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[關鍵詞]民法原則；民法規(guī)則；相關性；差異性

社會發(fā)展至今，法治化建設的完善力度始終在不斷提高，民法理論作為推動我國法治化發(fā)展的重要力量，其構成的兩大主體部分即是民法原則與民法規(guī)則。兩個部分的概念獨立，但是共同奠定了我國民法理論的基礎，所具有的差異性與相關性不容忽視。從司法解釋的原理來看，民法原則本質(zhì)上就是基于經(jīng)濟基礎特征對于民法本質(zhì)的體現(xiàn)，借此對民事行為與抽象價值等進行判斷；而民法規(guī)則則是由法律相關構成要件與后果所共同組成的規(guī)則體系，相對而言有著具體的解釋，但從范圍上看卻不及民法原則的適用性強，民法規(guī)則僅能夠作用于特定的領域。由此可見，民法原則與民法規(guī)則因同屬民法理論而決定了兩者之間的必然相關性，同時也因差異性的存在成為了民法原則與民法規(guī)則相互補充的優(yōu)勢，對于民法理論與實踐的發(fā)展起到了積極的推動作用。

一、民法原則與民法規(guī)則的差異性

民法原則與民法規(guī)則是民法理論的兩大組成部分，也是民法實踐的重要基礎，但不同的概念與不同的實踐決定了民法原則與民法規(guī)則在法律應用中的差異性，通過分析本文認為這種差異性主要表現(xiàn)在范圍、應用方式、作用效果和內(nèi)容方面。

（一）應用范圍的差異

民法原則與民法規(guī)則不同的使用目的決定了兩者內(nèi)容之間所具有的差異性。對于民法原則來說，原則的構建旨在保證民法理論與實踐的合規(guī)，然而民事案件本身的復雜性較高，民法原則僅僅能夠針對案件的實際情況給予大致的處理要求，相對來說具有較強的概括性和抽象性，這樣一來，民法原則也就具有了寬廣的應用范圍，對于所有民事案件的審判與民法實踐都可以基于民法原則來進行②。相比之下，民法規(guī)則作為一種硬性約束，也就具有著特定的規(guī)制內(nèi)容，只有針對具體的民事案件與民法實踐需求的時候才能發(fā)揮出相對應的民法規(guī)則的實際效用，因此更適用于對具體民事行為與固定民事關系的比較當中。

（二）應用方式的差異

在民法實踐中，民法原則與民法規(guī)則有著不同的應用方式。民法原則在使用過程中，會根據(jù)實際案例的不同而產(chǎn)生差異性的適用，通常情況下，在民法原則適用度較高的前提下能夠充分發(fā)揮出民法原則對于個別特殊案例的有效指導作用；相比于民法原則，民法規(guī)則的應用具有更強的針對性，可根據(jù)民事案件的實際情況應用與之相對應的民法規(guī)則。可見，民法規(guī)則的應用，就是對特定事實的司法解釋，基于民法規(guī)則所規(guī)定的事實具有良好的實效性，因此民法規(guī)則的應用成為了解決民事案件的最常用且最有效的辦法③。倘若民法規(guī)則不能對民事案件的實際情況進行規(guī)定，則審判中民法規(guī)則的效力也就無從發(fā)揮。

（三）作用效果的差異

民法理論是解決民事法律問題的重要依據(jù)，鑒于民法原則與民法規(guī)則具有著一定的差異性，決定了對于民事案件的審判過程中民法規(guī)則所具有的限制性，盡管如此，對于法律的實踐，依據(jù)民法規(guī)則行使裁量權顯然更加貼合法律的客觀性與公平性要求；相比之下，民法原則具有諸多的不確定性，一旦使用不當，則可能促使法律實踐偏離正軌。（四）實際內(nèi)容的差異民法原則的內(nèi)容相對來說并不具體，并不需要對法律的構成要件與后果等進行嚴格的規(guī)定，因此民法實踐對于自由裁量權的行使也被賦予了社會價值觀等相對更“自由”的內(nèi)容；相比之下，民法規(guī)則由法律的構成要件和法律結果共同組成，主要針對于具體的民事案件所制定，對于審判者自由裁量權的限制性較大。

二、民法原則與民法規(guī)則的相關性

民法理論由民法原則與民法規(guī)則共同構成，并且民法理論作用于民法領域范圍當中，這也就決定了民法原則與民法規(guī)則相同的適用性，而這種適用性的生成，需要建立在兩者不發(fā)生沖突與矛盾的基礎上，這樣也就體現(xiàn)出了民法原則與民法規(guī)則的相關性。

（一）民事立法中民法原則與民法規(guī)則相關性的體現(xiàn)

應我國法治化建設與發(fā)展的切實需要，民法法律體系的建構與完善成為了和諧社會發(fā)展視域下的必要舉措，包括物權法和婚姻法在內(nèi)的民法法律在實際生活當中的應用均是為了維護特定領域的社會準則，因此民法法律的建立必須要以民法原則與民法規(guī)則作為指導。另外在法律實踐當中，對于個別民事案件的審判并不會有具體的法律規(guī)則進行參考，然而法律的實踐又必須要以公平、公正的原則為主，因此需要審判者結合民事案件的實際情況從高度視角對案件的詳細情況予以正視，緊密圍繞社會主義核心價值觀并基于法律規(guī)則以切實維護當事人的合法權益為著眼點進行充分考量，應用民法原則最大程度保障審判結果的合理性，進而喚起社會各界的認同，迎合社會主流價值意識導向，推動法律的權威性與公信力的不斷提升。

（二）民事審判中民法原則與民法規(guī)則相關性的體現(xiàn)

社會的現(xiàn)代化發(fā)展，使各種民事類案件的數(shù)量和種類均在不斷更新，民事案件的復雜程度也在朝向多元化方向迅猛發(fā)展。而民法理論作為一種以制度形式而存在的體系，受到語言文字局限性的影響，勢必難以保證能夠?qū)⑺蟹审w系通過文字高度概括或盡意表達。這樣的情況，決定了民法原則與民法規(guī)則并不會被語言文字完整記錄。在民事案件審理時審判者的自由裁量權便由此生成，以現(xiàn)有的法律理論作為基礎，以此為參考結合有理有據(jù)地價值衡量決定審判結果。但這種自由裁量權并非能夠無限擴大，審判者亦需要嚴格依據(jù)民法理論當中的法律基礎對案件進行審判，一旦審判過程及結果脫離了民法理論基礎，那么也就等于越權?？梢姡穹ㄔ瓌t與民法規(guī)則在法律當中存在缺陷成為了必然現(xiàn)象，對于民事案件的審判，也就需要依賴于審判者自由裁量權的行使，同時還需要通過法律對審判者的自由裁量權予以一定的限制，以此方式最大程度保證立法的完善性，為法律體系的建設厘清方向并指明目標，以保證所有案件審理能夠有法可依。

（三）民法精神中民法原則與民法規(guī)則相關性的體現(xiàn)

作為法治國家，我國法律體系的精神內(nèi)涵始終將核心定位于對正義的追求和人性的解放，前提則需要通過對社會道德守恒定律的宣揚，對人們的思想行為起到必要的約束和規(guī)制作用。從民法角度來看，其精神定位亦同我國其他法律體系一樣，法律的意義也都是為了通過法律武器對當事人應有的合法權益進行保護。但是對于民事案件的審判結果更需要切實符合社會主義的法制觀念，在此基礎上將審判結果作為教育素材而對社會起到一定的警示和教育作用，避免人們再次發(fā)生類似的案件，凈化社會環(huán)境并引導人們行為的合法化。因此，民法原則與民法規(guī)則的相關性作用于民法精神當中，即在于民法理論所倡導的正向社會價值觀與社會主義生活，通過民法實踐將民法精神傳播，在民法應用中調(diào)動起社會對民法精神與價值的高度認同，從而規(guī)范社會的正向價值觀，發(fā)揮民法對社會公共利益維護的積極作用。

三、民法原則與民法規(guī)則的關系

從上述民法原則與民法規(guī)則的差異和相關性能夠看出，兩者既關聯(lián)又互補，盡管屬于兩個不同范疇的概念，但卻具有著相同的維護民法權威并保證民法實效性的重要價值。從本質(zhì)上看，民法的基礎與核心定位在民法原則上，民法規(guī)則一旦不足以為解決問題提供有價值的支撐時，民法原則便得以實現(xiàn)其價值。民法原則在缺少民法規(guī)則的情況下具有著更高的適用性，應用于民事案件的審判，并不是一種毫無約束的章法，也不是完全基于審判者主觀意志的實踐，而是需要將民法原則當中的價值、內(nèi)涵同審判者內(nèi)化了的民法原則進行高度整合之后構建出新的法律要素并直接對法律結果負責，以此為無形規(guī)則形成對案件的審理機制與實踐。另外，民法規(guī)則涵蓋著法律要素與法律后果，對于民事案件的解決具有著直觀的參照，但結合諸多實踐案例能夠看出，并非所有案件依據(jù)民法規(guī)則解決之后都能夠產(chǎn)生恰當?shù)慕Y果，因此也就有必要還原民法原則的輔助地位。

對此，有學者提出對于民法規(guī)則的補充應當以誠信原則為核心，在推動民法理論不斷趨于完善的同時進一步修正民法規(guī)則的實際功能。法律體系的構建實為一項無止境的工程，所有法律條款的完善僅僅是相對而言，社會越發(fā)展，則民事案件的復雜性也就越高，法律條款當中的不完全性也就會因此暴露。為了保證民事案件審判的科學合理性，將不完全法條整合形成優(yōu)勢互補成為了關鍵舉措，唯有推動法則之間的相互深化補充并輔以民法原則的填補，才能建構有效的法律網(wǎng)絡，杜絕法律偏私等行為的產(chǎn)生。民法規(guī)則很難保證其范圍能夠覆蓋到所有的民事案件，民法原則的制定又不僅僅是為了擴充民法規(guī)則的范圍，同時還對民法規(guī)則起著必要的限制作用。可見，民法原則與民法規(guī)則基于差異性和相關性構建了其特定的關系，盡管概念不同，但無論是差異性還是相關性，均成為了確保民法原則與民法規(guī)則兩者相輔相成的重要組成，

四、結語

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1.1民法原則和民法規(guī)則始終體現(xiàn)在民事立法的整個過程中

民法中的《物權法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規(guī)則的指導，這是毋庸置疑的。在審判某個案例時，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會主義的核心價值觀。因此，在法律規(guī)則的基礎上，要通過法律基本原則維護當事人的合法權益，以期達到群眾心目中對社會價值觀的認同，同時還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規(guī)則中都存在民法精神

民法精神主要體現(xiàn)在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規(guī)則要求法官審判案例時，一方面要維護當事人的合法權益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發(fā)出來，從而引導廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價值觀，以達到維護社會公共利益的根本目標。

1.3民法原則和民法規(guī)則在審判時的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達出來，而且民法原則和民法規(guī)則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進行案件審判時，根據(jù)原有的民法原則和民法規(guī)則，自由裁量。但是，法官在根據(jù)已經(jīng)制定出來的法律，進行自由裁量時，并不是無限擴大裁量范圍的，而是要做到有理有據(jù)，根據(jù)規(guī)定中的字面意思進行審判，否則就會做出越權的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權，在一定程度上進行限制，以期加強立法完善性，從而達到增強法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規(guī)則之間的區(qū)別

民法原則和民法規(guī)則在民法領域占據(jù)著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規(guī)則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實質(zhì)，而且能夠更好的投入到司法的運用之中。民法原則和民法規(guī)則雖然在一定程度上能夠相互聯(lián)系，但是二者還是相互獨立的，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領域，不僅體現(xiàn)了民法的基本價值，而且還是民事立法、執(zhí)法、守法的基本指導思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現(xiàn)了統(tǒng)治階級對民事關系的基本政策，反映的是對社會經(jīng)濟生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領域中得到運用，它只能反映特定的基本價值，并且只能作為特定領域或特定環(huán)節(jié)的指導思想。而且，民法具體原則只能間接體現(xiàn)統(tǒng)治階級對民事關系的基本政策和社會經(jīng)濟生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規(guī)則的差異

2.2.1從內(nèi)容上看，民法規(guī)則是由構成要件和法律后果兩個要素構成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規(guī)則來說，并沒有明確說明其構成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據(jù)社會價值觀等予以補充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規(guī)則的內(nèi)容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關系或者民事行為。而民法原則則由于內(nèi)容概括性較強，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規(guī)則要更為寬廣一些。

2.2.3從使用方式來看，民法規(guī)則要對個案進行裁定，那么這一規(guī)則規(guī)定的事實必須是既定的，或者這一規(guī)則是有效的，并且必須要接受這條規(guī)則提供的解決辦法；否則民法規(guī)則就無法對審判起作用。而不同的民法原則對不同的案例的適用度不同，某些適用度較高的民法原則對個案的裁判具有指導性作用，這并說明其他的民法原則就因此失效，因為在其他的個案中，這兩個原則的適用度可能會發(fā)生改變。

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摘 要 商業(yè)判斷規(guī)則是美國公司法上的一個很有特色的案例法規(guī)則,是審查董事是否履行謹慎職責的司法規(guī)則,本文試圖從其一般內(nèi)涵、構成要素、法律特征以及它的價值取向方面來淺析這一規(guī)則。

關鍵詞 商業(yè)判斷規(guī)則 董事 謹慎職責

在美國各州的公司法中,商業(yè)判斷規(guī)則的影響無處不在。它是法院用來審查公司董事是否違反謹慎職責的重要準則。

一、商業(yè)判斷規(guī)則的一般內(nèi)涵

商業(yè)判斷規(guī)則一直是在案例中演進的,沒有固定為成文法規(guī)。筆者試圖從幾個經(jīng)典案例中窺得商業(yè)判斷規(guī)則的一般內(nèi)涵。

(一)特拉華州的經(jīng)典案例Sinclair Oil Corp. v. Levien(辛克萊石油公司訴萊維安)

該案法官認為:“除非存在重大過失,法院不在事后介入董事會的決斷。換言之,在沒有相反證據(jù)時,法院推定董事會的決策是為了公司合理的目標正確作出的,法官不應用自己的觀念在事后評斷何為正確的決策①?！?/p>

(二)1984年Aronson v. Lewis案件

案中,法官如此解釋道:“商業(yè)判斷規(guī)則建立在這樣一種假定之上,即董事在行使決策之職時,會在知悉的基礎上,本著善意,為公司的最佳利益行事。如果缺乏董事濫用裁量權的證據(jù),董事的判斷受法院的保護。指證董事違反職責的一方應負舉證責任,即找尋事實前述假設②。”

從這兩個案例的法官解釋中看出,商業(yè)判斷規(guī)則是一種合理的假定規(guī)則,即法官合理假定公司董事是本著善意,在知悉的基礎上,為公司的最佳利益作出決策的。只要原告不能提供董事濫用裁量權的證據(jù),董事的決策行為,即使事后證明是對公司及股東利益造成損害結果的行為,也是受法院保護的。

二、商業(yè)判斷規(guī)則的構成要素

結合美國律師協(xié)會的《示范商事公司法》和美國法學會的《公司治理:分析和建議》的有關規(guī)定,以及一些美國經(jīng)典案例,筆者認為,商業(yè)判斷規(guī)則的構成要素主要是以下五點:

(一)商業(yè)判斷

商業(yè)判斷,也稱為業(yè)務判斷或者經(jīng)營判斷。商業(yè)判斷強調(diào)董事在權限范圍內(nèi)必須參與或作出判斷或決定,這可以表現(xiàn)為有所行為或者有所不行為。否則,在缺乏決定或判斷的情況下,商業(yè)判斷規(guī)則無法啟動。商業(yè)判斷規(guī)則也不保護越權行為。

(二)善意

在公司法上,“善意”一詞指的是董事誠實、沒有欺詐、忠實地對待自己的職責和義務。對善意與否的評判,具有主觀性和個體化的意義,應針對具體案件的情況而定③。在司法實踐中,法官主要從程序上,即從董事行為的方式和過程中評判善意與否。法官認為,基于善意的決斷,即使給公司帶來了損失,即“善意的錯誤”,董事也不應承擔責任④。

(三)無利益關聯(lián)

無利益關聯(lián),也叫做“無利害關系”。利益關聯(lián)可分為直接利益關聯(lián)和間接利益關聯(lián)。鑒于間接利益關聯(lián)是非獨立性的原因,原告若要歸責于董事就必須舉證證明其決斷行為不獨立,即可推定其存在利益關聯(lián),從而導入對董事是否違反忠實職責的審查中。

(四)知悉

董事的謹慎職責要求董事知悉公司的情況。對事態(tài)知悉是董事作出決策的前提,如果董事在作出決策時是未知悉的,這是一種魯莽草率而不負責任的行為,不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護。

董事讓自己了解公司的狀況和與決策相關的信息的過程和方式是客觀的,至于董事是否真實了解則是主觀的評判。主觀方面的知悉與否法官無從得知,法官只能從行為的過程和方式推定董事是在了解的基礎上作出決策的。具體說來,知悉客觀上可以表現(xiàn)為出席會議,與其他董事、雇員或探討,查詢公司業(yè)務和事務情況,咨詢征求外部專家意見等。通常情況下,如果董事實行了以上一些行為,法官就評定董事是知悉的,可以受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護。

(五)為公司的最佳利益行事

這一要素體現(xiàn)了董事在履行職責時對結果的預期。它是指董事本著善意,在知悉的情況下,合理相信其做出的決策能夠給公司帶來最佳利益?；谶@種合理相信作出的商業(yè)判斷,即使不能給公司帶來現(xiàn)實的盈利,董事也不應當承擔個人責任。正如一位特拉華州的法官指出的,“只要法院認定董事決策的程序是合理的,或者帶有善意增進公司財富的努力,法官或陪審團就不得要求董事承擔責任。……商業(yè)判斷規(guī)則是以決策過程為主導的,帶有對所有董事善意決策的深切敬意⑤。”

三、商業(yè)判斷規(guī)則的法律特征

關于商業(yè)判斷規(guī)則的法律特征,美國的法學界存在兩派觀點:

(一)對董事行為適當性的合理假定

這種觀點認為,商業(yè)判斷規(guī)則是對董事行為適當性的合理假定,即法院合理假定董事們是本著善意,在知悉的情形下,為公司利益最大化行事的。上述特拉華州的法院在1984年審理的Aronson v. Lewis案件是個典型的例子,后來該州的案例也經(jīng)常重申該案的假定,即“商業(yè)判斷規(guī)則建立在這樣一種假定之上,即董事在行使決策之職時,會在知悉的基礎上,本著善意,為公司的最佳利益行事。 如果缺乏董事濫用裁量權的證據(jù),董事的判斷受法院的保護。指證董事違反職責的一方應負舉證責任,即找尋事實前述假設?！?/p>

(二)保護董事的安全港

和特拉華州案例規(guī)則不同,美國法學會將案例中的商業(yè)判斷規(guī)則定性為安全港規(guī)則。這種觀點認為,董事應按照謹慎職責的各個方面證明自己的行為或決策已經(jīng)滿足了要求,一旦法院接受,如同駛入了安全港的船舶一樣,董事的行為不受質(zhì)疑⑥。

分析兩種觀點,可見其本質(zhì)區(qū)別在于舉證責任的歸屬不同。相較之下,前一種理論更有利于董事。而后一種理論,應該是出于對公司治理結構的考量。事實上公司董事是公司日常事務和業(yè)務的管理者,而其他小股東是遠離決策中心的,在這種情況下,要求原告舉證其在決策過程中的不當是很困難的。法官可以根據(jù)不同案件情形選擇采用何種理論,從而實現(xiàn)個案正義。

四、商業(yè)判斷規(guī)則的價值取向

從上文已經(jīng)論述的商業(yè)判斷規(guī)則的一般內(nèi)涵、構成要素、法律特征中可以發(fā)現(xiàn)商業(yè)判斷規(guī)則的價值取向,筆者概括為以下幾點:

(一)肯定了董事為公司和股東利益所進行的冒險和創(chuàng)新

股東的投資行為本身就是一種冒險,而選任董事同樣是一種冒險,股東們不應要求董事的商業(yè)判斷絕對給公司帶來最佳利益。美國的司法界實質(zhì)上用商業(yè)判斷規(guī)則肯定了董事為公司和股東所進行的冒險和創(chuàng)新。以免董事們因擔心股東的責難而放棄適當?shù)拿半U和創(chuàng)新,從而使得經(jīng)濟市場喪失了活力。

(二)體現(xiàn)了美國法官對董事的經(jīng)營決斷的尊重

在美國,法官們認為自己的身份不是經(jīng)營專家,不是具有專門知識、經(jīng)驗和技能的經(jīng)營人才,對復雜經(jīng)營世界規(guī)律的探索和對策的找尋,無法越俎代庖的。因而,法官們不傾向于介入公司的內(nèi)部管理事務及在事后評價董事決策和行為的實質(zhì)優(yōu)劣,而是關注董事行為的過程和方式,從而體現(xiàn)了法官對董事經(jīng)營決斷的尊重。

(三)是對市場調(diào)節(jié)的依賴

商業(yè)判斷規(guī)則并不評價董事實質(zhì)的善意或是惡意,只要董事決策行為的過程和方式符合條件,法官就會啟動商業(yè)判斷規(guī)則免除董事個人責任。對董事惡意行為的限制更多地依賴市場的調(diào)節(jié)。因不能給公司帶來收益的董事、經(jīng)理及高級管理人員,很有可能會被公司淘汰。但市場的調(diào)節(jié)畢竟是滯后的,它無法對董事的惡意行為都給予懲罰。此時,法官們可以利用自由裁量權評定董事行為不能滿足某些條件,從而不適用商業(yè)判斷規(guī)則,轉而要求董事承擔舉證責任,證明自己是善意。

注:

①280 A.2d 717,720.1971.

②473 A.2d 805,812.1983.

③Henry Campbell Black,Black’s Law Dictionary,West Publishing Co.1978:623-624.

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關鍵詞：信賴規(guī)則；適用范圍；表見；合伙企業(yè)法

2006年，我國對《合伙企業(yè)法》進行全面的修訂，首次確立了有限合伙這一新的合伙企業(yè)形態(tài)，標志著有限責任在我國由公司法人向非法人企業(yè)的轉變。從修訂后的《合伙企業(yè)法》實施情況來看，我國立法以“信賴規(guī)則”限制有限合伙人有限責任，在實踐中主要存在兩個方面問題：一是“信賴規(guī)則”在我國適用的范圍問題，即適用于有限合伙人執(zhí)行合伙事務的所有行為，還是部分行為？二是“信賴規(guī)則”適用的結果問題，即有限合伙人與第三人實施交易行為的法律后果如何承擔？本文嘗試以有限合伙人執(zhí)行合伙事務為視角，結合美國“信賴規(guī)則”立法本意，探究我國“信賴規(guī)則”的本質(zhì)，以此為基礎，對上述問題進行分析，以期有益于我國“信賴規(guī)則”法律制度的完善。

一、對我國《合伙企業(yè)法》限制有限合伙人執(zhí)行合伙事務的解讀

我國《合伙企業(yè)法》在2006年修訂之前，我國合伙企業(yè)其實只有普通合伙企業(yè)一種形態(tài)，關于普通合伙企業(yè)的合伙人對合伙事務的經(jīng)營問題，無論《民法通則》（第30條）還是《合伙企業(yè)法》（第2條）都采取強制性限制的立法原則，即合伙人對合伙事務必需“共同經(jīng)營”。實踐中，合伙協(xié)議如約定部分合伙人只“共同出資、共享利益、共擔風險”，而不共同經(jīng)營合伙事務，則視為是對限制合伙人“共同經(jīng)營”的強行法的違反，通常將合伙企業(yè)與沒有實際經(jīng)營合伙事務的合伙人之間的法律關系視為借貸關系，即只出資而不共同經(jīng)營合伙事務的合伙人則不具有合伙人身份。立法之所以作出此種限制，顯然是對“隱名合伙”的否認。立法對合伙人共同經(jīng)營合伙事務的強行性限制，并不表明合伙人必需親自執(zhí)行合伙事務，合伙人可以將對合伙事務的經(jīng)營委托給其他合伙人或者非合伙人，如《民法通則》第34條之規(guī)定。

2006年，修訂后的《合伙企業(yè)法》對于合伙事務的經(jīng)營問題仍然實行限制的原則。但對有限合伙與普通合伙人經(jīng)營合伙事務的限制，則分別采取強制性限制和禁止性限制兩種截然相反規(guī)定，即合伙事務由普通合伙人執(zhí)行，而有限合伙人不參與合伙事務的執(zhí)行。我國《合伙企業(yè)法》第67條和第68條即為限制有限合伙人執(zhí)行合伙事務的具體法則。但是，我國立法對于有限合伙人執(zhí)行合伙事務的禁止性限制規(guī)定，只是表明有限合伙人對于合伙事務并不享有“法定執(zhí)行權”，而不是說明有限合伙人不能成為合伙企業(yè)的“實際執(zhí)行人”。 “在有限合伙法中，普通合伙人擁有合伙事務的經(jīng)營管理權以及對外代表權，有限合伙協(xié)議或者普通合伙人一致同意、追認、默認可以重新分配有限合伙的經(jīng)營權，從而使有限合伙人獲得有限合伙法明確認可之外的經(jīng)營權?！盵1]。 “法定執(zhí)行權”與“實際執(zhí)行人”之間的聯(lián)系與區(qū)別，理論上體現(xiàn)為以下兩個方面：（1）享有“法定執(zhí)行權”的合伙人可以不需要另外授權而當然成為合伙企業(yè)的執(zhí)行人，其代表合伙企業(yè)對外實施的行為對合伙企業(yè)具有絕對的法律效力。但享有“法定執(zhí)行權”的合伙人不是必然成為合伙企業(yè)的“實際執(zhí)行人”，因為“法定執(zhí)行權”可以依法放棄或轉托他人。因此，“法定執(zhí)行權”與“實際執(zhí)行人”兩者可以一致，也可以不一致。（2）對于合伙事務的執(zhí)行，無論從執(zhí)行合伙事務自身的正當性，還是執(zhí)行合伙事務的法律后果對合伙企業(yè)的約束性，無疑均應要求執(zhí)行人以享有執(zhí)行權為必要條件。但“實際執(zhí)行人”所享有的執(zhí)行權，可以直接來源于法律規(guī)定，即“法定執(zhí)行權”，普通合伙人執(zhí)行合伙事務所享有的執(zhí)行權即屬于此類。也可以來源于享有“法定執(zhí)行權”的合伙人共同授權，即委托執(zhí)行權。

綜上所述，對于《合伙企業(yè)法》第68條立法目的，僅對法條進行文義解釋，該條的立法本意似乎是限制有限合伙人“法定執(zhí)行權”，此種解釋符合執(zhí)行有限合伙事務的基本法理，即有限合伙人沒有“法定執(zhí)行權”為世界各國之通則。但是，有限合伙的“法定執(zhí)行權”規(guī)則，《合伙企業(yè)法》第67條已經(jīng)有明確的規(guī)定，即使立法為避免實踐中對有限合伙人“法定執(zhí)行權”問題理解出現(xiàn)分歧，確有進一步立法必要，對于同一性質(zhì)的問題也不亦用兩個法條重復規(guī)定，應該將《合伙企業(yè)法》第68條的內(nèi)容作為第67條第2款，這樣才能更準確的理解其立法本意。我國立法之所以用兩個法條對相關問題進行規(guī)制，立法目的應該非常明顯，即《合伙企業(yè)法》第68條立法目的并非“法定執(zhí)行權”規(guī)則。所以，結合《合伙企業(yè)法》第67條之規(guī)定，對《合伙企業(yè)法》第68條的內(nèi)容進行體系解釋，《合伙企業(yè)法》第67條、第68條立法目的應有所區(qū)別，前者的立法本意是有限合伙企業(yè)中只有普通合伙人才享有“法定執(zhí)行權”，即“法定執(zhí)行權”規(guī)則。而后者的立法本意是有限合伙企業(yè)中有限合伙人特殊情況下可以成為“實際執(zhí)行人”，即“實際執(zhí)行人”規(guī)則。所以，《合伙企業(yè)法》第68條規(guī)定：有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。應該修改為“有限合伙人未經(jīng)授權不得執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)?！?/p>

二、我國“信賴規(guī)則”適用范圍面臨的困惑

有限合伙人有限責任的范圍屬于立法價值選擇問題，不同國家可以寬嚴不一，同一國家不同時期亦可有所不同。我國《合伙企業(yè)法》對有限合伙人有限責任的限制主要是兩個方面：有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶撕陀邢藓匣锶艘杂邢藓匣锲髽I(yè)的名義對外為交易行為。前者不在本文探討的范圍，對于后者，在美國1985年《統(tǒng)一有限合伙法》中被稱之為“信賴規(guī)則”。所謂信賴規(guī)則，即只有債權人因信賴其交易對象是普通合伙人而進行該項交易，該有限合伙人才承擔個人責任[2]（P58―61）。我國《合伙企業(yè)法》第76條規(guī)定：第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。此為合伙企業(yè)中信賴規(guī)則在我國立法中具體體現(xiàn)。根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第76條之規(guī)定，信賴規(guī)則的適用必需同時具有兩個客觀條件：一是有限合伙人以合伙的名義對外實施交易行為；二是該交易行為的法律后果對合伙企業(yè)有約束力，并因此產(chǎn)生合伙企業(yè)的債務。但是，信賴規(guī)則在我國適用首先面對的困惑是適用范圍問題。即，實踐中，有限合伙人以合伙企業(yè)的名義對外實施交易行為存在被授權交易和未被授權交易兩種形態(tài)，信賴規(guī)則的適用范圍對有限合伙人對外交易行為形態(tài)是否需要區(qū)別。為此，有必要結合美國“信賴規(guī)則”立法本意，探究我國“信賴規(guī)則”的本質(zhì)。

（一）美國1985年《統(tǒng)一有限合伙法》創(chuàng)設信賴規(guī)則的目的

美國1985年《統(tǒng)一有限合伙法》中信賴規(guī)則的創(chuàng)設，源于有限合伙中有限責任制度。但是有限責任制度并非源于合伙企業(yè)，而是源于股份制公司。有限責任作為一種與傳統(tǒng)債權理論相悖的責任形態(tài)，之所以最終能夠于19世紀在股份制公司中普遍確立，其根本原因是資本主義生產(chǎn)方式對資本的巨大需求。所以，我們對有限責任的基本法理的理解，自然不能脫離股份制度。20世紀后期，在美國，有限責任開始突破公司法人，向非法人的合伙企業(yè)擴張，于是有限合伙作為一種新的合伙形態(tài)出現(xiàn)。同時，公司制度確立的“兩權分離”原則，被嚴格的移植到有限合伙企業(yè)，并由此演變成為有限合伙關于有限責任的一項基本原則：有限合伙人參與對合伙的控制（執(zhí)行）即喪失有限責任。在美國創(chuàng)立有限合伙后的相當長的歷史時期，有限合伙人承擔有限責任是以不參與合伙事務的經(jīng)營為條件，或者說以此作為享有有限責任隔斷其投資風險的對價。沒有一項法律制度會長生不老、亙古不變，其中實踐的發(fā)展是促使法律制度演變的動力。有限合伙人有限責任作為一項法律制度自然也不例外。當有限合伙人有限責任積聚資本的功能開始減弱，當合伙人管理合伙事務與承擔有限責任的需要同時并存，有限合伙制度確立的關于有限責任的基本原則，隨之悄然改變。因此，美國1985年《統(tǒng)一有限合伙法》創(chuàng)設信賴規(guī)則，字面可以理解為對有限合伙人有限責任的限制，但實質(zhì)是對有限合伙人有限責任適用范圍的擴張。

（二）揭開我國“信賴規(guī)則”的面紗

在美國，有限合伙人參與合伙事務的控制（或執(zhí)行）即喪失有限責任，作為一項法律原則或制度被執(zhí)行，無疑是信賴規(guī)則創(chuàng)立的制度基礎。我國《合伙企業(yè)法》中的信賴規(guī)則可以說是對美國1985年《統(tǒng)一有限合伙法》創(chuàng)立的信賴規(guī)則的移植，理當存在相同的制度基礎。但我國《合伙企業(yè)法》第67條和第68條雖然從正反兩個方面對有限合伙人執(zhí)行合伙事務進行了明確禁止，但對有限合伙人執(zhí)行合伙事務的法律后果卻缺少明確的法律規(guī)定，以至于“信賴規(guī)則”在我國適用的結果，與美國法創(chuàng)設“信賴規(guī)則”的目的相去甚遠，即我國創(chuàng)設信賴規(guī)則的目的不是專門對其他合伙人和合伙企業(yè)債權人利益的保護，而是對有限合伙人有限責任的限制。

要清楚我國“信賴規(guī)則”適用結果與美國法創(chuàng)設“信賴規(guī)則”的本意相去甚遠的原因，對我國“信賴規(guī)則”的制度基礎與美國“信賴規(guī)則”的制度基礎進行比較，自然十分重要。我國立法明確禁止有限合伙人執(zhí)行合伙事務同時，允許有兩個例外：一是安全港條款（《合伙企業(yè)法》第68條第2款）列舉的行為；二是被普通合伙人授權執(zhí)行合伙事務的行為。因此，有限合伙人違反《合伙企業(yè)法》第68條之規(guī)定，執(zhí)行合伙事務的法律后果，在我國，實為有限合伙人未被授權執(zhí)行合伙事務法律后果。根據(jù)我國法律適用規(guī)則，民事特別法可以優(yōu)先于一般法（或民事基本法）適用，但是民事特別法沒有規(guī)定的，仍然可以適用民事一般法。在《合伙企業(yè)法》對有限合伙人違反規(guī)定執(zhí)行合伙事務的法律后果缺少明確規(guī)定時，對其法律后果確定自然可以適用《民法通則》關于無權的規(guī)則，德國法對相關問題的處理規(guī)則也是如此[3]。依據(jù)我國制度的相關規(guī)則，有限合伙人未被授權執(zhí)行合伙事務有三種法律后果：一是事后被全體普通合伙人一致追認，合伙企業(yè)承擔責任；二是事后未被全體普通合伙人一致追認，有限合伙人個人承擔責任；三是未被追認但構成表見，合伙企業(yè)可能承擔責任。綜上所述，作為信賴規(guī)則存在的制度基礎，我國法與美國法并不相同。在美國，有限合伙人參與對合伙事務控制（或者執(zhí)行），其法律后果是確定的，即有限合伙人喪失有限責任。而在我國，有限合伙人參與對合伙事務的控制（或執(zhí)行）的法律后果卻是不確定的，或者由合伙企業(yè)承擔（如追認或者表見之構成），或者由有限合伙人個人承擔（如未被追認）。因此，在我國，由于設立信賴規(guī)則的制度基礎的多樣性，確定信賴規(guī)則適用范圍必然成為適用信賴規(guī)則的先決問題。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第68條之規(guī)定，有限合伙人執(zhí)行合伙事務，第三人基于其為普通合伙人的信賴并與其交易的，可以適用信賴規(guī)則對有限合伙人有限責任進行限制。據(jù)此不難解讀信賴規(guī)則適用以有限合伙人執(zhí)行合伙事務的為前提，其實問題并非如此簡單，因為有限合伙人執(zhí)行合伙事務在我國有兩種表現(xiàn)形式：被授權和未被授權。有限合伙人由于對合伙企業(yè)債務承擔有限責任，其對合伙企業(yè)事務并不享有“法定執(zhí)行權”，其要執(zhí)行合伙事務必需被授權，被授權的有限合伙人執(zhí)行合伙事務行為，從法理上完全可以視為合伙企業(yè)自身的行為，有限合伙人有限責任如果因被授權執(zhí)行合伙事務而受到限制，不僅法理不通，也有失公平之原則?！坝邢藓匣锶嘶诖硕@得的權利是法中的權，應當適用法的一般規(guī)則而使其保留有限責任?！???據(jù)此，只能認為信賴規(guī)則在我國適用的前提為“有限合伙人未被授權執(zhí)行合伙事務行為”，但事后被追認的除外。其實，對于有限合伙人未被授權執(zhí)行合伙事務行為的法律后果，由于《合伙企業(yè)法》缺少明確的規(guī)定，可以用“無權”相關規(guī)則加以解決。根據(jù)“無權”之規(guī)則，有限合伙人未被授權，以合伙企業(yè)的名義對外實施交易行為，沒有被普通合伙人全體一致追認的，屬于有限合伙人個人責任，不會產(chǎn)生合伙企業(yè)債務。由于信賴規(guī)則適用的條件不具備，自然沒有適用信賴規(guī)則的余地。只有在有限合伙人未被授權執(zhí)行合伙事務的行為構成“表見”時，其法律后果依“表見”之規(guī)則由合伙企業(yè)承擔時，有限合伙企業(yè)對外因此產(chǎn)生債務時，才完全具備了信賴規(guī)則適用的條件。所以，我們有理由認為，有限合伙人以合伙企業(yè)名義對外交易且構成“表見”是“信賴規(guī)則”在我國適用范圍。

在中國法和美國法中，信賴規(guī)則雖然具有相同的字面含義，由于我國《合伙企業(yè)法》信賴規(guī)則的制度基礎不完整，或者說異于美國法，導致信賴規(guī)則在我國適用的結果成為限制有限合伙人有限責任的枷鎖，完全違背了美國法創(chuàng)設信賴規(guī)則的本意。同時，我國立法對并非生于本土的信賴規(guī)則法律制度的規(guī)定簡單、粗糙（僅有一個條文），以至于信賴規(guī)則在《合伙企業(yè)法》中，始終有輕紗遮面之感覺。通過對信賴規(guī)則在原創(chuàng)國本意的探究，以及信賴規(guī)則在我國適用范圍的確定，信賴規(guī)則始露廬山真面目：我國信賴規(guī)則其實是我國有關“表見”之規(guī)則在有限合伙制度中的發(fā)展。

三、我國 “信賴規(guī)則” 適用的法律后果及完善

（一）我國“信賴規(guī)則”存在的法律價值

“信賴規(guī)則”在我國的適用，其實是“表見”制度適用于有限合伙的發(fā)展。但“表見”制度適用于有限合伙只能在“第三人”與“有限合伙”之間發(fā)生法律關系，即，有限合伙人以合伙名義對外實施交易行為，如構成表見，第三人可以選擇有限合伙企業(yè)對交易的結果承擔責任。但不能直接使第三人與該過有限合伙人發(fā)生法律關系。雖然第三人也可以不主張“表見”，而直接主張“無權”要求該有限合伙人承擔個人責任，但其不足之處是有限合伙的普通合伙人對該筆交易的無限連帶責任因第三人主張“無權”而消滅。因為，根據(jù)“表見”規(guī)則，有限合伙對第三人承擔責任后，可以向該交易的行為人（有限合伙人）主張賠償，但交易行為人（有限合伙人）并不會因“表見”對第三人直接承擔個人責任。盡管有限合伙債務最終可以轉化為其投資者個人責任，如有限合伙資不抵債時。但對有限合伙來說，對有限合伙債務承擔個人責任的僅限于普通合伙人，因為有限合伙人以其出資額為限對合伙債務承擔有限責任，并且有限合伙人承擔的有限責任為法定責任。但有限合伙人以合伙名義對外實施交易行為，第三人有正當理由要求行為人和合伙企業(yè)對交易后果承擔共同責任，如果這種請求在法律上具有正當性，顯然“表見”制度并不能滿足上述要求，這正是“信賴規(guī)則”獨立于“表見”在我國存在的法律價值。

（二）我國“信賴規(guī)則”適用的法律后果及完善

“信賴規(guī)則”在中、美兩國法中的立法表述并無區(qū)別，即第三人（或債權人）有理由相信有限合伙人為普通合伙人，其基于此種信賴與之交易的，有限合伙人對該筆交易與普通合伙人承擔無限連帶責任。但是，在美國，“信賴規(guī)則”適用的范圍與有限合伙人是否有權以合伙名義對外實施交易行為無關，即包括有限合伙人有權行為和無權行為。那么，“信賴規(guī)則”在我國適用的范圍是否也可以解讀為如美國相同，顯然不可以，因為對有限合伙人執(zhí)行合伙事務的法律后果，美國《統(tǒng)一有限合伙法》有明確規(guī)定，而我國《合伙企業(yè)法》卻存在漏洞，根據(jù)我國法律適用的規(guī)則，依據(jù)民事一般法對《合伙企業(yè)法》相關漏洞的補充，其結果只能對“信賴規(guī)則”在我國適用的范圍采取限制性解釋，否則，會造成對我國現(xiàn)有民事法律制度的破壞。當然，這并不能證明“信賴規(guī)則”在我國適用范圍不可以改變，即對“信賴規(guī)則”在我國適用范圍進行擴張，但其前提條件是《合伙企業(yè)法》必需首先彌補其自身存在的漏洞[4]。

基于上述分析，“信賴規(guī)則”在我國適用的條件或范圍，依據(jù)現(xiàn)行法律的相關規(guī)定，僅限于有限合伙人以合伙名義對外實施交易行為且構成“表見”之情形，因此，“信賴規(guī)則”適用結果是第三人不能直接要求該有限合伙人與普通合伙人對該筆交易承擔無限連帶責任，而是第三人需先請求有限合伙清償有限合伙人交易行為對其發(fā)生的債務，對不足部分方可以請求該有限合伙人與普通合伙人承擔連帶無限責任。從立法體例來看，合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任有兩種：一是并存連帶主義；二是補充連帶主義。我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定屬于后者。同時，這也符合“表見”之規(guī)則。

四、結 語

相同的法律制度在中、美兩國的適用，其功能卻截然相反，除中、美兩國的法律體系、法律淵源以及法律適用等方面存在差異外，我們需要對移植“信賴規(guī)則”的行為過程進行反思：我國民法體系與大陸法系相近，與英美法系存在較大差異，對誕生于美國的“信賴規(guī)則”的移植，必需考慮其與我國現(xiàn)有法律體系的兼容性，不亦對他國法律條文機械照搬，否則，會對我國現(xiàn)有民法法律制度的破壞。因此，對移植于美國的“信賴規(guī)則”，我國立法可以修改為“未被授權的有限合伙人以有限合伙企業(yè)的名義與他人進行交易，依據(jù)表見之規(guī)定對有限合伙企業(yè)產(chǎn)生的一切債務，第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人時，該有限合伙人承擔與普通合伙人同樣的責任?！?/p>

參考文獻：

[1] 張輝.有限合伙人的責任庇護―美國經(jīng)驗與中國實踐[J].法治論從，2010，（6）.122―129.

[2] 袁碧華.論有限責任的擴張[M].北京：法律出版社，2009.

篇5

關鍵詞：法律規(guī)則法律原則理性化模式最佳化模式裁判規(guī)范

作者陳林林，浙江大學光華法學院教授、博士生導師。（杭州310008）

法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，近四十年來持續(xù)位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規(guī)則－原則”二元規(guī)范模型的整全性、融貫性和“權重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認為，法律方法論只需兩種類型的規(guī)范：正確的道德原則和實定化了的法律規(guī)則。法律原則既無法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規(guī)范地位，那么在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實際上，藉由對規(guī)則、尤其是原則之類別的進一步細分，能對法律原則的適用過程――尤其是規(guī)則和原則的關系――給出一個更清晰的結構性分析，并回應、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。

一、規(guī)則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應用

法律原則理論作為一個系統(tǒng)的規(guī)范理論，見諸于德沃金對法律實證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規(guī)范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認規(guī)則保障的規(guī)則體系”這一實證主義的基本信條，并據(jù)此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規(guī)則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規(guī)則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構成事實要件一旦確認，規(guī)則就要么適用（規(guī)則生效），要么就不適用（規(guī)則無效）。由于原則并未清楚界定事實要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優(yōu)越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規(guī)則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當不同原則之間發(fā)生沖突時，法官必須權衡每一條原則的分量并擇優(yōu)錄用，但這不會導致落選的原則失效。規(guī)則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規(guī)則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認規(guī)則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內(nèi)在法律職業(yè)共同體中形成的公正感，需要從形式和內(nèi)容兩方面入手才能得到識別。④法律實證主義的巨擘拉茲，試圖否認規(guī)則和原則之間的“質(zhì)的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標準，只不過是法律規(guī)則的縮略形式；法律規(guī)則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規(guī)則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進而以社會來源命題為分析工具，強調(diào)了法律原則的事實屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實存在的公共價值標準。因此，“法律”的內(nèi)容及其存在與否，仍可以參照社會事實、依據(jù)承認規(guī)則予以決定，而無需訴諸于道德權衡。⑥

德沃金和拉茲的爭論，表明法律規(guī)則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規(guī)則作為一種一般化的規(guī)范性指示，由事實假設和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規(guī)則的理由或依據(jù)，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規(guī)則是對各種道德原則進行通盤考慮之后進行理性選擇的產(chǎn)物。法律規(guī)則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規(guī)則背后的道德理由，即規(guī)則的適用不需要法官再行關注設立規(guī)則的一系列原則。判斷規(guī)則是否可得適用，只涉及理解表述規(guī)則的文字，確認爭議事實是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當一條規(guī)則依賴若干相關的一系列原則的平衡得以正當化后，規(guī)則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎性原則――直接適用于規(guī)則自己所涵蓋的那類事實情形。這就是規(guī)則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實踐原則，即規(guī)則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規(guī)則具有的二階命令、排他性的特征，顯現(xiàn)了規(guī)則在適用上的一個屬性，即規(guī)則的“自主性”。

規(guī)則的“自主性”地位，來源于規(guī)則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規(guī)范的規(guī)則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進行通盤權衡后所做的行動選擇。規(guī)則的總括性特征，讓法官“依規(guī)則裁判”時不僅能節(jié)約成本，還能減少偏見、避免自行權衡出現(xiàn)錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規(guī)則，本質(zhì)上仍是一種“次優(yōu)”而非“最優(yōu)”的解決方案。因為最優(yōu)的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關個人處境與行為后果的完整信息；二是發(fā)掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結合，才使得“理性的行動”呈現(xiàn)出“在獲得有關行為人所處實際境況全面、準確的信息的基礎上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實現(xiàn)。⑧

德沃金和拉茲皆指出，規(guī)則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當一個具體的事實情形符合規(guī)則的適用條件，那么規(guī)則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規(guī)則，是排除一階理由意義上的原則權衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權衡進行持續(xù)評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規(guī)則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎性平衡的認識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當法院對基礎性的道德原則平衡的觀點發(fā)生變化時，總括性規(guī)則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規(guī)則，總括性規(guī)則的“決定性”更弱而“內(nèi)容性”更強。與規(guī)則適用中的自主性特征和總括性特征相對應的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原則的兩種模式：理性化和最佳化

對于個案裁判而言，自主性法律規(guī)則必然是有拘束力的。當法官遇到了既有規(guī)則未予明確規(guī)定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據(jù)德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據(jù)一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關的、有拘束力的自主性法律規(guī)則――來判決案件。如果所有這些法律規(guī)則在道德上是正確的，那么法官可以認為，那些為規(guī)則提供正當性的法律原則在道德上是正確的。當然，法官也可能認為，某些自主性規(guī)則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據(jù)能從道德上正當化那些長期有效的自主性規(guī)則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規(guī)則做了最直接的辯護，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現(xiàn)行的那些規(guī)則保持一致。這種與規(guī)則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因為仍然以一致性、可預測性等形式價值（次佳原則）為最優(yōu)判決目標，被稱為法律原則的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）認同先前判決設立的規(guī)則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實際是重合的，因為最終的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應追求個案相關的一系列相關原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當?shù)恼J知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結論，例如否定作為規(guī)則R之正當化基礎的原則C2，修改規(guī)則R的事實構件，乃至否定規(guī)則R本身。當然，廢棄規(guī)則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規(guī)則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當化的那部分既定法律的范圍之內(nèi)。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內(nèi)置了羅爾斯式的審慎明智、協(xié)調(diào)一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關于個人具體行為的判斷，到關于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規(guī)范性標準，這個標準要求原則的內(nèi)容和分量居于道德合理性的適當范圍之內(nèi)。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標準是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關的社會事實。藉此也再一次表明，法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)。因此在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現(xiàn)為一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式。

作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規(guī)范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規(guī)范屬性”問題，和反對法律原則的學者所提的問題相關卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強調(diào)：法律原則既無法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規(guī)則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實質(zhì)差異是某個法律體系中的法律規(guī)則既是“行為規(guī)范”又是“裁判規(guī)范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規(guī)范”。行為規(guī)范和裁判規(guī)范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規(guī)定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律。……它們管轄的行為完全不同；適用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規(guī)則，既是社會公眾必須遵守的行為規(guī)范，也是殺人案件發(fā)生后法官必須考量適用的裁判規(guī)范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規(guī)則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應當遵守的道德行為規(guī)范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當?shù)哪芰Γɡ绶伤仞B(yǎng)或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務――去識別該原則是否是規(guī)范某一具體事項的一條法律原則。不過依據(jù)法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務去識別并適用與個案相關的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認識或判斷無關。換言之，法律規(guī)則既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規(guī)范，它的適用對象僅僅是法官。

“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因為在適用法律原則進行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實際依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產(chǎn)繼承規(guī)則的效力設定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規(guī)則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規(guī)則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權。因此一個補充性的亞命題是，“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規(guī)則；這條新創(chuàng)設的法律規(guī)則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉述之：當法律原則P1在C的條件下優(yōu)于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規(guī)則R生效，該規(guī)則以C為構成要件，以Q為法律效果：CQ。

藉此轉換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據(jù)“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀律，唯有在“規(guī)則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規(guī)范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創(chuàng)設規(guī)則的準立法性法律實踐。事實上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內(nèi)涵就會引發(fā)歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規(guī)定，但法院是否可以根據(jù)最佳化模式進行規(guī)則創(chuàng)制并進行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創(chuàng)制的區(qū)分、法不溯及既往等等。

第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關鍵，是用法政策式的權衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據(jù)的那些相互競爭的類比、規(guī)則或者原則存在于法律之內(nèi)，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強行性規(guī)則所提供的支持那般明確，那么法官有權作出相關的評估并使之生效。德沃金后期實際也承認，自己是一個整全性意義上的、向前看的結果導向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進一步精細化了結果考量式的衡量方法，建構了一個復雜的“權重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。

四、結語

哈特認為在法律規(guī)則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權的運用是在一些標準和政策指引之下進行的。不過，哈特對這些標準和政策存而不論，并否認其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結構性分析，還表明法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨立于法律規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)――“裁判規(guī)范”?！安门幸?guī)范”的定位，保證了在遇有規(guī)則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區(qū)別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環(huán)境上遺留了一些有待澄清的問題。

注釋：

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認為，原則“實際是一種更概括的規(guī)范，是若干規(guī)則或若干套規(guī)則的合理化結晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第41頁。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.

篇6

內(nèi)容提要: 宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則，是嚴格意義上的宏觀調(diào)控權法律控制原則，由“法律的客觀性”所決定的一種宏觀調(diào)控權法律控制原則，它普遍適用于各種不同類型的現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家。特定性、普適性、抽象性是其確立的形式標準，社會經(jīng)濟關系是其確立的實質(zhì)標準；而辯證唯物主義的認識方法，則是其確立的基本方法。宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則，通常分為具體原則和基本原則，前者包括權力有限原則、正當程序原則、權責一致原則，后者則是指比例適度原則。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟階段，要實現(xiàn)對于新型國家經(jīng)濟權力——宏觀調(diào)控權 [1]的法律控制，關鍵在于確立宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則。因為，只有確立了這一公理性原則，才能夠進一步確立相關的政策性原則，進而通過這些原則“有效地克服法律規(guī)則之局限性”，最終將宏觀調(diào)控權置于“法律的統(tǒng)治”之下——實現(xiàn)宏觀調(diào)控權的法律控制。

一、宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則的概述

在現(xiàn)代漢語中，原則的涵義是觀察問題、處理問題的準繩?！霸蹦恕霸础钡墓抛?，有根本、推求、察究、原來、起初之意。“則”為規(guī)則之意。 [2]在法律英語中，原則（principle）的涵義是：（1）法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎或來源；（2）確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部份的實質(zhì)，從屬于一門科學的理論部份。 [3]美國法學家弗里德曼則指出：“有些學者把原則和規(guī)則劃分開。原則是高級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型。有些人以略為不同的意義使用’原則’這詞?！瓌t’起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則?！瓌t’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上講，原則是總結許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則?！?[4]

宏觀調(diào)控權法律控制的原則，也可以說是一種高級規(guī)則，是制造其它規(guī)則的規(guī)則，亦即貫穿于宏觀調(diào)控權法律控制規(guī)則之中，對這些規(guī)則的制定與實施，具有指導和補充意義的“基礎性法律準則”。一般來說，根據(jù)產(chǎn)生的基礎不同，這一原則還可以進一步劃分為公理性原則和政策性原則。 [5]前者是指，由“法律的客觀性”所決定的一種宏觀調(diào)控權法律控制原則，它普遍適用于各種不同類型的現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家，并且普遍適用于這些國家不同的發(fā)展階段。后者則是指，由“法律的主觀性”所決定的一種宏觀調(diào)控權法律控制原則，其僅僅適用于某一種類型的現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家，并且僅僅適用于這一類型國家的某一發(fā)展階段。

一般來說，嚴格意義上的宏觀調(diào)控權法律控制的原則，應當僅指宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則。因為，嚴格意義上的宏觀調(diào)控權法律控制原則，應當具有穩(wěn)定性， [6]而宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則，無疑比政策性原則更具有穩(wěn)定性——它不象后者那樣，只要社會經(jīng)濟條件有所變化，也就隨之發(fā)生變化。 [7]更為重要的是，宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則，同時也是宏觀調(diào)控權法律控制政策性原則的根據(jù)，后者是不能與前者相沖突的。

當然，根據(jù)覆蓋面的不同，宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則，還可以進一步劃分為具體原則和基本原則。前者可謂之為，“宏觀調(diào)控權法律控制體系的神經(jīng)分支”，僅貫穿于某一部份而非所有宏觀調(diào)控權控制法律規(guī)則之中，是對該部份法律規(guī)則之制定與實施，具有指導和補充意義的“基礎性法律準則”。后者則可謂之為，“宏觀調(diào)控權法律控制體系的神經(jīng)中樞”，是貫穿于所有宏觀調(diào)控權控制法律規(guī)則之中，對所有法律規(guī)則之制定與實施，都具有指導和補充意義的“基礎性法律準則”。顯而易見，宏觀調(diào)控權法律控制的公理性具體原則與公理性基本原則是不同的。前者僅僅貫穿于某一部份宏觀調(diào)控權法律控制規(guī)則之中，而后者則既貫穿于前者之中，又貫穿于所有宏觀調(diào)控權控制法律規(guī)則之中。

在宏觀調(diào)控權法律控制體系之中，宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則的功能是殊為重要的。它不僅能夠?qū)暧^調(diào)控權法律控制規(guī)則的良性發(fā)展起到指導作用——使這些法律規(guī)則保持基本穩(wěn)定和協(xié)調(diào)統(tǒng)一；還能夠“補充這些法律規(guī)則不可能巨細無遺之不足”，直接發(fā)揮控制宏觀調(diào)控權的作用。反之，假使宏觀調(diào)控權法律控制體系缺乏這些公理性原則的“統(tǒng)領”，那么不僅其中“紛繁復雜”的法律規(guī)則必然會出現(xiàn)“雜亂無序”的情況，而且也不能避免由于缺乏相應法律規(guī)則而導致的宏觀調(diào)控權失范——失去法律控制的狀態(tài)的出現(xiàn)。質(zhì)言之，只有在宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則的“統(tǒng)領”之下，宏觀調(diào)控權法律控制的規(guī)則體系才能夠最大程度地發(fā)揮出其整體的控權功能。當然，不可否認的是，宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則本身也具有一定的局限性。比如說，它不設定具體的、確定的事實狀態(tài)，亦即它不具有行為模式、條件假設和后果歸結的邏輯結構，不規(guī)定具體的權利和具體的義務，操作性不強。此外，在宏觀調(diào)控權法律控制的規(guī)則體系之中，這一公理性原則雖然是一種“統(tǒng)領”各種法律規(guī)則的“實踐綱領”，但是其不可避免地也會存在一些例外的情況。

這里應當指出的是，宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則，與宏觀調(diào)控公理性原則是兩個不同的范疇：前者一般存在于宏觀調(diào)控法學領域之中，旨在解決宏觀調(diào)控中的控權問題，具有法律上的“國家強制性”；而后者一般存在于宏觀經(jīng)濟學領域，旨在解決宏觀調(diào)控中的效率問題，并不具有法律上的“國家強制性”。雖然在宏觀調(diào)控法學研究領域，探究宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則，必須了解宏觀經(jīng)濟學領域中宏觀調(diào)控公理性原則，但是二者畢竟不屬于同一學科領域，是不能夠等同的。其次，在宏觀調(diào)控法學領域，宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則，與行使宏觀調(diào)控權的公理性原則也是不能等同的。宏觀調(diào)控權的法律控制，不僅包括對于宏觀調(diào)控權行使的法律控制，還包括對于宏觀調(diào)控權設定的法律控制，以及宏觀調(diào)控權違法責任的追究等問題。而行使宏觀調(diào)控權的公理性原則，僅僅是一種宏觀調(diào)控權法律控制的公理性具體原則——貫穿于某一部份而非全部控制宏觀調(diào)控權的法律規(guī)則之中，對某一部份的法律規(guī)則之制定與實施，具有指導和補充意義的“基礎性法律準則”。

另外，本人認為，宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則，與宏觀調(diào)控法的公理性原則 [8]之間在一定程度上卻存在著共通之處。因為，如果僅對宏觀調(diào)控法進行沒有價值取向的事實說明，那么宏觀調(diào)控法可謂既是維護宏觀調(diào)控權（力）之法，同時也是控制宏觀調(diào)控權（力）之法；但是，如果在法學的語境之中，亦即在法學家看來，宏觀調(diào)控法并非是維護宏觀調(diào)控權（力）之法，其僅僅只是一種控制宏觀調(diào)控權（力）之法。當然，如果從這一意義上來說，那么也可以認為，宏觀調(diào)控權法律控制的公理性原則，大致相當于宏觀調(diào)控法的公理性原則。

二、宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則的確立

與“經(jīng)濟法基本原則的確立，是經(jīng)濟法理論中的一個重要難題” [9]一樣，宏觀調(diào)控權法律控制公理性原則的確立，也是宏觀調(diào)控權研究領域中一個十分復雜的問題。要確立這一公理性原則，首先必須正確把握這一公理性原則的確立標準。因為，如果確立標準不明確，那么確立過程就存在“隨意性”，并且使最后的結果，亦即所確立的原則，與“科學性”大相疏離。當然，除了要把握確立標準之外，正確地把握確立的方法，也是不可或缺的。

篇7

對法律規(guī)則應該給行為人帶來穩(wěn)定預期的要求一直沒有受到過挑戰(zhàn)，但規(guī)則對行為人預期的保護是與此不同的問題。“在一個變動不居的社會中，法律能夠?qū)︻A期所提供的保護，始終只是對部分預期而不是全部預期的保護?！盵23]這是可預見規(guī)則只保護非違約方部分而非全部損失的理論基礎?！罢斝袨橐?guī)則的任務就只能告知人們，他們可以依憑哪些預期，而又不能依憑哪些預期?！焙侠淼姆梢?guī)則應該為行為人的行為提供穩(wěn)定的以及確定的指導。“這種規(guī)則的發(fā)展顯然是在法律規(guī)則與預期之持續(xù)不斷的互動過程中展開的：雖然新規(guī)則的制定乃旨在保護既有的預期，但是每一項新規(guī)則的制定也都會產(chǎn)生新的預期。由于為人們普遍持有的預期中有一些始終會彼此沖突，所以法官也不得不持續(xù)不斷地去確定哪些預期應被視為合法的預期，并在這個過程中為新的預期提供基礎。在一定程度上講，這始終是一個實驗過程，因為法官（立法者亦是如此）絕不可能預見到他所確立的規(guī)則所會產(chǎn)生的全部后果，而且也往往無力減少預期之所以發(fā)生沖突的根源?！盵24]一項規(guī)則的形成是人之互動或說是人之行為的結果，對于可預見規(guī)則而言，法官的判決和學者的詮釋是此一結果的體現(xiàn)。

評價既有可預見規(guī)則還需要基于下述的認識，即市場的交易過程，一般的可預見性是不存在的，只存在個案中的具體的可預見性。或者說只是一定約束條件下的可預見，而非是一個抽象理性人的可預見。法官在審判過程中如果以抽象的或一般的可預見性作為判決的依據(jù)，他的意思是說，這個問題我們都無能為力或者是說沒有討論的必要了。法官的自由裁量權因此變得不受約束。

第一節(jié) 預見主體

適用可預見規(guī)則時是要求雙方預見還是只是違約方預見？各國立法大多以違約方的預見為依據(jù)。[25]根據(jù)法國的意思說，對合同限制（故意場合除外）于可預見的損害，其根據(jù)在于當事人可以被合理地假定為是基于可預見的風險而達成協(xié)議的。[26]

基于合同的雙方合意性質(zhì)，對于損害賠償?shù)南拗茟怯喖s雙方的預見，或者說雙方在訂約時對各自所承擔風險的預見是相同的和明確的，否則在理想狀態(tài)下，他們不會達成合意。因為當事人在訂約時知道，如果不事前對損害賠償?shù)姆秶_成合意，在一方違約時所謂的連綿不絕的因果鏈條會使他們花費巨大。參加哈德萊案審判的Alderson法官就主張應以雙方當事人的預見來確定損害賠償?shù)姆秶?，但這需要一個前提，就是雙方當事人的預見是一致的，而這就同時要求他們獲得的信息應是對稱的，但實踐中這種理想狀態(tài)是不存在的。因此法官無法采取雙方當事人的預見范圍作為損害賠償?shù)囊罁?jù)。

當事人是在既有法律規(guī)則的約束下進行交易，更重要的是節(jié)省費用的激勵，他們會對法律規(guī)則報有期望，期望并相信他們沒有約定的事情法律會實現(xiàn)他們的真實意志。法官一方面需要確定當事人承擔風險的真實意思，即當事人訂約時的預見；另一方面，法官還需要確定當事人訂約時是如何理解相關法律規(guī)則的，這并非對當事人提出了不可能實現(xiàn)的要求，而是因為對于個案而言，對訂約當事人最大的約束來自法律規(guī)則和自利的考慮，對風險承擔的意思表示無法離開當事人對法律可能給予他們保護的預期。因此，法律只能基于一方當事人的預見來確定損害賠償?shù)姆秶＝酉聛淼膯栴}就是采取違約方的預見標準的合理性在哪里？

在美國著名法學家、法官波斯納看來以違約方的預見來確定損害賠償?shù)姆秶腔趯?jīng)濟效率的追求。他對可預見規(guī)則的總結是，“這一原則促使知曉風險的一方當事人自己采取適當?shù)念A防措施，或者在他相信另一方可能為更有效率的預防者或風險分散者時可向該方當事人表明并向他支付代價，要求他承擔這一損失風險。這樣，就產(chǎn)生了以最有效率的方法分配風險的激勵?！盵27]

在違約方存在欺詐或故意時，對經(jīng)濟效率的追求就便得令人懷疑，因為至少合同法需要追求自由和正義的目標。違約方存在欺詐時，另一方當事人的意思表示不能認為是真實的和自由的，故意違約很難說是符合正義觀念的。合同法在追求效率和保護及貫徹當事人的真實意志兩項任務之間發(fā)生沖突時，作出傾向于哪一方的選擇是難于討論的問題，但至少可以認為上述的選擇是沒有定論的。此處對效率觀點的置疑可以追溯到經(jīng)濟學關于效用或利益最大化的假設，行為人有此偏好，但并不是說行為人的任何行為（包括合同行為）都極力使自己的利益最大化，否則無償合同就不存在了。對于以盈利為目的的商事合同而言，盡管行為人追求自己的利益最大化，但他們實現(xiàn)此種目標的能力是各不相同的，法律規(guī)則沒有必要將他們的此種能力視為相同的。盡管行為人對效率的追求和法律規(guī)則對效率的追求是不同的，但它們都面臨相同的困境，即對效率的追求與其他目標的沖突和實現(xiàn)效率能力的局限。因此，采取違約方的預見范圍為依據(jù)，單純歸因于對效率的追求是不充分的。

我認為對違約方預見標準的采納，從法律規(guī)則的形成角度考察，更大的可能是法官基于合同正義的考慮而限制違約方賠償責任的一種技術性的手段。盡管很多學者都論述了違約方預見標準采納的合理性，但如果考慮到合同的合意性質(zhì)，僅僅考慮一方當事人的意思來確定違約損害賠償?shù)姆秶鸁o論如何都是不充分的。

第二節(jié) 預見的時間因素

一般認為，預見的時間應當在訂立合同時，是因為當事人在訂立合同時要考慮風險，如果風險過大，當事人可達成有關限制條款來限制責任；如果要由當事人承擔訂立合同時不應預見的損失，則當事人會鑒于風險太大而放棄交易。[28]

再有一種理由就是當事人是在訂約時作出意思表示的，其承擔風險的意思是在訂約時就存在的。對此種理由的置疑是，合同當事人通常都會考慮合同順利履行后自己會獲得何種或多少利益，對方如果違約應如何保護自己，自己會獲得賠償?shù)臄?shù)額或范圍。在違約行為發(fā)生之前，違約方可能不會考慮因自己的違約行為給非違約方所造成的損害范圍。他可能會估計到自己履行可能遲延但他無法預見是否在遲延期間會發(fā)生不可抗力或者對方是否也會有過錯。[29]因此違約方的預見，更多的是事后的推定，從而導致可預見的判斷是由法官來完成的，他們以客觀性標準（一般是理性第三人標準）的名義行自由裁量（甚至恣意裁判）之實，但對行為人的真實意思視而不見。在英美判例法中，法官有時采取“不是不可能的”標準，有時采取“非常大的可能性（serious possibility）”或“實際的危險（real danger）”標準，就說明了此點。

在前述斯潘工業(yè)公司一案中，法官實際上并沒有采取合同訂立時違約方的預見為依據(jù)確定損害賠償?shù)姆秶绱诉m用可預見規(guī)則是基于合同訂立和履行過程是動態(tài)過程的判斷。同時，適用可預見規(guī)則也必須考慮豐富具體的合同爭議。例如我國合同法規(guī)定了一方當事人違約時，相對方可行使法定解除權并要求損害賠償，[30]在此情形適用可預見規(guī)則，是采取在訂立合同時的預見還是解除合同時的預見？

在故意違約時采用訂立合同時的可預見標準是否會導致某種情形下縱容當事人故意違約或?qū)`約方過于寬容。對于此種情況應采取何時的預見來確定損害賠償?shù)姆秶?，在美國司法實踐中，有一種既沒有被普遍接受，也沒有被決定性的拒絕接受的建議，即在故意違約的情況下，被告選擇作出違約行為的時間應是可預見的判斷基準。[31]還有更嚴格的，類似于法國民法上的規(guī)定，即將惡意違約排除可預見規(guī)則的適用，例如美國路易斯安那州民法典1997條就規(guī)定，“惡意之債務人應對因其不履行所造成的全部直接損害負責，無論其是否預見到。”[32]

第三節(jié) 預見范圍

在賠償損失的范圍上，世界各國的法律是大同小異的。大陸法認為，賠償損失的范圍應包括因違約所受到的現(xiàn)實損害和所失可得利益。英美法認為，賠償應當使非違約方在經(jīng)濟上處于該合同得以履行時處的地位。[33]我國合同法第113條規(guī)定，賠償損失的范圍“應包括合同履行后可以獲得的利益”?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第74條則規(guī)定損害賠償?shù)姆秶鷳c“包括利潤在內(nèi)的損失額相等”。可預見的范圍應與法律規(guī)定的賠償損失的范圍相一致，那么什么是可以預見的呢？僅僅預見損害賠償?shù)姆N類或類型而不考慮其數(shù)額的大小是否會很好的實現(xiàn)預見規(guī)則的目的？而要求其預見到具體數(shù)額又是對非違約方過于苛刻的。

關于預見范圍，各國判例及學說存在不同觀點，第一種觀點以英國法為代表，認為預見的內(nèi)容應包括引起損害的種類或類型，而不必要預見到損害的程度或數(shù)額；第二種觀點以法國現(xiàn)代規(guī)則為代表，認為被告不僅應當預見到損害的類型，還應預見到損害的程度。[34] “可預見性與損害的性質(zhì)或類型有關，但與損害的程度無關，除非這種程度使損害轉化為另一不同種類的損害。無論怎樣，可預見性是一個彈性概念，它給法官留下了一個較寬的自由裁量的范圍?！盵35]《美國第二次合同法重述》第351條的注釋認為，可預見的要求對責任的限制較侵權之訴或違反擔保之訴中的實質(zhì)性或近因的要求更嚴格。盡管通過可預見限制排除的救濟通常是基于期待利益（expectation interest）和所失利潤，該限制也會排除基于信賴利益（reliance interest）的救濟。

《國際商事合同通則》7.4.4條注釋指出，“什么是可預見的，應通過考察合同成立的時間和不履行方當事人本身（包括他的雇員或人）的情況來確定。要考察在事情正常進展的過程中以及在合同的特定情形下，一個正常智力的人能夠合理地預見到的不履行的后果，以及由合同各方或他們以前交易所提供的信息?！?/p>

在美國法上，法庭勉強允許對違約引起的精神損害（emotional disturbance）給予賠償。但有時精神損害是不可預見的。即使它們被預見到，損害的量度也是極其困難的。因此有些法庭給予精神損害以金錢賠償。[36]《國際商事合同通則》第7.4.2條所規(guī)定的完全賠償原則明確規(guī)定因違約的損害賠償可以是非金錢性質(zhì)的，例如包括肉體或精神上的痛苦。[37]但美國統(tǒng)一商法典上的可預見規(guī)則適用于賣方違約時給買方所造成的除“人身或財產(chǎn)”的其它類型的損害。

可預見規(guī)則的適用也涉及到損害確定性的問題。盡管確定性的要求與預見性的要求不同，但在這方面的影響是相似的。一般而言，因違約引起的損害只有是可預見的和確定的才能夠獲得賠償。《國際商事合同通則》第7.4.4條注釋說，“對可預見性的要求必須與第7.4.3條所述的損害的確定性聯(lián)系起來?！钡?.4.3條是關于損害的確定性（有翻譯為損害的肯定性，英文是Certainty of harm）的規(guī)定，“（1）賠償僅適用于根據(jù)合理的肯定程度而確立的損害，包括未來損害。（2）對機會損失的賠償可根據(jù)機會發(fā)生的可能性程度來確定。（3）凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權?！痹摋l注釋認為，損害的發(fā)生必須是合理確定的；損害程度的確定，確定性不僅與損害的存在有關而且與它的程度有關；損害必須是不履行的直接結果并且是確定的。由上述規(guī)定可知，很不直接的損害往往也是不確定的，不可預見的，但并不因此否定給予此種損害以賠償，該條注釋說，“根據(jù)第（3）款的規(guī)定，如果損害賠償?shù)臄?shù)額不能建立在足夠的確定性程度上，與其拒絕任何賠償或給予名義上的賠償，不如授權法庭對遭受的損害確定其相等的量化程度。”我國有關膠卷丟失損害賠償?shù)呐袥Q（參見第三章第二節(jié)）也體現(xiàn)了此種精神。

另外，違約方預見到的所有損害是否都給予賠償？因為違約方只需要預見到損害的種類或類型，而無需預見到具體的數(shù)額，那么當事人的預見的損害范圍是否一定不會超過非違約方預期的利益呢？阿蒂亞先生在評述鷺巢二號船案（1969）時，認為要求違約方承擔可預見損失的賠償責任并不總是公正的。這是否公正也許某種程度上取決于合同的性質(zhì)和所涉貨物或服務的價格是否可能由違約可預見的結果所影響。[38]

違約責任和侵權責任競合的案例可檢驗可預見規(guī)則適用的合理性。對于違約責任和侵權責任競合的情形，根據(jù)我國合同法的規(guī)定當事人可選擇提起侵權之訴或者違約之訴，[39]無論提起何種訴他們所獲得的救濟在量上應是相同的，否則所適用的侵權規(guī)則或違約規(guī)則就不是都合理的。因為法律規(guī)則的存在的理由不是其本身的符合邏輯而是為了人的目的。

在法國法上，對于預見可能的損害之限制的根據(jù)認為是在于當事人關于危險承受的意思。[40]當事人對交易中危險的分配，是根據(jù)在訂立合同時所獲得的信息而確定的。訂約雙方承擔的危險從不同的角度考察包括兩方面，其一，為非違約方期待利益的喪失；其二為違約方致人損害的賠償責任。在充分信息和一般人的假設下，一方對自己違約致人損害范圍的預見，應與另一方對自己因此所喪失的利益的預見是一致的。因此，違約方對損害賠償?shù)念A見可以看作是雙方預見的合意。但由于上述假設的不真實，因此參照非違約方的預見來確定損害賠償?shù)姆秶参磭L不可，合同是保護雙方的預期，而非僅保護違約方一方的預期。波斯納在討論間接損害賠償問題時說，“如果損失危險只為契約一方當事人所知，那么契約另一方當事人就不應對可能發(fā)生的損失承擔法律責任。”[41]但實踐的案例證明此種情況是一種不會引發(fā)爭議的理想狀態(tài)，或者說是一種假設。實踐中的問題是，法官如何確定危險的信息分配？損害的結果與危險之間的關系如何？如果雙方都知道風險的存在如何分配責任？如果一方知道部分危險，另一方也知道部分危險，但二者的信息量并不同如何分配責任等問題？這些問題的出現(xiàn)說明適用可預見規(guī)則確定違約責任的范圍并不會給當事人穩(wěn)定的預期。

因此在訂立合同過程中違約方所獲得的信息就至關重要，可預見規(guī)則對于特殊的損害賠償要求非違約方有通知或告知特別情事的義務。在合同糾紛訴諸司法裁決的時候，法官在適用可預見規(guī)則時，訂約當事人所知道或了解的信息就是必須給予確定的，因為適用客觀的標準，那么就不限于當事人所實際知道的，而是還需要有推定具體的訂約當事人知道的事情，盡管學者傾向于客觀的解釋合同和法律，但在法院的審理過程中無疑會傾向于主觀的標準，而且實際上法官也是如此做的，這是基于他們適用法律必然是具體的過程和行使自由裁量權的過程而言的。[42]但有時信息的獲得并非對需承擔責任的可預見范圍具有決定性的影響，因為法官有時會認為只是通知違約方并不充分。英國上訴法院在最近一個案件[43]的審判中認為，向人提出氣喘的情事僅僅是對話性的，不構成書面協(xié)議的組成部分或者說它沒有影響價格，因此不適用哈德萊第二規(guī)則，被告不承擔賠償責任。

第四節(jié) 影響可預見性判斷的其他因素

影響可預見性之判斷的因素還包括如下幾方面的內(nèi)容。其一，主體因素。對具體的合同而言，訂約的當事人的身份是各不相同的，在法官考察某一事項是否可以被其預見到時，一方面需要一個參照系，即所謂的一個抽象的“理性人”、“常人”、“善良家父”之類的標準。另一方面也必須考慮到合同當事人的具體身份，正如Swinton教授所說的：“合同各方當事人的職業(yè)在法院決定損害賠償是否可以預見上是一種重要的事實，原告從事某特定活動以及被告對此種活動的熟悉使得法院可對當事人就違約之風險所預見者得出某種結論。在特定情形下當事人互相磋商得程度越深、被告的專業(yè)程度越高，各種風險就越可能在合同協(xié)商中得到了考慮?！盵44]《國際商事合同通則》注釋就體現(xiàn)了上述法官應考慮的兩個方面，“什么是可預見的，應通過考察合同成立的時間和不履行方當事人本身（包括他的雇員或人）的情況來確定。要考察在事情正常進展的過程中以及在合同的特定情形下，一個正常智力的人能夠合理地預見到的不履行的后果，以及由合同各方或他們以前交易所提供的信息?！?/p>

主體因素的實質(zhì)性影響涉及到是采取主觀標準還是客觀標準確定可預見范圍問題。美國合同法第二次重述第351條注釋認為可預見規(guī)則的檢驗標準是客觀的而非主觀的。客觀標準采取“理性人”、“常人”或“善良家父”作為判斷依據(jù)，客觀上是法官推定當事人的預見，是行使自由裁量權的一種方式；主觀標準要求法官更多的考慮個案中當事人的具體情況，對其實際可預見的范圍作出判斷?？陀^標準和主觀標準哪種方式更可能為法官的恣意裁判提供機會，是不能給予一般性回答的問題，需要考慮具體情況作出判斷。但可預見規(guī)則的適用必然是主客觀標準結合適用的過程。

其二，合同的主要內(nèi)容。合同的主要內(nèi)容包括合同標的物的性質(zhì)和用途等。例如合同的標的物可否用于營利是法官確定當事人是否可以預見到產(chǎn)生預期利潤損失必須考慮的因素。

其三，對價或約因（Consideration）。影響法院決定損害是否可預見的另一個重要的因素是合同所支付的對價數(shù)額。法官在審理信件丟失或者膠卷沖洗丟失的案件時，盡管支持受害人的損害賠償請求，但在確定具體數(shù)額時難免會考慮受害人所支付的對價或者是違約人如果沒有違約會獲得的利益。

法官審判時，在確定損害是否可預見時會使用不同的表述作為判斷的標準，例如重大可能性（serious possibility）、實際危險（real danger）、易于預見（easily foreseeable）以及不是不可能（not likely）等術語。這些差異很大標準的采納，一方面說明法官在適用可預見規(guī)則時力求靈活，避免僵化的愿望；另一方面也說明適用可預見規(guī)則確定損害賠償范圍的局限性。

第五節(jié) 當事人的過錯對可預見規(guī)則適用的影響

根據(jù)我國合同法第107條的規(guī)定，違約責任的歸責是不問違約方是否有過錯的，但這是針對違約的責任構成要件而言的，確定違約的賠償范圍是考慮當事人的主觀心理狀態(tài)的，例如混合過錯或雙方違約的情形，非違約人的減少損害義務的違反對其可獲得賠償?shù)臏p少等。在我國合同法上當事人欺詐訂約分為兩種情況，損害國家利益的合同無效，否則屬可撤銷合同，而當事人是屬于故意違約還是過失違約是不影響其承擔違約責任的，至少根據(jù)法律條文是如此結果。

在適用可預見規(guī)則時，法國排除了欺詐或故意違約時該規(guī)則的適用，英國普通法上的可預見規(guī)則同樣不適用于在訂約時存在欺詐性虛偽意思表示的情形，在Doyle v. Olby案判決中，法官認為：對于欺詐之虛偽意思表示，其損害應依據(jù)侵權行為法則來處理，而非根據(jù)契約法之原則來計算損害賠償金額。[45]美國統(tǒng)一商法典中可預見規(guī)則的適用限于不存在欺詐性虛假陳述的違約情形。[46]《歐洲合同法原則》也排除了當事人因故意和重大過失對可預見規(guī)則的適用。

我國《合同法》第113條沒有區(qū)分故意違約和過失違約適用可預見規(guī)則的區(qū)別，但從可預見規(guī)則適用的過程觀察是應有區(qū)別的。如果將可預見規(guī)則看作是確定違約損害賠償范圍因果關系的一種方法，則有學者認為“對因果關系的確定實際上也就變成了對有無過錯的認定。”[47]

將惡意或故意違約的債務人排除在可預見規(guī)則的保護之外，是一種主要基于價值判斷的立法政策選擇，單純用效率原則對此種選擇進行評價是不充分的。

也有觀點認為，不應因為違約方的故意使其承擔過多的賠償責任，效率違約是支持此觀點的理論。效率違約是針對故意違約情形而言的。波斯納認為“大部分違約不是機會主義的。許多違約是非故意的，即以合理成本無法履約。還有一些是故意但從經(jīng)濟學角度看來確是有效率的，它的情況與非故意違約相同?！盵48]它是從規(guī)則有效率的角度來考慮問題，或者是從整體角度來考慮效率問題，但只要法律規(guī)則譴責違約行為，那么違約行為對于違約人來說就不會是有效率的。為了確保信用，應使規(guī)則滿足任何違約行為對違約方都沒有效率。鼓勵違約的理由是值得懷疑的。

從法律經(jīng)濟學的角度而言，最合適的損害賠償規(guī)則應做到以利益遏制當事人違約，并防止另一方因過度信賴而支出更多的費用。在實踐中，就是令損害賠償額等于違約人能夠合理預見到的期待利益的損失，而不是所有利益的損失。[49]但也有對此的批評意見，例如美國經(jīng)濟學家奧肯就認為，“法經(jīng)濟學的分析方法只是評價法律規(guī)則的一個視角而已。對效率的追求必然會產(chǎn)生各種不平等，在效率和平等之間社會面臨選擇?！逼鋵嵅ㄋ辜{本人也只是認為故意違約從經(jīng)濟學角度看來是有效率的。因此效率只是衡量規(guī)則合理性的標準之一，另外的標準至少包括正義或公正的要求，關于合同法律目標的表述一般至少包括效率和正義（Efficiency and Justice）的要求。[50]在以效率作為判斷法律規(guī)則是否合理時應注意這樣的論斷，“經(jīng)濟效率本身并無法成為法秩序所應實現(xiàn)的終極價值。我們的法秩序之終極價值乃是‘人性的尊嚴’，其內(nèi)容則是自由與平等?！盵51]

第六節(jié) 可預見規(guī)則與因果關系理論

在英美法上有因果關系的預見力說（The Foreseeability Theory），其內(nèi)容為：對一個構成事實上原因的行為，如果損害結果是在行為人能夠預見的范圍內(nèi)，則該行為便構成法律上的原因。[52]由此可見該學說認為損害結果的可預見是確定行為責任承擔的法律上因果關系的一種方法。沈達明先生認為，違約損害賠償?shù)目深A見說到底是違約責任的因果關系問題。我國臺灣地區(qū)學者曾世雄也將“預見說”作為因果關系學說的一種，與“法規(guī)目的說”及“相當因果關系”等并列。但曾世雄先生同時卻主張解決違約損害賠償爭議，首先需確定違約損害事實的存在，即確定因違約而發(fā)生損害賠償?shù)臉嫵梢喊ㄟ`約行為、可歸責和損害，其較因侵權而發(fā)生的損害賠償而言不予考慮因果關系，以及將行為人的過失轉化為可歸責。[53]

篇8

關鍵詞：可預見性、比較法、規(guī)則基礎、理論構成

一、引言

我國《合同法》第113條規(guī)定：違約方的責任“不得超過違反合同的一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹撘?guī)定全面確立了違約損害賠償?shù)目深A見性規(guī)則?？深A見性規(guī)則理論早在1761年法國學者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及，[1] 1804年的《法國民法典》確立了此一規(guī)則，英美法系其后通過判例也創(chuàng)設了該規(guī)則。

在《合同法》之前，我國《技術合同法》第17條、《涉外經(jīng)濟合同法》第19條已規(guī)定了可預見性規(guī)則。[2]但實踐中幾乎沒有適用該規(guī)則的判例，理論上也鮮有研究。這樣，在法律文本上已存在十幾年的規(guī)則，是否真正進入社會，成為實踐中的規(guī)則值得懷疑，法律表達與法律實踐之間的差異令人驚嘆。[3]《合同法》公布以后，如何使可預見性規(guī)則從文本法律真正進入社會生活、可預見性規(guī)則的基礎何在、具體的制度框架如何、實踐中如何操作等問題均亟待研究。

法國法及英美法的可預見性規(guī)則理論，是我國《合同法》第113條的知識來源，因而，對法國法及英美法可預見性規(guī)則理論的研究，便成為構筑我國相應制度的關鍵。本文的目的在于，在對國外相關制度的比較分析的基礎上，對可預見性規(guī)則作初步的基礎研究。

二、國外相關制度比較

（一） 法國法

《法國民法典》第1150條規(guī)定，在債務不履行并非基于債務人的故意時，債務人僅對訂立合同時已預見到的或可以預見到的損害負賠償責任。該條確立了違約賠償?shù)目深A見規(guī)則，以此作為完全賠償原則的限制。學者認為該規(guī)則的正當性在于，當事人可被合理地認為是基于可預見的風險而進入合同關系的。[4]該規(guī)則同時與誠信義務相聯(lián)系，法典1134條賦加了各當事人告知與合同相關的風險的義務。[5]

損失是否可以預見，系根據(jù)合同訂立時的情況加以判斷，以一個理性之人處于債務人相同的客觀情況時能否預見為標準。債務人不能通過表明其個人比一理性之人預見的更少而免責。[6]預見的對象不僅包括損失的類型，而且包括損失的數(shù)額。[7]

作為可預見性規(guī)則的例外，當違約是由于故意所致時，債務人的責任不以其可預見的損失為限。對此一例外的最通常的解釋為，債務人的行為剝奪了其享受責任限制之利益的權利。同時，重大過失視同故意，而且即使不是基于損害對方當事人的動機的拒絕履行，也包括在故意之中。因而，在故意違約及重大過失違約的情況下，債務人須負全部賠償責任。[8]

（二） 德國法

德國法不承認可預見性檢驗為責任限制方式。民法典的立法歷史顯示了對該規(guī)則的刻意的拒絕接受。但是，一些對其相當因果關系理論構成的表述，顯現(xiàn)了與英美法系可預見性規(guī)則驚人的相似。二者均提及在事物通常進程中（in the ordinary course of things）或根據(jù)人們通常經(jīng)驗（the common experience of mankind）發(fā)生的損失，均使用理性人的標準（德國法用之來確定在事物通常進程中發(fā)生了什么，英美法則用之來確定什么是可預見的）。法國有學者認為，德國相當因果關系理論與英國法院適用的合理預見規(guī)則是無法區(qū)分的。[9]

然而，在一些邊界性案例中，德國相當因果關系理論將比英美可預見規(guī)則得出對原告更為有利的結果。而且，二者關注的時點不同，德國法關注導致責任的行為發(fā)生時，英美法關注的是合同訂立時。[10]

（三） 英國法

英國合同法中設有限制損害賠償?shù)拈g接規(guī)則（rule of remoteness），根據(jù)該規(guī)則，違約方對過分遠離（too remote）的損害不負賠償責任，而損失是否過分遠離，則以違約方訂立合同時能否合理預料（resonable contemplation）為標準。[11]間接規(guī)則與可預見規(guī)則具有基本相同的內(nèi)涵。該規(guī)則創(chuàng)始于1854年的Hadley v. Baxendale案，[12]后經(jīng)不斷演進至今。該規(guī)則區(qū)分自然發(fā)生的損失和因特殊情事而發(fā)生的損失，違約方僅對其訂立合同時可合理預見到的因違約可能導致的對方的損失，負賠償責任。[13]

（四） 美國法

美國承繼了英國的判例規(guī)則，與此同時還制定了一些成文規(guī)則?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2-715（2）規(guī)定：因賣方違約而引起的間接損害包括：（a）未能滿足買方一般或特殊的要求或需要而造成的任何損害，只要賣方訂立合同時有理由知道此種要求或需要，且買方無法以補進貨物或其他方法合理地避免此種損害；（b）直接由任何違反擔保而給人身或財產(chǎn)帶來的損害。

法典的規(guī)定是對哈德利案規(guī)則的繼承與發(fā)展。賣方對間接損失承擔責任的前提是，其在訂立合同時可以合理地預見損失發(fā)生的可能性，但不需要其有承擔此種損失的風險的意思，法典拒絕接受需賣方默示合意（tacit－agreement）的觀點。[14]同時，該間接損失還須是買方不能夠合理地避免的損失。

1981年發(fā)表的《第二次合同法重述》第351條規(guī)定：（1）對違約方于締約時沒有理由預見為違約之可能結果的損失，不予賠償。（2）在下列場合下，損失可作為違約之可能結果而被預見到：（a）損失是在事物通常進程中由違約引發(fā)的；（b）損失雖非在事物通常進程中由違約引發(fā)，而系一特殊情事之結果，但違約方有理由知道這特殊情事。（3）在特定情況下為避免不成比例之賠償以符合正義之要求，法院得通過排除利潤損失的賠償、僅允許對信賴利益等損失獲取賠償?shù)姆绞?，來限制可預見損失的賠償額。

在對該條的評論中，重述制定者強調(diào)，違約方并不須有對損失負責的默示合意，也不需要主觀上有損失之意念，因為能否合理預見系采客觀之標準。對受害一方則不須預見可能性之要件。[15]

（五） 國際統(tǒng)一立法

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第74條規(guī)定：一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同意料到或理應意料到的可能損失。[16]

歐洲合同法委員會制定的《歐洲合同法原則》第9：503條規(guī)定：不履行方當事人僅對其于合同成立時預見到的或可以合理預見到的、作為其不履行的可能結果負責，除非該不履行是故意的或重大過失的。[17]

此外，國際統(tǒng)一私法協(xié)會1994年制定的《國際商事合同通則》第7.4.4條規(guī)定：不履行方當事人僅對合同訂立時其預見到或理應預見到的、可能因其不履行而造成的損失承擔責任。在對該條的正式評論中，評論作者認為，什么是可預見的，取決于合同訂立時及不履行方當事人（包括他的雇員或人）的情況，判斷標準為，一個正常智力的人能夠合理預見到的在事物通常進程中、以及特殊情形（諸如由合同當事人提供的或他們以前的交易所顯現(xiàn)的信息構建的）下，不履行可能導致的后果。[18]

三、規(guī)則的基礎

（一） 大陸法系的理論

可預見性規(guī)則的正當性何在，學者有不同的解釋。在法國存有意思說、因果關系說、政策說等諸多學說。意思說認為，合同所生債務是根據(jù)雙方當事人的合意而形成的，賠償可預見性債務的真正原因在于約定本身的默示條款當中，當事人可以被合理地假定為是基于可預見的風險而達成協(xié)議的。因果關系說認為，預見可能性意味著過錯，而且意味著因果關系，可預見性規(guī)則與相當因果關系的思想非常的類似。政策說則認為，可預見性規(guī)則系基于勿使債務人負擔過重的考慮，其中含有損失分配的思想。[19]

（二） 英美法系的理論

英美學者則從不同的角度對可預見性規(guī)則進行了解釋論證。有學者認為賠償?shù)氖滓?/p>

的是在金錢能及的限度內(nèi)，將權利受侵害方置于猶如其權利受尊重一樣的狀態(tài)。但絕對地追求這一目的，至少在合同領域被認為是一個太嚴厲的規(guī)則。因而需要可預見性規(guī)則的限制。[20]有學者認為該規(guī)則的確立，是受這樣一種認識的推動，即對不可預見的損失的賠償責任，使得違約方的負擔與其最初設想的風險及通過合同可獲得的利益極不相稱。[21]

波斯納先生則運用法經(jīng)濟分析的方法，對可預見規(guī)則進行了分析，認為如果風險只為契約一方所知，那么契約另一方就不應對可能發(fā)生的損失承擔法律責任。這一原則促使知曉風險的一方當事人采取適當?shù)念A防措施，或者在他相信另一方可能為更有效率的損失預防者或風險分散者時，可向該方當事人表明并向他支付代價，要求他承擔這一損失風險。這樣，就產(chǎn)生了以最有效率的方法分配風險的激勵。[22]

比斯樸先生從另一個角度對可預見性規(guī)則進行了評析，認為哈德利案、維多利亞洗衣公司案、赫倫二號案關涉一個通常與侵權無關的問題：信息的有效傳遞。合同法在具備以下四個條件時拒絕給予原告救濟：1.原告掌握著被告不知道的信息。2.如果被告掌握了這些信息，則可能改變自己的行為，使得其違約行為發(fā)生的可能性更小。3.原告可以低成本地將這些信息傳遞給被告。4.原告沒有這么做。這里的核心要點在于，當這四個條件具備時，這些信息對被告的價值比原告將這些信息傳遞給被告的成本高得多。哈德利案確立的合同間接性規(guī)則的目的在于，鼓勵這種有效率的信息傳遞。[23]

阿蒂亞先生則認為，讓被告在正常的或可預見的基礎上，而不是不正?；虿豢深A見的基礎上負責有著堅實的理性基礎。當事人所同意支付的價格，作為對所購買貨物或服務的價值的反映，是根據(jù)對事物正?；蚩深A見的期待計算的。讓當事人對不可預見的結果負責是不公平的。[24]

（三） 本文觀點――利益均衡論

法律的功能之一在于合理地分配利益與風險，在合同法領域，合理的規(guī)則還可使當事人無須為達成替代現(xiàn)有規(guī)則的合意而磋商，從而節(jié)省交易成本。合同是當事人交易的法律形式，通過合同，當事人獲取利益并付出對價、承擔風險。當事人訂立合同時，整個交易條件的確定，是立基于其當時掌握的信息之上的，這些信息決定了其可預見范圍。交易條件不可能將當事人無法預見的風險反映進去，讓當事人對其訂立合同時無法預見的損失負責，必然使其依合同而承擔的風險與取得的利益不相等稱。當事人在訂立合同時，一般是認為他通過合同而獲取的利益大于或等于其承擔的不利益的，讓當事人對其訂立合同時不可預見的損失負責，必加大其通過合同而承擔的不利益，破壞當事人間既有的對價關系，從而使當事人間的利益失衡。因而，可預見性規(guī)則的合理性便在于，其維持了當事人間的利益均衡。

也許，守約方在訂立合同時預見到了違約方不可能預見到的損失，但只要其未將此一信息傳遞給違約方，違約方便無須對此承擔責任。如果此時違約方仍須承擔責任，則會誘導守約方保守此一信息，使對方在對此無知的情況下與其談判，從而獲取不當利益。此時守約方的行為類似于欺詐。違約方在知道此一信息時進行談判，其可采取的對策有：變動價格或報酬的數(shù)額、加入免除此一責任的免責條款、為此種責任設定保險、或者在極端的案例中干脆拒絕簽訂合同等。[25]剝奪當事人采取上述對策的權利是不公平的。

合同法中出賣人瑕疵擔保責任制度，可與可預見性規(guī)則作一有益的比較。出賣人對標的物未告知瑕疵承擔責任，而對買受人訂立合同時已知的標的物瑕疵不承擔責任，因為交易條件應已將已知的標的物瑕疵反映了進去。交易條件已反映了的不利益，當事人應予承受，這與可預見性規(guī)則是一致的。這里，信息――交易條件――當事人責任，三者之間的內(nèi)在聯(lián)系十分顯明。

維持利益均衡是可預見性規(guī)則的核心所在，同時，該規(guī)則還有提高整體效益的功能?？深A見性規(guī)則可鼓勵當事人間的信息傳遞，因為保守信息的成本之一便是請求賠償相應損失權利的喪失。而掌握充分信息的當事人知道對方的損失最終將內(nèi)化為其違約的成本，其便會作出自己獨立的計算。當違約給其帶來的利益大于他的責任時，他才可能放任或選擇違約；當違約給其帶來的利益小于他的責任時，他便會支付盡可能小的成本來避免違約的發(fā)生，至少他會更謹慎。

四、規(guī)則的理論構成

（一） 預見的主體

《法國民法典》第1150條、英國的判例法、《美國統(tǒng)一商法典》第2-715（2）條、《美國第二次合同法重述》第351條、《歐洲合同法原則》第9：503條、《國際商事合同通則》第7.4.4條，以及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第74條，均確定預見的主體為違約方。我國《合同法》第113條的規(guī)定與此相同。這里關鍵在于，確定違約方為預見主體的合理性何在。本文認為，可預見性規(guī)則限制的是違約方的賠償責任，而違約方應承擔的責任構成其交易條件的一部分，違約方在磋商確定交易條件時，其承受的不利益必然受到其合理預見范圍的限制，因而可預見規(guī)則的預見主體應為違約方。

（二）預見的時間

確定是否可以預見的時間應是合同訂立時， 這不受其后之事件的影響。問題并非違反合同時可預見什么，而是訂立合同時可預見到什么。[26]我國《合同法》第113即明確規(guī)定為“訂立合同時”。在被告受合同約束之后，通過告知與其潛在責任有關的事實來增加被告的負擔，被認為是不公平的。[27]因為訂立合同時，當事人正在磋商確定交易條件，這直接受當事人所掌握的信息的影響，而違約方掌握的信息是確定其預見范圍的基礎。訂立合同后違約方獲取的信息會擴展其預見的范圍，但新獲取的信息與交易條件的確定無關，讓違約方的責任隨訂立合同后獲取的信息量的增加而擴張，會破壞當事人間的利益平衡。

然而，在美國，一個相對較窄的建議已被提出，即在故意違約（wilful breach）的情況下，被告選擇作出違約行為的時間應是可預見性的判斷基準。此一建議在英美法系既沒有被普遍接受，也沒有被決定性的拒絕接受。[28]

（三）預見程度

可預見性的確切程度要求，在英美法中得到了廣泛的討論。一般認為，合同中的可預見性比侵權中的可預見性有著更高的程度要求。[29]對合同法中更高的預見可能性要求有不同的表述方式，諸如重大可能性（serious possibility）、實際危險（real danger）、易于預見（easily foreseeable）等?，F(xiàn)在英國法院傾向于使用意料到（contemplated）而非預見到（foreseen）的術語來強調(diào)合同標準與侵權標準的不同，從而回歸到哈德利案對該詞的最初使用。[30]

筆者認為，損失是否可預見本來便屬法官自由裁量的范圍，預見程度的要求更是富于彈性的領域，對預見程度的界定似乎只能具有形式意義，其應納入是否可預見的問題之中，由法官一并把握，個案中，我們只能對法官作出的是否可預見的結論作整體的評判。

（四） 預見的對象

法國法最初認為只需預見損失的類型（kind），損失的范圍（extent）不是應預見的對象，但現(xiàn)在已拋棄此種觀點，認為該觀點不當減弱了法典對債務人的保護，即讓債務人對不可預見的結果免負責任而提供的保護。[31]現(xiàn)在的觀點認為損失的范圍也包括在預見的對象中。

英美法中也存在損失的種類或類型（kind or type）與范圍或數(shù)量（extent or quantum）的區(qū)分，在維多利亞洗衣公司案中[32]，所失利潤被認為是損失的種類或類型，而損失的數(shù)量或范圍是否可預見則成為間接性規(guī)則的檢驗標準。因失去與國防部的合同而遭受的損失，屬于利潤損失的一部分，但被告不能合理預見，因而不予賠償?？梢妼p失的范圍與數(shù)量預見的必要性。在美國類似的觀點認為，如果實際發(fā)生的損失不能預見，僅僅一些損失甚至同一大類損失可預見，也是不夠的。[33]

《國際商事合同通則》第7.4.4條的評論認為，可預見性與損失的性質(zhì)或類型（nature or type）有關，但與損害的程度（extent）無關，除非這種程度使損害轉化為另一不同種類的損害。無論如何，可預見性是一個彈性概念，它給法官留下一個較寬的自由裁量的范圍。[34]

筆者認為，如果損失的類型雖可預見，但損失的數(shù)額出乎意料的高，那么讓違約方對此承擔全部責任也是不公平的。比如在運輸合同中，如果托運人未告知承運人其所托運的包裹中為貴重物品，則在承運人違約至包裹滅失的情況下，不應要求承運人承擔物品滅失的全部責任。因此，損失的數(shù)額或范圍也應是預見的對象，當可預見的某類型損失的數(shù)額超乎常人意料，過分高于可預見的數(shù)額時，對高于的部分損失，違約方不負賠償責任。這里損失額是否過分高于應由法官根據(jù)個案自由裁量。

（五） 判斷可預見性的標準

對于違約方是否可預見某項損失的判斷，大陸及英美法系均采客觀標準，以一個理性之人或常人等為標準，而不是根據(jù)違約人的主觀狀況來加以確定。這樣是為了維護交易安全，避免守約方可以獲得的救濟因違約人的具體狀況的不同，而過于不確定。同時，也免去法官確認違約人的具體狀況的煩難。

個案具體操作時，首先看違約方知道哪些事實、預見到了哪些損失，這屬于對事實的確認。如果有些事實違約方不知道或無法確認其知不知道，則需判斷一個處于違約方相同地位的理性之人應否知道該事實，以及在知道該事實的情況下，一個處于違約方相同地位的理性之人應可預見到哪些損失，這屬于法律的推定。處于最邊遠的情況是，雖無法確認違約方是否知道某事實及是否預見到某損失，但一個處于違約方相同地位的理性之人應當知道該事實且基于該事實應當預見到該損失，則違約方應對該損失負賠償責任。

（六） 故意違約的場合

對于故意違約時違約方的責任，基本上有三種可選擇方案：1.違約方仍僅對其訂立合同時可合理預見到的違約可能給對方造成的損失負責；2.違約方的責任不受可預見性規(guī)則的限制，需承擔全部賠償責任；3.違約方僅對其違約時可合理預見到的違約可能給對方造成的損失負責。

英美法系采第一種方案，法國法及《歐洲合同法原則》采納第二種方案，本文傾向于第三種方案。在采第三種方案的情況下，可預見性規(guī)則可表述為：非故意違約，違約方的責任不超過其訂立合同時可合理預見的范圍；故意違約，則違約方的責任不超過其違約時可合理預見的范圍。對此有學者認為如果規(guī)則確實很好地控制了資源的分配，那么其應是將注意力集中在賣方違約時而不是締約時對損害的了解，至少在故意違約的場合是這樣。因為當事人通常在違約時才考慮責任、咨詢律師，從而受法律規(guī)則的影響。[35]

當事人故意違約的場合，其責任不受其訂立合同時合理預見范圍的限制，而應限制在違約時其可預見的范圍內(nèi)，理由在于：1.防止誘導違約。如果故意違約時違約人的責任仍不超過其訂立合同時可合理預見的范圍，則當違約方事后掌握了其訂立合同時未掌握的對方信息，而這些信息擴展了其預見范圍時，違約方不會將包含在擴大的預見范圍內(nèi)的責任計算在其違約的成本之中，這便增加了其違約的可能性，而讓違約方對其違約時可預見的損失負責，在許多場合可有效阻止違約。2.顯示對違約方的否定態(tài)度。違約方違約行為的故意，應使其喪失了享受可預見性規(guī)則所提供的保護的權利。3.效率的考慮。違約方故意違約時，該法律規(guī)則將違約方違約時可預見的對方的損失內(nèi)化為其違約成本，這樣可有效遏制非效率違約。

五、幾點思考

（一） 可預見性規(guī)則的合理范圍

可預見性規(guī)則是立基于這樣一種判斷，即合同當事人的交易條件的確定是依據(jù)其訂立

篇9

韋伯認為理想類型作為一種方法論，就是指以可能性作為中介來探討現(xiàn)實性。首先，理想類型是將價值判斷排除在外的主觀性思維模式理想類型不足以說對全部的事實進行經(jīng)驗上的概括，它也不是指社會現(xiàn)實中人們所夢想的，最理想的一些事務，而僅只表明某種現(xiàn)象是接近或近似于典型的。這種典型在現(xiàn)實生活中沒有純粹的存在形態(tài)，知識作為一種分析工具而已。在此意義上，韋伯理想類型不包含任何的價值判斷，在價值上保持中立、客觀和自由。哈特在建立其法律規(guī)則體系理論時借助了內(nèi)在視角和外在視角的區(qū)分構筑起初級規(guī)則和次級規(guī)則的結合的理論來解釋法律的概念，區(qū)分單純關注行為與借助規(guī)則理解行為。

外在觀點來自于這樣的立場: 人們僅作為觀察者的身份對待規(guī)則，但不接受規(guī)則的約束，外在觀點僅關注行為本身，而忽視指導行為背后的規(guī)則。內(nèi)在觀點則源自于以下情形，人們不但接受這些規(guī)則，而且將這些規(guī)則作為指導自己行為、批評或證立的理由。這意味著，持內(nèi)在觀點的人認為，要想恰當理解規(guī)則指導的行為，必須從理解規(guī)則的角度入手方始可能。一旦觀察者從外在觀點出發(fā)，他們就無法對于接受規(guī)則的群體成員如何看待他們自己的規(guī)律行為提供有效的說明，同樣無法從規(guī)則的角度和建立在規(guī)則基礎上的義務或責任的角度來描述群體成員的生活。相反，這種描述將會以行為可觀察的規(guī)律性、預測、可能性以及征兆等角度來實現(xiàn)。哈特認為只有從內(nèi)在視角出發(fā)才能有效理解人們對義務的服從既不同于被強迫去做，也不同于對于不利后果出現(xiàn)的預測，更不是某種心理壓迫感。即使不存在威脅，遵循義務的行為仍將存在，因為人們已經(jīng)將義務所在的規(guī)則當作自己行為的正當標準。

二、從價值無涉視角理解法律的概念

價值無涉這一原則首先是由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內(nèi)依然廣為接受的標準。韋伯在《社會科學和經(jīng)濟科學價值無涉的意義》中明確了價值無涉作為經(jīng)驗科學的原則向文化科學提出的客觀性的要求: 將價值判斷從經(jīng)驗科學的認識中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。價值無涉要求研究主體按主觀愿望選擇了所要研究的問題之后，應該客觀地描述關于所要研究問題的全面資料和對這些資料進行科學分析所得出的結論，而不管這些資料和結論是否與研究主體、社會或者他人的價值觀念相沖突、相對立。也即是說對事實的客觀分析不能提供價值判斷，研究主體按主觀愿望選擇了所要研究的問題之后，應該客觀地描述關于所要研究問題的全面資料和對這些資料進行科學分析所得出的結論，而不管這些資料和結論是否與研究主體、社會或者他人的價值觀念相沖突、相對立。

韋伯繼承了李凱爾特對于價值的解釋，即關于思考世界的一個終極和非衍生的概念，韋伯在論文中提到價值是表示人與實在的一種關系，這個關系如若消失那么價值也就無存在的根基和意義。文化現(xiàn)象的價值基于人的世界的多元性與世界對于個體的價值性，并且這種價值不是單一的，可以從一個更寬廣的意義去理解，比如個人興趣，階級利益乃至純粹理想均可包含其中。由此，價值判斷實際上就是價值關聯(lián)，是人們對具有特殊性質(zhì)的文化對象所擁有的一種評價態(tài)度，但不能理解為任何現(xiàn)象都在認識者眼中具有文化意義，能成為研究的對象，只有那些依照某種價值觀念對主體有研究意義的實在組成部分。 所以，韋伯認為價值關聯(lián)才是價值無涉邏輯前提。價值無涉強調(diào)事實與價值判斷的區(qū)分，科學研究不應將主觀的東西納入到客觀性范疇中去考察。價值的本質(zhì)不在于真實的事實性，而是他們的有效性。韋伯所提出的方法論體系不同于休謨之處在于他強調(diào)的價值無涉并非與價值決裂，完全拋棄價值考量這個因素完全對立，而是與價值相關聯(lián)的無涉。價值無涉原則的意義便在于提供一種與研究自然科學類似的客觀的、可控的、標準統(tǒng)一的研究方法去研究社會科學。韋伯坦陳道價值判斷任何社會理論都無從回避。但是，社會科學研究者不應該根據(jù)主觀喜好來對道德加以評判，而是要站在一個客觀的立場分析文化現(xiàn)象固有的客觀價值，以此作為評判這種事物的價值的標準，探尋其社會基礎和意義。在更廣泛的意義上講，價值無涉本身就是一種價值要求。

在這個原則指導下的社會科學研究者在進行社會科學研究的過程中必須排除價值干擾，但這不意味著把所有研究對象中附著的價值完全提出的，而是要在研究態(tài)度上保持一種中立性和客觀性。法理學對價值無涉原則的最佳運用是分析實證主義__者關于法律應然性與實然性的分野。分析實證主義認為惡法亦法便是源出于對法律客觀性的承認與尊重的態(tài)度，當思考法律的存在性時，并不影響并對其做出價值判斷，反之亦然。這意味著在語言表述中，應區(qū)分法律的事實陳述和價值陳述，正如邊沁所說法律不論其好壞，都必須將其視為法律。一個法律體系中某一規(guī)則是否為法律，是一個法律定義的分析問題，應由該國的法律體系所遵循的規(guī)則來決定。因為好壞問題涉及的是規(guī)則的道德價值與利弊問題，其涉及政治學或倫理學問題，所以邊沁主張法學可分為說明性法學和評論性法學，分別解決法律是什么的事實判斷問題和法律應當是什么的價值判斷問題。

篇10

論文關鍵詞：法律；價值；原則

法律要實現(xiàn)中道的權衡，僅僅憑借僵硬的規(guī)則的指向是不夠的。在不公正的情況下，是放棄中道的權衡，將之視為法律的限度，還是用其他的法律元素來彌補規(guī)則的缺陷？在有可資利用合理填補缺陷的情況下，沒有必要放棄這方面的努力。既然法律原則對于發(fā)揮法律中道的權衡作用如此重要，因此需慎重思考法律原則在法律系統(tǒng)中的定位問題。

一、法律原則的概念定位

一般認為，法律原則是指“法律的基礎性真理或原理”，“構成法律規(guī)則之基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則”，“是法的綱領、關鍵之所系……是法所要堅持的最基本的東西”。英國的沃克從法律原則解決疑難案件的功能的角度將之定義為許多法律推理說依據(jù)的前提，不斷地，正當?shù)剡m用于比較特別和具體的規(guī)則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。德沃金把這樣的一個準則稱之為“原則”：“它應該得到遵守，并不是因為它將促進或保證被認為合乎需要的經(jīng)濟、政治或社會形勢，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求?！?/p>

從以上的概念可以看出，有一些關于法律原則的因素是相同的，共享的，包括法律原則是基礎的，一般的原則，原則通常與規(guī)則放在一起比較，比之規(guī)則，法律原則顯得抽象，宏觀，也更穩(wěn)定，且能為規(guī)則提供基礎和本源的支撐。

二、法律原則在法律系統(tǒng)中的定位

首先有必要對法律系統(tǒng)做一下界定。本文之所以采用“法律系統(tǒng)”而不適用“法律體系”，主要是為了拋開對法律體系的傳統(tǒng)觀念而在最寬泛的意義上使用法律系統(tǒng)這樣一個概念。法律系統(tǒng)包括了法律本身以及一切與法律有關聯(lián)的社會因素。

在概念的鋪成下，規(guī)則是法律系統(tǒng)的中心，因為規(guī)則是可以直接適用的，為人們所直接感知的且最廣泛適用的法律系統(tǒng)要素。原則包圍在規(guī)則之外，表明原則相對于規(guī)則一般性、抽象性和本原性的一面，同時原則與規(guī)則之間存在互動，原則既為規(guī)則提供基礎，同時也可以彌補規(guī)則的漏洞，在疑難案件中為規(guī)則適用的困境解圍。原則外圍的是為其提供來源的法律思想和法律文化，其實這兩者從某種意義上來講是有重合的，或者說法律文化在一定程度上包含了法律思想。

三、法律原則的理論定位——歷史考察的線索

（一）前德沃金時期的理論

在正式的法律規(guī)則出現(xiàn)之前，法律原則就已經(jīng)存在了，這主要體現(xiàn)在人們早期的公平正義理念中，且初期的原則涵蓋的范圍非常廣，且與道德、民族文化等實質(zhì)上是不區(qū)分。追溯到古希臘時期，法律原則很大程度上表現(xiàn)為人們總結的法律格言或者法律諺語?！霸谝粋€正在成長著的法律體系中，法律諺語司空見慣。這些法律諺語使得法律原則以大眾化的形式體現(xiàn)……”斯多葛學派的自然法學傳統(tǒng)被認為與法律原則有著莫大的關系，自然法之“自然”是指支配性原則，本質(zhì)上具有一種理性的品格，其中包含著許多法律原則的成分。發(fā)展至亞里士多德時，他提出了頗有先見的理論：他意識到了這樣一個事實，即在司法時，可能會出現(xiàn)這樣的情形，即法律規(guī)則的一般性和剛性可能會使法官無法將該規(guī)則適用于個別案件的解決，對此，他提出應衡平（tpieikcia）的方法解決。這可以看作是最早的對原則和規(guī)則在如何適用問題上的探索。

（二）德沃金關于原則的理論

德沃金可謂原則理論的集大成者，他構建的“權利——原則——政策”理論重新喚起了人們對原則的關注，支持也好，批判也好，都證明了德沃金理論的重要性。

針對哈特的“規(guī)則模式”論，德沃金指出法律不僅包括規(guī)則，還包括原則和政策。規(guī)則在適用時，要么有效，要么無效，法律原則是必須考慮的，但在一個具體案件中又并不是唯一必須采用的，它只是指出一個方針的依據(jù)。法律原則能像法律規(guī)則一樣設定義務。在考慮幾個原則而又發(fā)生沖突時，人們就要在沖突中衡量各個原則在該案件中的分量（weight），適用分量強者。德沃金同時指出了原則與政策的不同，即原則的論點目的在于建立個人權利的論點，政策的論點目的在于建立一種集體目標的論點。原則是表述權利的命題，政策是表述社會目標的命題?！凹偃缥覀儗υ瓌t如此漠不關心，以至于每當政策適合于我們的意愿時我們便給政策涂脂抹粉，那么我們既欺騙了原則，也消解了原則的權威?！?/p>

德沃金塑造了建構了一個完美的法律人形象，取名為赫拉克勒斯。他認為，對于疑難案件，雖然十分困難，但總能得到一個“正確”的法律答案。每一個法官都有義務追求正確答案。德沃金特別強調(diào)原則的作用和地位，實質(zhì)上是對其“權力論”的反映，這也是德沃金理論的核心。他提出兩個關鍵性主張，即1、權利在現(xiàn)代法中發(fā)揮著根本性作用；2、法律發(fā)展是一個未盡的事業(yè)，它要把社會塑造成“原則共同體”的形式。

德沃金“權利——原則——政策”理論的構建為我們提供了很好的研究范例。暫且拋開其理論中在原則適用上的極端做法，他說提供的原則與規(guī)則的區(qū)別，原則與政策之間的區(qū)別以及對于個人權利的尊重和保護，對我國當下的法律適用是頗有啟發(fā)的。

（三）后德沃金時期的理論

在德沃金拋出了他的“重磅炸彈”式的理論以后，之后的有關原則的理論似乎都在支持或批評其理論的基礎上進行。

拉茲是站在反對陣營中的一員驍將。拉茲認為，通過發(fā)展一種“排除性實證主義”的強硬立場，對德沃金進行有效的反批評。這一立場的關鍵是，應在根本上否認德沃金有關“原則是法律的組成部分”的主張，因為通過“社會來源命題”可以發(fā)現(xiàn)，相當一部分原則并不具有效力，因此存身在法律之外，由此可以關上德沃金試圖打開的法律與政治道德溝通的大門，從而維護法律實證主義的純粹性。

阿列克西采用了實證的方法進一步發(fā)展了原則的適用問題。他提出具體案件的情況下原則與原則之間的受侵害程度和重要性程度可以用“輕、中、重”的刻度來表示。這些刻度還可以被進一步細化為九種刻度，即(1)輕輕；(2)輕中；(3)輕重；(4)中輕；(5)中中；(6)中重；(7)重輕；(8)重中；(9)重重等。通過數(shù)據(jù)的說明與輕重比較來決定具體原則的適用。表面上看，這似乎為原則的適用提供了一個可資利用的標尺，但這種將原本屬于主觀價值判斷范疇的事物硬加以機械的衡量標準，這其實是嚴格規(guī)則的翻版，不僅限制了原則作用的良好發(fā)揮，也不能達到實現(xiàn)中道的價值追求。

四、法律原則的司法適用定位