導語：如何才能寫好一篇法律概念的特點，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：術語學《中華人民共和國合同法》法律術語

中圖分類號：G642

文獻標識碼：C

D01：10.3969/j.issn.1672-8181.2015.03.121

1 法律術語的特點

根據(jù)國家標準GB/T 10112《術語工作?原則和方法》，術語是專業(yè)領域中概念的語言指稱。術語學被當作一門科學來研究，所以科學性和理據(jù)性是術語的基本屬性，也代表了科學的嚴謹和邏輯。法律術語是法律語言中重要的組成部分。專門用語表示法律科學特有的事物（現(xiàn)象）以及相應的法學概念，概括地反映法律現(xiàn)象（事物）的本質特點，適用于法律領域，成為法律語體的主要標志。這是法律科學術語，簡稱為‘法律術語’。法律術語，作為一個專門學科的術語，有著與其他學科術語不同的特點，其最主要的功能就是表達立法者的法理念。

2 術語學視角下法律術語的翻譯

術語翻譯是從原文術語到譯文術語的轉換過程，在翻譯過程中盡量保持語義的對等。根據(jù)符號學的觀點，同一對象可以使用不同的符號加以指稱。

2. 1 單義性

法律術語的翻譯首先應當遵循單義性原則，以確保翻譯的準確。法律術語詞義的單一性，也可稱單義性，是法律術語固有的特點，也是法律所賦予的所有的法律術語應當有統(tǒng)一的解釋。

2.2 對義性

法律術語的翻譯還應當遵循對義性原則。法律術語當中存在大量的對義詞，對義詞是指詞語的意義相互矛盾、相互對立。在法律工作中，工作的對象都是存在利害關系的兩個方面，所以法律術語當中的對義現(xiàn)象是有法律工作的性質所決定。翻譯時，如果源語是一對對義詞，譯成目的語后，也必須以對義詞的形式出現(xiàn)，一一對應。例如：right（權利）-ohligation（義務）；creditor（債權人）-debtor（債務人）。通過這組詞的對比，不難發(fā)現(xiàn)，法律工作確實是針對兩個互相對立的雙方，所以對義性也是法律專業(yè)術語的基本屬性之一。

2.3 類義性

存在大量的類義詞是法律專業(yè)術語的又一特點，在翻譯法律術語時也必須遵循類義性原則。類義詞是指意義同屬某一類別的詞。《合同法》對每一類合同都作了較為詳細的規(guī)定。通過對比“合同”的這些數(shù)概念詞可以發(fā)現(xiàn)，盡管這些屬概念詞都同屬于“合同”這個類義詞，翻譯的時候不能都做相同的處理，而是要根據(jù)目的語的使用習慣，我們將合同的分類都稱為“合同”，但在英文當中，并沒有都是用for的詞組，比如說買賣合同就翻譯成Sales Contracts而非Contracts for Sales.

法律術語中存在許多類義詞，這是因為法律是人為創(chuàng)造的。這些法律關系的概念有大有小，有屬有種，是一個非常完善的體系，也因此出現(xiàn)了大量的類義詞，來劃分不同層次的屬概念和種概念，從而避免了對法律概念理解上的任意擴大或是縮小。作為澤者，在翻譯法律術語類義詞和其屬概念詞的過程中，必須要把握好不同概念之間的層級關系，注意源語和目的語中的法律語言使用習慣，盡量使翻譯過來的術語簡潔，準確，符合法律術語的翻澤標準。

3 結語

以《中華人民共和國合同法》當中的法律術語為例，本文主要從術語學角度對法律術語的翻譯進行了對比分析，提出法律翻譯必須遵循單義性，對義性和類義性原則。法律語言的翻譯在中國依舊存在著很多的欠缺之處，近幾年，中國翻譯界的發(fā)展速度緩慢，法律術語的翻譯應當是法律語言翻譯中很重要的一部分，但卻未得到足夠的重視，本文雖然從術語學視角對法律術語的翻譯進行了分析，只是提出了如何翻會更好，如何翻會更加標準.卻沒能提出一個法律術語翻譯的統(tǒng)一標準，可以說法律術語翻譯任重而道遠，術語學是近幾年逐漸受到重視的一個學科，如何將術語學與法律術語更加完美的結合，本文只進行了初探，還需要更多的探索與研究。

參考文獻：

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【6】杜金榜.法律語言學【M】.上海外語教育出版社，2004.

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關鍵詞：微課；法學；教學法；應用

一、微課的概念、特征及現(xiàn)狀

微課是什么？微課是一個新事物，要試圖對微課給出具體的概念和定義是比較困難的。要定義微課，可以從分析微課的主要特征入手。第一，微課本質是短視頻，由設計者錄制的教學視頻課件微課不是ppt課件，微課一般以FLV、MP4等視頻格式存儲和播放。第二，從字面的理解，微課是微型課件。微，主要指時間短。一般傳統(tǒng)的課堂為45分鐘，微課的時間一般控制在5-10分鐘，沒有具體的標準，甚至更短，比如3分鐘也算微課，但是如果超過20分鐘就不認為微課了。第三，微課不是把傳統(tǒng)課堂的視頻錄制課簡單的分割而短小化和碎片化。微課是以一個知識點為基礎，以可視化的視頻完整表達，要求設計者在精煉學習內容的精華，以最簡單和直接的方式通過短視頻表達。微課一般不錄制講課者的畫面。由于時間短，微課的畫面充分運用于展示知識點有關的信息，同時通過配音的形式進行輔助講解和說明。第四，微課一般運用于在線學習和移動終端學習。微課與互聯(lián)網(wǎng)和移動終端的普及密切相關?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得在線學習成為現(xiàn)實，尤其是非實時的在線學習。移動終端的普及，尤其是智能手機的普及，隨時隨地通過移動終端進行終生學習成為現(xiàn)實。因此，微課是指以短視頻為載體對某一知識點經(jīng)過精煉和設計后進行可視化的視頻完整表達，學習者通過互聯(lián)網(wǎng)和移動終端觀看短視頻進行學習。微課已成為世界各國教育信息化發(fā)展的新事物，“微課熱潮”正在國內蔓延，教育機構和互聯(lián)網(wǎng)媒體的合作共同設計和制作微課正在成為微課熱的新起點。微課不僅應用于遠程教育和成人教育，也應用于傳統(tǒng)課堂和普通教育。微課熱源于微課的諸多優(yōu)點，但是微課也存在其先天不足的地方。

二、微課教學法的優(yōu)點和不足

微課熱的出現(xiàn)，存在很多原因，相對于傳統(tǒng)的教學模式，微課具有諸多優(yōu)點，同時順應了時代的特點。第一，微課符合時代的主流。我們的時代已經(jīng)進入了微時代，微信、微博等出現(xiàn)，說明我們這個時代的信息量太大，人們尤其是•59•年輕人越來越喜歡簡短的信息，快捷和簡單直觀成為時代的主流。微博以短文和圖片傳遞信息，微信以短文字、圖片、短錄音和短視頻傳播信息，所以微課以短視頻傳播知識順應和符合時代的潮流。第二，微課的微小簡短便以學習者靈活利用時間學習。微課的簡短視頻既可以在線學習，也可以下載后學習，由于微課短小因而不管是在線學習時間和下載時間都很快，因此學習者可以很靈活安排學習時間，比如在公交車上、排隊中、等人的時候等一些零碎的時間都可以利用微課進行學習。第三，微課的短視頻教學形式，是直觀教學法的最佳表現(xiàn)形式。微課以其文字、圖形、圖片、聲音和視頻等各種多媒體形式進行展示。學習者可以很直觀的獲得知識，不容易感覺枯燥無味。與傳統(tǒng)課堂的視頻錄制課不同，微課以知識點為中心，通過設計各種文字、圖形、圖片、聲音和視頻等元素以最簡單直觀的方式呈現(xiàn)給學習者，而傳統(tǒng)課堂的視頻錄制課以課堂和教師為中心，對課堂和教師的授課進行簡單完整的錄制后呈現(xiàn)給學習者。雖然微課有很多優(yōu)點，但是微課也存在不足的地方。從某種程度上說，微課的微小既是其優(yōu)點也是其缺點。因為微課的微小，因此微課的內容和知識點往往是單獨和孤立而不成系統(tǒng)，尤其是知識點之間的聯(lián)系和關系所需要的連接知識點有時很難及時的展現(xiàn)給學習者。同時，有些學科內容和知識點很難以微課的形式設計和錄制，或者說有些學科內容和知識點如果用微課的形式設計和錄制必須花費設計者很多的精力和財力。比如，音樂、美術、電影、電腦設計等課程以微課形式設計和錄制比較容易，而像法律等邏輯性和理論性較強的學科和知識點以微課形式進行設計和錄制就較為不易。

三、微課在法學教學中的實施方法

法學課程的特點是具有較強的邏輯性和理論性，法律邏輯和法律理論等知識點如何用可視化的元素表達出來，是法學教學中利用微課的難點。微課的制作關鍵是可視化設計和錄制兩部分。法學課程可視化元素設計的具體方法有如下幾點。

（一）關于法律概念的可視化元素設計

法律學科的概念比較多，講述概念在法律課程中是比較關鍵的起點。法律概念，是對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。法律概念是構成整個法律體系的原子，是法律知識體系中最基本的要素。法律概念的抽象和概括，使得法律概念比較不好理解，因此通過法律概念的可視化元素設計的以微課展示可以幫助學習者快速理解和掌握法律概念。針對法律概念的分類可以分別采取不同的可視化元素的設計。我們可以大致把法律概念分為主體概念、關系概念、客體概念和事實概念等。主體概念是表達各種法律關系主體的概念。比如公民、法人、原告、被告、行政相對人和行政機關等等。對于此類主體概念，可以采用圖片對應概念，直觀闡釋概念，比如公民概念對應幾張老百姓的圖片，有男有女有不同職業(yè)的；法人概念對應公司營業(yè)執(zhí)照圖片、工會等組織門匾圖片，政府機關標志圖片等等。關系概念是表達法律關系主體間權利、義務關系的概念。如所有權、權利與義務等等。對于此類關系概念，可以制作關系圖解釋關系概念，比如所有權的主體和客體之間的關系，所有權的內容包括占有、使用、收益和處分等權利（如圖1）；針對權利義務的相互對應性和對等性可以圖示直觀表達（如圖2）客體概念是表達各種權利、義務所指向的對象的概念。比如動產(chǎn)、支票等等；動產(chǎn)有很多具體種類，比如汽車、首飾等，以圖片法進行可視化表達比較容易；支票概念可以具體生活中的真實支票圖片展示，可以立刻消除學習者對支票的陌生感。事實概念是表達各種時間和行為的概念，如失蹤、不可抗力、違約等等。對于事實概念可以采取編制小案例的辦法，比如失蹤概念，可以通過一個具體的失蹤案例直觀闡述概念（參見下文案例教學法的可視化元素設計）。

（二）關于比較圖表的可視化元素設計

法律概念往往與日常生活用語中的概念不同，法律中也存在很多相似但卻完全不同的概念，針對這些容易混淆的法律概念，可以通過比較圖表進行可視化設計。比如，生活中的人和法律中的人的概念就不同，生活中人僅僅指向自然人，而法律概念中的人包括自然人、法人和其他組織（如圖3）。比如狀和書，兩者很相似，學習者經(jīng)常容易混淆，我們可以通過比較圖表進行區(qū)別，很簡明直觀（如圖4）。

（三）關于案例教學法的可視化元素設計

法律學科是一門實踐性很強的學科，法律學習的最終目的為了解決實際問題和防范法律風險。因此，通過案例的學習，不僅可以學習法律知識而且學習分析和解決實際問題的能力。案例的故事性比較強，把抽象的法律知識融入生動具體的案例中，因此學習者興趣比較高而教學效果好。案例教學是比較有效的直觀教學方法，因此案例教學法在法律教學中被廣泛應用。案例教學可以通過漫畫、動漫和視頻等可視化元素的設計，通過微課的形式更好的展現(xiàn)給學習者。因為每一個案例都是一個法律故事，故事可以通過畫面展示出來。漫畫是最簡單的平面靜止圖像，可以是單獨一張，也可以是多張的連環(huán)畫展示；動漫是活動的動畫展示，更加逼真和有趣，還可以配上聲音；視頻的題材就更多了，可以是新聞報道的案例，影視作品案例、模擬拍攝的案例等等。

四、法學教學應用微課的教學體會和心得

法學教學中應用微課的形式越來越受到重視和學習者的歡迎，目前微課的產(chǎn)量遠遠不能滿足學習者的需求。因為微課的制作和完成對微課制作者提出較高的要求。微課的制作關鍵點在于如何以可視化元素表達法律知識?？梢暬O計必須在高度理解教學內容和重難點的基礎上選擇合適的可視化元素進行設計，法律專業(yè)課程教師必須在法學專業(yè)經(jīng)驗的基礎上，進一步通過學習和培訓掌握可視化元素和法律知識結合設計的能力。目前，很多高校通過突擊培訓以及通過微課制作比賽快速提高教師的可視化設計技能取得一定的效果，但是如果真正要系統(tǒng)和大量的制定完整的課程微課體系，必須引入商業(yè)資本和專業(yè)多媒體制作公司，由法學專業(yè)人才和多媒體專業(yè)人士的緊密合作，才能使得微課產(chǎn)品更加豐富和更加有利于幫助學習者通過微課進行有效的學習。

作者:徐武 單位:福建廣播電視大學

參考文獻：

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關鍵詞：法律行為；民事法律行為；必要性；構建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡

國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系?；诖?，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

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論文關鍵詞 法律 法律文化 法律文化概念

20世紀科技的飛速更新使得社會迅猛發(fā)展，從某種程度上也刺激著學術界加快研究的步伐，法社會學（sociology of law）和比較法學（comparative law）的研究也不斷發(fā)展，隨著研究的不斷地深入，法律文化的研究比重也不斷的加大，那么尋求一個關于法律文化的精確概念對于法的比較社會學研究（a comparative sociology of law）而言就顯得頗為重要，因為“法律文化”是法社會學和比較法學之間的一個溝通的橋梁。

一、弗里德曼關于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個概念，這一概念發(fā)表于《法律與社會發(fā)展》。在此之前，幾乎很少有學者獨立的思考關于“法律文化”這一獨立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構建、法律發(fā)展、社會發(fā)展等相關因素聯(lián)系研究。關于法律文化，弗里德曼通過提出一系列的問題給我們描繪出一個關于法律文化的問題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認識了解法律文化。關于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對法律文化做出了研究，同時希望通過多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點，“法律文化指向一般文化中的習慣、意見、做法或想法，這些因素使社會勢力以各種方式轉向法律或背離法律” 。社會和制度不能獨生法律，這時候就需要一個介入元素決定社會集團或者社會個體對于法律產(chǎn)生一個態(tài)度，那么這個介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨特性，每個國家的法律都不同，文化還具有延續(xù)性，因而“法律文化是與整個文化具有有機聯(lián)系的有血有肉的習慣，而不是某個社會可以選擇或購買因而不具有任何特定社會遺傳標志的中性人造品，具有共同法律遺產(chǎn)的國家之間存在法系上的相似之處?！?/p>

二、法律文化作為分析性概念的研究

根據(jù)上述文字對法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個較為明晰的結論，法律文化作為一種文化介質處于法律制度的輸入和輸出地中心環(huán)節(jié)上，它的存在給予了法律制度存在性和真實性。要更清晰地學習法律文化的概念，我們就應該將其作為一個分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細更明晰的理解法律文化這一概念。

談到法律文化概念這一問題，除了主要研究《選擇的共和國》著作中關于法律文化的觀點，我們應該就這一概念在弗里德曼其他相關論著中涉及法律文化這一概念的內容加以審視和研究，通過清晰的了解才可以展開討論并通過討論得出對問題的批判。弗里德曼對研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運用社會學的角度來看待法律，這種觀察方法不同于內部觀察研究的方法。從內外部力量的研究來看，法律文化都發(fā)揮了至關重要的作用，弗里德曼通過外部社會力量影響法律規(guī)則的角度來研究法律文化和法律之間的關系。弗里德曼認為法律制度的結構要素和文化之間相互的作用產(chǎn)生一種復雜的有機體。傳統(tǒng)的法學研究主要關注的是制度的結構和實體兩個方面的內容，但是法律制度真正的意義價值是一種的外部社會價值，經(jīng)常對法律起作用的社會因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關于法律和法律制度的價值、觀點、態(tài)度和期待”。 通過上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認為法律文化是一種介于社會變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對法律規(guī)則對外部社會影響后，我們發(fā)現(xiàn)了法律文化同法律之間的關系，當法律行為和人們的行為有因果關系時，這時候法律行為就產(chǎn)生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權利的掌握者如法官、律師、立法者和權利官員在法律制度范圍內采取的任何相關系的行為，這些行為包括決定、命令和規(guī)則等。研究法律行為不是為了說明法律規(guī)則本身，這里是強調規(guī)則用作的過程中是何種力量讓人們去遵守規(guī)則的。法律之所以可以對人們產(chǎn)生影響，顯示了人們對規(guī)則的反應，人們的內在價值的體現(xiàn)等，這些因素都和法律文化有著密切的關系。由此，法律文化作為“法律行為對外部社會之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運作的一個重要的概念。因此，將法律文化作為一個分析性的概念研究對于法律制度的建構和法律發(fā)展的推進有很重要的意義。

三、法律文化概念及其相關文化聚合體的研究

法律文化作為一個術語必須具有其實踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關因素的一個抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學研究這一龐大的研究體系中去。我們應該放大研究范圍，面對法律態(tài)度、價值、習慣以及社會行為模式這些聚合體時，我們可以發(fā)現(xiàn)這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當上述的法律聚合體的規(guī)?？s小限定時可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區(qū)別。

在深入研究法律文化概念和相關文化聚合體時，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來指稱所有相關因素所組成的一個復合體，它所涉及的文化內涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復合。因此我們在研究法律文化時應該注意其和文化聚合體的關系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應該將法律文化和文化的其他方面區(qū)別開來研究，如果區(qū)別開研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時區(qū)分開來，應當在存在區(qū)分的必要性即設定某種假設前提時，才可以進行區(qū)分。這就意味著，法律文化應該僅僅是文化的某一個層面，或者是通過法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個相對獨立的概念性問題。那么按照這樣的思路研究下去，關于文化的范圍也就存在界定的問題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內，而不是單獨的把某種文化概念視為一種獨立的統(tǒng)一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內來解釋，那么法律文化概念所顯現(xiàn)出來的模糊性問題在某些方面就可以得到緩解。

在研究法律文化概念時很容易使人們將法律從社會這個整體中分割出來，但是事實上法律始終是貫穿與整個社會體系之中的，如果想要把法律從社會整體中割離開，那就需要將文化分析成各種因素，這時候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產(chǎn)生的概念并不具有我們所要求的精確性。當法律文化出現(xiàn)在一個相對復雜的復合體背景下時，法律文化這個概念的存在就有一定的價值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個概念可以當成一種具有精確性的工具來使用。

四、法律文化概念可能面臨的困境

弗里德曼關于法律文化這一概念的提出對于西方學界來說是一個重大的突破性事件，但是隨著廣泛關注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國的學者科特雷爾和荷蘭的學者布蘭肯伯格，他們不僅是對弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對法律文化概念提出的一種不同的界定。

英國學者科特雷爾對于弗里德曼提出的法律文化概念有著自己的觀點和看法。首先，他認為法律文化概念本身是法律發(fā)展中的一個原因性的因素，并且是法律社會學理論系統(tǒng)中所闡述的一個重要的組成部分，因此法律文化就需要一個精準的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的構成要素中：包括習慣、意見、想法等都只是一個一般性的描述，相對與這些概念沒有一個實際的可操作性的規(guī)定?；谏鲜龅呐杏^點，科特雷爾提出了自己的觀點來代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意識形態(tài)”。他的法律意識形態(tài)包括實踐所包含、表達及塑造道德流行的觀念、信仰、價值和態(tài)度的一種總的概括。

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1.我國法學本科教育中案例教學的現(xiàn)實困境

由于我國的法律更傾向于以成文法為特點的大陸法系，更側重于嚴格的規(guī)范結構以及法律概念的邏輯分析，以嚴謹而艱澀的規(guī)則、原則等高度概括和抽象的方式進行理論探討和研究，導致案例教學（caselaw）的診所教學模式在教學過程中的工具功能和培養(yǎng)功能大打折扣，目的實現(xiàn)不夠理想。針對這一問題，作為法學教師，本人認為在學生最初接受一門新的專業(yè)課程、教師傳授法學基礎理論知識時，完全以案例作為引導和中介并不能起到學生掌握專業(yè)課程基本原理和基礎理論的目的。畢竟我國不是英美法系的判例法國家，當我（法官）決定一個案件時，“如果可以適用某個司法的先例，在什么時候我會拒絕遵循這一先例？當沒有可以適用的先例時，我又如何獲得一個規(guī)則而同時又為未來制定一個先例[1]？”一個典型案例的審理結果在我國現(xiàn)行的司法體系下，并不能推而廣之，上行下效，不能完成從“特殊”推理到“一般”的總結歸納法。學生在聽取案例過程中，更多的記憶是案件的細節(jié)和審判結果，類似于“以案說法”，而非思考問題和掌握法律論證與推理的法律方法。由于學生開始接觸一門專業(yè)課程時，相關的法律概念、法律制度等背景知識都未掌握的情況下，很難形成討論案例所應該具備的對比、論證、辯論、反思、批判的思維。但并非由此就否定案例教學的重要性，正相反，在法學本科教學過程中，案例教學等實踐教學方式應當在法學課程設置中占有較大的比重，并在不同階段選擇不同層次的案例，以期真正實現(xiàn)案例教學的工具性和中介性價值。

2.多層次多階段開展實踐教學

2.1在最初傳授專業(yè)基本知識過程中,以穿插身邊案例為主的教學模式。傳授專業(yè)基礎知識，包括基本的概念、原理、價值、法律制度等過程中，注重對法律概念進行剖析，“法律概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題[2]?！辈⒔Y合學生專業(yè)特點，以我針對醫(yī)科院校衛(wèi)生監(jiān)督與管理方向的法科學生講授行政法為例，以執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格為媒介導入行政許可的法律禁止的一般解除的性質，學生就能夠較好地加以理解。而以身邊發(fā)生的事件，例如學校對學生發(fā)放獎學金的行為是否為外部行政行為，是否屬于行政法的研究范圍；兩個不同行政部門權力沖突引發(fā)的爭議等等，現(xiàn)實卻又貼近生活的案例。穿插這些案例不完全以實踐教學為目的。因為沒有知識儲備，比如沒有學習行政法主體、行政行為等基礎知識，學生無法直接從行政法的思維躍入行政訴訟受案范圍等的知識點。因此，穿插一些小案例，只是讓學生理解和掌握抽象而又晦澀的基本概念和理論，這是開設專業(yè)課程所必須要達到的教學要求。同時，可以嘗試由學生自己找出一些合適的案例，在課堂或課外陳述案例事實和內容，在課上組織討論的方式。但這個階段仍主要以奠定扎實而深厚的理論基礎為教學目的。

2.2增開案例精析課程。完成專業(yè)課程知識傳授，在學生掌握了法學基礎知識和法律規(guī)范、具備了以法學理論和法律規(guī)則分析案例的前提下，專門開設案例精析課程。通過一個個真實而具體的案例，貫穿學生所學習和掌握的知識點，加深學生對現(xiàn)有沉積知識的理解，提高學生的法學能力。具備了前期的知識儲備，學生已經(jīng)可以運用自己對法律規(guī)范和理論體系地理解，形成對案件的最初判斷。在對比案件審理過程中法官對法律的適用和運用，通過批判、辯解、反思，以期對我國現(xiàn)行法律制度的不足有更為直觀和深刻地認識。通過案例精析，包括教師參與的案例，由學生作為角色參與者進行定位分析，提高學生運用法律方法、法律推理、法律判斷的法律實踐能力。實現(xiàn)通過法律概念，運用分析推理、辯證推理的方式，進行價值判斷，以形成高級階段性質的實踐成果，培養(yǎng)符合市場經(jīng)濟要求的法學人才。至于在案例的選擇上，一要具有典型性、新穎性，二要具有爭議性，最好能夠涉及多個知識點的案例。在最高人民法院公報選登的案例基礎上進行篩選，選出適合法科學生以及專業(yè)特點的教學精析案例。

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[關鍵詞]法律史；荀子；法的概念

一、當前中國法律史學界對荀子法律思想的主流理解

荀子的法律思想，在中國法律思想史里占有極為重要的位置。中國法律史學界的主流觀點認為荀子的法律思想的內容是“隆禮重法”，而荀子本人是封建正統(tǒng)法律思想的開端者。在當前的中國法律史學界，對荀子法律思想的內容以及荀子在中國法律思想史中的地位，最權威的解釋，來自于已故的北京大學法律系的張國華教授。張國華教授主編的《中國法律思想史綱》上冊（該書獲得了全國優(yōu)秀教材獎）由張國華本人編寫的《荀況的“禮”“法”觀》里，這樣寫道：“荀況的法律思想同時具有儒法合流的特點。他一方面繼承、發(fā)展和修正了儒家的‘禮治’，另一方面又繼承、發(fā)展和修正了法家的‘法治’，并在新的基礎上以‘禮’為主，使禮、法統(tǒng)一起來，從而為秦漢以后封建正統(tǒng)法律思想開辟了道路”[1]p114張國華教授對荀子的法律思想的觀點對當今的法律史學界影響很大，影響了很多的法律史專業(yè)的老師和學生，成為當今中國法律史學界的主流觀點。筆者本人也長期和張國華教授持同一觀點。后來，在筆者開的一門選修課――《孔子、孟子、老子和莊子的生活智慧》的教學過程中，我深感對先秦諸子的“法”的概念，有辨析的必要，因為在他們的著作里，“法”本身有多重含義。再加上教學過程中認真研讀了由王天海校釋，上海古籍出版社2005年版的《荀子校釋》，越來越感到張國華教授對荀子“法”的概念的理解，有一定的偏差，很有澄清的必要。

二、法律史學界對荀子“法”的概念的誤解及成因分析

為了論證荀況的法律思想是“隆禮重法”，具有儒法合流的特點，張國華教授舉出來三條論據(jù)：第一，荀子講過：“禮者，法之大分（本），類之綱紀也”。第二，荀子說：“治之經(jīng)，禮與刑”。第三，荀子提出了“法者，治之端也”。[1]p120由于年代的久遠以及資料的稀缺，張國華教授只能舉出這三條例證，但是卻似乎非常的有說服力。

在中國法律思想史上，“法”概念的界定從來都不是一個簡單的問題，特別是在春秋戰(zhàn)國時期，在孔子、孟子，荀子、老子、莊子和韓非子等經(jīng)典作家的著作里，“法”本身有多重含義，例如：第一，法可以理解為效法，理解為學習。比如老子說過：“人法地，地法天，天法道，道法自然?！痹俦热缜f子所說：“圣人法天貴真，不拘于俗?！薄盾髯?儒效》里也有：“法先王，統(tǒng)禮義，一制度?！钡诙梢岳斫鉃榉ǘ?，即政治制度。例如，莊子所說：“所盜者豈獨其國耶，并與其圣智之法而盜之。”第三，法可以理解為辦法，方法。如《荀子?君道》里有：“其取人有道，其用人有法。取人之道，參之以禮；用人之法，參之以等?！薄盾髯?非相》里還有：“度己有繩，故足以為天下法則矣?！钡谒模梢岳斫鉃橐?guī)律。如莊子所說：“天地有大美而不言，四時有明法而不議?！比缈鬃涌鬃铀f：“禮樂不興，則刑罰不中，刑罰不中，則民無所措手足?！笨鬃舆€說：“導之以政，齊之以刑，民免而?！倍徽J為是荀子著作的《荀子?成相》里，也有“治之經(jīng)，禮與刑”。因為在春秋戰(zhàn)國時期，“法”本身有多重含義，所以對于“法”在先秦經(jīng)典作家的著作里的“法”準確含義，需要結合上下文，從語境語義的角度，經(jīng)過認真仔細的追索。而不能象我們今天的人，特別是法律職業(yè)的人，在談到“法”的時候，很自然甚至是本能的把“法”理解為法律。

首先分析張國華舉出的第一個例證：“禮者，法之大分（本），類之綱紀也”，這句話出自《荀子?勸學》里，它在原文中的上下文是這樣的：“學惡乎始，學惡乎終？曰：其數(shù)則始乎誦經(jīng)，終乎讀禮。其義則始乎為士，終乎為圣人。其真積力久則入，學至乎沒而后止也。故學，數(shù)有終，若其義則不可臾舍也。為之，人也；舍之，禽獸也。故書者，政事之紀也；書者，中聲之所止也；禮者，法之大分，群類之綱紀也。故學至乎禮而止矣。夫是之謂道德之極。禮之敬文也，樂之中和也，詩、書之博也，春秋之微也，在天地之間者畢矣！”唐朝的楊■為“禮者，法之大分，群類之綱紀也”作注：“禮，所以為典法之大分，統(tǒng)類之綱紀。類，為禮法所無，觸類而長者，猶律條之比附。方言云‘齊謂法為類’也”。以后的學者，包括張國華教授，對“禮者，法之大分，群類之綱紀也”的理解受楊■影響很深?？紬睢龅纳矸荩窌o傳記。而據(jù)百度百科，楊與元稹、白居易同時代人，官至刑部尚書。這里不應忘記楊■的個人經(jīng)歷與學術背景。按今天的話說，楊是一個法律人，容易從法學的視角看問題。楊■注《荀子》時，離荀子去世有一千多年了；其間，法的讀音，概念，經(jīng)歷了什么樣的不為人知的流變？而張國華采納楊■對荀子“法”的語義的理解，又過去了一千多年。毫無保留的采納楊■對荀子法的語義的理解，合適嗎？而且，不要忘了，張國華本人是一個法律教授，容易戴著法學的“有色眼鏡”看問題，容易拿我們今天的人對于法律的理解，很自然地混同于古代的人，混同于荀子本人對于“法”的理解。今天，再次從語境和語義的角度考查，結合上下文，這一段話，整段話都在強調禮的極為重要的作用，而“法”不過在此是對禮的作用的注釋性的補充性的說明，以此來證明荀子“隆禮”非常恰當，而用來證明荀子極為重視法律，即荀子“重法”，很是牽強。而且，此處的“法”理解為以禮為主的一整套政治制度，似乎更為恰當。所以，張國華教授的第一個例證，并不能證明自己的學術觀點。

至于張國華的第二個例證，“治之經(jīng)，禮與刑”，似乎是最能證明荀子的法律思想是“隆禮重法”，具有儒法合流的特點?！爸沃?jīng)，禮與刑”出自《荀子?成相》里。這句話的上下文是這樣的：“禮樂滅息，圣人隱伏墨術行。治之經(jīng)，禮與刑，君子以修百姓寧。明德慎罰，國家既治四海平。治之志，后執(zhí)富，君子誠之好以待。處之敦固，有深藏之能遠思。思乃精，志之榮，好而壹之神以成。精神相反，壹而不二為圣人。治之道，美不老，君子由之佼以好。下以教誨子弟，上以事祖考?！边@一段，從用語的流暢程度，從語言的氣勢上，比起公認為是荀子原著的《勸學》、《修身》、《不茍》、《天論》和《性惡》等篇，差太多了。不要忘了，今天流傳下來的《荀子》是荀子和他的學生合著。從用語的流暢程度以及語言的氣勢上，幾乎可以判斷這段話不是荀子本人所寫，不能直接證明這就是荀子的原意。張西堂在《荀子勸學篇冤詞》里，經(jīng)他考證，《成相》篇與儒家的孫卿子無關。所以，我認為，張國華教授沒有對《荀子?成相》本身進行荀子著作真?zhèn)蔚目甲C，而是簡單地拿過來，用來證明自己的學術觀點，這樣做是不嚴謹?shù)摹?/p>

張國華的第三個例證，“法者，治之端也”，出自《荀子?君道》，原文的上下文是這樣的：“有亂君，無亂國，有治人，無治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法猶存，而夏不世王。故法不能獨立，類不能自行。得其人則存，失其人則亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，則法雖省，足以矣；無君子，則法雖具，失先后之施，不能應事之變，足以亂矣。”考查一些學者對《荀子》原著篇目真?zhèn)蔚目疾?。在他所編寫的《中國哲學史大綱》里寫到：“大概《天論》、《解蔽》、《正名》和《性惡》篇，是荀子的精華所在，至于其余的二十余篇，即使真不是他的，也無關緊要了”。懷疑世傳《荀子》的很多篇目，并非荀子本人所著，《荀子?君道》也在其中。郭沫若在《對荀子的批判》說：“《儒效》、《王制》、《君道》、《議兵》和《強國》等均有問題的文字在里面，這些都表明輯錄于門人弟子。”[5]P1194郭沫若明確的說，《君道》篇就不是荀子本人的著作。而且，從語境語義的角度，結合上下文，此處的“法”理解為包含法律在內的一整套政治制度，似乎更為合適。

結論

通過以上對荀子“法”的概念研究表明：現(xiàn)在法律史學界的最權威的研究成果，由于對于荀子“法”的概念的誤解，不足以證明荀子的法律思想的內容是既“隆禮”又“重法”，而荀子本人是封建正統(tǒng)法律思想的開端者。對于中國古代法的研究，要注意以下幾點：第一，對經(jīng)典作家用詞的原意應該從語境語義的角度，結合上下文，經(jīng)過自己本人認真的仔細的研究，不能人云亦云。對于中國古代著作中“法”的概念，要注意到它的多義性，不能想當然的以我們今天對于法律的理解代替古代經(jīng)典作家對于“法”的理解。第二，對經(jīng)典作家的著作本身，要進行真?zhèn)蔚目甲C。如果以不是作家原文的著作，來證明作家本人的學術觀點，起不到證明的作用。學者應反思自己的學術背景和學術立場，不能從自己使用便利的角度，不加取舍的加以引用。在研究中國古代法的時候，如果不注意以上幾點，所得出的結論是經(jīng)不起推敲，甚至可能是錯誤的。

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[關鍵詞]分析實證主義 純粹法學 新分析法學

實證主義的思想方法和認識方法的一般特點是：研究“確實存在的”東西，在價值問題上實證主義或者認為價值不可知，或者堅持價值中立或價值多元主義。

一、分析實證主義法學傳統(tǒng)

分析實證主義形成于19世紀上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實證主義法學的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實證主義法學的理論和方法論的基礎。這一理論和方法論基礎是由功利主義哲學、法學方法二元論和法的命令概念三部分構成的。

邊沁是現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人。他的兩句名言代表了現(xiàn)代功利主義的基本思想：“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個至尊主人的支配之下，只有這兩個主人會指示我們應當做什么，并決定我們將要做什么?！薄霸u判正確與錯誤的，正是最大多數(shù)人的最大快樂。”

邊沁還發(fā)揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國之中權威者的意志表達”，并明確提出了法的命令概念――法是國家權力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對英美法理學和整個西方法學有重要的影響。其中實際的法和應當?shù)姆ǖ姆蛛x以及注釋法學和評論法學的劃分具有最重要的意義。

首創(chuàng)分析實證主義法理學體系的，是他的信徒奧斯汀。關于法理學的范圍，奧斯汀主張：“法理學研究實在法或嚴格稱謂的法，而不考慮其好壞?！睉?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W――倫理學之分支的研究對象。他還指出，法理學的主要方法是分析，而不是評論或批判。

關于法與道德的關系，雖然奧斯汀承認許多法律規(guī)范源自道德，但他堅持認為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質時，決不能引入道德因素。關于法的定義，奧斯汀接受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無限者的命令?！?/p>

二、純粹法學

凱爾森作為純粹法學的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學理論中排除出去，建立一個真正純粹的法學理論。

1.純粹法學的方法論

凱爾森解釋純粹法學是關于實在法的理論。它是一般實在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關于法的一般理論，而不是去解釋特定國家的或國際的法律規(guī)范。作為一種理論，它的絕對目的是認識和描述對象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應當如何。

2.純粹法學的規(guī)范論

凱爾森強調指出，法學是關于規(guī)范的科學，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對象的科學。作為規(guī)范，法屬于“應當”的范疇。自然科學關注實然的問題，規(guī)范科學關注的是應然的問題。

法律的應當是實在的應當，它是由國家者實際制定和事實上存在的。而道德應當則是道德家向人們提出來的，不具有那樣的客觀性。

三、新分析法學

新分析法學不同于舊分析法學的三個特征：

第一，新分析法學放棄了舊分析法學試圖把法理學的研究范圍嚴格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應的方法論上的排他性，承認社會學和自然科學的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運用于法律制度和法律思想研究。

第二，運用了新實證主義哲學方法，其中最突出的是語義分析哲學的方法。

第三，新分析法學對司法程序進行了比舊分析法學更多更精致的研究。

哈特的法哲學中最引人注目的是法學方法論，“最低限度內容的自然法”命題，法的概念或法的規(guī)則模式、責任與懲罰理論。

語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結構、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實證研究方法，這種方法來源于語義分析哲學。

除了語義分析方法，哈特針對純粹法學拒絕考慮包括社會事實在內的“超法律的因素”的極端主張，強調運用社會學的方法。

哈特所代表的新分析法學的一個重要特征，是在堅持法律實證主義基本立場的同時，向自然法學說靠攏。這一特征集中體現(xiàn)在哈特“最低限度內容的自然法”中。哈特指出，人類社會有一個自然目的和五個自然事實。與這些自然目的和自然事實相適應，人類社會必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則，要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則，保護財產(chǎn)權利的規(guī)則等等，這些規(guī)則就是“最低限度內容的自然法。”也是“和平和正義的法則?！?/p>

在法學研究中，語義分析法有其獨特的作用和特點：

第一，語義分析法是以分析語言的要素、結構，考察詞語、概念的語源和語境，來確認、選擇或者給定語義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發(fā)。這有助于克服法學研究中的“定義偏好”現(xiàn)象。

第二，在法學概念、范疇研究以至重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭論。

語義分析方法也存在很多局限：

第一，純粹的語義分析方法只是一種純形式、純語言的分析技術，而實際上語言也是思想和文化傳統(tǒng)，是文化的組成部分、標志和象征。只有將其置于思想和文化傳統(tǒng)中，進行多方面全方位的分析，才能精準把握其含義。

第二，語義分析一般說來只能發(fā)現(xiàn)問題，找出這些問題之所在，只能使問題的某一方面消失，而不能解決全部問題。何況在法學中，并非所有的問題都因誤解語言而產(chǎn)生。

所以在肯定語義分析方法的同時，也要注意語義分析方法的一些不足之處。

參考文獻：

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[10]郭義貴，徐瑾.新分析實證主義法學的經(jīng)典之作-哈特《法律的概念》之評析.華中科技大學法學院，2006，01.

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摘要：我國《海商法》在船舶碰撞概念這方面存在很大的問題，導致司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)種種爭議。本文將對船舶碰撞概念的內涵進行分析，對船舶碰撞新概念的進步性等方面的進行深入探討。

關鍵詞：船舶碰撞；間接碰撞；新概念；

我國《海商法》船舶碰撞的概念

船舶碰撞是海上運輸中可能發(fā)生的事故，此種事故不僅會給貨物造成巨大的損失，而且還直接威脅到海上交通安全，為此世界各國的海商法都毫無例外地對船舶碰撞問題列出專章加以規(guī)定。我國也是如此，在《海商法》第八章中對船舶碰撞問題做出了六條規(guī)定，雖然條款不多，但卻蘊涵了豐富的內容，其中第一條就是船舶碰撞的定義，即概念1。

船舶碰撞可從技術和法律兩個角度來理解。航海技術上所指的船舶碰撞，是指兩艘或兩艘以上船舶的某些部位，在同一時間占據(jù)同意空間并發(fā)生損害的一種物理狀態(tài)；而法律意義上的船舶碰撞，則是指船舶在海上或與海相通的可航水域發(fā)生接觸并造成損害的事故2。

我國船舶碰撞概念存在的問題

我國法學界的學者和司法工作人員對船舶碰撞概念以及船舶碰撞的構成要件有著不同的觀點，爭議的焦點主要集中在我國海商法第170條規(guī)定。有的學者認為，根據(jù)我國海商法第170條規(guī)定，間接碰撞屬于船舶碰撞的范疇，現(xiàn)代海事處理中將間接碰撞包括在船舶碰撞內更符合客觀實際的規(guī)定。而持反對意見的人則認為，構成船舶碰撞必須在船舶間發(fā)生了實質性的或直接的接觸，間接碰撞或浪損不屬于船舶碰撞的范疇，但在我國的立法中可以類推適用船舶碰撞的規(guī)定3。

簡單地說就是間接碰撞和浪損等沒有實質性接觸的案件可以類推適用關于船舶碰撞的規(guī)定。筆者認為我國的立法在這個問題上采取了類推適用的方式，但這種類推在司法實踐中是存在很大問題的。首先，該類推僅存在于船舶之間，不包括非船舶的碰撞問題。第二，這樣的立法形式是違背邏輯法則的，船舶碰撞的概念中要求實質性接觸為構成要件，而在類推適用的條款中改變了其概念的內涵，類推適用應該是擴大外延而不是擴大內涵，因為只有內涵一樣才能類推適用，這是類推適用的前提。第三，成文法的一個典型特點就在于法律概念必須十分明確，稍有歧義就會帶來理解和適用上的麻煩，并對案件的判決結果產(chǎn)生影響，船舶碰撞的概念也是這樣4。法律既然明確規(guī)定船舶碰撞是發(fā)生實質性接觸并造成損害的事故，那么，非發(fā)生實質性接觸造成損害的事故，比如間接碰撞和浪損就不能劃入碰撞的概念之中?？梢詫⒓状鲎惨掖苿恿κ沟靡掖峙鲎擦吮?，甲船與丙船之間的碰撞關系稱作間接碰撞，但是，不可以將船舶因操縱不當或者不遵守航行規(guī)章而產(chǎn)生的損害事故，從適用碰撞法律規(guī)定的層面上升為間接碰撞的概念。從我國海商法第一百六十五條和第一百七十條以及《1910年碰撞公約》的相關規(guī)定看，碰撞和適用碰撞規(guī)定處理的事故，不能歸納為直接碰撞和間接碰撞的劃分，因為這樣的歸納在法律含義的界定上是不科學和不準確的，在司法實踐中也會帶來適用上的問題5。

船舶碰撞新概念

國際海事委員會(CMI)在1987年《里斯本規(guī)則》中，對船舶碰撞草擬了兩個新的定義：

1.“船舶碰撞系指船舶間，即使沒有實際接觸，發(fā)生的造成滅失或損害的任何事故”。

2.“船舶碰撞系指一船或多船的過失造成兩船或多船間的相互作用所引起的滅失或損害，而不論船舶間是否發(fā)生接觸”。

這兩條定義就是專門針對船舶碰撞傳統(tǒng)概念的缺陷而提出的，我國著名的海商法學者司玉琢教授就根據(jù)上述兩個新的定義第一次提出了船舶碰撞新概念的理論。至此，海商法學界就有了船舶碰撞的傳統(tǒng)概念和新概念之分。

《里斯本規(guī)則》采用了兩個并列的船舶碰撞定義，其適用結果卻相當于各自劃定了不盡相同的適用范圍，給其適用帶來了不確定因素，這也是《里斯本規(guī)則》最大的問題。

盡管《里斯本規(guī)則》有很大的優(yōu)越性，但理論要結合實際，《海商法》應該在結合司法實踐的基礎上以《里斯本規(guī)則》中船舶碰撞的新概念為補充進行修改，總結出我國自己的船舶碰撞的新概念，對此，我提出幾點修改意見：

第一，關于實質性接觸。首先，我認為《海商法》應取消實質性接觸這一構成要件?！独锼贡疽?guī)則》對我國《海商法》在這方面的進步性就體現(xiàn)在將間接碰撞和浪損納入船舶碰撞的范圍，我認為這一點是可行的。船舶碰撞不必要求有實質性接觸。這樣就能最大化的化解我國關于船舶碰撞的立法邏輯混亂和間接碰撞界定不清的問題。其次，我認為在無接觸的船舶碰撞中應增加過失要件?！独锼贡疽?guī)則》關于船舶碰撞的第一條定義沒有要求有過失要件，這是有問題的。雖然《海商法》也沒有要求船舶碰撞有過失要件，但這是因為《海商法》的船舶碰撞是有實質性接觸的船舶碰撞，這樣即使沒有過失，那也屬于無過失的船舶碰撞，仍然適用《海商法》。但《里斯本規(guī)則》卻不同，如果船舶無接觸，又沒有過失，那么就無從適用船舶碰撞的法律。

第二，關于船舶的概念。

《海商法》所指海船，排除了用于軍事的和政府公務的船舶以及20總噸以下的小型船艇。我認為這一條是沒有理論依據(jù)的，《海商法》之所以這么規(guī)定是因為海商法調整的是海上運輸關系和船舶關系，因此將海船的范圍規(guī)定與它調整的范圍相一致。但我認為在船舶碰撞這一領域完全沒有必要排除用于軍事和政府公務的船舶，即使是用于軍事的船舶與商船發(fā)生碰撞，也應該適用船舶碰撞法，否則造成的損失誰來賠償，這樣是沒有法理依據(jù)的，這樣會導致碰撞法適用的船舶范圍太過狹窄。

綜上所述，我國船舶碰撞的新概念應該定為：船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生相互作用造成損害的事故，若船舶間有實質性接觸，則無論各方船舶過失與否皆屬船舶碰撞；若船舶間是無接觸的相互作用，則必須是一船或多船的過失引起碰撞。

結論

關于船舶碰撞的法律條文間邏輯混亂以及沒有明確的間接碰撞的解釋，導致在司法實踐中無法準確的界定間接碰撞與直接碰撞的區(qū)別以及由此引起的一系列司法問題是我國《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解決這個問題的最好方法就是以《海商法》為基礎，以《里斯本規(guī)則》船舶碰撞的新概念為補充，結合我國船舶碰撞立法的司法實踐確定我國船舶碰撞的新概念。（上海海事大學；上海；浦東；200135）

參考文獻

［1］ 傅廷中.海商法論［M］.北京.法律出版社2007年5月第一版

［2］ 傅廷中.海商法律與實務叢談［M］.大連.大連海事大學出版社2001.12第一版

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［4］ 關正義、劉安寧.船舶碰撞法律制度中的幾個問題.［J］

［5］ 王翠芝.關于“船舶碰撞”概念研究［D］.法律與社會2009.3（中）

［6］ 嚴佳維.探究中國“船舶碰撞”概念［D］.

［7］ Holdert,H.M.C.,Buzek,F.J.唐本立等譯.Collision cases:judgments and diagrams［M］.北京.人民交通出版社,1991.8

注解

① 見傅廷中.海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310頁

② 見傅廷中，海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310頁

③ 見嚴佳維，探究中國“船舶碰撞”概念［D］

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更重要的是，在我國使用“雇主”一詞在立法及理論層面都面臨著與整個法律體系相協(xié)調的問題，即我國當下法律體系中的“雇主”概念與學者提出的與國外勞動法上相一致的“雇主”概念存在顯著差異，此時徑直在勞動法上使用“雇主”會造成與民法上調整的平等主體之間雇傭關系當事人之一的雇主相混淆，進而造成整個法律體系的混亂。因此，短時間內，我國不宜將自然人作為勞動法上用人主體，即不應由勞動法來調整自然人之間的雇傭關系。

在目前我國法律體系中使用的“雇主”概念與勞動法領域使用的“用人單位”概念并非同一關系，而是互補關系。也就是說，“雇主”與“用人單位”兩個概念分別對應的是不同的兩種法律關系的主體，前者是指雇傭關系的一方當事人，后者指勞動關系的一方當事人。而在我國，通說認為雇傭關系與勞動關系是存在明顯差別的，即勞動關系是雇傭關系隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)自身特點的不同于一般雇傭關系的新的社會關系，因而勞動關系適用特別法一勞動法的調整，雇傭關系適用一般法一民法等法律的調整。而關于雇傭關系和勞動關系二分法也得到了立法者的認可，如我國《侵權責任法》第34條規(guī)定的是用人單位工作人員或者勞務派遣期間被派遣工作人員對外造成損害的侵權責任承擔主。因此，我國在使用“雇主”概念時應當理解為專指不適用勞動法調整的雇傭關系，其不能與外國或其他地區(qū)勞動法上使用的“雇主”一詞相等同。

一、“雇主”的比較法考察

我國勞動法領域的勞動力使用者被冠以“用人單位”這一全新的法律概念，而雇傭關系中的“雇用者”則由民事法律調整。這完全不同于國外勞動法領域的“雇主”概念。其差別足以引起法律適用的差異以及當事人權利義務關系的差異，因而有必要對此予以明確和把握。

（一）美國“雇主”的界定

在美國，“雇主”概念的定義是與“雇員”相對的。根據(jù)美國勞動基準法《公平勞動標準法》第3條（d）的規(guī)定，“雇主”包括與雇員有關的直接或間接地代表雇主利益的人并包括公共機構，但不包括任何勞工組織（它作為雇主身份時除外）或該勞工組織中的職員或人。根據(jù)美國《國家勞資關系法》第2條（2）的規(guī)定，“雇主”這個詞包括直接間接代表雇主的任何人，但是不包括美國或任何全部屬政府所有的公司、或任何聯(lián)邦儲備銀行、或它們在各州和州以下的分支機構，不包括受歷次修改的鐵路勞工法管轄的任何人，不包括任何勞工組織（作為雇主身分時除外），也不包括以這類勞工組織負責人或人名義出現(xiàn)的任何人。根據(jù)美國法，雇主不僅包括法人或企業(yè)，個人也可能被認定為具備雇主身份從而承擔雇主的責任。個人作為雇主的責任可能產(chǎn)生于雇主在公司中所享有的所有者權益或對公司的日常經(jīng)營活動所享有的有效控制權利。

（二）臺灣地區(qū)“雇主”的界定

臺灣地區(qū)將勞動合同一方當事人稱為為“雇主”，另一方稱為受雇人。臺灣《勞動基準法》第2條第2款的規(guī)定，“雇主，謂雇用勞工之事業(yè)主、事業(yè)經(jīng)營之負責人或代表事業(yè)主處理有關勞工事務之人”。由此可知，“凡在司法契約中雇用勞工，并將之納入其勞動組織中，即為雇主?！薄安粌H自然人得為雇主，法人亦得為雇主?！?/p>

很顯然，《勞動基準法》的“雇主”相較大陸勞動法“用人單位”，具有兩點重要差異：第一，《勞動基準法》中的雇主并未限定在法人范圍內，自然人亦可成為雇主，并受勞動法的調整，這是與大陸地區(qū)勞動法上關于自然人不是勞動法上勞動力使用者最大的區(qū)別。第二，《勞動基準法》明確規(guī)定事業(yè)經(jīng)營的負責人或者代表事業(yè)主處理有關勞工事務的人也應認定為雇主。從而擴大了雇主的外延。大陸地區(qū)勞動法上只規(guī)定了經(jīng)濟社會組織能夠成為勞動法的用人單位，而并未強調組織中的負責人或代表人能夠與組織一同被視為勞動法上用人主體。

（三）“用人單位”與“雇主”的比較

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【論文關鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡

國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規(guī)律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經(jīng)過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發(fā)生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當事人之間產(chǎn)生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹?shù)?，它排除了法律事件也是法律關系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨?、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產(chǎn)返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統(tǒng)化

筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調整，應當從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：