導語：如何才能寫好一篇商業(yè)秘密的保護方法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

隨著國有企業(yè)改制，改革進程的深入，企業(yè)間的競爭也日益激烈，作為競爭手段之一的知識產(chǎn)權(quán)保護工作也在加強，國家更是提出了要加快建設有自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃。然而根據(jù)我所在的一國有大型企業(yè)工作單位中所接觸到的一些有關知識產(chǎn)權(quán)來看，在人們的觀念中，一提到知識產(chǎn)權(quán)就僅將眼光局限于專利、商標、版權(quán)等這些傳統(tǒng)的法律概念上，往往忽視了商業(yè)秘密也是在知識產(chǎn)權(quán)范疇之內(nèi)的法律概念、它同樣應該得到知識產(chǎn)權(quán)法的保護。而且從某種意義上來說，做好商業(yè)秘密保護的潛在價值可能會遠勝過專利商標保護的價值。舉一個大家都知道的典型例子，享譽全球的飲料--美國的可口可樂，靠對技術配方的嚴格保密，一個多世紀以來在國際上保持獨家經(jīng)營的壟斷地位。當然我并不是說專利、商標、版權(quán)的保護不重要，而是說企業(yè)應該針對不同的對象采取不同的保護方法、甚至綜合的保護方法。那么對商業(yè)秘密存在這種認識上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我國法律對于商業(yè)秘密的規(guī)定過于簡單，因此，需要對商業(yè)秘密進行準確的界定和深入的探討。

今天我在這里準備與大家探討如下幾個方面的問題：一是商業(yè)秘密的概念、特征及范圍是哪些；二是商業(yè)秘密保護的必要性，三是選擇商業(yè)秘密保護措施的優(yōu)劣及作用；四是企業(yè)在商業(yè)秘密保護工作中存在的劣勢與對策。

我國經(jīng)過多年的努力，已經(jīng)形成包括商業(yè)秘密保護在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，但就企業(yè)本身來說對企業(yè)商業(yè)秘密的保護意識，以及規(guī)范、科學的保護方法，都還不很成熟，商業(yè)秘密流失給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失十分嚴重，近年來隨著企業(yè)改制，改革進程的深入，企業(yè)內(nèi)部對商業(yè)秘密保護的作用就顯得日趨重要，為此我結(jié)合所學法律知識就企業(yè)如何準確界定商業(yè)秘密保護中的優(yōu)劣及對策，從而建立規(guī)范的保密措施、有效保護企業(yè)的商業(yè)秘密、維護企業(yè)的健康發(fā)展等方面作簡要的理論分析和實務探討。

一、商業(yè)秘密的概念、特征及范圍

談及對商業(yè)秘密的保護，首先需要了解商業(yè)秘密這個名詞的含義。在我國《反不正當競爭法》第十條第2款中對此作了準確的規(guī)定，即商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

根據(jù)商業(yè)秘密的法律含義，可以推斷出商業(yè)秘密需具備四個法律特征或稱四個基本要件：1、“不為公眾所知悉”的秘密性；2、“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”的價值性；3、“具有實用價值”的實用性；4“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”的可保密性。上述特征或要件必須同時具備，缺一不可，否則不能構(gòu)成商業(yè)秘密。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》中對商業(yè)秘密的定義，商業(yè)秘密的范圍主要包括以下兩大類：一是技術信息；二是經(jīng)營信息。具體細化商業(yè)秘密又大致可以分為以下七種類型：1、產(chǎn)品：企業(yè)自行開發(fā)的產(chǎn)品，既沒有申請專利，也還沒有正式投入市場之前，尚處于秘密狀態(tài)，它就是一項商業(yè)秘密。即使產(chǎn)品本身不是秘密，它的組成部分或組成方式也可能是商業(yè)秘密；2、配方：工業(yè)配方、化學配方、藥品配方等是商業(yè)秘密的一種常見形式，甚至化妝品配方，其中各種含量的比例也屬于商業(yè)秘密。舉一個我所了解到的案例，1988年底到1989年初，西施蘭公司幾位部門經(jīng)理以私人合股的方式加入另外一家日用化工廠，并成立私營的君達麗日用化工廠。他們利用所掌握的"西施蘭夏露"的配方和生產(chǎn)工藝，生產(chǎn)"西施露"。西施蘭公司得知后訴至法院，由于當時還未頒布反不正當競爭法，法院以侵犯商標權(quán)結(jié)案。從現(xiàn)在看，根據(jù)反不正當競爭法的規(guī)定，這起案件既侵犯了商標權(quán)，同時也侵犯了商業(yè)秘密，因為兩者不但商標近似，而且西施露與西施蘭公司的"西施蘭夏露"的配方和生產(chǎn)工藝也無差別。這是一起典型的侵犯商業(yè)秘密案件；3、工藝程序：有時幾個不同的設備，盡管其本身屬于公知范疇，但經(jīng)特定組合，產(chǎn)生新工藝和先進的操作方法，也可能成為商業(yè)秘密。如一家在生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)鋼部件過程中，有一個連續(xù)澆鑄的程序，該程序是在澆鑄這道工序上工作多年的雇員摸索出的一種生產(chǎn)率最高的操作方法，并且這一方法還不為他人所知，該程序就是一項商業(yè)秘密。許多技術訣竅就屬于這一類型的商業(yè)秘密；4、機器設備的改進：在公開的市場上購買的機器、設備不是商業(yè)秘密，但是經(jīng)公司的技術人員對其進行技術改進，使其具有更多用途或效率更高，那么這個改進也是商業(yè)秘密；5、研究開發(fā)的有關文件：記錄了研究和開發(fā)活動內(nèi)容的文件，這類文件就是商業(yè)秘密。如藍圖、圖樣、實驗結(jié)果、設計文件、技術改進后的通知、標準件最佳規(guī)格、檢驗原則等，都是商業(yè)秘密；6、公司內(nèi)部文件：與公司各種重要經(jīng)營活動有關聯(lián)的文件，也是商業(yè)秘密。如采購計劃、供應商清單、銷售計劃、銷售方法、會計財務報表、分配方案等都是企業(yè)的"商業(yè)秘密"。它們?nèi)舯桓偁帉κ种?，都會產(chǎn)生不良后果；7、客戶情報：客戶清單是商業(yè)秘密中非常重要的一個組成部分，若被競爭對手知悉，顧客將會受到引誘或騷擾，從而阻礙公司的正?；顒?。比如，著名的中國青年旅行社訴中國旅行總社的不正當競爭案就是一個典型的案例。

二、商業(yè)秘密保護的必要性

在激烈的市場競爭中，任何一個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方面的商業(yè)秘密都十分重要。在世界各國特別是發(fā)達國家，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分都普遍受到法律的保護，我國是世界范圍內(nèi)有影響的發(fā)展中國家，同樣依法保護權(quán)利人的商業(yè)秘密，就顯得非常必要，簡單歸納其原因有以下四個方面：

1、加強商業(yè)秘密保護，是維護商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益的需要。

商業(yè)秘密可以為權(quán)利人帶來一定的、有時是巨大的經(jīng)濟利益。一些不法分子為獲一已之利，采取各種手段，侵犯他人的商業(yè)秘密，有時給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失。要克服上述問題，必須加強商業(yè)秘密的保護。它不僅可以通過民事賠償?shù)姆绞接行浹a權(quán)利人的經(jīng)濟損失，而且可以通過責令停止、罰款等行政手段及時制止侵權(quán)行為的發(fā)生，從而最大限度地維護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。

2、加強商業(yè)秘密保護，是維護正常的市場競爭秩序的需要。

商業(yè)秘密屬于民事侵權(quán)行為，它不僅損害商業(yè)秘密權(quán)利人的經(jīng)濟利益，而且破壞正常的市場競爭秩序。加強商業(yè)秘密的保護，有助于打擊擾亂市場秩序的不良行為，有助于樹立公平、誠實、信用的市場經(jīng)營理念。它可以使民法的基本原則與市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求有機結(jié)合起來，逐步構(gòu)建和鞏固良好的市場秩序。

3、加強商業(yè)秘密保護，是參與世界經(jīng)濟一體化的需要。

目前，世界上越來越多的國家重視商業(yè)秘密的保護。就世界貿(mào)易組織成員國而言，遵循《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，運用民事法律手段保護商業(yè)秘密，是必須履行的基本義務。中國已加入WTO，企業(yè)面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，這其中就包括商業(yè)秘密的進攻戰(zhàn)和防御戰(zhàn)，我們應當遵循《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的要求，以加強商業(yè)秘密的保護。只有如此，才能促進對外交流與合作，才能最大限度保護國內(nèi)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。

4、加強商業(yè)秘密保護，是提高商業(yè)秘密法律保護整體效果的需要。

在現(xiàn)實生活中，商業(yè)秘密侵權(quán)行為以民事侵權(quán)最為常見，運用民事法律武器制裁侵權(quán)行為，給權(quán)利人以多種形式的民事法律救濟，就十分自然地成為人們最常用的法律保護方法。民法保護成為商業(yè)秘密法律保護眾多形式中最基本、最主要的形式。加強民事法律保護，意味著抓住了商業(yè)秘密保護的根本和關鍵，有助于提高商業(yè)秘密保護的整體效果。

三、選擇商業(yè)秘密保護措施的優(yōu)勢及作用

既然商業(yè)秘密存在于企業(yè)的各個方面，那么在眾多的知識產(chǎn)權(quán)保護措施中，選擇采用商業(yè)秘密保護措施的優(yōu)勢在哪些方面呢？經(jīng)過對商業(yè)秘密知識的學習和認識，我認為具有以下幾個方面的優(yōu)勢：

1、具有期限優(yōu)勢，商業(yè)秘密的保護期是不確定的，如果能永久保密，則享有無限的保護期，如果在短時期內(nèi)就泄了密，那么保護期也隨之結(jié)束；而知識產(chǎn)權(quán)中各種權(quán)利都是有保護期限的。

2、具有地域優(yōu)勢，商業(yè)秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何愿意得到它的人發(fā)放許可證；而知識產(chǎn)權(quán)則均有地域性限制，在一國有知識產(chǎn)權(quán)不一定在另一國有相應的權(quán)利，但你的信息卻是在世界范圍內(nèi)的公開。

3、具有保密優(yōu)勢，商業(yè)秘密是不公開的；而專利、商標、著作權(quán)都是公開的。當然商業(yè)秘密的保護方法在有優(yōu)勢的同時，也必然存在著一些缺陷。商業(yè)秘密在性質(zhì)上雖然是一種知識產(chǎn)權(quán)，但是它與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比存在著區(qū)別，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)。主要表現(xiàn)在：

①商業(yè)秘密的獨占性不是依靠任何專門法律而產(chǎn)生的，而只是依據(jù)保密措施而實際存在的；而專利權(quán)、商標權(quán)則由專利法、商標法直接賦予，不能靠當事人的行為而自然產(chǎn)生，著作權(quán)也必須符合著作權(quán)法的規(guī)定而自動保護，并不像商業(yè)秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權(quán)利。由此為保持秘密性，必須要求企業(yè)有一整套的保密措施，否則風險很大。

②商業(yè)秘密不能對抗獨立開發(fā)出同一秘密技術、知識的第三人，任何獨立獲得相同技術知識的第三者，都可以使用、轉(zhuǎn)讓這種知識；而知識產(chǎn)權(quán)則一般說來具有排他性，可以對抗任何人，其中工業(yè)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)得尤為明顯，而著作權(quán)具有一定的排他性。

③商業(yè)秘密的保護就存在著一定的風險性。我認為最為妥當?shù)姆绞绞菍鹘y(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護與商業(yè)秘密的保護綜合運用，但這對于企業(yè)來說是一項很大的系統(tǒng)工程，它需要技術人員、管理人員、知識產(chǎn)權(quán)事務方面法律工作者的共同參與。

根據(jù)上述商業(yè)秘密保護措施所具有的優(yōu)勢，選擇好的商業(yè)秘密保護措施可以起到以下兩個方面的作用：

4、商業(yè)秘密保護是企業(yè)經(jīng)營者的重要武器和財產(chǎn)。

商業(yè)秘密法是技術、經(jīng)營上智慧成果的保護法，知識經(jīng)濟時代是商業(yè)秘密形態(tài)日益復雜、數(shù)量日益壯大的時代，“知識就是力量”，商業(yè)秘密是權(quán)利人在財產(chǎn)、經(jīng)營上關鍵時刻的力量。

5、商業(yè)秘密保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的獨立手段。

商業(yè)秘密是一種競爭手段，可以合法利用，居心險惡者也可以用來致競爭對手于死地。商業(yè)秘密的法律進攻、防衛(wèi)是科學、藝術，經(jīng)營者除了不可不學外，還不得不防，否則生命、財產(chǎn)都要受到威脅。

四、企業(yè)在商業(yè)秘密保護工作中存在的劣勢與對策

1、在企業(yè)中存在一個典型的問題——對什么是商業(yè)秘密認識不清？此類問題有以下三種表現(xiàn)形態(tài)：

①我的企業(yè)無秘密。我在我們單位工作時曾經(jīng)碰到過此類事情，即有的企業(yè)領導者及商業(yè)秘密管理者認為商業(yè)秘密離他們太遙遠。事實上，從一家企業(yè)成立之日起，企業(yè)就有產(chǎn)生商業(yè)秘密的可能了。舉一個最簡單的例子，甲乙兩家小賣部同樣經(jīng)營紅塔山香煙，都賣11元一包。甲只能以10元的價格進貨，乙卻能以9.5元的價格進貨。那么乙的進貨渠道就是他的商業(yè)秘密，只要他對進貨渠道加以了保密。從這個簡單的例子就可以看出，沒有無秘密的企業(yè)。

②我的企業(yè)商業(yè)秘密在哪里。然而更多的企業(yè)卻是不知道自己企業(yè)的商業(yè)秘密在哪里，不是將已經(jīng)處于公知領域的、事實上無秘密的信息當作自己的商業(yè)秘密加以保護，就是由于認識不清將真正的有價值的商業(yè)秘密公知于眾。沒有切實地將商業(yè)秘密給予保護，究其原因就是沒有充分認識商業(yè)秘密的四個基本要件。在此我認為有必要對商業(yè)秘密的四個基本要件加以解釋：所謂秘密性：即不為公眾所知悉，是指商業(yè)秘密只能在一定范圍內(nèi)由特定人構(gòu)思、掌握或少數(shù)人了解、掌握和知悉，它不能從公開的渠道獲得。商業(yè)秘密的秘密性是維系其商業(yè)價值和壟斷地位的前提條件之一，是認定商業(yè)秘密的基本要件和主要法律特征。所謂價值性：即能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，是認定商業(yè)秘密的主要要件，也是體現(xiàn)權(quán)利人保護商業(yè)秘密的內(nèi)在原因。商業(yè)秘密權(quán)利人可據(jù)此在市場競爭中處于有利地位，并獲得高額利潤。所謂實用性：即商業(yè)秘密區(qū)別于理論成果，具有現(xiàn)實的或潛在的使用價值，任何人都可以使用。也就是說，商業(yè)秘密應該是一種用于生產(chǎn)實踐、經(jīng)營管理、商業(yè)行為中，能夠產(chǎn)生較好經(jīng)濟效益的具體的技術知識、經(jīng)驗和方法的信息，它的內(nèi)容可以相對脫離載體而獨立存在或由另一載體承載，通過直接或間接的交易，完全體現(xiàn)其經(jīng)濟價值。所謂可保密性：即采取了保密措施，這是認定商業(yè)秘密的重要要件。權(quán)利人對其所擁有的商業(yè)秘密應采取合理的保密措施，使他人不采用非常手段難以得到。采取保密措施包括制定制度、簽訂協(xié)議等行政手段和技術的物理的以及經(jīng)濟的手段加以保護和防范。我相信只要有效地對商業(yè)秘密的四個基本要件加以辨別，至少可以避免將公知信息當作商業(yè)秘密的失誤的發(fā)生。

③我的企業(yè)里到處都是商業(yè)秘密。企業(yè)自我認為是犯了“自大狂”的毛病，對其企業(yè)本身來說也是非常有害的。為保護其所謂的“商業(yè)秘密”，將會增加多少的成本負擔。我相信這樣的企業(yè)在現(xiàn)實生活中肯定是比較少見的，就不加分析了。

2、在企業(yè)中存在另一個普遍的問題是對于本企業(yè)商業(yè)秘密區(qū)域缺乏系統(tǒng)、有效的保護，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

①、首先是保護范圍沒有系統(tǒng)化。僅將企業(yè)的商業(yè)秘密的保護局限于技術信息類的商業(yè)秘密，忽視了對經(jīng)營信息類的商業(yè)秘密的保護。在日益加強的商業(yè)秘密保護環(huán)境下，大多數(shù)企業(yè)都深刻了解到了"科學技術是第一生產(chǎn)力"的道理，都能自覺不自覺地對技術信息類的商業(yè)秘密加以或多或少的保護。然而，對于經(jīng)營信息類的商業(yè)秘密，由于沒有相應的管理措施、認識的不足，導致對此類秘密疏于管理。與之相對應的是在人員上對技術開發(fā)人員有保密要求，對非技術開發(fā)人員卻放任自流。

②、其次缺乏有效的保護。對于商業(yè)秘密的保護，我認為應分區(qū)域、分層次、分范圍、分部門，點面結(jié)合地給予保護。具體來說，分區(qū)域就是在明確商業(yè)秘密的秘密區(qū)域后，有意識地將秘密區(qū)域細化，安排不同的人員開發(fā)、操作、管理該商業(yè)秘密的不同部分，使得企業(yè)中盡可能少的員工掌握該商業(yè)秘密的整體部分；分層次，就是對于不同級別的員工，他能掌握的商業(yè)秘密等級應該有所不同，附加在其身上的保密義務也應有所區(qū)別，這是降低企業(yè)運營成本的需要；所謂分范圍、分部門，是指依據(jù)商業(yè)秘密的分類，對于涉及技術信息類秘密的人員，由于技術類信息的價值性在一般情況下時效都比較長，應有相應的較長時期的保密義務、甚至應該在該技術人員離開單位后的一段長時間內(nèi)禁止其從事相競爭的工作，（不過這種"競業(yè)禁止"的做法在法律上目前還有很大的爭議，尤其是長時間的"競業(yè)禁止"條款更是存在違法的可能。）而經(jīng)營類商業(yè)秘密通常情況下短時間內(nèi)是穩(wěn)定的、長期來看卻常常處于變動之中，那么對于接觸此類秘密的人員，其保密義務與技術人員又有不同；所謂點面結(jié)合的保護，就是指企業(yè)一般的保密制度要制定、對于特定人員、特定秘密的保密制度更要強化。

③、缺乏多種知識產(chǎn)權(quán)保護方法的綜合保護。對于很多商業(yè)秘密，企業(yè)完全可以適用多種知識產(chǎn)權(quán)的綜合保護。假設企業(yè)研制了一種新產(chǎn)品。通過技術人員和法律專家分析，其中某一創(chuàng)新點在產(chǎn)品投放市場后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被產(chǎn)品所反映的工藝程序、結(jié)構(gòu)等信息，那么企業(yè)完全可以針對那一項創(chuàng)新點去申請專利的保護，而對后者適用商業(yè)秘密的保護；同時對于產(chǎn)品開發(fā)階段以圖紙、配方、實驗報告等有形的載體表現(xiàn)出來的無形技術知識，又可以對這些圖紙、文件等加以著作權(quán)法的保護。進一步，一旦這項含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品享有盛譽占領了市場，商業(yè)秘密在某些情況下又可借助商標法的保護，其他人即使利用了同樣的方法或配方制成了同樣的產(chǎn)品，由于不能使用該暢銷商品的注冊商標，也就不能擠占該暢銷產(chǎn)品的市場從而獲利。

3、由于以上存在的劣勢，最終給企業(yè)帶來以下嚴重的后果：

①、企業(yè)到處是秘密最終卻是什么都成不了商業(yè)秘密；

②、由于秘密區(qū)域不明，使得保護措施不得力不能做到有的放矢；

③、侵權(quán)糾紛發(fā)生后，在訴訟階段導致不能舉證；

④、由于對商業(yè)秘密沒有給予明確的保護，處于不利的地位，難于獲得法律上的明確支持。

4、商業(yè)秘密保護的對策

基于企業(yè)在商業(yè)秘密保護中存在的上述劣勢就需要企業(yè)采取行之有效的解決辦法，以保障企業(yè)商業(yè)秘密得到全面有效的保護。同時商業(yè)秘密只有采取嚴格的保密措施，才能享有獨占權(quán)。否則它就得不到法律的保護。一是靠自然保護，采取有效的保密措施；二是靠合同保護。合同保護又可分對內(nèi)與對外兩個方面。對內(nèi)是企業(yè)對內(nèi)部的員工訂立技術保密合同，規(guī)定員工在職期間或離職以后不得泄露企業(yè)的商業(yè)秘密；對外則是通過與對方訂立技術轉(zhuǎn)讓合同時，用保密條款，規(guī)定技術的接受方負有不得向第三者泄露商業(yè)秘密的義務。凡違反合同中保密條款的，將受到有關合同法律的制裁。具體而言企業(yè)要想保護好自身的商業(yè)秘密需要建立一整套科學的管理制約機制，并做到以下幾點：

一是要有主管的領導和指定的負責部門或人員；二是要劃清本企業(yè)的商業(yè)秘密范圍；三是要建立商業(yè)秘密保護制度；四是要告知員工并簽訂合同；五是要有相應的保密設施和安全環(huán)境。這項工作對不同的企業(yè)還需要不同處理、進一步實踐。所以回到摘要中所談到的，企業(yè)應該針對不同的對象采取不同的保護方法、甚至綜合的保護方法。

商業(yè)秘密保護是基于不正當競爭行為而提出的，因此商業(yè)秘密保護在市場經(jīng)濟條件下，對保護公平競爭、維護市場正常秩序，有著十分重要的作用。但就目前我國企業(yè)商業(yè)秘密的保護還存在著認識模糊，保護范圍不系統(tǒng)、不明確等缺陷，因此企業(yè)保護商業(yè)秘密的實踐需要我們?nèi)ド钊腩I會貫徹，經(jīng)驗需要我們?nèi)ゲ粩喾e累和總結(jié)，以充分的利用知識產(chǎn)權(quán)加快經(jīng)濟發(fā)展，保護企業(yè)的合法權(quán)利，維護企業(yè)之間正常的競爭秩序。

參考文獻：

1、《知識產(chǎn)權(quán)法》，作者：黃勤南，法律出版社，2000年1月第一版

2、《商業(yè)秘密保護實用手冊》，作者：王愛博，金城出版社，2001年10月第一版

3、《商業(yè)秘密的法律保護》，作者：張玉瑞，金城出版社，2002年1月第一版

篇2

[關鍵詞] 商業(yè)秘密 法律定義 法律特征 法律保護

一、商業(yè)秘密法律保護的概述

1.法律定義及特征

我國《反不正當競爭法》第10條對商業(yè)秘密所做的定義為:“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。”從商業(yè)秘密的定義來看,其特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面:秘密性、價值性、管理性、實用性。這四個要素是商業(yè)秘密獲得法律保護的必要條件,缺少其中任何一個條件都不可能獲得有效的法律保護。

2.我國對商業(yè)秘密的法律保護

侵犯商業(yè)秘密,是指行為人未經(jīng)權(quán)利人的許可,以非法手段獲取商業(yè)秘密并加以公開或使用的行為?！斗床徽敻偁幏ā返谑畻l規(guī)定:經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:(1)以非法手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。(2)以非法手段處置了前項手段獲取的商業(yè)秘密的行為。(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求,實施了披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。(4)惡意第三人獲取、使用、披露權(quán)利人的商業(yè)秘密。

二、我國商業(yè)秘密法律保護的不足

我國對于商業(yè)秘密的法律保護的不足之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.法律規(guī)定過于分散,可操作性差

我國商業(yè)秘密法律保護制度起步較晚,1991年《民事訴訟法》首次將“商業(yè)秘密”一詞作為法律用語使用,現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密的保護散見于各種不同的法律法規(guī)中,由于這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點上都各不相同,因此,散見于諸法中的保護商業(yè)秘密的法律條文,很難保證其內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系的完整性。此種分散立法所帶來的弊端導致法律、法規(guī)之間各自為政,司法實踐無所適從,不能有力、及時地打擊侵犯商業(yè)秘密的行為。

2.商業(yè)秘密的法律保護與國際規(guī)范的規(guī)定尚有差距

中國現(xiàn)有保護商業(yè)秘密的法律,與《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》是基本符合的,。但我國對于商業(yè)秘密法律保護的法律規(guī)定與國際規(guī)范仍然存在一定的差距。我國《反不正當競爭法》規(guī)定的“商業(yè)秘密”與世界貿(mào)易組織的規(guī)定相比,范圍小了一些。但這只是大的趨同趨勢下的差異,由于各國經(jīng)濟發(fā)展水平的提高和世界經(jīng)濟的一體化趨勢,隨著國家經(jīng)濟技術交流的不斷發(fā)展,不同國家對商業(yè)秘密認識的差異總的來說應該是逐漸縮小的。

3.我國對商業(yè)秘密的法律保護意識淡薄

由于我國對于商業(yè)秘密這一概念的規(guī)定時間尚淺,有很多規(guī)定還不是非常地明確和清晰,連立法者和執(zhí)法者還在不斷地探索,更何況普通公民對商業(yè)秘密的法律保護的了解,更是少之又少,再加上商業(yè)秘密本身的特點,使得受害者不愿利用法律途徑來保護自身的合法權(quán)益,從而保護其商業(yè)秘密。

三、對完善我國商業(yè)秘密法律保護的意見

1.盡快制定我國的《商業(yè)秘密保護法》

我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的界定沒有完全揭示商業(yè)秘密的構(gòu)成要件和范圍,不利于司法實踐部門的操作,應借鑒《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第39條和最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第154條的司法解釋所使用的方法,對商業(yè)秘密采取末窮盡列舉式表述,使之既具有靈活性,又具有操作性。

2.修改和完善相關法律

制定專門的《商業(yè)秘密保護法》迫在眉睫,與此同時,為了盡可能地使受到侵犯的商業(yè)秘密得到合理的補償,使侵犯商業(yè)秘密的行為得到應有的懲罰,更為了減少侵犯商業(yè)秘密的行為,修改和完善相關法律也是必要的手段,只有這樣才能使得商業(yè)秘密的法律保護更加完善。以《商業(yè)秘密保護法》為核心,其他法律就要與之相配合,這樣才能做到法律保護的和諧統(tǒng)一。

3.應加強對商業(yè)秘密的法律保護意識

加強對商業(yè)秘密法律保護的意識就要從以下幾個方面入手:樹立保密觀念,加強保密措施;遇到侵犯其商業(yè)秘密的行為及時尋求法律的幫助。利用法律手段保護商業(yè)秘密還要讓可能侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的勞動者知道侵犯商業(yè)秘密的法律后果,從而讓他們從心理上打消侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的念頭,確實做到用法律來保護商業(yè)秘密。

四、結(jié)語

雖然我國還仍然處于并將長期處于社會主義的初級階段,雖然我們要建立有中國特色的社會主義法制國家,但由于諸多原因,在法制的很多方面我們還處于落后的狀況。對于商業(yè)秘密的法律保護便是如此,所以,我們要借鑒國際習慣做法,盡快制定一部專門規(guī)范商業(yè)秘密的法律保護的《商業(yè)秘密保護法》。同時,還要在如《民法》、《刑法》、《反不正當競爭法》等法律中不斷體現(xiàn)出對于商業(yè)秘密的法律保護的協(xié)調(diào)規(guī)范,從而盡量規(guī)范到經(jīng)濟生活中與商業(yè)秘密有關的各個方面,進而達到完善中國法制的最終目的。

參考文獻:

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[6]種明釗:競爭法.法律出版社,1998年版

篇3

（1上汽通用五菱汽車股份有限公司 廣西 柳州 545007 2武漢理工大學管理學院 湖北 武漢 430070）

摘 要：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的企業(yè)技術信息和經(jīng)營信息。這些涉密的企業(yè)關鍵信息資產(chǎn)存在于企業(yè)經(jīng)營活動的各個環(huán)節(jié)，分布廣泛，形式多樣，如核心技術信息、未上市的新產(chǎn)品圖紙、客戶名單等。這些關鍵信息一旦流入競爭對手手中，將會對企業(yè)造成嚴重后果文章提出了制造型企業(yè)商業(yè)秘密的“L－H－R”的保護體系，并提出了制造型企業(yè)商業(yè)秘密保護的具體措施，旨在為搞好制造型企業(yè)的商業(yè)秘密管理提供參考。

關鍵詞 ：制造型企業(yè)；商業(yè)秘密；保護體系

中圖分類號：F273.4 文獻標識碼：A doi：10．3969／j．issn．1665－2272．2015．06．016

收稿日期：2015－01－27

作者簡介：林華（1981－），男，上汽通用五菱汽車股份有限公司信息系統(tǒng)與服務部，研究方向：信息安全；吳小艷（1972-），女，博士，武漢理工大學管理學院副教授，上汽通用五菱汽車股份有限公司博士后，研究方向：企業(yè)管理；陳紅冰（1981-），女，上汽通用五菱汽車股份有限公司總經(jīng)辦，研究方向：商業(yè)秘密保護。

1 制造型企業(yè)商業(yè)秘密的界定

世貿(mào)組織制定的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）規(guī)定了“未披露信息”的保護，實際上就是指的商業(yè)秘密，其應具備的條件，即秘密性、價值性、保密性。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將商業(yè)秘密定義為 特定信息，包括配方、樣式、編輯產(chǎn)品、設計、方法、技術、程序、工藝在內(nèi)的信息，它必須：①因并不眾所周知，他人無法通過正當方法輕易獲知，因而具有現(xiàn)實的或潛在的獨立經(jīng)濟價值；②已盡合理的努力維持其秘密性。加拿大將商業(yè)秘密理解為配方、圖樣、編譯物、程序、方法、技術、工序等或者包含在一定生產(chǎn)方法或技巧中的下列信息，用于或可能用于商業(yè)貿(mào)易；在該行業(yè)或貿(mào)易中不是普遍周知的；由于不是普遍周知的而具有經(jīng)濟價值；是在一定情況下合理的保密努力之對象。日本在《反不正當競爭防止法》中將商業(yè)秘密界定為：在商業(yè)上具有實用性，被作為秘密進行保守，不為一般公眾所知悉的技術信息和經(jīng)營信息，如制造或者銷售方式。

商業(yè)秘密作為一種信息資源，可以幫助企業(yè)減少和消除經(jīng)濟活動中的各種風險和不確定性，為企業(yè)的科學決策和管理控制提供支持，并預期可為企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟回報。商業(yè)秘密存在于企業(yè)經(jīng)營活動的各個環(huán)節(jié)，分布廣泛，形式多樣，如核心技術信息、未上市的新產(chǎn)品圖紙、客戶名單等。這些關鍵信息一旦流入競爭對手手中，將會對企業(yè)造成嚴重后果。制造型企業(yè)的商業(yè)秘密主要包括以下兩類：

1．1 技術信息

技術信息是指憑經(jīng)驗或技能所產(chǎn)出的，在實際中尤其是工業(yè)中適用的技術情報、數(shù)據(jù)或知識。它包括化學配方、工藝流程、未申請專利的設計、技術秘訣等。具體包括：①制造型企業(yè)的未來新產(chǎn)品信息；②制造型企業(yè)各類產(chǎn)品的設計草圖、技術圖紙以及模具圖紙等；③記錄產(chǎn)品新技術研發(fā)過程及研發(fā)內(nèi)容的相關文件，如研討會紀要、技術改進提案、各種新技術的不同實驗結(jié)果及對比分析報告、相關測試和檢驗方法等；④制造型企業(yè)生產(chǎn)新產(chǎn)品的工藝程序，可借鑒用于該企業(yè)今后其它產(chǎn)品的生產(chǎn)制造；⑤制造型企業(yè)自己特殊設計或改進過的機器設備信息等。

1．2 經(jīng)營信息

經(jīng)營信息是指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關的信息和情報。它包括管理方法、企業(yè)營銷戰(zhàn)略、客戶名單、貨源情報等。具體包括：①制造型企業(yè)最近幾年的戰(zhàn)略重點、重要的管理方法等；②制造型企業(yè)的供應商、經(jīng)銷商和購買者信息；③企業(yè)的采購計劃和成本預算、會計財務報表等；④企業(yè)的銷售計劃和定價方案、供貨渠道等；⑤員工薪酬和福利方案；⑥企業(yè)信息管理系統(tǒng)的密碼等。

商業(yè)秘密事關制造型企業(yè)的未來發(fā)展和核心競爭力，企業(yè)必須采取系統(tǒng)有效的保護措施來加強對這些關鍵商業(yè)秘密的安全管理和風險管控。

2 制造型企業(yè)商業(yè)秘密“L－H－S”保護體系的構(gòu)建

為了有效保護制造型企業(yè)的商業(yè)秘密不受侵犯，本文提出制造型企業(yè)商業(yè)秘密的“L－H－R”保護體系，其中“L－H－R”是指“法律保護（Law Protection）”、“硬保護（Hard Protection）”和“軟保護（Soft Protection）”三大保護措施。其中，法律保護是對制造型企業(yè)商業(yè)秘密最基本的保護，是制造型企業(yè)商業(yè)秘密保護體系中的基石，并指導“軟保護”和“硬保護”的實施；“硬保護”是對企業(yè)保密設備和技術等硬件的強化，為商業(yè)秘密保護體系中的法律保護和“軟保護”提供最有力的物理保障；“軟保護”是從企業(yè)內(nèi)部企業(yè)外部兩個方面對商業(yè)秘密進行軟件保護，是企業(yè)商業(yè)秘密保護體系的核心競爭力，只有把“軟保護”做好了，才能顯示企業(yè)在保護商業(yè)秘密工作中的業(yè)績和成效（見圖1）。

2．1 法律保護（Law Protection）

法律保護是指利用商業(yè)秘密保護的有關法律法規(guī)對企業(yè)的商業(yè)秘密進行依法保護。

我國《反不正當競爭法》、《民法通則》、《刑法》、《勞動合同法》和《中央企業(yè)商業(yè)秘密保護暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中，對侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為有明確規(guī)定，如《反不正當競爭法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯他人的商業(yè)秘密：①以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；②披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；③違反約定或者違反權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！?/p>

當企業(yè)的商業(yè)秘密遭受侵犯時，企業(yè)可采取法律保護措施，如向公安部門報警、向人民法院提起訴訟、向仲裁機構(gòu)申請仲裁、向工商管理部門提出訴訟等。值得一提的是，一旦發(fā)生商業(yè)秘密泄漏事件，企業(yè)在采取法律措施后，一定要做好保留證據(jù)工作，等待相關執(zhí)法部門取證，以為后期庭審提供有力的證據(jù)。

2．2 硬保護（Hard Protection）

“硬保護”是指企業(yè)為保護商業(yè)秘密，對保密設備和保密技術加以強化，從而形成保護公司商業(yè)秘密的物理屏障。

在保密設備強化方面，企業(yè)可對工作環(huán)境設備、辦公自動化設備、通訊設備和信息系統(tǒng)等設備加強保密。對企業(yè)工作環(huán)境設備保密強化包括安裝監(jiān)控裝置實時監(jiān)控保密區(qū)域、對重點保密區(qū)域加裝紅外線掃描報警裝置、對重要辦公區(qū)域加裝防盜門窗等；辦公自動化設備保密強化包括使用帶有自動檢測商業(yè)秘密功能的復印機、對于存有商業(yè)秘密的電腦加裝密碼文件柜、對印有商業(yè)秘密的紙張及時粉碎、令重要崗位人員使用手機加密器等；通訊設備保密強化包括使用加密電話、對關鍵崗位人員的電話加裝防竊聽報警裝置、使用加密傳真機等；信息系統(tǒng)設備保密強化包括加裝數(shù)據(jù)傳輸加密機、電磁干擾器、信息加密設備、鏈路加密設備、安全路由器等。

在保密技術強化方面，企業(yè)可強化防火墻技術、防病毒技術、入侵檢測技術、數(shù)據(jù)加密和信息認證技術以及VPN技術。防火墻技術是保證公司商業(yè)秘密不被網(wǎng)絡竊取的最主要的技術之一，可有效防止商業(yè)間諜侵入公司內(nèi)部網(wǎng)絡；防病毒技術的加強可以有效地防止計算機被病毒感染，是保護企業(yè)商業(yè)秘密的重要措施；入侵檢測技術可實時監(jiān)測攻擊活動，并及時報警，高效、精確地保護企業(yè)商業(yè)秘密信息；數(shù)據(jù)加密和信息認證技術可以對商業(yè)秘密進行加密，即使商業(yè)秘密被竊取，沒有密鑰解密也不能讀取內(nèi)容；VPN是虛擬專用網(wǎng)，企業(yè)可完全控制自主權(quán)，員工可安全快速的通過VPN訪問公司網(wǎng)站，有效保護企業(yè)商業(yè)秘密。

2．3 軟保護（Soft Protection）

“軟保護”是指從制造型企業(yè)內(nèi)部和企業(yè)外部兩個方面對商業(yè)秘密加強管理等軟保護。它作為企業(yè)商業(yè)秘密保護體系中的核心，在保護商業(yè)秘密的工作中起著至關重要的作用。

從制造型企業(yè)內(nèi)部來看，可以以下幾方面加強商業(yè)秘密的管理和保護：①專設商業(yè)秘密管理機構(gòu)組織，機構(gòu)人員由涉及商業(yè)秘密部門主管人員組成，職責包括認定商業(yè)秘密并對其監(jiān)控管理，統(tǒng)籌企業(yè)商業(yè)秘密泄露事件的處置工作；②構(gòu)建和完善商業(yè)秘密管理制度，包括商業(yè)秘密機構(gòu)人員與職責、商業(yè)秘密范圍、商業(yè)秘密獎懲、商業(yè)秘密檔案管理等，完善的商業(yè)秘密管理制度可規(guī)范員工行為；③定期對員工進行商業(yè)秘密保護培訓，讓員工認識到保護公司商業(yè)秘密的重要性，也認識到泄漏公司商業(yè)秘密對公司及個人的嚴重后果；④對企業(yè)商業(yè)秘密分類分級管理，大大提高管理效率；⑤建立商業(yè)秘密保護評估體系，適時反饋保護效果并及時調(diào)整。

從制造型企業(yè)外部來看，企業(yè)有許多第三方合作伙伴，如供應商、經(jīng)銷商或高校技術支持人員等，這些機構(gòu)和人員也可能會使用和接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密。因此，企業(yè)應與之簽訂商業(yè)秘密保密協(xié)議來保護自身的商業(yè)秘密不被侵犯。

3 制造型企業(yè)商業(yè)秘密保護的具體措施

為了有效保護制造型企業(yè)的商業(yè)秘密，實踐中應采取以下幾個方面的措施：

3．1 劃定商業(yè)秘密保密區(qū)域

制造型企業(yè)首先應劃定商業(yè)秘密保密區(qū)域，把涉及商業(yè)秘密的技術設計、辦公、生產(chǎn)等場所設置為一個相對保密的區(qū)域，實施專門的區(qū)域管理制度，非相關人員不得入內(nèi)，可相對控制知悉商業(yè)秘密的人員范圍，降低泄密風險。企業(yè)還應制定保密區(qū)域標志，張貼在明顯位置，安裝門禁設備或采取門衛(wèi)值班制度，只允許公司內(nèi)部有權(quán)進出的員工刷卡或是輸入密碼才能順利進入。參觀申請需要得到部門總監(jiān)及以上人員批準方可安排接待。

3．2 制定機密文件管理辦法

制造型企業(yè)應對保密的文件資料，如文件、資料、書刊、圖紙、圖表、電子文檔等形式的密件制定保密標識，分為絕密、機密及一般信息。保密標識應置于文件的明顯位置，告知信息接收者需如何處理信息，不允許隨意復制、拷貝。根據(jù)企業(yè)業(yè)務需要限定商業(yè)秘密的傳閱范圍，只有在需要的前提下公司員工才可獲得信息接觸權(quán)限，非必要情況下不允許員工接觸相關信息。

3．3 加強商業(yè)秘密相關設備的管理

制造型企業(yè)公司應加強對電腦的管理，配置的電腦專人專用、專人管理、專人負責，設定進入密碼，僅使用者知曉，并提醒員工定期更新密碼。涉密信息可設置禁止拷貝的屬性，或給涉密信息加密，有權(quán)限的員工才能知道密鑰。需維修或報廢的電腦須經(jīng)過專門處理，如事先拆除涉密磁盤或派專人現(xiàn)場監(jiān)督等，避免商業(yè)秘密被有心人獲取。設立專門區(qū)域供涉密信息打印使用，打印區(qū)域僅有權(quán)限使用人員方可進出使用不得在非涉密復印區(qū)域復印文件。涉及機密的使用過后或是打印廢棄的文件用碎紙機及時銷毀。

參考文獻

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篇4

［關鍵詞］商業(yè)秘密；商業(yè)秘密犯罪；立法完善；犯罪防治

Abstract:Withthedevelopmentofmarketeconomyandeconomicglobalization,theprotectionofcommercialsecretsisbecomingmoreandmoreimportant.Inourcountry,theprotectionofcommercialsecretscanbefoundinthecivillaw,administrativelawandcriminallaw.WiththecomparisonbetweenthelawsofcommercialsecretsprotectioninUSAandtheArticle219ofCriminalLawofPR.C,thisarticlemakesadetaileddiscussionontheproblemsofourcountry''''scriminallaw,andputsforwardtherelevantsolutions.Moreover,thisarticlemakesaninvestigationonthepreventionandcontrolofthecrimeofcommercialsecretinfringement.

Keywords:commercialsecrets;crimeofcommercialsecretinfringement;legislativeperfection;preventionandcontrolofcrime

商業(yè)秘密是市場競爭的必然產(chǎn)物，市場競爭的日趨激烈使商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛日益突出，如何給予商業(yè)秘密有效保護是世界各國面臨的一項緊迫課題。我國保護商業(yè)秘密立法起步較晚，法律規(guī)范比較零散，是知識產(chǎn)權(quán)立法的薄弱環(huán)節(jié)［1］。1997年刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪存在諸多不足，本文擬在借鑒美國的相關法律規(guī)定的基礎上，對我國商業(yè)秘密的法律保護進行探討。

一、美國商業(yè)秘密的刑法保護

（一）美國商業(yè)秘密保護立法概述

在美國，商業(yè)秘密從19世紀中葉開始受普通法保護，至19世紀末現(xiàn)代商業(yè)秘密法的基本特征已經(jīng)明確確立。1939年美國法學會制定了《侵權(quán)行為法第一次重述》，成為商業(yè)秘密保護的第一個法律性文件，1979年美國律師協(xié)會推出的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，現(xiàn)已被美國大多數(shù)州所采納，該法從私法的角度對商業(yè)秘密做出了規(guī)范，但未涉及侵犯商業(yè)秘密的刑事制裁問題。

1996年美國國會制定的《反經(jīng)濟間諜法》（EconomicEspionageAct，EEA）打破了商業(yè)秘密州立法的局面，其作為聯(lián)邦制定的法律，規(guī)定了經(jīng)濟間諜罪及侵犯商業(yè)秘密罪。經(jīng)濟間諜罪是指:任何個體或組織意圖使其行為有利于或明知其行為有利于外國政府、部門、組織而故意（1）偷竊，未經(jīng)授權(quán)而占有、獲取、帶走，隱藏，欺詐等手段獲得商業(yè)秘密的;（2）未經(jīng)允許而拷貝、復制、勾畫、繪制、拍照、下載、上傳、改動、破壞、影印、復印、傳播、提供、發(fā)送、郵寄、交流或轉(zhuǎn)達商業(yè)秘密的行為;(3)明知某商業(yè)秘密是被偷竊或未經(jīng)許可占有、獲得、轉(zhuǎn)換而接受、購買或擁有的；（4）企圖實施上述（1）-（3）所列行為的;（5）與一人或多人密謀實施上述（1）-（3）所列行為，且其中一個或若干他人實施了針對密謀對象的行為。對犯上述罪行的自然人可處50萬美元以下罰金或15年以下監(jiān)禁，對犯上述罪行的組織可處1000萬美元以下罰金。侵犯商業(yè)秘密罪是指:意圖將某商業(yè)秘密(該商業(yè)秘密是與某種為州際貿(mào)易或國外貿(mào)易生產(chǎn)的或處于州際貿(mào)易或國外貿(mào)易的產(chǎn)品相關或被包含在內(nèi)的)轉(zhuǎn)化為除商業(yè)秘密所有人之外他人的經(jīng)濟利益，有意或明知該罪行會有損所有人的商業(yè)秘密，而故意實施以下（1）-（5）所列行為的。此處的具體行為與商業(yè)間諜行為中的(1)-(5)項一致，只是在處罰上略輕。同時，對于商業(yè)秘密也從法律上做了認定，即“以各種形式存在的有關金融、商業(yè)、技術、經(jīng)濟或工程的信息，無論其為何種形式，只要采取合理措施保持信息處于秘密狀態(tài)，并且該信息因不為公眾所知而具有現(xiàn)實或潛在的獨立經(jīng)濟價值”。

（二）美國商業(yè)秘密刑法保護的主要特點

從上述規(guī)定可以看出，美國的商業(yè)秘密犯罪立法具有以下三個特點：

1.對于商業(yè)秘密的界定范圍寬泛，概括較詳細，有利于實際操作運用。任何形式的信息只要符合保密性、價值性的特征即可被認定為商業(yè)秘密，而且價值性并不要求現(xiàn)實的經(jīng)濟利益，可以是預期的經(jīng)濟利益，保密措施僅要求“合理措施”，所有人可以根據(jù)自己的經(jīng)營規(guī)模、內(nèi)容采取相應的措施，強調(diào)措施的差異性。

2.美國法律對于商業(yè)秘密犯罪的處罰較重。其罰金刑數(shù)額高，監(jiān)禁期限長，對企圖實施商業(yè)秘密的未遂行為也予以處罰。體現(xiàn)了商業(yè)秘密的重要性和國家對商業(yè)秘密保護的重視程度［2］。

3.美國刑法中的犯罪概念，只含定性因素而沒有定量因素［3］。商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定也體現(xiàn)了這一特征，主要實施了《反經(jīng)濟間諜法》中涉及的行為，即可入罪，而無論權(quán)利人是否有實際損失或犯罪人是否得利。

可以看出，美國的立法逐漸重視了商業(yè)秘密的刑法保護，但又不完全依賴于刑法，而是將刑法保護作為商業(yè)秘密民事保護的補充，這是商業(yè)秘密法律保護的發(fā)展趨勢，也是我國商業(yè)秘密立法應當遵循的原則［4］。

二、我國商業(yè)秘密的刑法保護及其缺陷

（一）我國商業(yè)秘密保護的法律體系

我國刑法典修訂以前，刑事法律中沒有規(guī)定侵犯商業(yè)秘密犯罪。1979年刑法僅規(guī)定了泄露國家秘密罪，90年代司法機關對竊取重要技術成果等無形財物的行為，按盜竊罪處罰，1993年頒布的《反不正當競爭法》則從民法和行政法的角度對商業(yè)秘密提供了法律保護。

1997年修訂的刑法首次規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪是指采用不正當手段侵犯他人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。侵犯商業(yè)秘密的具體行為有：以盜竊、利誘、脅迫等不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為；披露、使用或允許他人使用前項手段獲取的商業(yè)秘密的行為；違反約定或者違反權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為；明知或者應知上述所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的行為。在主觀上，侵犯商業(yè)秘密罪絕大多數(shù)屬故意犯罪，不排除過失。

（二）我國商業(yè)秘密刑事保護立法的缺陷

與美國立法相比較，可以看出我國的商業(yè)秘密犯罪立法存在以下不足：

1.商業(yè)秘密的認定上，界定范圍太狹窄。將商業(yè)秘密界定為技術信息和經(jīng)營信息，保護范圍較窄，對商業(yè)秘密權(quán)利人的保護不力，價值性強調(diào)現(xiàn)實的經(jīng)濟利益和實用性，同時缺乏保密措施認定上的差異性。

2.犯罪行為的認定上，刑法將侵犯商業(yè)秘密罪設定為結(jié)果犯罪。這使得在現(xiàn)有的立法模式下不能追究未遂的侵犯商業(yè)秘密行為。同時，如何劃分違法與犯罪的界限存在問題，我國刑法對于罪的界定采取定性加定量分析的模式［5］，行政違法與刑事犯罪的劃分標準則僅采取定量分析，以數(shù)額作為區(qū)分犯罪與違法的標準，這種做法有違法的公平、正義原則，且就商業(yè)秘密犯罪而言有明顯的不合理之處，因為商業(yè)秘密的價值取決于信息的秘密性，一旦信息被非法獲取或被披露，其價值即會受到破壞，這是其與商標犯罪、專利犯罪不同之處所在。另外，將違反合同約定而侵犯商業(yè)秘密的行為入罪，也是一個有爭議的問題。

3.對于犯罪的主觀要件規(guī)定不明確。刑法219條并未明確“應知”的含義，導致過失是否可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪存在爭議，這必然會影響到司法實踐對于該法條的適用，甚至會混淆罪與非罪的界限。如立法者認為確有必要用刑法處罰過失侵犯商業(yè)秘密的行為，則應當在法條中予以明確的規(guī)定。至于能否將過失入罪筆者將在下簡要探討。

4.侵犯商業(yè)秘密罪與相關犯罪的刑事責任不協(xié)調(diào)。泄露國家秘密罪法定最高刑是7年有期徒刑，侵犯商業(yè)秘密罪法定最高刑卻是7年有期徒刑并處罰金，顯然重于故意泄露國家秘密罪，但泄露國家秘密罪的社會危害性明顯大于侵犯商業(yè)秘密罪，對危害性相對小的犯罪的處罰重于危害性相對大的犯罪，這不能不說是立法上的缺陷［6］。

5.我國對侵犯商業(yè)秘密罪的罪刑配置不合理。主要表現(xiàn)在:（1）刑罰種類少。我國對侵犯商業(yè)秘密罪的刑種包括自由刑和罰金刑，缺乏必要的資格刑和剝奪財產(chǎn)刑。我國目前的資格刑只限于剝奪政治權(quán)利這一個方面，缺少剝奪行為人特定從業(yè)資格的刑罰。（2）罰金數(shù)額標準不明確。罪刑法定要求明確刑罰的種類、分量、明示可罰性的程度，罰金刑作為一種數(shù)額性刑罰，其數(shù)額標準關系到司法運用的統(tǒng)一性和可操作性［7］。我國刑法對侵犯商業(yè)秘密罪的罰金刑沒有規(guī)定具體的數(shù)額標準，容易造成對侵犯商業(yè)秘密罪的打擊不力和執(zhí)法上的偏差。而且對相關的單位犯罪僅規(guī)定了罰金刑，并不足以達到懲罰犯罪行為的目的。（3）拘役刑的設置不合理。侵犯商業(yè)秘密罪作為一種貪利性的經(jīng)濟犯罪，多數(shù)犯罪分子好逸惡勞，對其判處拘役難產(chǎn)生良好的教育與改造效果。且經(jīng)濟犯罪的證據(jù)搜集相對困難，其羈押期較長，適用拘役意義不大［8］。

三、完善侵犯商業(yè)秘密犯罪的立法建議

（一）商業(yè)秘密的認定

從前文可知我國現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密界定含義籠統(tǒng)、范圍狹窄?？山梃b美國立法及WTO對商業(yè)秘密的保護，將商業(yè)秘密認定為“不為該領域的人所普遍知悉、具有現(xiàn)實或者可預期的經(jīng)濟價值且權(quán)利人采取了合理的保密措施的有關經(jīng)營、技術等方面的信息?！边@樣可以擴大商業(yè)秘密的保護范圍，增強法律的可操作性。

（二）罪名體系設置

目前刑法中僅規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪一個罪名。但從刑法第219條規(guī)定來看，侵犯商業(yè)秘密有不同的表現(xiàn)方式，其行為的種類、手段和主體不同，社會危害性及犯罪成立的要件也不完全一致，不應當在同樣的罪名及量刑檔次下進行規(guī)制?，F(xiàn)行刑法的做法有違罪名設置的一般原則和罪責刑相適應原則，難以充分發(fā)揮刑事制裁在懲治商業(yè)秘密、維護公平競爭秩序方面的應有作用［9］。宜將侵犯商業(yè)秘密犯罪確定為一個“類罪名”，根據(jù)侵犯行為的性質(zhì)、主體而具體設定為不同的單個罪名，設置泄露商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪、商業(yè)間諜罪等，并相應設置不同的法定刑。這樣有利于司法實踐對侵犯商業(yè)秘密行為的認定操作，更好地發(fā)揮刑事制裁的作用。

（三）侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件的完善

1.將侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面明確規(guī)定為“故意”。將過失侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪，有違刑法的謙抑性。對于過失侵犯他人商業(yè)秘密而言，因行為人主觀惡性較小，完全可以通過民事賠償?shù)姆绞剑惯^失者從中吸取教訓，而無須刑法介入?，F(xiàn)行刑法的規(guī)定使得第三人間接侵犯他人商業(yè)秘密的犯罪在主觀方面包括故意和過失，而相對人以不正當手段獲取商業(yè)秘密的犯罪行為，卻只能由故意構(gòu)成，造成刑法對第三人的要求嚴于相對人的局面。應取消“應知”這一規(guī)定，將侵犯商業(yè)秘密罪控制在合理的限度之內(nèi)。

2.將侵犯商業(yè)秘密罪的客觀方面限定為非法使用和非法披露兩種行為。世界各國對侵犯商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定幾乎都限于非法泄露或盜用行為，鮮有將非法獲取他人商業(yè)秘密的行為單獨規(guī)定為犯罪［6］，事實上只非法獲取商業(yè)秘密而無進一步行動不應構(gòu)成本罪，單純的獲取行為不會造成商業(yè)秘密的泄露?！缎谭ā返?19條還將違反約定侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的行為，認定為侵犯商業(yè)秘密罪，對違約行為予以刑法制裁的正當性和合理性值得商榷。合同交易本身具有可預測性，違約的后果是可預見的，損失的存在并不能充分證明刑罰處罰的合理性。我國刑法將這種本來僅屬于民事違約的行為予以犯罪化，違背了現(xiàn)代刑法的輔和補充性原則。因此應取消第219條中獲取行為和違約使用的規(guī)定，將侵犯商業(yè)秘密罪限定為非法使用和非法披露兩種行為。

3.明確“重大損失”的計算方法?！缎谭ā返?19條將“重大損失”作為犯罪構(gòu)成要件，規(guī)定模糊，缺乏可操作性。應在《刑法》或相關法律解釋中統(tǒng)一商業(yè)秘密損失的計算方法?？筛鶕?jù)以下方法來確定權(quán)利人的損失：（1）以侵權(quán)給權(quán)利人造成的損失來確定，包括失去的現(xiàn)實利益和合理的可期待利益；（2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失，凡不能說明與商業(yè)秘密侵權(quán)無關的收入，均應視為其因侵權(quán)所獲得的利益；（3）以合理的商業(yè)秘密許可使用費作為損失。

（四）刑罰設置的調(diào)整

結(jié)合美國的經(jīng)驗及TRIPS協(xié)議的要求應從以下幾個方面進行調(diào)整:（1）增設資格刑，使犯罪人喪失再犯的條件。侵犯商業(yè)秘密犯罪作為一種經(jīng)濟犯罪，在很大程度上與行為人的職業(yè)或營業(yè)活動有關。通過對侵犯商業(yè)秘密犯罪人依法剝奪或者限制其在一定經(jīng)濟領域從事某種經(jīng)濟活動權(quán)利的資格，可消除犯罪人再次實施犯罪的機會，達到特殊預防的目的，也可以對其他人起到警戒作用，達到一般預防的目的。因此在刑法中應增設資格刑，增加“禁止從事一定的職業(yè)”或“禁止擔任一定的職務”的刑罰。（2）加大罰金刑的適用。將罰金作為首選刑種，并確立倍數(shù)罰金刑制度，從經(jīng)濟上打擊犯罪，順應“以財產(chǎn)刑為主，自由刑為輔”的潮流，更好地發(fā)揮刑罰的功能與效應。而且侵犯商業(yè)秘密行為在情節(jié)上差別較大，社會危害性也各有不同，很難確定一個恰當?shù)牧P金額度，實踐證明倍數(shù)罰金制度比較靈活，便于操作，也有利于保持法律的相對穩(wěn)定性。

四、侵犯商業(yè)秘密犯罪的防治

侵犯商業(yè)秘密犯罪的防治是一個綜合的系統(tǒng)工程，單靠刑法的完善是不夠的，還需要其他法律的配套規(guī)制才可以達到防治的目的，可以通過兩種途徑來實現(xiàn)：一是加快制訂專門的商業(yè)秘密保護法；二是修改和完善現(xiàn)有法律，包括《反不正當競爭法》、《勞動法》、《民事訴訟法》等法律的修改完善。

（一）加快制定專門的《商業(yè)秘密保護法》

目前從世界范圍看，商業(yè)秘密的法律保護在許多國家已經(jīng)形成較完備的體系，如美國、韓國、加拿大、瑞典、臺灣地區(qū)等都已經(jīng)頒布了統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法，制定專門的商業(yè)秘密保護法是知識經(jīng)濟發(fā)展的需要，是商業(yè)秘密保護制度系統(tǒng)化和綜合化發(fā)展的需要，也是國際社會商業(yè)秘密立法的趨勢。專門法應當明確界定商業(yè)秘密的法律屬性和法律概念，對商業(yè)秘密的認定采取從寬的標準，并明確侵犯商業(yè)秘密的法律責任，建立健全商業(yè)秘密保護的臨時措施，在立法中處理好保護商業(yè)秘密與保障公民自由擇業(yè)權(quán)的關系，還要處理好保護商業(yè)秘密與反不正當競爭法、有關知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的關系，專門商業(yè)秘密保護法的制定可使我國知識產(chǎn)權(quán)的法律保護形成一個較為完備的體系。

（二）充分發(fā)揮勞動合同法的協(xié)調(diào)作用

《勞動合同法》明確規(guī)定了勞動者的保密義務和競業(yè)禁止義務。一是規(guī)定負有保密義務的勞動者，用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條款，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。二是規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的應當支付違約金，并將義務人限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。三是規(guī)定競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制期限不得超過二年。可以看出勞動合同法采取的是有條件的競業(yè)禁止，對競業(yè)禁止的對象、職業(yè)范圍、期限等給予了一定的條件限制，在符合條件的情況下，競業(yè)禁止的適用才是有效的，否則將認定為無效，這樣既能強化商業(yè)秘密的保護，又保護了雇員的自由擇業(yè)權(quán)和再就業(yè)權(quán)。但是該立法也存在缺陷，競業(yè)禁止的范圍、地域等均取決于雙方當事人的約定，有可能在形式的公正之下產(chǎn)生實質(zhì)的不公正。應當借鑒美國法律中的不可避免泄漏規(guī)則，把競業(yè)禁止范圍只限定在離職雇員不能從事和在前雇主處任職時職責相同或相似的職位上，并且在判斷競業(yè)禁止范圍時還應當考量新雇主和前雇主之間的競爭激烈程度這一因素［10］。

（三）刑事訴訟法方面的改革

1.加強自訴程序的適用。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的對侵犯商業(yè)秘密罪的追訴方式除了嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯商業(yè)秘密罪案件采取公訴的方式外，普通的侵犯商業(yè)秘密罪案件的提起方式存在自訴和公訴兩種可能。各國立法侵犯商業(yè)秘密罪的方式大多為“告訴乃論”，對于普通的侵犯商業(yè)秘密行為應首要適用自訴程序。因為商業(yè)秘密從本質(zhì)上講屬于私權(quán)，賦予當事人刑事保護的選擇權(quán)有利于解決糾紛,且自訴程序靈活性強，當事人可以和解、撤訴，避免刑事訴訟可能出現(xiàn)的“兩敗俱傷”的后果，對侵犯商業(yè)秘密罪適用公訴和自訴相結(jié)合的提訟的方式，既可以通過提起公訴有效地打擊犯罪，也能通過自訴賦予當事人自主的選擇權(quán)，達到靈活保護權(quán)利人利益的目的［11］。

2.設置舉證責任倒置規(guī)則。刑事訴訟的舉證責任原則上由控方承擔，但侵犯商業(yè)秘密罪具有特殊性，應針對其特點就舉證責任承擔做專門的規(guī)定，刑事訴訟法中應確立并深化證據(jù)轉(zhuǎn)移制度，設定一定程度上的舉證責任倒置原則。

3.采取特殊的審判方式。我國刑事訴訟除涉及國家秘密、個人隱私和未成年人犯罪的案件外一律公開進行。但商業(yè)秘密保護不同于其他知識產(chǎn)權(quán)保護，商業(yè)秘密存在的載體都是絕對保密的，采取一般的質(zhì)證方式很可能造成商業(yè)秘密二次受侵的局面。鑒于以上情形，采取保密審理的方式，即實行雙方庭審證據(jù)不全面質(zhì)證而由合議庭及其聘請的專家進行審查，判決結(jié)果公開但判決內(nèi)容保密，專業(yè)問題均由專家提供咨詢意見等，所有卷宗材料均“加密”保管等方法［12］。

（四）完善《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護

1.在《反不正當競爭法》中增加免責條件。參照國外有關商業(yè)秘密的立法情況，補充規(guī)定不屬于商業(yè)秘密侵權(quán)的幾種例外情況:（1）由自己的研究發(fā)明而得知的與權(quán)利人商業(yè)秘密相同或相似的商業(yè)秘密;（2）通過反向工程(即還原設計)得知權(quán)利人商業(yè)秘密的;（3）通過與商業(yè)秘密權(quán)利人訂立許可合同而使用商業(yè)秘密的;（4）從公眾已知悉的秘密中得知或發(fā)行物中獲取的商業(yè)秘密。

2.增設懲罰性賠償責任。《反不正當競爭法》第20條確立的是單一的補償性賠償金制度，不區(qū)分侵權(quán)人主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)，侵權(quán)人只需承擔賠償損失的責任。世界各國多采用補償性賠償金和懲罰性賠償金相結(jié)合的制度。我國可借鑒這種做法，在《反不正當競爭法》中增設懲罰性賠償責任，以彌補單一補償性賠償金制度之不足。

綜上所述，用刑事手段保護商業(yè)秘密是商業(yè)秘密法律保護手段中重要的不可或缺的環(huán)節(jié)，應充分重視在用刑事手段保護商業(yè)秘密過程中各個環(huán)節(jié)對商業(yè)秘密的保護，以實現(xiàn)刑法預防犯罪、維護良好社會秩序的目的。同時應借鑒先進的立法經(jīng)驗，完善商業(yè)秘密保護的各項法律法規(guī)，才能切實達到保護商業(yè)秘密的目的。

［參考文獻］

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［4］李文燕，田宏杰．全球化背景下完善我國商業(yè)秘密法律保護之構(gòu)想［J］．山東公安?？茖W校學報，2002，（3）：16-20．

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［9］趙秉志，田宏杰．侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究［M］．北京：法律出版社，2004：333．

［10］黃武雙．美國商業(yè)秘密保護法的不可避免泄露規(guī)則及對我國的啟示［J］．法學，2007，（8）：144-152．

篇5

【關鍵詞】商業(yè)秘密；法律保護；立法完善

一、商業(yè)秘密的概述

我國《反不正當競爭法》第10 條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個特征：

第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。同時，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標準是：“不為公眾所知悉”。[1]

第二，價值性。商業(yè)秘密的價值性，是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的，能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或預期的、潛在的經(jīng)濟利益，使得商業(yè)秘密的權(quán)利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性最本質(zhì)的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。[2]

第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性，是指該信息不為應用領域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個不為公眾所普遍知悉的否定要件，只要不是應用領域內(nèi)的人眾所周知的普通信息，且與普通信息存在著最低限度的區(qū)別或者新意，就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。

第四，保密性。即權(quán)利人必須對其信息采取了合理的保密措施，并且沒有在未約定保密義務的情況下將該信息提供給其他人。至于商業(yè)秘密權(quán)利人是否采取了合理的保密措施，應當從主觀性要求和客觀性要求兩方面加以判斷。主觀性方面要求商業(yè)秘密的持有者必須有保密的意向，客觀性方面則要求其商業(yè)秘密未被公眾了解或者未進入公共領域。

二、我國的商業(yè)秘密法律保護

（一）民事法律保護

“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”，這是我國《合同法》在其第43 條中做出的規(guī)定。合同當事人如果沒有遵守這些義務，將不得不承擔違約責任和賠償責任。商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，它是權(quán)利人的智力成果。《民法通則》第118 條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失?！痹摲l中的“其他科技成果”無疑包括了商業(yè)秘密，那么就可以根據(jù)該規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的人追究民事責任。也就是說，權(quán)利人在其商業(yè)秘密受到侵犯時，可提起民事訴訟以追究相關人的侵權(quán)責任。

（二）行政法律保護

由于侵犯商業(yè)秘密的行為給社會的經(jīng)濟秩序，尤其是競爭秩序帶來了嚴重危害，因而很多國家都選擇通過行政法律來制裁這種違法行為。為了追究侵犯商業(yè)秘密者的行政責任，我國在《反不正當競爭法》中做出了規(guī)定，“監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。”按法律規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的行為享有認定處理權(quán)的主體是縣級以上的工商行政管理部門。工商行政管理機關對侵犯商業(yè)秘密的違法行為有權(quán)責令停止，并可視情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。其有權(quán)責令并監(jiān)督返還侵權(quán)物品，或者責令并監(jiān)督侵權(quán)人銷毀其盜用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品。

（三）刑法保護

我國《刑法》對侵犯商業(yè)秘密的違法行為，規(guī)定了嚴厲的懲罰方法。根據(jù)《刑法》第219條的有關規(guī)定，有侵犯商業(yè)秘密行為，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！缎谭ā返?19條明確規(guī)定了侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密并且給其造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，同時給“商業(yè)秘密”和“權(quán)利人”下了定義。它為商業(yè)秘密的權(quán)利人提供了比較充分的刑事保護手段，說明我國對侵犯商業(yè)秘密行為的制裁由原來的僅限于民事責任和行政責任，上升到了刑事責任的高度，從而加強了對商業(yè)秘密的保護。

三、我國商業(yè)秘密法律保護的不足

（一）我國法律對商業(yè)秘密的規(guī)定的內(nèi)容過于分散

目前，我國法律中以商業(yè)秘密保護為內(nèi)容的條款較為分散的規(guī)定于各不同的部門法和實體法中。不同法律的主旨和調(diào)整范圍各不相同，使得分散規(guī)定于各法律法規(guī)中的商業(yè)秘密保護法律條款，沒有協(xié)調(diào)統(tǒng)一的內(nèi)容，難以形成完整的體系。如在侵犯商業(yè)秘密的主體方面，不同法律對侵權(quán)及承擔責任的主體涵蓋范圍差異很大：從刑法規(guī)定來看，侵犯商業(yè)秘密的主體為一般主體，涵蓋范圍很大，而在民法商法方面，如從《合同法》、《反不正當競爭法》等部門法規(guī)定來看，侵犯商業(yè)秘密的主體僅限經(jīng)營者和合同當事人，涵蓋范圍很??；再如：在調(diào)整對象及范圍方面，法律規(guī)定過于局限，不同部門法之間缺乏銜接：例如：《反不正當競爭法》只規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭關系，卻未涉及調(diào)整企業(yè)與其內(nèi)部職工之間的保密關系等內(nèi)容；而《勞動法》只規(guī)范企業(yè)與職工之間的勞動合同關系，對商業(yè)秘密的保護問題也只做原則性規(guī)定，卻未涉及如商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓等實踐中需要解決的具體法律問題?，F(xiàn)今的國際社會，發(fā)達國家普遍專門立法來明確商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性，并在實體和程序全面立法規(guī)定了關于商業(yè)秘密概念的內(nèi)涵外延、權(quán)利的構(gòu)成要件、所有權(quán)權(quán)能認定及侵害及法律救濟等內(nèi)容。

（二）現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的保護不夠充分

商業(yè)秘密是人們在生產(chǎn)經(jīng)營中創(chuàng)造出的智力成果，因其產(chǎn)生了經(jīng)濟利益，可以成為交易的對象，作為合同的標的。而我國現(xiàn)行立法中，在商業(yè)秘密保護基本問題方面缺乏具體明確的規(guī)定，如財產(chǎn)性質(zhì)問題，損害賠償問題等。

（三）商業(yè)秘密法律保護的操作性較差，缺乏程序性規(guī)定

我國關于商業(yè)秘密保護方面還處于知識產(chǎn)權(quán)領域的邊沿地帶，沒有專門的訴訟程序規(guī)定。我國現(xiàn)行的立法中，關于商業(yè)秘密的侵權(quán)的訴訟仍適用民事訴訟中一般侵權(quán)原則，如舉證責任方面適用“誰主張、誰舉證”的原則等。程序規(guī)定的疏松往往使原告處于極為被動的狀態(tài)，如訴訟中原告的舉證艱難，將給商業(yè)秘密的盜用者以可乘之機，往往使其輕而易舉地非法獲利。[3]

四、我國商業(yè)秘密法律保護的立法完善

（一）增強商業(yè)秘密的程序法保護

商業(yè)秘密保護屬于民法范疇，因此若要在程序法上加強保護，應首先完善《民事訴訟法》，筆者認為應從兩方面著手，包括相關證據(jù)規(guī)定和商業(yè)秘密保全問題。一方面，對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不僅不得公開出示，而且因訴訟而知悉者負有保密義務。另一方面，在保全問題上增加如下規(guī)定：在商業(yè)秘密侵權(quán)行為將給權(quán)利人造成不可挽回損失的緊急情勢下，權(quán)利人可采取查封、扣押商業(yè)秘密附著物、禁止侵權(quán)人披露、使用商業(yè)秘密等保全措施，但權(quán)利人應在前或后向人民法院提出保全申請并提供相應擔保。

（二）增設懲罰性賠償金制度

我國《反不正當競爭法》關于賠償損失的規(guī)定對加害人的制裁力度不夠，不能起到應有的警示作用為。該法規(guī)定賠償額僅以侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤為限，筆者認為應以被侵權(quán)人所遭受的實際損失為依據(jù)更為科學。鑒于此種狀況，我國應確立懲罰性賠償金制度，加重對加害人的經(jīng)濟制裁，加強對權(quán)利人的保護，才能有效地保護商業(yè)秘密。

（三）明確規(guī)定合理的競業(yè)禁止條款

盡管規(guī)定競業(yè)禁止的目的是保護企業(yè)的商業(yè)秘密不因其原雇員的重新就業(yè)而泄露，但這種規(guī)定卻制約了人才的合理流動。因此，競業(yè)禁止必須限制在合理的條件下。有學者認為“合理競業(yè)禁止應符合以下條件：其一，必須出于保護商業(yè)秘密，維護公平競爭的目的。其二，對象的合理性和范圍的合理性。其三，補償和方式的合理性，業(yè)務領域的合理性，地域限制的合理性?！?/p>

競業(yè)禁止制度的制定，須以停止侵害和損害賠償為主要的司法救濟途徑，并適當借鑒美國的禁令制度，建立以防止商業(yè)秘密的進一步喪失和補償雇主已有損失為目標的民事責任體系，以實現(xiàn)既促進人才的有效流動，又有利于商業(yè)秘密保護的目的。[4]

（四）在立法上明確界定商業(yè)秘密的范圍

我國《反不正當競爭法》并沒有明確規(guī)定受法律保護的商業(yè)秘密具體包括哪些內(nèi)容，保護范圍具體如何。應該對《反不正當競爭法》中關于商業(yè)秘密具體內(nèi)容的法律規(guī)定進行補充，以達到更好地保護商業(yè)秘密的目的。因此，我國在立足實際的基礎上，修改和完善相關商業(yè)秘密保護法律是相當必要的?？梢圆扇∠韧晟埔浴斗床徽敻偁幏ā窞楹诵牡默F(xiàn)有法律體系，等時機成熟再制定專門的《商業(yè)秘密法》的策略。

五、結(jié)語

商業(yè)秘密在科技迅猛發(fā)展、市場競爭不斷加劇以及商業(yè)秘密在市場競爭中的優(yōu)勢不斷凸顯的今天，其作用已越來越大，大有凌駕于專利、商標、著作權(quán)之上的趨勢。我國商業(yè)秘密保護的立法多方面仍然處于落后狀態(tài)，尚跟不上當前的經(jīng)濟發(fā)展速度。因而有必要學習外國先進的立法、司法經(jīng)驗，盡快制定一部專門的《商業(yè)秘密保護法》，同時還要在如《民法》、《刑法》、《反不正當競爭法》等法律中不斷體現(xiàn)出對于商業(yè)秘密的法律保護的協(xié)調(diào)規(guī)范，從而達到完善我國商業(yè)秘密法律保護制度的最終目的。

參考文獻：

[1]倪才龍.商業(yè)秘密保護法[M].上海:上海大學出版社,2005.285.

[2]劉春茂.知識產(chǎn)權(quán)原理[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2002.757.

[3]張會萍.商業(yè)秘密法律保護探析[J].經(jīng)濟與法,2005(9):11.

篇6

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三項規(guī)定，可見，商業(yè)秘密須同時具備以下三個特性。

（一）秘密性

即商業(yè)秘密是不為人們普遍知悉和容易獲得的信息，這是商業(yè)秘密最重要的構(gòu)成要素。

（二）價值性

即商業(yè)秘密是能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的信息。

（三）保密性

即商業(yè)秘密是經(jīng)過權(quán)利人采取合理的保密措施的信息。

這里所指的信息包含兩種，一種是指技術信息，另一種是指經(jīng)營信息。當然，隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，商業(yè)秘密將會不斷呈現(xiàn)出新的內(nèi)容和形式。

二、商業(yè)秘密的管理防范

企業(yè)要想保護好商業(yè)秘密，就必須要加強保密管理，制定完善的保密制度，做到防患于未然。

（一）確定商業(yè)秘密的范圍

企業(yè)應首先確認欲保護的信息是否具有法律所規(guī)定的商業(yè)秘密的構(gòu)成要素，即該信息能否認定為商業(yè)秘密。其次應考慮是否有其他更有利的知識產(chǎn)權(quán)保護方法，如專利保護，這需要企業(yè)組織專門人員對欲保護的信息的價值和重要性進行評估，然后選擇合適的保護形式。一般情況下，不易通過獨立研發(fā)或反向工程等合法手段獲得的信息可用商業(yè)秘密形式保護。容易通過獨立研發(fā)或反向工程等合法手段獲得的信息可用專利形式保護。事實上，為了達到最佳的保護狀態(tài)，可以采用商業(yè)秘密和專利相結(jié)合的形式來保護。從整體的角度來看，技術信息是由很多部分組合而成的，可以將核心技術作為商業(yè)秘密保護，而整體技術作為專利來保護。由此確定企業(yè)商業(yè)秘密的范圍。

此外，企業(yè)可根據(jù)商業(yè)秘密給企業(yè)帶來的經(jīng)濟利益程度，把商業(yè)秘密劃分不同等級以便分類管理。參照《保守國家秘密法》對國家秘密的等級劃分，我們把商業(yè)秘密的等級也分為“絕密”、“機密”、“秘密”三級。

（二）涉密人員的審查制度

涉密人員是指在日常工作中接觸企業(yè)商業(yè)秘密的人員。企業(yè)應加強對涉密人員的資格審查制度。在招聘涉密員工時，應進行嚴格審查，主要審查涉密人員的思想、人品和能力素質(zhì)，選拔出思想、人品和能力俱佳的優(yōu)秀人才擔任涉密工作。并把涉密人員分類，擔任“絕密”工作崗位的人員稱為“核心涉密人員”，擔任“機密”工作崗位的人員稱為“重要涉密人員”，擔任“秘密”工作崗位的人員稱為“普通涉密”人員。這樣層次分明有助于企業(yè)抓重點、有針對性地管理。

（三）涉密人員的保密培訓

企業(yè)應當在涉密人員上崗前進行保密教育培訓，以此提高涉密人員的保密意識。培訓的內(nèi)容應包括：商業(yè)秘密的理論知識，讓涉密人員了解什么是商業(yè)秘密以及商業(yè)秘密的重要性；商業(yè)秘密的最新法律知識，讓涉密人員明白保護商業(yè)秘密是自己應負的法律責任，違反保密義務應承擔的法律責任；保護本企業(yè)商業(yè)秘密的方法和技術，避免涉密人員在保密行動中有心有力卻不知道力該用在何處；遵守保密義務可以給企業(yè)及個人帶來的利益等。同時企業(yè)可編制符合本企業(yè)商業(yè)秘密特征的《保密守則》，發(fā)放給員工，做好平時教育。企業(yè)也可以結(jié)合實際情況將不同等級的涉密人員分開來培訓，加強對核心涉密人員的培訓。

（四）采取合理的保密措施

國內(nèi)外許多知名企業(yè)，如可口可樂公司等，他們強大的原因之一是保密措施做的好。根據(jù)我國法律規(guī)定可知：是否采取合理的保密措施是認定商業(yè)秘密的重要依據(jù)。保密措施可以是口頭形式的要求，也可以是書面形式的保密協(xié)議。但是，由生活中侵犯商業(yè)秘密的案件可以看出權(quán)利人舉證一般比較困難，這就不利于法官做出正確的判斷。由此企業(yè)做出利于舉證的保密措施就非常有必要。

1. 簽訂《保密協(xié)議》和《競業(yè)禁止協(xié)議》

企業(yè)應與相關涉密人員簽訂《保密協(xié)議》和《競業(yè)禁止協(xié)議》。簽訂《保密協(xié)議》和《競業(yè)禁止協(xié)議》是企業(yè)保護商業(yè)秘密的重要且有效的措施。簽訂《保密協(xié)議》的主體可以是所有可能涉及商業(yè)秘密的人員，范圍較廣，其最終目的是事后救濟，即在發(fā)生侵權(quán)糾紛時可以把《保密協(xié)議》當作證明權(quán)利人采取了合理的保密措施的證據(jù)使用。簽訂《競業(yè)禁止協(xié)議》的主體只能是對企業(yè)技術權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的人員，范圍較小，其作用是事先預防，即在涉密員工離職時推定其可能發(fā)生侵權(quán)行為而作出的預防機制。

事實上，依據(jù)我國法律規(guī)定和誠實信用、公平競爭原則，無論員工是否與企業(yè)簽訂《保密協(xié)議》，只要員工知悉企業(yè)的商業(yè)秘密就應當保守企業(yè)的商業(yè)秘密直至商業(yè)秘密被公開。同樣，離職員工與原單位約定的競業(yè)禁止期滿（不超過三年）。離職員工可以與原單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務的有競爭關系的單位內(nèi)任職或自營。但并不代表可以侵犯原單位的商業(yè)秘密，離職員工仍應履行保密義務直至原單位商業(yè)秘密被公開。

2. 在秘密載體上做出明顯標識

企業(yè)在商業(yè)秘密的載體上做出易于識別的標志，不僅有利于證明企業(yè)采取了保密措施，也有利于規(guī)范商業(yè)秘密的制度化、標準化管理，提醒涉密人員履行保密義務，警示其他人員不得擅自處理。商業(yè)秘密的標志方法有：對書面形式或軟盤、光盤等有形密件的封面或外包裝上標注“商業(yè)秘密”字樣。對于媒體中存儲的商業(yè)秘密的電子信息，應在該電子信息可視狀態(tài)首頁標注商業(yè)秘密。

3. 設置保密工作區(qū)域

企業(yè)應把涉及商業(yè)秘密的工作區(qū)域設置在一個相對保密的區(qū)域，加強安全防范措施，確定相關人員持證進入，無關人員不得入內(nèi)，在保密區(qū)域內(nèi)安裝攝像頭等。這不僅有利于證明企業(yè)采取了嚴密的保密措施，還能夠有效降低泄密風險。

（五）保密監(jiān)督

企業(yè)應成立保密監(jiān)督小組，對人、物、區(qū)域的保密情況進行檢查和監(jiān)督。保密監(jiān)督小組制定符合企業(yè)情況的檢查方案，一般的檢查方案應包括檢查的目的、內(nèi)容、方法等。保密監(jiān)督小組可采取定期檢查或不定期檢查等方法進行檢查監(jiān)督，并對保密工作做得好的部門或個人進行表揚和獎勵，對檢查中發(fā)現(xiàn)的具有泄密隱患或保密措施較薄弱的環(huán)節(jié)積極采取解決措施。

三、商業(yè)秘密的法律保護

當企業(yè)發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密已被他人侵犯時，可以通過法律的手段來使損失降到最小。目前，我國還沒有完備的商業(yè)秘密保護制度，對商業(yè)秘密的法律保護主要有以下幾種途徑。

（一）民法保護

侵犯商業(yè)秘密的行為，侵權(quán)人應依法承擔民事責任。在確定侵犯商業(yè)秘密承擔民事責任時，不應該一味地考慮反不正當競爭的責任形式，還可以考慮《民法通則》規(guī)定的民事責任形式。

（二）勞動法保護

勞動法對商業(yè)秘密的保護只適用于本企業(yè)的雇員或者前雇員，企業(yè)可以依據(jù)勞動法的規(guī)定要求違約雇員承擔損害賠償?shù)呢熑巍?/p>

（三）行政法保護

當企業(yè)商業(yè)秘密收到侵犯時，企業(yè)可以向工商行政管理機關申請救濟，請求侵權(quán)人承擔行政責任。

（四）刑法保護

侵犯企業(yè)商業(yè)秘密觸犯刑法時需要承擔刑事責任，侵犯商業(yè)秘密應負的刑事責任包括有期徒刑或拘役，單處或并處罰金。

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關鍵詞:網(wǎng)絡環(huán)境;商業(yè)秘密;法律保護

中圖分類號:D922.294 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)26-0189-02

一、網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密面臨的挑戰(zhàn)

21世紀是高新技術迅猛發(fā)展的時代,計算機應用的普及和電子商務的迅速發(fā)展,使商業(yè)秘密的產(chǎn)生、存儲、傳輸出現(xiàn)網(wǎng)絡信息化的特點,人們在享受電子商務快捷手段的同時,又屢屢承受網(wǎng)絡泄密等問題的困擾。今天的商業(yè)秘密已日益數(shù)字信息化及無紙化,產(chǎn)品開發(fā)中CAD技術及計算機數(shù)據(jù)處理廣泛運用,企業(yè)管理軟件使人事、生產(chǎn)、供應、財務、銷售管理數(shù)據(jù)化及網(wǎng)絡化,以電子郵件為主要形式的電子商務貿(mào)易,貫穿產(chǎn)品介紹、合同要約與承諾、合同單據(jù)及付款卡號指令傳遞的全部過程。

現(xiàn)實生活中,各國均存在大量智能型商業(yè)秘密侵權(quán)案件,如侵權(quán)行為人在網(wǎng)上突破權(quán)利人設置的防火墻,非法闖入信息庫,竊取商業(yè)秘密的案件;侵權(quán)行為人侵入權(quán)利人計算機系統(tǒng),篡改計算機功能與數(shù)據(jù),傳播計算機病毒,銷毀商業(yè)秘密的案件等等。2006年5月“美國蘋果電腦公司訴網(wǎng)站博客泄露其商業(yè)秘密”一案就是一個典型的案例。蘋果電腦公司指控有人通過Power page、 Apple Insider和N fox com等互聯(lián)網(wǎng)站非法散布其尚未公開的新產(chǎn)品信息。蘋果公司表示,相關信息為其商業(yè)秘密,極具商業(yè)價值,一旦泄漏勢必削弱產(chǎn)品的商業(yè)競爭力。然而,包括中國在內(nèi)的許多國家和地區(qū)所作的種種應對,遠遠不能適應迅猛發(fā)展的高新技術對商業(yè)秘密保護的挑戰(zhàn),遠遠不能滿足網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密法律保護的需要。

二、網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密的侵權(quán)表現(xiàn)

從我國已發(fā)生的網(wǎng)絡商業(yè)秘密侵權(quán)案件來看,網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為:利用計算機互聯(lián)網(wǎng)絡,即采用黑客手段破解企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)絡的安全系統(tǒng)竊取商業(yè)秘密;利用管理網(wǎng)站的優(yōu)勢,隨意竊取、泄露或使用上網(wǎng)企業(yè)與個人的具有商業(yè)價值的保密性資料信息或者利用鏈接技術在企業(yè)網(wǎng)內(nèi)部竊取商業(yè)秘密;員工利用電子郵件有意或無意地傳送企業(yè)秘密商業(yè)信息;行為人出于報復或者其他目的在計算機互聯(lián)網(wǎng)的電子公告欄上,公開商業(yè)秘密或者復制商業(yè)秘密的數(shù)據(jù);此外,以FTP傳輸文件、新聞組和遠程登錄等方式都可能造成對商業(yè)秘密的侵害。

縱觀上述商業(yè)秘密的侵權(quán)現(xiàn)象我們發(fā)現(xiàn),與傳統(tǒng)的商業(yè)秘密侵權(quán)相比,網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密侵權(quán)存在新形勢下的新特點,主要表現(xiàn)為侵權(quán)主體復雜,侵權(quán)手段技術高和侵權(quán)后果危害大。

(一)侵權(quán)主體復雜

從企業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)的主體來看,主要包括內(nèi)部侵權(quán)主體和外部侵權(quán)主體兩種。內(nèi)部侵權(quán)主體是指企業(yè)內(nèi)部人員竊取企業(yè)的商業(yè)秘密,或?qū)ζ浜戏ㄕ莆盏纳虡I(yè)秘密進行非法傳播、披露、使用或者允許他人使用。外部侵權(quán)主體是指企業(yè)外部的組織或個人對商業(yè)秘密的侵權(quán)。

我們拿企業(yè)員工泄密這一現(xiàn)象說明。某企業(yè)員工既可以成為網(wǎng)絡商業(yè)秘密侵權(quán)的內(nèi)部主體,又可以成為外部主體。在網(wǎng)絡的背景下,商業(yè)秘密被披露的速度是相當快的,快到一個員工可能在考慮清楚他行為的后果之前已經(jīng)成功披露了信息,由此損失幾乎同時發(fā)生,一眨眼的工夫就可能損失慘重。有調(diào)查表明,80%的計算機犯罪是由員工所犯,商業(yè)秘密由此遭遇到的出賣只是時間的問題。當員工跳槽之后,可能出現(xiàn)外部主體侵權(quán),因為網(wǎng)絡公司之間的競爭并不像其他公司那樣受地域限制。 員工跳槽后可能竊取原企業(yè)的商業(yè)秘密。

(二)侵權(quán)手段技術高

在網(wǎng)絡環(huán)境下,企業(yè)的商業(yè)秘密通常存儲在計算機系統(tǒng)中,在企業(yè)內(nèi)部以及企業(yè)與合作伙伴之間有關商業(yè)秘密的傳遞依靠網(wǎng)絡來進行。近年來,利用技術手段非法解密、破壞防火墻等技術保護措施,從而非法入侵他人的計算機網(wǎng)絡和非法登錄他人的遠程計算機終端,或通過無線網(wǎng)竊聽、竊取、破壞他人商業(yè)秘密的行為屢見不鮮。例如,以美國和英國為首的英語國家秘密建立了一個名為“梯隊”的間諜網(wǎng),它遍布全球的偵聽站,可截獲電話、電子郵件和傳真,曾幾次向美國的一些企業(yè)提供情報,幫助它們打敗競爭對手。

(三)侵權(quán)后果危害大

現(xiàn)代社會,企業(yè)間競爭激烈,有些商業(yè)秘密是權(quán)利人的生命線,關系到公司、企業(yè)的生死存亡。商業(yè)秘密被竊取之后,往往被其競爭對手獲取,這樣就給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了極為不利的局面。由于在網(wǎng)絡中侵犯商業(yè)秘密的隱蔽性極強,犯罪人難以被發(fā)現(xiàn),所以很容易造成公司、企業(yè)的商業(yè)秘密被多次、大量地竊取和泄露,給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來了慘重的損失,甚至導致破產(chǎn),因而其社會危害往往大于使用其他方法來侵犯商業(yè)秘密的行為。

三、網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密的法律保護現(xiàn)狀和完善構(gòu)想

(一)網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密的法律保護現(xiàn)狀

1.外國

目前,各國立法對商業(yè)秘密的保護比之對專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)這些傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護,程度明顯偏低。各國主要通過民法、侵權(quán)法、反不正當競爭法以及刑法中的有關規(guī)定對商業(yè)秘密實施間接保護,即以民事保護為主,刑事保護為輔。如法國、意大利等國主要采用民法典中的商業(yè)秘密保護規(guī)范,美國將商業(yè)秘密的保護納入侵權(quán)行為法之中,而德國、日本等五十多個國家則普遍采用反不正當競爭法來保護商業(yè)秘密。

2.我國

我國有關商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范散見于憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章、地方性法規(guī)及有關國際條約之中,并主要通過合同法、反不正當競爭法、民法、刑法等部門法中的相關規(guī)定對商業(yè)秘密進行保護。如我國的《合同法》第43條規(guī)定了合同對方當事人保守商業(yè)秘密的義務,如果對方當事人泄露或者不正當?shù)厥褂?則應當承擔損害賠償責任。我國《反不正當競爭法》將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當競爭行為,對商業(yè)秘密的定義及侵權(quán)手段及法律責任進行了規(guī)定。我國《民法通則》、《民事訴訟法》、《保守國家秘密法》、《刑法》以及最高檢、國家科委聯(lián)合頒布的《關于辦理科技活動中經(jīng)濟犯罪案件意見》等法律、法規(guī),對侵害商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益的有關行為做出了明確的處罰規(guī)定;對違反國家保密法規(guī)、泄露國家秘密及非法竊取技術秘密情節(jié)嚴重的,將追究刑事責任。

不可否認的是,我國現(xiàn)行法律的相關規(guī)定對于保護企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益以及遏制企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)行為,起到了重要的積極作用。但是我國現(xiàn)行法律保護體系也存在著一些不足之處,主要體現(xiàn)在:第一,我國現(xiàn)行對于商業(yè)秘密和保護的規(guī)定對于分散,保護的范圍不很明確,以民法、刑法等部門法中的相關規(guī)定來保護商業(yè)秘密,相互之間如何協(xié)調(diào),尚不明確。而且現(xiàn)有法律、法規(guī)對商業(yè)秘密的保護很不充分,如在民事法律保護方面,《民法通則》是針對民事侵權(quán)的普遍性、概括性的規(guī)定,缺乏具體的侵犯商業(yè)秘密的行為標準,難以界定行為性質(zhì)、侵權(quán)程度,可操作性比較差;并且《民法通則》強調(diào)“誰請求誰舉證”和“過錯責任”原則,但是在網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密的權(quán)利人很難證明侵權(quán)人是否存在過錯。第二,從現(xiàn)實法律規(guī)定看,對抗侵犯商業(yè)秘密行為人的措施僅僅是損害賠償,而且只能在侵權(quán)行為發(fā)生后甚至有損害結(jié)果產(chǎn)生時才可以采用。從法律實施效果看,僅有的損害賠償措施也明顯缺乏可操作性,而且這一事后的補救措施顯然不能充分保護權(quán)利人的合法權(quán)益。

(二)完善網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密法律保護的構(gòu)想

在網(wǎng)絡環(huán)境下用法律的力量來規(guī)制商業(yè)秘密的保護,用法律的力量來發(fā)展健康的網(wǎng)絡經(jīng)濟和電子商務,正是新形勢下的需要。針對由網(wǎng)絡環(huán)境中商業(yè)秘密的特殊性導致我國在保護網(wǎng)絡商業(yè)秘密立法方面不健全的現(xiàn)狀,筆者提出了以下幾點建議:

1.制定專門保護商業(yè)秘密的單行法《商業(yè)秘密保護法》

在國外,美國是商業(yè)秘密提供法律保護最早也最為充分的國家。早在1979年美國就制定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》。其后,英國、瑞典、加拿大以及韓國等國家也相繼制定了關于保護商業(yè)秘密的單行立法,為企業(yè)的商業(yè)秘密提供了充分而有效的保護。而我國現(xiàn)行的立法模式,不僅立法分散,概念的內(nèi)涵不盡一致,而且也沒有任何法律對網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密保護問題進行必要的具體規(guī)定。 完善我國商業(yè)秘密立法,確立以商業(yè)秘密保護單行法為中心,由《民法通則》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《刑法》等相關配套法律與之相協(xié)調(diào)的商業(yè)秘密法律保護體系,能夠解決立法分散所致使保護不利的問題,已是大勢所趨。

2.進一步完善現(xiàn)有立法

在民法保護方面,應放寬對侵權(quán)范圍以及侵權(quán)程度的舉證要求,進一步保護網(wǎng)絡中商業(yè)秘密所有人的合法權(quán)益;在反不正當競爭法保護方面,對該法列舉的侵犯商業(yè)秘密的行為進行擴大解釋,增加法律的可操作性,明確網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密行為的性質(zhì),最好是由最高人民法院在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎上出臺關于網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密行為法律適用的司法解釋,包括責任主體、行為要件、典型形態(tài)、處罰與賠償?shù)确矫?以應付日益增多的糾紛與訴訟;在刑法保護方面, 建議修改非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪;《刑法》第285條只針對侵入國家重要領域計算機信息系統(tǒng)的行為(行為對象是國家事務、國防建設、尖端科學領域的計算機信息系統(tǒng))進行規(guī)定,此項條款所針對的客體和范圍明顯過于狹窄,忽視了還有大量的商業(yè)秘密存在于計算機信息系統(tǒng)之中。 因此,建議把侵犯商業(yè)秘密的行為也加入其中。

3.完善對商業(yè)秘密的權(quán)利救濟措施

對侵害商業(yè)秘密權(quán)的行為,特別是網(wǎng)絡環(huán)境下日趨復雜和隱蔽的侵權(quán)行為,法律賦予權(quán)利人行之有效的救濟手段來充分保護其合法權(quán)益是必要的?；谏虡I(yè)秘密的特殊性,僅通過事后的補救措施尚不足以達到救濟權(quán)利的效果。因此,筆者建議,商業(yè)秘密權(quán)利人可以考慮自我救濟方式,通過律師等進行交涉,甚至可以由雙方當事人達成使用許可合同,通過收取技術秘密使用費的方式了結(jié)糾紛。這不但可以省去不少麻煩,還擴大了技術秘密的使用收益。否則商業(yè)秘密一旦被他人掌握,即使對方承擔了責任,也不能保證日后不再使用該秘密,始終使商業(yè)秘密權(quán)利人處于被動地位,不利于商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益的保護。

參考文獻:

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[2] 羅立.網(wǎng)絡背景下的商業(yè)秘密保護[J].華東政法學院學報,2006,(6):58.

篇8

依據(jù)我國《反不正當競爭法》第十條第三款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和商業(yè)信息。商業(yè)秘密應當具備以下特征：

（1）不為公眾所知悉。商業(yè)秘密必須是秘密的，只能在一定范圍內(nèi)由特定的人或少數(shù)人掌握或知曉，即該信息是不能從公共渠道直接獲取的。

（2）能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟效益，即具有一定的經(jīng)濟價值。商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值在于：所有人憑借此項秘密提高自己的經(jīng)濟效益，在市場競爭中處于有利地位，獲得高額利潤。

（3）具有實用性。商業(yè)秘密應當是一種應用于生產(chǎn)實踐、經(jīng)營管理、商業(yè)行為中的能夠產(chǎn)生較好的經(jīng)濟效益的具體的技術知識、經(jīng)驗和方法信息。

（4）權(quán)利人對該信息采取了保密措施。權(quán)利人采取保密措施是能夠保持該信息處于秘密狀態(tài)的必要條件，但也并不是說這種保密措施是萬無一失的，而是要求權(quán)利人要采取合理的保密措施。儀器權(quán)利人的保密措施能夠防范任何不可預測的產(chǎn)業(yè)間諜行為是不現(xiàn)實的。

商業(yè)秘密的范圍相當廣泛，任何與生產(chǎn)活動、經(jīng)營活動有關的信息，都可能構(gòu)成商業(yè)秘密。我國《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密包括技術信息和經(jīng)營信息，其內(nèi)容寬泛，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情況、產(chǎn)銷策略、招標投標中的標底及標書內(nèi)容等信息，其實這些列舉只是提示性的，任何符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息，都屬于商業(yè)秘密保護的范圍。商業(yè)秘密不同于專利，商業(yè)秘密可以是制造某種產(chǎn)品的技術訣竅或工藝方法，也可以是一種產(chǎn)品配方、商業(yè)經(jīng)驗、經(jīng)營決策等，具有很強的實用性，它能在商業(yè)和工業(yè)中應用，不要求同時具有新穎性和創(chuàng)造性，也不僅僅局限于技術。

根據(jù)《反不正當競爭法》和國家工商行政管理局1995年11月23日的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》的規(guī)定，禁止下列侵犯商業(yè)秘密的行為：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以上述手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（3）與權(quán)利人有業(yè)務關系的單位和個人違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（4）權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（5）第三人明知或者應知前述違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

侵犯商業(yè)秘密的行為的危害性是十分明顯的。首先，侵犯商業(yè)秘密行為嚴重損害了權(quán)利人的合法權(quán)益。商業(yè)秘密一般都是權(quán)利人投入了相當?shù)臅r間、資金和精力而獲取的，而且為了維持它的秘密性，權(quán)利人還要花費一定的財力、物力。一旦商業(yè)秘密被他人以非法手段獲取、披露和使用，權(quán)利人不可避免地將遭受巨大的損失；其次，侵犯商業(yè)秘密行為的大量發(fā)生，破壞了公平競爭的市場環(huán)境和規(guī)則，擾亂了正常的市場秩序。說到底，侵犯商業(yè)秘密的行為是不道德的，其目的就是掠奪他人的經(jīng)濟利益。

從目前各企業(yè)內(nèi)部商業(yè)秘密的保護狀態(tài)來看，第一，大部分企業(yè)對商業(yè)秘密的認識還較為淡薄，防范措施比較薄弱；第二，就商業(yè)秘密的認定范圍來看，企業(yè)與企業(yè)之間認定的程度不同；第三，就保護方式而言，目前主要采取經(jīng)濟手段和內(nèi)部保密制度來消極預防，合同手段尚未得到充分運用；第四，就商業(yè)秘密的泄密渠道和種類來看，目前主要有以下幾種：一是因為科技人員調(diào)動或業(yè)余兼職而泄密；二是技術轉(zhuǎn)讓過程中，受讓方不遵守保密義務而泄密；三是外部人員竊密。在目前涉及的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，第一類所占的比重最大，了解和掌握商業(yè)秘密的技術人員或者經(jīng)營管理人員在辭職另謀“高就”之后，將原來工作單位的技術、經(jīng)營信息泄密給別的單位，或者擅自截留原單位的客戶、貨源等商業(yè)秘密侵權(quán)案件發(fā)生率很高，人才流動中泄露商業(yè)秘密的事件已成為普遍現(xiàn)象。但是，如何鑒別和處理這些“人才”前后的工作與商業(yè)秘密之間的關聯(lián)性，特別是存在于人腦中的技術和信息，當事人之間發(fā)生了糾紛怎么辦？目前難度很大，因為從立法來看，商業(yè)秘密保護的若干問題還沒有得到解決，還需進一步完善。如：對職工侵犯本企業(yè)的商業(yè)秘密的行為、“跳槽”帶走原單位的商業(yè)秘密并披露、使用或允許他人使用的行為等，仍缺乏明確的規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā匪{(diào)整的只限于經(jīng)營者，單位的職工不是經(jīng)營者，在商業(yè)秘密問題上難以納入該法的調(diào)整范圍?！秳趧臃ā肪痛藛栴}只是作了原則規(guī)定，勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》雖然規(guī)定：勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費用。但實際上難以操作，特別是對了解和掌握商業(yè)秘密的技術人員、經(jīng)營管理人員和職工在辭職另謀“高就”后，在多長時間內(nèi)不得從事原單位商業(yè)秘密有關的事務，確實找不到相應的法律規(guī)定。

侵犯他人商業(yè)秘密的，應依法承擔以下的民事責任、行政責任和刑事責任：

1、停止侵害、消除影響。即禁止侵害者繼續(xù)使用，披露權(quán)利人的商業(yè)秘密，并采取盡可能的措施減少損失，阻止該商業(yè)秘密的擴散及傳播。

2、賠償損失。依據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，賠償額以被侵害者的實際損失，包括現(xiàn)有和將來可預計的利潤損失以及因該侵害行為而支付的合理費用計算；可以根據(jù)侵害者在侵權(quán)期間因該反不正當競爭行為所獲得的不當利潤或該商業(yè)秘密的可測量價值或一般許可使用費予以計算。

3、根據(jù)情節(jié)由監(jiān)督檢查部門處以罰款，罰款額為1萬元以上20萬元以下。

篇9

【關鍵詞】商業(yè)秘密 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán) 預防性保護 公平責任

商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)

商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)。關于商業(yè)秘密性質(zhì)的學說,大體可歸納為兩大類:財產(chǎn)權(quán)說與非財產(chǎn)權(quán)說。

商業(yè)秘密的非財產(chǎn)權(quán)說,即認為商業(yè)秘密不是一種財產(chǎn)權(quán)。但其并未對商業(yè)秘密的法律性質(zhì)作更進一步的界定,這是由于商業(yè)秘密的秘密性,所有人不能向義務人說明其權(quán)利范圍和權(quán)利內(nèi)容。在否定商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)屬性的基礎上,有兩個學說對商業(yè)秘密的法律屬性作了進一步的界定。一種學說認為商業(yè)秘密具有人格權(quán)屬性,即認為對商業(yè)秘密的侵犯是對具有人格性質(zhì)的營業(yè)活動的侵害。另一種學說認為商業(yè)秘密是一種企業(yè)權(quán),是企業(yè)財產(chǎn)的一個權(quán)利客體,是企業(yè)設立并從事經(jīng)營活動的基礎。

商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)說,即認為商業(yè)秘密是具有價值性的。首先,商業(yè)秘密是為所有人享有的利益,而這類給所有人帶來利益的信息就是財產(chǎn)權(quán)的客體。其次,商業(yè)秘密的價值性能為所有人帶來經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢,所有人通過對商業(yè)秘密的掌握能讓其在市場經(jīng)濟中獲得更多的物質(zhì)利益或在市場競爭中獲得更多的相對優(yōu)勢,這與具有直接財產(chǎn)內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)是相一致的。此外,法律并不禁止商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓,因此其應是具有交換價值的,否則合同的對價性將無法體現(xiàn)。

商業(yè)秘密是一種絕對權(quán)。商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)說肯定商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)屬性,在此基礎上,其又可分為絕對財產(chǎn)權(quán)說、相對財產(chǎn)說與財產(chǎn)價值說。絕對財產(chǎn)權(quán)說認為商業(yè)秘密權(quán)在本質(zhì)上是一種絕對權(quán),它能如其他財產(chǎn)一樣被所有人占有、使用、收益、處分,包括許可使用、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與等。持商業(yè)秘密是一種相對財產(chǎn)權(quán)觀點的學者認為,由于商業(yè)秘密的秘密性,其既不能如動產(chǎn)物權(quán)通過交付來確定權(quán)利的歸屬,也不能如不動產(chǎn)物權(quán)般通過登記來明確權(quán)屬,又因為商業(yè)秘密的秘密性,其并不排斥他人通過反向工程等合法的途徑來獲得并使用同樣的商業(yè)秘密,因此它是一種相對財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)價值說認為商業(yè)秘密是一種能給權(quán)利人帶來價值的信息,雖然其不具有排他性,但其能為所有人予以事實上的獨占使用。

商業(yè)秘密是一種絕對財產(chǎn)權(quán)。絕對權(quán),又稱對世權(quán),指權(quán)利不需要義務人為積極的行為予以協(xié)助即可實現(xiàn),其中義務人為不特定的主體。上述絕對權(quán)的特點于商業(yè)秘密中均有充分體現(xiàn)。首先,除所有人之外的任何人均負有不侵害他人商業(yè)秘密的不作為義務,因此商業(yè)秘密在本質(zhì)上是一種對世權(quán),而非對人權(quán)。其次,商業(yè)秘密作為一種財產(chǎn)只能為權(quán)利主體所占有、使用、收益及處分,因此其具有專屬性。商業(yè)秘密的排他性體現(xiàn)在任何人對商業(yè)秘密的非法妨礙、侵犯,所有人均可以要求對這種危險予以消除或?qū)@種行為予以阻止。

商業(yè)秘密是一種知識產(chǎn)權(quán)。美國1985年修訂的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中羅列了商業(yè)秘密包括的各類形式,而1996年的《經(jīng)濟間諜法》可謂用此種列舉模式將商業(yè)秘密的范圍無限擴大,包括“各種形式和種類的金融、商業(yè)、科學、技術、工藝、程序、方案或者密碼,無論是有形的還是無形的,也不論是否以及如何通過物理的、電子的、描述的、攝影的或者書面的方式存儲、編輯或記憶”。①我國在1995年《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中指出:“商業(yè)秘密包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息?！睆闹锌芍?商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式十分多樣且難以界定,其可以以有形具體亦或以無形抽象的形式存在,但無論其外在表現(xiàn)形式或依附于何種載體而存在,它的價值性并不是產(chǎn)生于上述載體中,而是載體中蘊含信息的價值,無論是經(jīng)營信息還是技術信息,其都是智力勞動成果的集中體現(xiàn)。從這個角度看,商業(yè)秘密是源于智力創(chuàng)造的非物質(zhì)化的財產(chǎn)權(quán),即是一種知識產(chǎn)權(quán)。

相對于著作、商標和專利等三大傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán),商業(yè)秘密具有自身的特殊性。第一,傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中的商標權(quán)和專利權(quán)的取得需要國家公權(quán)力機關的授予,而商業(yè)秘密由于具有秘密性,所以只要符合構(gòu)成要件中的“三性”就自動獲得;第二,法律授予傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)一定的壟斷權(quán)是附有時間限制的,但商業(yè)秘密由于其特殊性,所以只要它能維持自身的秘密性,法律對它的保護就是沒有時間限制的;第三,傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)具有絕對的排他性,對于同一項知識產(chǎn)品不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產(chǎn)權(quán)并存,而商業(yè)秘密由于其權(quán)利的獲得并不以公開為代價,因此法律對其他主體以反向工程或自行研發(fā)等方式而獲得信息的行為不認為是對商業(yè)秘密的侵犯。

預防性保護是基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的當然內(nèi)容

物權(quán)是權(quán)利人依法對一定的事物所享有的獨占性的支配權(quán),包括占有、使用、收益、處分等四項權(quán)能。物權(quán)排除權(quán)利人外的任何人對物的侵害,具有絕對性、排他性等特點。當物權(quán)的上述權(quán)能遭到侵害或有被侵害之虞時,權(quán)利人為了使其權(quán)利恢復至圓滿狀態(tài)而請求侵害人或妨礙人為或不為一定行為的權(quán)利,這類權(quán)利就是物上請求權(quán)。

篇10

關鍵詞：選煤廠　商業(yè)秘密　保護　對策

中圖分類號：P270　文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2011)02-272-02

選煤廠一般不直接面對市場，而是隸屬于上一級煤業(yè)公司或集團，接受上一級公司的考核與管理，煤業(yè)公司或集團對選煤廠的管理模式是把選煤廠作為成本中心和利潤中心來管理。這種管理模式就要求選煤廠有較好的商業(yè)秘密保護措施。在市場經(jīng)濟條件下，選煤廠商業(yè)秘密也是煤業(yè)公司或集團生存和發(fā)展的生命線，是煤業(yè)公司或集團參與競爭的秘密武器。選煤廠商業(yè)秘密一旦泄露或被他人盜用，就會給煤業(yè)公司或集團帶來無法估量的損失。如何守住選煤廠的商業(yè)秘密，以保持煤業(yè)公司或集團的競爭優(yōu)勢，已成為選煤廠發(fā)展歷程中不可忽視的重要問題。

一、什么是商業(yè)秘密

我國1993年9月2日頒布的《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。”也就是說商業(yè)秘密具有“三性”，即：秘密性、價值性、保密性。

國家工商行政管理局頒布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中從規(guī)范性角度列舉了商業(yè)秘密包含的項目有：設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決策、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等等方面。以上這些只要它們符合商業(yè)秘密的“三性”，都有可能成為企業(yè)的商業(yè)秘密。所以說商業(yè)秘密存在于企業(yè)的方方面面，存在于它的產(chǎn)供銷各個環(huán)節(jié)。

二、選煤廠商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀及分析

選煤廠商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀歸結(jié)為以下五個方面；

(一)目前導致選煤廠商業(yè)秘密流失的幾種主要形式

1.科技人員、核心崗位技術工人跳槽帶走原單位的科技成果、技術信息和先進工藝為新單位服務。

2.本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是本工作單位的技術資源和信息資源。

3.掌握單位核心秘密的技術人員或管理人員辭職、離退病休后。利用所知悉的秘密另起爐灶與原單位展開競爭。

(二)選煤廠管理者對商業(yè)秘密的認識不到位

很多選煤廠都認識到了商業(yè)秘密的重要性，也主動采取一些自我保護措施，但大部分選煤廠對商業(yè)秘密的認識還很不到位，特別是對構(gòu)成要件不了解。

1.對商業(yè)秘密的法律定義認識不清楚，沒有充分認識商業(yè)秘密的“三性”原則，存在我的工廠無秘密、我的工廠商業(yè)秘密在哪里的疑惑。所以，只把工廠的技術資料作為商業(yè)秘密，對技術資料和圖紙進行保管，沒有認識到選煤廠的客戶信息、各種文件報表及不公開的財務信息等也可作為商業(yè)秘密保護的客體。

2.選煤廠管理層對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件認識不夠，普遍地把商業(yè)秘密等同于員工掌握的技能，進而把員工退休和跳槽都一概而論_她認為帶走了工廠的商業(yè)秘密，給工廠造成了損失，過寬地界定商業(yè)秘密范圍，如遇到侵犯商業(yè)秘密的情況，則會使行政機兼和司法部門確認侵權(quán)行為的過程更加困難。

(三)采取的保護措施缺乏系統(tǒng)有效的保護

1.保護范圍沒有系統(tǒng)化。僅將工廠的商業(yè)秘密的保護局限于技術信息類。忽視了對經(jīng)營信息商業(yè)秘密的保護。與之對應的是在人員上對技術開發(fā)人員有保密要求，對非技術開發(fā)人員卻放任自流。

2.缺乏系統(tǒng)有效的保護。對于商業(yè)秘密普遍存在不能按分區(qū)域、分層次、分范圍、分部門，點面結(jié)合地給予保護。

3.缺乏嚴格約束力的內(nèi)部規(guī)章制度。(1)沒有獨立的管理機構(gòu)，更沒有設立專門的法務部門或者由法律顧問解決涉及商業(yè)秘密的問題。(2)一些選煤廠雖與員工簽訂保密協(xié)議(不競爭協(xié)議)，但約定的內(nèi)容基本上是要求員工有保密的義務，沒有相應地給予員工權(quán)利。而且霸王條款、無法制約的條款較多，如有的選煤廠規(guī)定只要是管理人員都必須簽訂保密協(xié)議，連基層車間的黨支部書記、工會主席也要簽訂，而且約定，只要調(diào)出企業(yè)必須交200萬元，失去了保密協(xié)議的嚴肅性。(3)一些選煤廠也建立文件圖紙的管理制度，從申請、審查到審核，都要求有專人負責。但在實際運作中，缺乏嚴格的監(jiān)督和考核，造成應歸檔的資料仍保存在個人手中，長期下去，造成商業(yè)秘密的外泄。(4)外委加工缺乏保密約定。大多數(shù)選煤廠的特殊設備易損件需要外委加工定作，而承攬人直接進入廠房量尺寸再加工定作，雙方根本不簽訂加工定作的保密約定，由此造成商業(yè)秘密外泄。

(四)缺少對員工進行商業(yè)秘密的系統(tǒng)培訓

一些選煤廠將經(jīng)營的重點主要放在發(fā)展上，不夠重視商業(yè)秘密的保護，對員工這方面的培訓很少，有的甚至不培訓，員工不僅沒有基本的保密觀念，而且對侵犯商業(yè)秘密的違法性質(zhì)、可能帶來的違法后果及法律責任等沒有足夠的認識。如一些選煤廠員工跳槽和到民營選煤廠兼職，帶走相關工藝技術方面的資料，在侵犯選煤廠商業(yè)秘密時顯得草率，沒想到相關的責任意識。

(五)事后責任追究手段不多，效果不明顯

由于各種原因，選煤廠要杜絕商業(yè)秘密泄露的難度很大，一旦商業(yè)秘密受到了侵犯，就很難真正追究侵權(quán)人的責任，使損失得到相應的賠償。目前，選煤廠追究侵權(quán)人責任的方式為行政救濟和司法救濟。從實際效果看，二者都不是很理想，取證難、執(zhí)行難是很多選煤廠最深的體會，也是導致侵權(quán)行為屢禁不止的原因之一。

三、選煤廠保護商業(yè)秘密的對策

(一)選煤廠管理層要充分認識和重視商業(yè)秘密保護

選煤廠管理層包括決策管理者、中層管理人員、一般管理人員，要讓這些管理者對商業(yè)秘密有充分的認識，技術信息和經(jīng)營信息同屬商業(yè)秘密，要一并予以保護。要對選煤廠商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進行分類分析，適當?shù)亟缍ㄉ虡I(yè)秘密保護的范圍及對象，采取針對性的保護措施。

(二)制定系統(tǒng)有效的商業(yè)秘密保護措施