET-BRICOUT， Libres propos sur l’efficacitédessystèmes de droit civil [J]， Revue international du Droitcomparé， 2004 (4).865

[3]譬如，普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度，就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”，就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗，要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(home inspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”，詳細報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國，部分州受到了法國等國的經(jīng)驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]Pierre Legrand， The strange power ofwords : codification situ-ated[J]， Tulane European and Civil Law Forum， 1994 (1).12

[5]J. Vanderlinden， Le concept de code en Europe occidentale duXIIe au XIXe siècle， Essai de définition (M)， Bruxelles，198

1967.

[6]Geoffrey Samuel， English Private Law in the Context of thCodes， in Mark Van Hoecke， Francois Ost (dir.)， Harmonsation of European Private Law (European Academy of LegTheory Series) [C]， Hart Publishing， 2000.58

[7] Xavier de ROUX， Le Code civil reste un outil privilégié[J]，La Tribune， 2004. 3-18.

[8] Michel GRIMALDI，“L’exportation du Code civil[J]， in LeCode civil， Pouvoirs ， 2003 (107).80

[9] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決，針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V. M.-A. FRISON-ROCHE et W. BARANES， Le principeconstitutionnel de l’accessibilitéet de l’intelligibilitéde la loi[J]， Dalloz Recueil， 2000 .

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決，此項判決所針對的是2006年的預(yù)算法草案。

[13] Peter Birks， English Private Law [M]， Oxford UniversityPress， 2000.10

[14]E. McKENDRICK， The Common Law at work: the Saga ofAlfred McAlpine Construction Ltd v: Panatown Ltd[J]， Ox-ford University Commonwealth Law Journal， 2003 (3).145

[15] A. MARTIN， Le Code civil dans le canton de Genève[C]in Livre du centenaire， 1904.

[16]John Bell， French Legal Culture [M]， Oxford， 2001.7

[17] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.89

[18] Anne GUINERET-BROBBEL DORSMAN， Le temps et ledroit[M]， Presses universitaires de Franche-Comté， 2003.28

[19]Jean-Louis Halpérin， Le regard de l’historien[C]， in LeLivre du Bicentenaire， Dalloz/Litec， 2004.43

[20]合同群(Groupes de contrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項合同的集合體。

[21] Cass. Ass. Plén.， 1er déc.， 1995， Dalloz Recueil [J]，1996 (1).153

[22] Cass. civ. 3ème， 13 oct. 1998， Dalloz Recueil (J)， 1998(2).172

[23] F. TERRE， P. SIMLER et Y. LEQUETTE， Droit civil， Leobligations [M]， 8eéd.， Dalloz， 2005.209

篇9

【關(guān)鍵詞】人身關(guān)系、人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系

    三、“人身關(guān)系”Ⅱ考

    “人身關(guān)系Ⅱ”是一個出于好奇心的問題，與中國的立法和理論現(xiàn)狀無關(guān)，它發(fā)生于閱讀外國文獻的譯文或原文的過程中。

    在康德的《法的形而上學原理——權(quán)利的科學》第88頁中，有“對人權(quán)的原則”、“對人權(quán)(或人身權(quán))的性質(zhì)和取得”的標題。所謂對人權(quán)，指“占有另一人積極的自由意志，即通過我的意志，去規(guī)定另一個人的自由意志去做某種行為的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上學原理——權(quán)利的科學》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第88頁。黑格爾為了反駁康德關(guān)于這一問題的觀點，也使用了“康德所說人格權(quán)，是根據(jù)契約產(chǎn)生的權(quán)利”的表達。參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第49頁。)不難看出，這樣的對人權(quán)實際上就是債權(quán)，它肯定存在于一種叫做personal relations的關(guān)系中，這種關(guān)系當然也不是前節(jié)考察的personal relations，因此我把它稱之為“人身關(guān)系Ⅱ”。

    1871年阿根廷民法典的作者達爾馬修•薩爾斯菲爾德(Dalmacio Sarsfield)在其法典的第497條中規(guī)定：“所有的對人權(quán)(Derecho personale)都與對人的義務(wù)相對應(yīng)。沒有與物權(quán)(Derechos reales)相對應(yīng)的債”。在這一條文中，薩爾斯菲爾德把對人權(quán)設(shè)定為與物權(quán)相對立的權(quán)利，顯然就是債權(quán)。在對該條的注釋中，他提到奧布瑞和勞(Aubry y Rau)在其著作的第296節(jié)中把這種區(qū)分追溯到法國民法典。稱：“法國民法典在將權(quán)利區(qū)分為對人權(quán)和對物權(quán)的同時，也將義務(wù)區(qū)分為對人義務(wù)和對物義務(wù)”。(注：VéaseCodigo Civil,Republica Argentina,Zavalia,Buenos Aires,1990,p.161.譯文參考了徐滌宇對該法典完成的未刊的中譯本，在此向徐滌宇致謝。)我未在法國民法典中找到作這種區(qū)分的明確條文，學者們很可能是在注釋該法典第1101條關(guān)于債的定義時根據(jù)當時的學說演繹出了這樣的區(qū)分。

    在同一注釋中，薩爾斯菲爾德還援引了奧托蘭(Ortolan)在其《概論》第67節(jié)中的話說明對人權(quán)和對物權(quán)各自的特征：“一個人單個地成為權(quán)利的消極主體時，該權(quán)利為對人權(quán)。任何人均非單個地成為權(quán)利的消極主體時，該權(quán)利為對物權(quán)?；蚋唵蔚卣f，一項權(quán)利賦予的權(quán)能乃是個別地約束某人供、給、提供某物或?qū)δ呈碌淖鳛椤⒉蛔鳛闀r，為對人權(quán)。一項權(quán)利賦予的權(quán)能乃是或多或少地從某物中取得利益時，為對物權(quán)”。(注：VéaseCodigo Civil,Republica Argentina,Zavalia,Buenos Aires,1990,p.161.譯文參考了徐滌宇對該法典完成的未刊的中譯本，在此向徐滌宇致謝。)此語無非是說，相對于對物權(quán)，對人權(quán)有一個特征：其義務(wù)主體是特定的而非不特定的，因此它是對人權(quán)而非對世權(quán)。這一特征與現(xiàn)代債的特征完全相合。

    由于阿根廷具有使用“對人權(quán)”概念的傳統(tǒng)，1998年12月18日完成并提交給司法部的《阿根廷共和國整合了商法典的民法典草案》仍保留了這一概念。這一草案的第4編為人身法(De los Derechos personales)，實際上就是債法；第5編是物權(quán)法。(注：Cfr.Proyecto de Codigo Civil de la Republica Argentina Unificado con el Codigo de Comercio,Abeledo-Perrot,Buenos Aires,1999.)看來，時至今日，還有把“人身權(quán)”理解為債權(quán)的康德信徒存在。

    由于債權(quán)被稱為“對人權(quán)”，債的關(guān)系當然是Relaciones personales(“人身關(guān)系”或“人的關(guān)系”)，但這種關(guān)系還有別的名稱，按照意大利學者布爾兌茲(Alberto Burdese)的說明，人法根據(jù)關(guān)涉的對象分為兩個方面，其一，家庭關(guān)系，這是非財產(chǎn)關(guān)系，包括夫妻關(guān)系、親子關(guān)系以及監(jiān)護和保佐關(guān)系；其二，狹義的民事關(guān)系(Relazioni civili in senso stretto)，它就是債的關(guān)系，具有財產(chǎn)內(nèi)容，換言之，它是對人的具有財產(chǎn)內(nèi)容的關(guān)系。(注：Cfr.A.Burdese,Il sistema del codice civile Argentino ela distinzione tra diritti personali e reali(Dal pensiero di Teixeira de Freitas a Quello di Velez Sarsfield),In Sandro Schipani(a cura di),Dalmacio Velez Sarsfield e il Diritto Latinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.)

    現(xiàn)在的問題是，這樣的“人身關(guān)系”是如何來的?

    在我的閱讀范圍內(nèi)，最早論述這一問題的作家是康德(1724年-1804年)。他把權(quán)利分為天賦的和獲得的兩類。獲得的權(quán)利分為3種，其一，物權(quán)；其二，對人權(quán)；其三，物權(quán)性的對人權(quán)。(注：康德，前引書，第74頁。)對人權(quán)依附的關(guān)系實際上就是債，嚴格說來，是合同之債，因為康德在論述這種債時只談到了合同?？档碌挠绊懯侨绱司薮螅灾劣谒臅r代的其他法典如法國民法典和阿根廷民法典，乃至于現(xiàn)代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把債處理成對人關(guān)系。這種二分法安排可能反映了這樣的觀念：物權(quán)關(guān)系是單純的人與物的關(guān)系，債的關(guān)系是人與人的關(guān)系。

    進一步的問題是，康德的這種權(quán)利分類理論又是如何來的?答曰，從羅馬法來的!像為人身關(guān)系Ⅰ提供過理論來源一樣，作為一個無盡的寶庫，羅馬法也為人身關(guān)系Ⅱ提供了理論來源。人身關(guān)系Ⅰ來自羅馬法中的人法；人身關(guān)系Ⅱ則來自羅馬法中的訴訟法。令人意想不到的是，這兩個來源的“人身關(guān)系”經(jīng)過若干年后會采取同樣的語詞形式，以至于需要很多的理論勞動才能把兩者分開。

    在羅馬法中，訴訟首先被分為對人之訴(Actio in personam)和對物之訴(Actio in rem)兩種，因契約或因非行產(chǎn)生的訴訟為對人訴訟，其中原告可要求相對人對他為給付，給付可能涉及到物(給)，也可能不涉及到物(做)；就物的歸屬提出爭議的訴訟是對物訴訟，其中原告可要求被告返還物或由原告估定的價金?？梢钥闯?，對人之訴不過是保護相對權(quán)的方式；對物之訴不過是保護絕對權(quán)的方式。羅馬法中尚無相對權(quán)與絕對權(quán)的范疇，但已包含其萌芽，相信后世學者就是根據(jù)對人之訴和對物之訴的劃分鑄造出相對絕對這對權(quán)利的范疇的。

    這兩種訴訟的名稱包含著一個極為有趣的語言現(xiàn)象。Actio in personam的名稱意味著在蓋尤斯體系第1編人法中作為主體的persona在第3編訴訟中成了受他人訴權(quán)作用的客體，這無非表明了社會成員間互為主客體的共存關(guān)系(通俗的表達是“人人為我，我為人人”)，由此發(fā)生了“消極主體”(Sujeto pasivo)的表達，與之對應(yīng)的是“積極主體”(Sujeto positivo)。事實上，只有積極主體才是主體，消極主體就是客體的意思。盡管如此，在persona作為客體的場合，它仍然保持了persona的名頭，沒有變成Res(物)。然而，不可思議的是，Actio in rem所保護的，除了名副其實的Res外，還包括身份權(quán)和家庭權(quán)!(注：彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第87頁。)前者如它包括調(diào)查某人是生來自由人還是解放自由人的訴訟；后者如它包括關(guān)于認領(lǐng)子女的訴訟，(注：優(yōu)士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第463頁。)兩者分別關(guān)系到自由和家父兩個構(gòu)成人格的要素，它們完全應(yīng)在“人”的范疇之內(nèi)，在這里卻進入了“物”的范疇。之所以如此，乃因為從義務(wù)人的數(shù)目和履行義務(wù)的方式看，這兩種身份權(quán)與物權(quán)并無區(qū)別。由此看來，在羅馬法中，persona、res與in persona和in rem不同，前者表示主體、客體；后者已脫離其字面含義，表示相對、絕對而已。

    在以上分析的基礎(chǔ)上，我們就不難理解為何康德及其追隨者要用對人權(quán)的術(shù)語來表征債權(quán)了：他們無非力圖以對人權(quán)的術(shù)語揭示債權(quán)的相對性。作為額外的收獲，我們還可以理解康德為何要把現(xiàn)代家庭法范圍內(nèi)的身份權(quán)(注：事實上，康德所說的這種權(quán)利與現(xiàn)代人說的家庭成員法意義上的身份權(quán)略有不同：這種權(quán)利還包括主人與家庭的仆人之間的關(guān)系。參見康德，前引書，第95頁，第102頁及以下。)叫作“物權(quán)性的對人權(quán)”(德文personlichen Sachrechten，英文personal rights in property)。按照康德的解說，它是像占有一個物一樣地占有一個人，但不把他當作物來使用的權(quán)利。(注：康德，前引書，第74頁。)這種權(quán)利既不是產(chǎn)生于專橫的個人行為，也不是來自單純的契約，而是來自法律。它高于一切單純的物權(quán)和對人權(quán)。(注：康德，前引書，第94頁。)康德認為對這種權(quán)利的界定是他在法學上的發(fā)現(xiàn)，這一自我評價有一定道理。之所以說它只有“一定的”道理，乃因為這種權(quán)利在羅馬法中就以家父權(quán)的形式存在，在康德強調(diào)它是一種對人的占有的時候，尤其如此，因此，康德并非憑空打造出一種新權(quán)利。之所以說它“有道理”，首先因為康德已有意識地把這種權(quán)利與家父權(quán)區(qū)別開來，因此強調(diào)前者的并非產(chǎn)生于個人的專橫行為的性質(zhì)，由此揭示了現(xiàn)代身份權(quán)的平等性和作為平等性之表現(xiàn)的相互性。其次因為康德給羅馬法中人法的第二個部分取了一個現(xiàn)代名稱，該名稱顯然是對對物之訴和對人之訴的名稱進行反思后得出的?？档虏粷M意羅馬人把一個人法的主題放在對物訴訟中處理，于是加上“對人”的定語闡明其與人法的聯(lián)系；同時，他又基于身份權(quán)與物權(quán)共有的絕對性給這種權(quán)利加上了“物權(quán)性”的定語。這種亦“物”亦“人”的權(quán)利前所未聞，當然屬于“發(fā)現(xiàn)”，好壞不論。

    為了把人身關(guān)系Ⅰ與人身關(guān)系Ⅱ區(qū)別開來，我們用中文中的一個“對”字表征了人從主體到客體的轉(zhuǎn)化。事實上，這個“對”只存在于拉丁文中(是對In的對譯)，而在現(xiàn)代諸語言中，無論是人法部分的人身權(quán)還是物法部分的對人權(quán)，恐怕寫出來都是Personenrechte，這當然缺乏區(qū)別性而造成不便，因此，奧地利民法典寧愿把債權(quán)表述為“對人的物權(quán)”。這一法典的第2編物法(Sachenrechtes)下設(shè)兩個分編。其一，對物權(quán)(dinglich Rechten)，包括占有、所有權(quán)、抵押、役權(quán)和繼承；其二，對人的物權(quán)(德文personlichen Sachrechten，英文personal rights in property)，實際上是關(guān)于債的規(guī)定，包括合同和侵權(quán)賠償。這一更有區(qū)別性的表達或許包含了黑格爾的勞動。

    黑格爾(1770年～1831年)在其《法哲學原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是債權(quán)”的觀點，他認為：“從客觀上說，根據(jù)契約產(chǎn)生的權(quán)利并不是對人的權(quán)利，而只是對在他的外部的某種東西或者他可以轉(zhuǎn)讓的某種東西的權(quán)利，即始終是對物的權(quán)利”。(注：黑格爾，前引書，第49頁。)這無非是說，債權(quán)的客體不是債務(wù)人而是債的標的物，債務(wù)人不過是債權(quán)人與標的物之間的中介。如果說物權(quán)關(guān)系是一個單賓語句，那么債權(quán)關(guān)系是一個雙賓語句，除了有債務(wù)人作為間接賓語，直接賓語是標的物。相較于康德的觀點，黑格爾的這種認識無疑更具有分析性的眼光。如果我們忽視年代錯誤的可能，我們看到奧地利民法典關(guān)于債的“對人的物權(quán)”的表達就是一個黑格爾式的雙賓語表達。因此，康德的破綻一旦被黑格爾瞧破，除了阿根廷人，就再也無人以康德的方式把債的關(guān)系表述為“人身關(guān)系”了。至少在德國法中，并不存在這種意義的“人身關(guān)系”。由此，人身關(guān)系才變成單一的、僅在主體法中存在的民法調(diào)整對象。

    無論對康德還是對阿根廷人，我都難以理解他們?yōu)楹我艞壛_馬法中現(xiàn)成的債的概念而舍簡就繁，采用一個無比費解的“人身關(guān)系”的概念，我想他們是為了維持人法-物法兩分的理論結(jié)構(gòu)或立法結(jié)構(gòu)，一旦采用債的概念，物法就將分解為若干部分，不能與人法形成整齊對仗的二元結(jié)構(gòu)。

    四、“人身關(guān)系”Ⅲ考

    前文中關(guān)于市民法和萬民法區(qū)分的說明已經(jīng)為本節(jié)埋下了伏筆。本文第2節(jié)第1小節(jié)已提到，羅馬人民為了滿足對外交往的需要，把自己的一些獨特制度界定為市民法，只能由羅馬市民適用；把其他具有普遍性的制度界定為萬民法，讓它們對外邦人開放。這樣的市民法包括14項制度，它們有：1.宗親關(guān)系；2.家父權(quán)；3.夫權(quán)和對婦女的監(jiān)護；4.20歲以上的人可以把自己出賣為奴；5.人格變更；6.被共有之奴隸由共有人之一解放時其他共有人的增加權(quán)；7.對市民法的所有權(quán)和萬民法的所有權(quán)之承認；8.要式買賣；9.擬訴棄權(quán)；10.取得時效；11.遺囑的形式；12.外國人不能接受遺產(chǎn)或遺贈；13.采用“我允諾”之形式的口頭債務(wù)；14.不分遺產(chǎn)的共同體。舍此之外的其他羅馬私法都是萬民法，它們多是關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系的。

    我們看到，被當作具有“羅馬特色”的法理解的市民法的內(nèi)容部分是調(diào)整“人身關(guān)系”的(第1-5項市民法的制度直接如此，第6、7、12項間接如此)，部分是關(guān)于法律行為的形式的(第8、9、11、13、14項)。由此我們似乎可以說：一定意義上的市民法實際上是調(diào)整人身關(guān)系和法律行為形式的規(guī)范；一定意義上的萬民法實際上是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。羅馬人在法律沖突中奉行的原則是：涉及人身關(guān)系的事項適用當事人的屬人法；涉及財產(chǎn)關(guān)系的事項適用屬地法，即羅馬法。

    這樣的法律沖突處理產(chǎn)生在多個城邦并存的環(huán)境中，當羅馬擴張成一個橫跨歐亞非3洲的大帝國后，其存在空間已經(jīng)不多了。476年日耳曼人攻陷西羅馬帝國后，新來的日耳曼人與舊居民羅馬人各有各的法律，前者的文明程度遠遠不如后者，前者消受不了后者的文明的法律；后者承受不了前者野蠻的法律，于是，出于“同一法律制度的主體可以生活在根據(jù)不同的法律調(diào)整的私法關(guān)系中”(注：Cfr.Calasso,Medioevo del diritto,I,Giuffrè,Milano,1954,p.110.)的信念，日耳曼人和羅馬人各自適用自己的法律，并不區(qū)分人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系而有不同的法律適用。這種狀況被稱為“種族法”時代，其中的“種族法”又被稱為“屬人法”(Personal law)。(注：韓德培：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第51頁。)必須注意，這個術(shù)語十分容易誤解，一不小心就會把它理解為專門調(diào)整人身關(guān)系的“人身法”。

    在多民族頻繁交往的情況下依人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的不同而分別適用法律的局面直到14世紀才恢復(fù)，其時，巴托魯斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法則區(qū)別說。他把某個城市共和國的特別法稱為“法則”(Statuta)，再把這些法則主要分為“人的法則”(Statuta personalia)和“物的法則”(Statuta realia)。人的法則是屬人的，用來解決人的權(quán)利能力和行為能力、人的身份關(guān)系等問題；物的法則是屬地的，用來解決物權(quán)、法律行為的方式等問題。(注：韓德培，前引書，第54頁，另參見章尚錦：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年版，第30-31頁。)我們看到，在巴托魯斯的法則區(qū)別說中，人的法則就是調(diào)整主體資格和家庭關(guān)系的市民法分支；物的法則就是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的市民法的分支。前者與“市民法”的范圍暗合；后者與“萬民法”的范圍暗合。巴托魯斯在創(chuàng)立其法則區(qū)別說時，肯定考慮到了羅馬人以市民法和萬民法的劃分處理多民族交往關(guān)系的經(jīng)驗并用來解決面臨的現(xiàn)實問題。饒有興味的是，按照其法則區(qū)別說，出于主權(quán)者的相互尊重，具有較小普遍性的“市民法”反而具有域外效力；具有較大普遍性的“萬民法”卻只有域內(nèi)效力。這是從法律沖突的角度作出的規(guī)定，相反，羅馬法中的市民法和萬民法更多地是從比較法角度作出的區(qū)分，讓人感不到羅馬的裁判官有接受外邦的人身關(guān)系規(guī)則的域外效力之問題，因此，外邦人的婚姻在羅馬始終是事實而不是法律。(注：優(yōu)士丁尼《法學階梯》1，10pr.規(guī)定的合法婚姻的第一個要件是當事人都是羅馬市民。前引書，第39頁。)這樣的人身關(guān)系法的霸權(quán)性與法則區(qū)別說中的“人的法則”的相互性適成對照。

    多民族的和平貿(mào)易交往造就了巴托魯斯的分裂人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法則區(qū)別說，文明際的戰(zhàn)爭和征服這種特殊形式的交往則造就了伊斯蘭國家對人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的另一種區(qū)分。我們知道，伊斯蘭國家的民法典多為單純的財產(chǎn)關(guān)系法典，(注：1928-1936年制定的伊朗民法典是一個例外，它對人法和物法都作了規(guī)定，但顛倒了兩者的位置，是一部物頭人尾的民法典。第1編是財產(chǎn)；第2編是人；第3編是證實請求權(quán)的證據(jù)。其作者是留學瑞士的阿里•阿克巴爾•達瓦爾(Ali Akbar Davar)，據(jù)說他很多地參照了法國民法典。這一結(jié)構(gòu)是對民法通則第2條關(guān)于民法調(diào)整對象之定義的忠實貫徹。See S.H.Amin,Introduction,In the Civile code of Iran,General Editor Dr.Eftikhar。)它們是在西方殖民者的壓力下追求現(xiàn)代化的產(chǎn)物。這些國家在這一財產(chǎn)法典之外往往另立調(diào)整人身關(guān)系的“Personal status law”(通常譯為“個人身份法”，實際上以譯成“人身法”為佳)或“Legge sullo statuto personale”(關(guān)于人的法則的法律)，以圖保留自己傳統(tǒng)的社會組織方式。立法者認為，人身關(guān)系是“道”；財產(chǎn)關(guān)系是“器”，器可隨西方變而道不可更易，因此，人身關(guān)系必須由固有法調(diào)整，而財產(chǎn)關(guān)系可以由繼受法調(diào)整。在這兩種法的對立中，我們又看到了羅馬法中的市民法與萬民法的對立的痕跡。尤其令我感到興味的是，在伊斯蘭國家的“人身法”的名稱中，有了地道的“身”的詞素(Status)。

    “身”的詞素是否意味著身份關(guān)系?我們看一下使用了Personal status之表達的伊朗民法典即可知曉這一問題的答案。其序言第6條規(guī)定，關(guān)于人身(Personal status)的事項，諸如結(jié)婚、離婚、能力和繼承的法律，伊朗臣民必須遵守，即使居住于國外也不例外。第7條規(guī)定，居住在伊朗領(lǐng)土內(nèi)的外國國民，在條約規(guī)定的范圍內(nèi)，受他們臣屬的政府就其人身(Personal status)事項和能力頒布的法律以及就繼承權(quán)的類似事項頒布的法律的約束。毫無疑問，這兩個條文涉及的“能力”屬于“人格法”，結(jié)婚、離婚屬于“身份法”。因此可以說，在伊斯蘭法中，“身”的詞素的確與身份關(guān)系相對應(yīng)，不過，這種身份關(guān)系的范圍與傳統(tǒng)的理解不同。至少在巴托魯斯的法則區(qū)別說中，繼承是屬于物法的(無遺囑的繼承依物之所在地法(注：韓德培主編，前引書，第54頁。))，在羅馬法中，(注：蓋尤斯：《法學階梯》，中國政法大學出版社1996年版，第4-5頁。)在潘得克吞法中，(注：Cfr.Bernardo Windscheid,Diritto delle pandette(Vol.I),trad.it.di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa,UTET,Torino,1925,p.41.)也是如此，(注：但在我國，梁慧星教授把繼承法明確列為身份法，不知何所本?參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第11頁。)而在前述奧地利民法典中，已把繼承處理成物法的內(nèi)容。

    再看一部“人身法”的內(nèi)容，如何?索馬里的“關(guān)于人的法則的法律”分為4編，第1編是結(jié)婚和離婚；第2編是子女和扶養(yǎng)；第3編是監(jiān)護、保佐和，其中除標題所示內(nèi)容外，還規(guī)定了收養(yǎng)問題；第4編是遺產(chǎn)繼承。這些內(nèi)容與伊朗民法典的相應(yīng)內(nèi)容同多異少。異者，是增加了監(jiān)護、保佐以及由此而來的，外加收養(yǎng)，這些也屬于傳統(tǒng)的“人身關(guān)系”的內(nèi)容。最值得強調(diào)的相同之處是索馬里把“繼承”也規(guī)定進“人身法”。由此看來，伊斯蘭國家的“人身關(guān)系”具有自己的特色：繼承由于涉及太多的教義因素被增加到這類關(guān)系的名目下(注：關(guān)于伊斯蘭繼承法中的教義因素，參見吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版，第124頁。這部分法是阿拉伯部落慣例與《古蘭經(jīng)》律例相結(jié)合的產(chǎn)物。)，于是，人身關(guān)系Ⅲ除了有“人”、“身”的因素外，還有了“物”(遺產(chǎn))的因素。正因為有這樣的添加，人身關(guān)系Ⅲ才把自己與人身關(guān)系Ⅰ，Ⅱ區(qū)別開來。但我們也可看到，這樣的“人”、“身”、“物”具有把它們統(tǒng)一起來的共同的精神：伊斯蘭的精神。因此，如果說人身關(guān)系Ⅰ，Ⅱ僅僅反映了人與人之間的關(guān)系，而人身關(guān)系Ⅲ則是交織著人與神的關(guān)系的人與人的關(guān)系。

    五、結(jié)論

    在考察3種人身關(guān)系的基礎(chǔ)上，現(xiàn)在可以得出一些結(jié)論了。

    首先回答序言中提出的問題：民法確實既調(diào)整人格關(guān)系，又調(diào)整身份關(guān)系。在早期，身份關(guān)系作為人格關(guān)系的要素存在，從奧地利民法典開始直到伊斯蘭國家的“人身法”，身份關(guān)系開始取得了與人格關(guān)系相并列的存在。

    在我考察的諸立法例與學說的范圍內(nèi)，人身關(guān)系Ⅰ是主體法和家庭法的規(guī)制對象，人身關(guān)系Ⅱ是債法的規(guī)制對象，人身關(guān)系Ⅲ是家庭法和繼承法規(guī)制的對象，它雖然來自人身關(guān)系Ⅰ但又不同于其母本。

    人身關(guān)系是什么?首先，在基本的意義上，它表示不通過物的人與人之間的關(guān)系，與通過物的人與人之間的關(guān)系形成對立。其次，人身關(guān)系涉及民族的文化宗教傳統(tǒng)較多，表示一個民族的生活中較多個性的部分，正猶如財產(chǎn)關(guān)系表示一個民族生活中較多普遍性的部分，因此，一個國家的市民法，其財產(chǎn)法直接從外國引進或請外國人起草都是可以容忍的，但對人身法卻不能這樣做。因此，在交往的環(huán)境中，人身關(guān)系法往往是固有法，財產(chǎn)關(guān)系法，尤其是其中的債法，往往是繼受法。最后，與上一點相聯(lián)系，人身關(guān)系往往是一個民族需要屬人適用的那部分生活關(guān)系；而財產(chǎn)關(guān)系則可以聽任屬地法之適用。

    人身關(guān)系可以分解為“人格關(guān)系”和“身份關(guān)系”兩個部分。在我考察的選言支的范圍內(nèi)，人格關(guān)系中的“人格”從來不是，到現(xiàn)在也不應(yīng)是“人格權(quán)”的意思，而是某個市民社會的主體的意思或法律能力的擁有者的意思?！叭烁瘛睉?yīng)該是“人格權(quán)”的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)與建立在基礎(chǔ)上的事物不可混同。所幸的是，近年來我國有越來越多的學者看到了“人格”與“人格權(quán)”的這種關(guān)系，拋棄了多年來關(guān)于“人格”的謬見。

    在身份關(guān)系問題上我們犯的錯誤更多，我們已把它縮減為“親屬關(guān)系”。從本研究中我們可以看出，在現(xiàn)代民法中，親屬關(guān)系不失為一類身份，但更重要的是在它的旁邊存在著的另類的身份，其一是未成年人、精神病人、外國人等影響法律能力的身份；其二是與前類身份相交錯的弱者的身份，未成年人、精神病人同時也是這一類型的身份，在消費者運動的沖擊下，這類中還出現(xiàn)了“消費者”這樣的身份，所有這些身份都是代表弱勢群體的符號，法律也基于這一現(xiàn)實給這類身份的擁有者以特殊的保護。從“契約到身份”的運動，就是這種身份的崛起，民法就是在調(diào)整這種身份(例如意大利民法典根據(jù)歐共體指令作出的關(guān)于“消費合同”的規(guī)定)的過程中得到其在20世紀的發(fā)展的。遺憾的是，這樣的立法和司法現(xiàn)實并未在理論上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解為“親屬關(guān)系”?，F(xiàn)在已經(jīng)到了把兩類身份關(guān)系統(tǒng)一到民法調(diào)整的身份關(guān)系上來的時候了。從此我們可以宣稱，民法不僅調(diào)整親屬法上的身份關(guān)系，而且還調(diào)整親屬法外的身份關(guān)系。后一種身份除了其涉及到保護弱者的部分外，就是權(quán)利能力和行為能力問題。

    由人格關(guān)系和身份關(guān)系合成的人身關(guān)系的功能如何?我的回答是：組織一個不能離開財產(chǎn)的市民社會。這一表達的中心詞是市民社會，其限定語表明了它不能離開財產(chǎn)而存在。那么，什么是人身關(guān)系法組織的市民社會?從字面來看，市民社會首先是一個人的社會(即使所有的人都是商品生產(chǎn)者，它也是一個商品生產(chǎn)者的社會，而不是商品本身的社會)，其組織包括兩個環(huán)節(jié)。第一個環(huán)節(jié)是對人進行分類：首先，身份法通過國民與外國人的身份劃分把“我們”(本市民社會)與“他們”(其他市民社會)分開，賦予全部的“我們”和一定的“他們”以行為能力，這是人法的對外方面，因為人類不是一個共同體，而是共同體的總和，中國只是其中的一個，內(nèi)外應(yīng)有所別；其次，它運用身份劃分在某個共同體內(nèi)把人分為不同的類別作為法律適用的基準。第二個環(huán)節(jié)是分別給予不同身份的人不同的待遇；或賦予完全的行為能力，或限制其這方面的能力，所以我們說行為能力制度也是身份法的一個內(nèi)容，其本質(zhì)在于它是組織一個社會的工具。通過以上作出的身份分類，立法者力圖做到“老有所養(yǎng)、幼有所育、壯有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一樣的市民，按照我的理解，市民社會就是一個盡量自足、有問題盡量靠自己解決、尤其不求助于國家的社會，行為能力制度、監(jiān)護和保佐制度、扶養(yǎng)制度等等，都是市民社會完成自己的組織功能的工具。理解了這一點，就可以理解如下的民法調(diào)整對象定義：

    “所有可以在民法的名號下包括的東西，包括以下方面：首先是更直接地關(guān)系到主體的存在的規(guī)則；其次是上述主體參與享用和利用經(jīng)濟資源的一般規(guī)則”(注：Cfr.L.Bigliazzi Geri et al.,Diritto Civile,1,Norme soggetti e rapporto giuridico,UTET,Torino,1987,p.13.Anche si vedi Nuovo Dizionario Giuridico,a cura di Federico del Giudice,Edizione Simone,Napoli,1998,la voce di diritto civile.)。

    民法是“調(diào)整主體際關(guān)系的法，這些主體可以是個人，也可以是私人團體，甚至在實現(xiàn)單個的規(guī)范時，這些關(guān)系也并不托付給公共機構(gòu)的照料，而是留諸個人的主動性。因此，這一法的部門包括所有關(guān)系到主體的存在、其能力的規(guī)范，以及上述主體參與對經(jīng)濟資源的享有和利用的各個方面的規(guī)則。它尤其包括對物權(quán)和債的關(guān)系的規(guī)制。最后，它還包括在其遭受法律——財產(chǎn)領(lǐng)域的偶然或現(xiàn)實的侵害時保護主體的規(guī)范。”(注：Federico del Giudice,Nuovo Dizionario Giuridico,Edizione Simone,Napoli,1998,p.430.)

    民法“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整在其自身關(guān)系和與國家的關(guān)系中的人，而這些關(guān)系以滿足人性的需要為目的”。(注：Véase Jorge Joaquin Llambias,Tratado de Drecho Civil,parte general,tomo I,Editorial Perrot,Buenos Aires,1997,p.40.)

篇10

“人身關(guān)系Ⅱ”是一個出于好奇心的問題，與中國的立法和理論現(xiàn)狀無關(guān)，它發(fā)生于閱讀外國文獻的譯文或原文的過程中。

在康德的《法的形而上學原理——權(quán)利的科學》第88頁中，有“對人權(quán)的原則”、“對人權(quán)(或人身權(quán))的性質(zhì)和取得”的標題。所謂對人權(quán)，指“占有另一人積極的自由意志，即通過我的意志，去規(guī)定另一個人的自由意志去做某種行為的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上學原理——權(quán)利的科學》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第88頁。黑格爾為了反駁康德關(guān)于這一問題的觀點，也使用了“康德所說人格權(quán)，是根據(jù)契約產(chǎn)生的權(quán)利”的表達。參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第49頁。)不難看出，這樣的對人權(quán)實際上就是債權(quán)，它肯定存在于一種叫做personalrelations的關(guān)系中，這種關(guān)系當然也不是前節(jié)考察的personalrelations，因此我把它稱之為“人身關(guān)系Ⅱ”。

1871年阿根廷民法典的作者達爾馬修•薩爾斯菲爾德(DalmacioSarsfield)在其法典的第497條中規(guī)定：“所有的對人權(quán)(Derechopersonale)都與對人的義務(wù)相對應(yīng)。沒有與物權(quán)(Derechosreales)相對應(yīng)的債”。在這一條文中，薩爾斯菲爾德把對人權(quán)設(shè)定為與物權(quán)相對立的權(quán)利，顯然就是債權(quán)。在對該條的注釋中，他提到奧布瑞和勞(AubryyRau)在其著作的第296節(jié)中把這種區(qū)分追溯到法國民法典。稱：“法國民法典在將權(quán)利區(qū)分為對人權(quán)和對物權(quán)的同時，也將義務(wù)區(qū)分為對人義務(wù)和對物義務(wù)”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.譯文參考了徐滌宇對該法典完成的未刊的中譯本，在此向徐滌宇致謝。)我未在法國民法典中找到作這種區(qū)分的明確條文，學者們很可能是在注釋該法典第1101條關(guān)于債的定義時根據(jù)當時的學說演繹出了這樣的區(qū)分。

在同一注釋中，薩爾斯菲爾德還援引了奧托蘭(Ortolan)在其《概論》第67節(jié)中的話說明對人權(quán)和對物權(quán)各自的特征：“一個人單個地成為權(quán)利的消極主體時，該權(quán)利為對人權(quán)。任何人均非單個地成為權(quán)利的消極主體時，該權(quán)利為對物權(quán)?；蚋唵蔚卣f，一項權(quán)利賦予的權(quán)能乃是個別地約束某人供、給、提供某物或?qū)δ呈碌淖鳛?、不作為時，為對人權(quán)。一項權(quán)利賦予的權(quán)能乃是或多或少地從某物中取得利益時，為對物權(quán)”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.譯文參考了徐滌宇對該法典完成的未刊的中譯本，在此向徐滌宇致謝。)此語無非是說，相對于對物權(quán)，對人權(quán)有一個特征：其義務(wù)主體是特定的而非不特定的，因此它是對人權(quán)而非對世權(quán)。這一特征與現(xiàn)代債的特征完全相合。

由于阿根廷具有使用“對人權(quán)”概念的傳統(tǒng)，1998年12月18日完成并提交給司法部的《阿根廷共和國整合了商法典的民法典草案》仍保留了這一概念。這一草案的第4編為人身法(DelosDerechospersonales)，實際上就是債法；第5編是物權(quán)法。(注：Cfr.ProyectodeCodigoCivildelaRepublicaArgentinaUnificadoconelCodigodeComercio,Abeledo-Perrot,BuenosAires,1999.)看來，時至今日，還有把“人身權(quán)”理解為債權(quán)的康德信徒存在。

由于債權(quán)被稱為“對人權(quán)”，債的關(guān)系當然是Relacionespersonales(“人身關(guān)系”或“人的關(guān)系”)，但這種關(guān)系還有別的名稱，按照意大利學者布爾兌茲(AlbertoBurdese)的說明，人法根據(jù)關(guān)涉的對象分為兩個方面，其一，家庭關(guān)系，這是非財產(chǎn)關(guān)系，包括夫妻關(guān)系、親子關(guān)系以及監(jiān)護和保佐關(guān)系；其二，狹義的民事關(guān)系(Relazioniciviliinsensostretto)，它就是債的關(guān)系，具有財產(chǎn)內(nèi)容，換言之，它是對人的具有財產(chǎn)內(nèi)容的關(guān)系。(注：Cfr.A.Burdese,IlsistemadelcodicecivileArgentinoeladistinzionetradirittipersonaliereali(DalpensierodiTeixeiradeFreitasaQuellodiVelezSarsfield),InSandroSchipani(acuradi),DalmacioVelezSarsfieldeilDirittoLatinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.)

現(xiàn)在的問題是，這樣的“人身關(guān)系”是如何來的?

在我的閱讀范圍內(nèi)，最早論述這一問題的作家是康德(1724年-1804年)。他把權(quán)利分為天賦的和獲得的兩類。獲得的權(quán)利分為3種，其一，物權(quán)；其二，對人權(quán)；其三，物權(quán)性的對人權(quán)。(注：康德，前引書，第74頁。)對人權(quán)依附的關(guān)系實際上就是債，嚴格說來，是合同之債，因為康德在論述這種債時只談到了合同?？档碌挠绊懯侨绱司薮?，以至于他的時代的其他法典如法國民法典和阿根廷民法典，乃至于現(xiàn)代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把債處理成對人關(guān)系。這種二分法安排可能反映了這樣的觀念：物權(quán)關(guān)系是單純的人與物的關(guān)系，債的關(guān)系是人與人的關(guān)系。

進一步的問題是，康德的這種權(quán)利分類理論又是如何來的?答曰，從羅馬法來的!像為人身關(guān)系Ⅰ提供過理論來源一樣，作為一個無盡的寶庫，羅馬法也為人身關(guān)系Ⅱ提供了理論來源。人身關(guān)系Ⅰ來自羅馬法中的人法；人身關(guān)系Ⅱ則來自羅馬法中的訴訟法。令人意想不到的是，這兩個來源的“人身關(guān)系”經(jīng)過若干年后會采取同樣的語詞形式，以至于需要很多的理論勞動才能把兩者分開。

在羅馬法中，訴訟首先被分為對人之訴(Actioinpersonam)和對物之訴(Actioinrem)兩種，因契約或因非行產(chǎn)生的訴訟為對人訴訟，其中原告可要求相對人對他為給付，給付可能涉及到物(給)，也可能不涉及到物(做)；就物的歸屬提出爭議的訴訟是對物訴訟，其中原告可要求被告返還物或由原告估定的價金。可以看出，對人之訴不過是保護相對權(quán)的方式；對物之訴不過是保護絕對權(quán)的方式。羅馬法中尚無相對權(quán)與絕對權(quán)的范疇，但已包含其萌芽，相信后世學者就是根據(jù)對人之訴和對物之訴的劃分鑄造出相對絕對這對權(quán)利的范疇的。

這兩種訴訟的名稱包含著一個極為有趣的語言現(xiàn)象。Actioinpersonam的名稱意味著在蓋尤斯體系第1編人法中作為主體的persona在第3編訴訟中成了受他人訴權(quán)作用的客體，這無非表明了社會成員間互為主客體的共存關(guān)系(通俗的表達是“人人為我，我為人人”)，由此發(fā)生了“消極主體”(Sujetopasivo)的表達，與之對應(yīng)的是“積極主體”(Sujetopositivo)。事實上，只有積極主體才是主體，消極主體就是客體的意思。盡管如此，在persona作為客體的場合，它仍然保持了persona的名頭，沒有變成Res(物)。然而，不可思議的是，Actioinrem所保護的，除了名副其實的Res外，還包括身份權(quán)和家庭權(quán)!(注：彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第87頁。)前者如它包括調(diào)查某人是生來自由人還是解放自由人的訴訟；后者如它包括關(guān)于認領(lǐng)子女的訴訟，(注：優(yōu)士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第463頁。)兩者分別關(guān)系到自由和家父兩個構(gòu)成人格的要素，它們完全應(yīng)在“人”的范疇之內(nèi)，在這里卻進入了“物”的范疇。之所以如此，乃因為從義務(wù)人的數(shù)目和履行義務(wù)的方式看，這兩種身份權(quán)與物權(quán)并無區(qū)別。由此看來，在羅馬法中，persona、res與inpersona和inrem不同，前者表示主體、客體；后者已脫離其字面含義，表示相對、絕對而已。

在以上分析的基礎(chǔ)上，我們就不難理解為何康德及其追隨者要用對人權(quán)的術(shù)語來表征債權(quán)了：他們無非力圖以對人權(quán)的術(shù)語揭示債權(quán)的相對性。作為額外的收獲，我們還可以理解康德為何要把現(xiàn)代家庭法范圍內(nèi)的身份權(quán)(注：事實上，康德所說的這種權(quán)利與現(xiàn)代人說的家庭成員法意義上的身份權(quán)略有不同：這種權(quán)利還包括主人與家庭的仆人之間的關(guān)系。參見康德，前引書，第95頁，第102頁及以下。)叫作“物權(quán)性的對人權(quán)”(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)。按照康德的解說，它是像占有一個物一樣地占有一個人，但不把他當作物來使用的權(quán)利。(注：康德，前引書，第74頁。)這種權(quán)利既不是產(chǎn)生于專橫的個人行為，也不是來自單純的契約，而是來自法律。它高于一切單純的物權(quán)和對人權(quán)。(注：康德，前引書，第94頁。)康德認為對這種權(quán)利的界定是他在法學上的發(fā)現(xiàn)，這一自我評價有一定道理。之所以說它只有“一定的”道理，乃因為這種權(quán)利在羅馬法中就以家父權(quán)的形式存在，在康德強調(diào)它是一種對人的占有的時候，尤其如此，因此，康德并非憑空打造出一種新權(quán)利。之所以說它“有道理”，首先因為康德已有意識地把這種權(quán)利與家父權(quán)區(qū)別開來，因此強調(diào)前者的并非產(chǎn)生于個人的專橫行為的性質(zhì)，由此揭示了現(xiàn)代身份權(quán)的平等性和作為平等性之表現(xiàn)的相互性。其次因為康德給羅馬法中人法的第二個部分取了一個現(xiàn)代名稱，該名稱顯然是對對物之訴和對人之訴的名稱進行反思后得出的?？档虏粷M意羅馬人把一個人法的主題放在對物訴訟中處理，于是加上“對人”的定語闡明其與人法的聯(lián)系；同時，他又基于身份權(quán)與物權(quán)共有的絕對性給這種權(quán)利加上了“物權(quán)性”的定語。這種亦“物”亦“人”的權(quán)利前所未聞，當然屬于“發(fā)現(xiàn)”，好壞不論。

為了把人身關(guān)系Ⅰ與人身關(guān)系Ⅱ區(qū)別開來，我們用中文中的一個“對”字表征了人從主體到客體的轉(zhuǎn)化。事實上，這個“對”只存在于拉丁文中(是對In的對譯)，而在現(xiàn)代諸語言中，無論是人法部分的人身權(quán)還是物法部分的對人權(quán)，恐怕寫出來都是Personenrechte，這當然缺乏區(qū)別性而造成不便，因此，奧地利民法典寧愿把債權(quán)表述為“對人的物權(quán)”。這一法典的第2編物法(Sachenrechtes)下設(shè)兩個分編。其一，對物權(quán)(dinglichRechten)，包括占有、所有權(quán)、抵押、役權(quán)和繼承；其二，對人的物權(quán)(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)，實際上是關(guān)于債的規(guī)定，包括合同和侵權(quán)賠償。這一更有區(qū)別性的表達或許包含了黑格爾的勞動。

黑格爾(1770年～1831年)在其《法哲學原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是債權(quán)”的觀點，他認為：“從客觀上說，根據(jù)契約產(chǎn)生的權(quán)利并不是對人的權(quán)利，而只是對在他的外部的某種東西或者他可以轉(zhuǎn)讓的某種東西的權(quán)利，即始終是對物的權(quán)利”。(注：黑格爾，前引書，第49頁。)這無非是說，債權(quán)的客體不是債務(wù)人而是債的標的物，債務(wù)人不過是債權(quán)人與標的物之間的中介。如果說物權(quán)關(guān)系是一個單賓語句，那么債權(quán)關(guān)系是一個雙賓語句，除了有債務(wù)人作為間接賓語，直接賓語是標的物。相較于康德的觀點，黑格爾的這種認識無疑更具有分析性的眼光。如果我們忽視年代錯誤的可能，我們看到奧地利民法典關(guān)于債的“對人的物權(quán)”的表達就是一個黑格爾式的雙賓語表達。因此，康德的破綻一旦被黑格爾瞧破，除了阿根廷人，就再也無人以康德的方式把債的關(guān)系表述為“人身關(guān)系”了。至少在德國法中，并不存在這種意義的“人身關(guān)系”。由此，人身關(guān)系才變成單一的、僅在主體法中存在的民法調(diào)整對象。

無論對康德還是對阿根廷人，我都難以理解他們?yōu)楹我艞壛_馬法中現(xiàn)成的債的概念而舍簡就繁，采用一個無比費解的“人身關(guān)系”的概念，我想他們是為了維持人法-物法兩分的理論結(jié)構(gòu)或立法結(jié)構(gòu)，一旦采用債的概念，物法就將分解為若干部分，不能與人法形成整齊對仗的二元結(jié)構(gòu)。

四、“人身關(guān)系”Ⅲ考

前文中關(guān)于市民法和萬民法區(qū)分的說明已經(jīng)為本節(jié)埋下了伏筆。本文第2節(jié)第1小節(jié)已提到，羅馬人民為了滿足對外交往的需要，把自己的一些獨特制度界定為市民法，只能由羅馬市民適用；把其他具有普遍性的制度界定為萬民法，讓它們對外邦人開放。這樣的市民法包括14項制度，它們有：1.宗親關(guān)系；2.家父權(quán)；3.夫權(quán)和對婦女的監(jiān)護；4.20歲以上的人可以把自己出賣為奴；5.人格變更；6.被共有之奴隸由共有人之一解放時其他共有人的增加權(quán)；7.對市民法的所有權(quán)和萬民法的所有權(quán)之承認；8.要式買賣；9.擬訴棄權(quán)；10.取得時效；11.遺囑的形式；12.外國人不能接受遺產(chǎn)或遺贈；13.采用“我允諾”之形式的口頭債務(wù)；14.不分遺產(chǎn)的共同體。舍此之外的其他羅馬私法都是萬民法，它們多是關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系的。

我們看到，被當作具有“羅馬特色”的法理解的市民法的內(nèi)容部分是調(diào)整“人身關(guān)系”的(第1-5項市民法的制度直接如此，第6、7、12項間接如此)，部分是關(guān)于法律行為的形式的(第8、9、11、13、14項)。由此我們似乎可以說：一定意義上的市民法實際上是調(diào)整人身關(guān)系和法律行為形式的規(guī)范；一定意義上的萬民法實際上是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。羅馬人在法律沖突中奉行的原則是：涉及人身關(guān)系的事項適用當事人的屬人法；涉及財產(chǎn)關(guān)系的事項適用屬地法，即羅馬法。

這樣的法律沖突處理產(chǎn)生在多個城邦并存的環(huán)境中，當羅馬擴張成一個橫跨歐亞非3洲的大帝國后，其存在空間已經(jīng)不多了。476年日耳曼人攻陷西羅馬帝國后，新來的日耳曼人與舊居民羅馬人各有各的法律，前者的文明程度遠遠不如后者，前者消受不了后者的文明的法律；后者承受不了前者野蠻的法律，于是，出于“同一法律制度的主體可以生活在根據(jù)不同的法律調(diào)整的私法關(guān)系中”(注：Cfr.Calasso,Medioevodeldiritto,I,Giuffrè,Milano,1954,p.110.)的信念，日耳曼人和羅馬人各自適用自己的法律，并不區(qū)分人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系而有不同的法律適用。這種狀況被稱為“種族法”時代，其中的“種族法”又被稱為“屬人法”(Personallaw)。(注：韓德培：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第51頁。)必須注意，這個術(shù)語十分容易誤解，一不小心就會把它理解為專門調(diào)整人身關(guān)系的“人身法”。

在多民族頻繁交往的情況下依人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的不同而分別適用法律的局面直到14世紀才恢復(fù)，其時，巴托魯斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法則區(qū)別說。他把某個城市共和國的特別法稱為“法則”(Statuta)，再把這些法則主要分為“人的法則”(Statutapersonalia)和“物的法則”(Statutarealia)。人的法則是屬人的，用來解決人的權(quán)利能力和行為能力、人的身份關(guān)系等問題；物的法則是屬地的，用來解決物權(quán)、法律行為的方式等問題。(注：韓德培，前引書，第54頁，另參見章尚錦：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年版，第30-31頁。)我們看到，在巴托魯斯的法則區(qū)別說中，人的法則就是調(diào)整主體資格和家庭關(guān)系的市民法分支；物的法則就是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的市民法的分支。前者與“市民法”的范圍暗合；后者與“萬民法”的范圍暗合。巴托魯斯在創(chuàng)立其法則區(qū)別說時，肯定考慮到了羅馬人以市民法和萬民法的劃分處理多民族交往關(guān)系的經(jīng)驗并用來解決面臨的現(xiàn)實問題。饒有興味的是，按照其法則區(qū)別說，出于者的相互尊重，具有較小普遍性的“市民法”反而具有域外效力；具有較大普遍性的“萬民法”卻只有域內(nèi)效力。這是從法律沖突的角度作出的規(guī)定，相反，羅馬法中的市民法和萬民法更多地是從比較法角度作出的區(qū)分，讓人感不到羅馬的裁判官有接受外邦的人身關(guān)系規(guī)則的域外效力之問題，因此，外邦人的婚姻在羅馬始終是事實而不是法律。(注：優(yōu)士丁尼《法學階梯》1，10pr.規(guī)定的合法婚姻的第一個要件是當事人都是羅馬市民。前引書，第39頁。)這樣的人身關(guān)系法的霸權(quán)性與法則區(qū)別說中的“人的法則”的相互性適成對照。

多民族的和平貿(mào)易交往造就了巴托魯斯的分裂人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法則區(qū)別說，文明際的戰(zhàn)爭和征服這種特殊形式的交往則造就了伊斯蘭國家對人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的另一種區(qū)分。我們知道，伊斯蘭國家的民法典多為單純的財產(chǎn)關(guān)系法典，(注：1928-1936年制定的伊朗民法典是一個例外，它對人法和物法都作了規(guī)定，但顛倒了兩者的位置，是一部物頭人尾的民法典。第1編是財產(chǎn)；第2編是人；第3編是證實請求權(quán)的證據(jù)。其作者是留學瑞士的阿里•阿克巴爾•達瓦爾(AliAkbarDavar)，據(jù)說他很多地參照了法國民法典。這一結(jié)構(gòu)是對民法通則第2條關(guān)于民法調(diào)整對象之定義的忠實貫徹。SeeS.H.Amin,Introduction,IntheCivilecodeofIran,GeneralEditorDr.Eftikhar。)它們是在西方殖民者的壓力下追求現(xiàn)代化的產(chǎn)物。這些國家在這一財產(chǎn)法典之外往往另立調(diào)整人身關(guān)系的“Personalstatuslaw”(通常譯為“個人身份法”，實際上以譯成“人身法”為佳)或“Leggesullostatutopersonale”(關(guān)于人的法則的法律)，以圖保留自己傳統(tǒng)的社會組織方式。立法者認為，人身關(guān)系是“道”；財產(chǎn)關(guān)系是“器”，器可隨西方變而道不可更易，因此，人身關(guān)系必須由固有法調(diào)整，而財產(chǎn)關(guān)系可以由繼受法調(diào)整。在這兩種法的對立中，我們又看到了羅馬法中的市民法與萬民法的對立的痕跡。尤其令我感到興味的是，在伊斯蘭國家的“人身法”的名稱中，有了地道的“身”的詞素(Status)。

“身”的詞素是否意味著身份關(guān)系?我們看一下使用了Personalstatus之表達的伊朗民法典即可知曉這一問題的答案。其序言第6條規(guī)定，關(guān)于人身(Personalstatus)的事項，諸如結(jié)婚、離婚、能力和繼承的法律，伊朗臣民必須遵守，即使居住于國外也不例外。第7條規(guī)定，居住在伊朗領(lǐng)土內(nèi)的外國國民，在條約規(guī)定的范圍內(nèi)，受他們臣屬的政府就其人身(Personalstatus)事項和能力頒布的法律以及就繼承權(quán)的類似事項頒布的法律的約束。毫無疑問，這兩個條文涉及的“能力”屬于“人格法”，結(jié)婚、離婚屬于“身份法”。因此可以說，在伊斯蘭法中，“身”的詞素的確與身份關(guān)系相對應(yīng)，不過，這種身份關(guān)系的范圍與傳統(tǒng)的理解不同。至少在巴托魯斯的法則區(qū)別說中，繼承是屬于物法的(無遺囑的繼承依物之所在地法(注：韓德培主編，前引書，第54頁。))，在羅馬法中，(注：蓋尤斯：《法學階梯》，中國政法大學出版社1996年版，第4-5頁。)在潘得克吞法中，(注：Cfr.BernardoWindscheid,Dirittodellepandette(Vol.I),trad.it.diCarloFaddaePaoloEmilioBensa,UTET,Torino,1925,p.41.)也是如此，(注：但在我國，梁慧星教授把繼承法明確列為身份法，不知何所本?參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第11頁。)而在前述奧地利民法典中，已把繼承處理成物法的內(nèi)容。

再看一部“人身法”的內(nèi)容，如何?索馬里的“關(guān)于人的法則的法律”分為4編，第1編是結(jié)婚和離婚；第2編是子女和扶養(yǎng)；第3編是監(jiān)護、保佐和，其中除標題所示內(nèi)容外，還規(guī)定了收養(yǎng)問題；第4編是遺產(chǎn)繼承。這些內(nèi)容與伊朗民法典的相應(yīng)內(nèi)容同多異少。異者，是增加了監(jiān)護、保佐以及由此而來的，外加收養(yǎng)，這些也屬于傳統(tǒng)的“人身關(guān)系”的內(nèi)容。最值得強調(diào)的相同之處是索馬里把“繼承”也規(guī)定進“人身法”。由此看來，伊斯蘭國家的“人身關(guān)系”具有自己的特色：繼承由于涉及太多的教義因素被增加到這類關(guān)系的名目下(注：關(guān)于伊斯蘭繼承法中的教義因素，參見吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版，第124頁。這部分法是阿拉伯部落慣例與《古蘭經(jīng)》律例相結(jié)合的產(chǎn)物。)，于是，人身關(guān)系Ⅲ除了有“人”、“身”的因素外，還有了“物”(遺產(chǎn))的因素。正因為有這樣的添加，人身關(guān)系Ⅲ才把自己與人身關(guān)系Ⅰ，Ⅱ區(qū)別開來。但我們也可看到，這樣的“人”、“身”、“物”具有把它們統(tǒng)一起來的共同的精神：伊斯蘭的精神。因此，如果說人身關(guān)系Ⅰ，Ⅱ僅僅反映了人與人之間的關(guān)系，而人身關(guān)系Ⅲ則是交織著人與神的關(guān)系的人與人的關(guān)系。

五、結(jié)論

在考察3種人身關(guān)系的基礎(chǔ)上，現(xiàn)在可以得出一些結(jié)論了。

首先回答序言中提出的問題：民法確實既調(diào)整人格關(guān)系，又調(diào)整身份關(guān)系。在早期，身份關(guān)系作為人格關(guān)系的要素存在，從奧地利民法典開始直到伊斯蘭國家的“人身法”，身份關(guān)系開始取得了與人格關(guān)系相并列的存在。

在我考察的諸立法例與學說的范圍內(nèi)，人身關(guān)系Ⅰ是主體法和家庭法的規(guī)制對象，人身關(guān)系Ⅱ是債法的規(guī)制對象，人身關(guān)系Ⅲ是家庭法和繼承法規(guī)制的對象，它雖然來自人身關(guān)系Ⅰ但又不同于其母本。

人身關(guān)系是什么?首先，在基本的意義上，它表示不通過物的人與人之間的關(guān)系，與通過物的人與人之間的關(guān)系形成對立。其次，人身關(guān)系涉及民族的文化宗教傳統(tǒng)較多，表示一個民族的生活中較多個性的部分，正猶如財產(chǎn)關(guān)系表示一個民族生活中較多普遍性的部分，因此，一個國家的市民法，其財產(chǎn)法直接從外國引進或請外國人起草都是可以容忍的，但對人身法卻不能這樣做。因此，在交往的環(huán)境中，人身關(guān)系法往往是固有法，財產(chǎn)關(guān)系法，尤其是其中的債法，往往是繼受法。最后，與上一點相聯(lián)系，人身關(guān)系往往是一個民族需要屬人適用的那部分生活關(guān)系；而財產(chǎn)關(guān)系則可以聽任屬地法之適用。

人身關(guān)系可以分解為“人格關(guān)系”和“身份關(guān)系”兩個部分。在我考察的選言支的范圍內(nèi)，人格關(guān)系中的“人格”從來不是，到現(xiàn)在也不應(yīng)是“人格權(quán)”的意思，而是某個市民社會的主體的意思或法律能力的擁有者的意思?！叭烁瘛睉?yīng)該是“人格權(quán)”的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)與建立在基礎(chǔ)上的事物不可混同。所幸的是，近年來我國有越來越多的學者看到了“人格”與“人格權(quán)”的這種關(guān)系，拋棄了多年來關(guān)于“人格”的謬見。

在身份關(guān)系問題上我們犯的錯誤更多，我們已把它縮減為“親屬關(guān)系”。從本研究中我們可以看出，在現(xiàn)代民法中，親屬關(guān)系不失為一類身份，但更重要的是在它的旁邊存在著的另類的身份，其一是未成年人、精神病人、外國人等影響法律能力的身份；其二是與前類身份相交錯的弱者的身份，未成年人、精神病人同時也是這一類型的身份，在消費者運動的沖擊下，這類中還出現(xiàn)了“消費者”這樣的身份，所有這些身份都是代表弱勢群體的符號，法律也基于這一現(xiàn)實給這類身份的擁有者以特殊的保護。從“契約到身份”的運動，就是這種身份的崛起，民法就是在調(diào)整這種身份(例如意大利民法典根據(jù)歐共體指令作出的關(guān)于“消費合同”的規(guī)定)的過程中得到其在20世紀的發(fā)展的。遺憾的是，這樣的立法和司法現(xiàn)實并未在理論上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解為“親屬關(guān)系”?，F(xiàn)在已經(jīng)到了把兩類身份關(guān)系統(tǒng)一到民法調(diào)整的身份關(guān)系上來的時候了。從此我們可以宣稱，民法不僅調(diào)整親屬法上的身份關(guān)系，而且還調(diào)整親屬法外的身份關(guān)系。后一種身份除了其涉及到保護弱者的部分外，就是權(quán)利能力和行為能力問題。

由人格關(guān)系和身份關(guān)系合成的人身關(guān)系的功能如何?我的回答是：組織一個不能離開財產(chǎn)的市民社會。這一表達的中心詞是市民社會，其限定語表明了它不能離開財產(chǎn)而存在。那么，什么是人身關(guān)系法組織的市民社會?從字面來看，市民社會首先是一個人的社會(即使所有的人都是商品生產(chǎn)者，它也是一個商品生產(chǎn)者的社會，而不是商品本身的社會)，其組織包括兩個環(huán)節(jié)。第一個環(huán)節(jié)是對人進行分類：首先，身份法通過國民與外國人的身份劃分把“我們”(本市民社會)與“他們”(其他市民社會)分開，賦予全部的“我們”和一定的“他們”以行為能力，這是人法的對外方面，因為人類不是一個共同體，而是共同體的總和，中國只是其中的一個，內(nèi)外應(yīng)有所別；其次，它運用身份劃分在某個共同體內(nèi)把人分為不同的類別作為法律適用的基準。第二個環(huán)節(jié)是分別給予不同身份的人不同的待遇；或賦予完全的行為能力，或限制其這方面的能力，所以我們說行為能力制度也是身份法的一個內(nèi)容，其本質(zhì)在于它是組織一個社會的工具。通過以上作出的身份分類，立法者力圖做到“老有所養(yǎng)、幼有所育、壯有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一樣的市民，按照我的理解，市民社會就是一個盡量自足、有問題盡量靠自己解決、尤其不求助于國家的社會，行為能力制度、監(jiān)護和保佐制度、扶養(yǎng)制度等等，都是市民社會完成自己的組織功能的工具。理解了這一點，就可以理解如下的民法調(diào)整對象定義：

“所有可以在民法的名號下包括的東西，包括以下方面：首先是更直接地關(guān)系到主體的存在的規(guī)則；其次是上述主體參與享用和利用經(jīng)濟資源的一般規(guī)則”(注：Cfr.L.BigliazziGerietal.,DirittoCivile,1,Normesoggettierapportogiuridico,UTET,Torino,1987,p.13.AnchesivediNuovoDizionarioGiuridico,acuradiFedericodelGiudice,EdizioneSimone,Napoli,1998,lavocedidirittocivile.)。

民法是“調(diào)整主體際關(guān)系的法，這些主體可以是個人，也可以是私人團體，甚至在實現(xiàn)單個的規(guī)范時，這些關(guān)系也并不托付給公共機構(gòu)的照料，而是留諸個人的主動性。因此，這一法的部門包括所有關(guān)系到主體的存在、其能力的規(guī)范，以及上述主體參與對經(jīng)濟資源的享有和利用的各個方面的規(guī)則。它尤其包括對物權(quán)和債的關(guān)系的規(guī)制。最后，它還包括在其遭受法律——財產(chǎn)領(lǐng)域的偶然或現(xiàn)實的侵害時保護主體的規(guī)范?！?注：FedericodelGiudice,NuovoDizionarioGiuridico,EdizioneSimone,Napoli,1998,p.430.)

民法“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整在其自身關(guān)系和與國家的關(guān)系中的人，而這些關(guān)系以滿足人性的需要為目的”。(注：VéaseJorgeJoaquinLlambias,TratadodeDrechoCivil,partegeneral,tomoI,EditorialPerrot,BuenosAires,1997,p.40.)

這些拉丁語族國家的民法調(diào)整對象定義都強調(diào)民法的首要功能是組織法，其次才是解決經(jīng)濟資源的享有和利用問題的法。這與德國法族把民法理解為單純的財產(chǎn)法的傾向適成對照，與在我國長期流行的民法通則第2條式的民法調(diào)整對象理解適成對照。