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【關(guān)鍵詞】合同法減損規(guī)則；損益相抵規(guī)則；法律；分析和研究

一、前言

減損和損益相抵這兩個規(guī)則，是合同法的主要內(nèi)容，其對一些違約行為具有約束性，對人們的交易行為具有約束性，可以保證交易的合理性與安全性，可以保證賠償?shù)目茖W(xué)性和合理性，對當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)，保證不同當(dāng)事人財物的合理性，維護(hù)自身的利益，實現(xiàn)合同法的法律目標(biāo)，實現(xiàn)合同法的價值最大化目標(biāo)。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)角度闡述

站在經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，對合同法減損規(guī)則及損益相抵規(guī)則的法律進(jìn)行分析。對于經(jīng)濟(jì)學(xué)來說，其在進(jìn)行假設(shè)的前提下，來對個體的發(fā)展和追求進(jìn)行研究。對于人類個體來說，其主要追求是對經(jīng)濟(jì)的追求。這一經(jīng)濟(jì)的追求具有理性化的特點，但是其主要的缺點是缺失主要的手段來實現(xiàn)理性經(jīng)濟(jì)的發(fā)展目標(biāo)。其中法律性的缺失就是人們在追求理性經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要手段。波斯納理論給出，如果在當(dāng)下社會存在自主交易的行為，對于資源來說，其會朝向最大化價值方向應(yīng)用。一旦資源作為最大化價值來被應(yīng)用后，就具有了效率性特點，可以進(jìn)行有效的應(yīng)用。從規(guī)范角度來說，規(guī)范理論給出，經(jīng)濟(jì)學(xué)可以促進(jìn)社會福利的發(fā)展，可以對社會中的不同資源進(jìn)行合理化分配。我國經(jīng)濟(jì)學(xué)研究人員認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展和使用效率是法律發(fā)展的基礎(chǔ)，其具有正義性特點，增加了經(jīng)濟(jì)和效率的聯(lián)系性。效率性的不斷增強，給予了正義新的發(fā)展定義，但也忽視了法律性。社會不斷發(fā)展，面對這一形勢，我國研究人員加強了對法律的認(rèn)識度，增加了對效率的正當(dāng)性聯(lián)系。所以，對于合同法來說，其在進(jìn)行構(gòu)建時，需要涵蓋經(jīng)濟(jì)學(xué)理論知識，建立在契約自由體系上，來保證合同投資與交易的合理性。

三、損益相抵規(guī)則闡述

1.損益相抵規(guī)則法律性闡述

對于減損規(guī)則法律發(fā)展來說，其在進(jìn)行法律作業(yè)時，主要是對雙方當(dāng)事人的違約行為進(jìn)行約束，明確違約主體的責(zé)任和義務(wù)。對于損益相抵規(guī)則法律來說，損益相抵規(guī)則法律對雙方當(dāng)事人的賠償作業(yè)具有約束與限制的作用?？偟膩碚f，損益相抵規(guī)則法律也具有損益同銷的特點。其是指在一定的環(huán)境中，對于損失的發(fā)生是因為相同原因，并得利益時，損益相抵規(guī)則法律給出，需要在損害的索賠財物體系中進(jìn)行扣除這一利益原則。站在不同的利益角度對損益相抵規(guī)則法律闡述，主要包括兩個不同內(nèi)容：一是站在利益說的角度來看，假使發(fā)生的事件具有利益性關(guān)系，其會對于損害主體帶來利益損害，則應(yīng)該把受到損害主體的利益涵蓋在賠償中。二是站在反利益說的角度來看，主要是在對損害進(jìn)行賠償后，被損害的主體，其賠償后的利益應(yīng)該小于賠償前期的利益。在對利益說和非利益說進(jìn)行對比時，可以給出非利益說，對利益的限制和抑制更具法律性和科學(xué)性。

2.損益相抵規(guī)則的目的性法律依據(jù)

損益相抵規(guī)則目的理論論據(jù)，主要包括以下幾點內(nèi)容。第一，損益相抵規(guī)則填補性目的。損益相抵規(guī)則的目的性，主要從損害賠償角度來看賠償是否具有合理性，是否具有法律性的依據(jù)。第二，損益相抵規(guī)則預(yù)防性目的。損益相抵規(guī)則預(yù)防性目的包括預(yù)防性目的與處罰性目的。對于處罰性目的來說，其主要是為預(yù)防性目的服務(wù)，是預(yù)防性目的主要輔助力量，預(yù)防性目的也叫做威懾性目的，其對潛在的損害人具有影響，可以利用合理的方法和舉措，來避免損害的產(chǎn)生。在發(fā)生損害性質(zhì)的事件后，其在給雙方當(dāng)事人帶來利益與損害同時，可以利用損益相抵規(guī)則來對其得到的利益進(jìn)行扣除，對加害主體的利益補救范圍增加，對損益相抵規(guī)則作用具有削弱性。因此，增加損益相抵規(guī)則目的性，對損益相抵規(guī)則進(jìn)行限制，可以增加損益相抵規(guī)則的實際應(yīng)用性。第三，為了保證損益相抵規(guī)則的法律性，增加其賠償?shù)暮侠硇裕枰黾訐p益相抵規(guī)則的立法元素，增加損益相抵規(guī)則的法律性，來對損害主體和賠償主體的利益進(jìn)行維護(hù)。

3.損益相抵規(guī)則條件

損益相抵規(guī)則需要建立在以下條件基礎(chǔ)上，來進(jìn)行實施，保證損益相抵規(guī)則的法律性和實際應(yīng)用性。第一，要保證損益相抵規(guī)則在實施時，確保在相同主體受到損害后，才可以給予其利益獲得能力。第二，要保證利益自身可以滿足損益相抵規(guī)則條件。利益從其字面上來說，就是好處的意思。通常來說，對于損益相抵規(guī)則具有積極性利益特點，其主要體現(xiàn)在財產(chǎn)的增加。第三，損益相抵規(guī)則的消極意義，則是代表應(yīng)該減少的利益，還是原有的財產(chǎn)數(shù)值，沒有產(chǎn)生財產(chǎn)的減少。損益相抵規(guī)則的利益需要保證其是新產(chǎn)生的，保證其是在產(chǎn)生損害問題期間和產(chǎn)生損害問題后產(chǎn)生，需要剔除原有的利益。第四，也要保證這一利益是當(dāng)下大眾較為認(rèn)可，是利于促進(jìn)社會發(fā)展的且被社會接受和認(rèn)可的利益。第五，損益相抵規(guī)則的利益剔除，必須要保證其在一定的損害內(nèi)容中進(jìn)行剔除保證利益的產(chǎn)生和損害具有相同性質(zhì)，其才具有利益相互抵扣的空間。但是利益的產(chǎn)生和損害具有相同性質(zhì)的剔除，僅僅可以針對單一損害來進(jìn)行抵扣。

四、合同法減損規(guī)則的法律性闡述

1.合理性和標(biāo)準(zhǔn)性總體闡述

合同法減損規(guī)則的法律性包括合同法減損規(guī)則的合理性和標(biāo)準(zhǔn)性。合同法減損規(guī)則合理性這一法律理論，是減損方法的主要內(nèi)容之一，不具有明確的定義和概念。合同法減損規(guī)則的法律的合理性和標(biāo)準(zhǔn)性，可以對雙方當(dāng)事人的行為進(jìn)行合理化的判斷和衡量。一些研究人員在進(jìn)行研究時，認(rèn)為合理人和善意標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)和客觀性標(biāo)準(zhǔn)是合同法減損規(guī)則的法律性的主要體現(xiàn)。但是總的來說，對于合同法減損規(guī)則的合理性和標(biāo)準(zhǔn)性這一法律特點，只要在一定的客觀條件下，其對一個具有理性思維的個體都會具有行為上的約束效力，不論客觀的結(jié)果和合同法減損是否被克制，只要其利用的減損方法具有合理性和標(biāo)準(zhǔn)性，滿足合同法減損規(guī)則的法律化發(fā)展目標(biāo)，其就可以要求主體進(jìn)行賠償。對于合同法減損規(guī)則的法律性的這一合理性和標(biāo)準(zhǔn)性原則，其主要包括主觀意義的標(biāo)準(zhǔn)和合理判斷與客觀上的合理和標(biāo)準(zhǔn)性判斷。

2.合理性和標(biāo)準(zhǔn)性詳細(xì)闡述

合同法減損規(guī)則的法律的合理性和標(biāo)準(zhǔn)性，包括主觀意義的標(biāo)準(zhǔn)和合理判斷與客觀上的合理和標(biāo)準(zhǔn)性判斷。第一，對主觀意義的標(biāo)準(zhǔn)性和合理性進(jìn)行闡述。其主要是指在善意觀念下，對于當(dāng)事人來說，其在履行自身法律行為時，是一個理性的行為，是一個正常的行為，是一個身心健康發(fā)展的個體都會產(chǎn)生的行為。如果一個違約主體明確告訴違約的主體要與其結(jié)束合同的續(xù)簽。那么就會給予主觀意義的標(biāo)準(zhǔn)性和合理性建議的人，自主的認(rèn)識到進(jìn)行合同的簽署將會帶來合同的浪費。因此，我們可以看出合同法減損規(guī)則的法律性，會對不同主體的行為具體規(guī)范化。第二，客觀上的合理和標(biāo)準(zhǔn)性判斷，主要是增加其對不同主體減損義務(wù)的判斷，避免在事后對其進(jìn)行減損合理和標(biāo)準(zhǔn)性判斷，保證合理和標(biāo)準(zhǔn)性判斷的實效性。

五、結(jié)論

本文主要就當(dāng)下社會較為熱點的話題，合同法減損規(guī)則及損益相抵規(guī)則的法律來進(jìn)行分析和研究。首先是站在經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對合同法減損規(guī)則及損益相抵規(guī)則的法律進(jìn)行分析和研究。其次，對于合同法減損規(guī)則來說，主要是對合理性和標(biāo)準(zhǔn)性進(jìn)行分析，對合同法減損規(guī)則合理性和標(biāo)準(zhǔn)性詳細(xì)闡述。最后，對合同法損益相抵規(guī)則的法律進(jìn)行分析和研究?？偟膩碚f，對于合同法減損規(guī)則及損益相抵規(guī)則的法律，站在雙方當(dāng)事人的角度，對不同損害問題，利用法律的手段來進(jìn)行處理，保證合同的不同主體的利益最大化，保證損害賠償?shù)暮侠硇?，來促進(jìn)我國法制化社會的發(fā)展。

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按照法律規(guī)范內(nèi)容確定性程度的不同，法律規(guī)范可以分為確定性規(guī)范，委托性規(guī)范和準(zhǔn)用性規(guī)范。

1、確定性規(guī)范，是指明確規(guī)定行為規(guī)則內(nèi)容的法律規(guī)范，絕大多數(shù)法律規(guī)范都屬于確定性規(guī)范。

2、委托性規(guī)范，又稱非確定性規(guī)范，是指規(guī)范中沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，而委托某一機關(guān)加以確定的規(guī)范。這類規(guī)范的特點是不直接規(guī)定所要求或禁上的行為規(guī)范的內(nèi)容，則是指出應(yīng)由某一機關(guān)加以具體規(guī)定。

3、準(zhǔn)用性規(guī)范，是指沒有直接轉(zhuǎn)述行為規(guī)則的內(nèi)容，而是規(guī)定在某個問題上須參照，引用其他條文或其他法律、法規(guī)的法律規(guī)范。例如:會計法、稅法,公司法、合同法等等都屬于確定性規(guī)范之內(nèi)。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

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鍵詞：高校；內(nèi)部規(guī)則；價值取向；實踐缺失；法律路徑

中圖分類號：G647.1　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1672－0059(2012)02－0050－05

按照我國教育法律、法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定，高?？梢罁?jù)法律、法規(guī)以及規(guī)章制定內(nèi)部規(guī)則。基于此，高校出于學(xué)校管理的需要，出臺了諸多加強學(xué)校管理的規(guī)定。然而，這些規(guī)則的內(nèi)容與形式是否合法?其合法性由誰來審查?如何審查?如果缺乏對高校內(nèi)部規(guī)則的審查，當(dāng)高?；趦?nèi)部規(guī)則來管理學(xué)生而由此引發(fā)糾紛乃至訴訟時，高校難免會陷入被動甚至敗訴的境地。因此，完善高校內(nèi)部規(guī)則應(yīng)是高校法制化進(jìn)程中的應(yīng)有之舉。

一、高校內(nèi)部規(guī)則的價值取向

所謂高校內(nèi)部規(guī)則就是指高校依據(jù)國家教育法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定以及高校章程而自行制定的用于學(xué)校規(guī)范管理的制度、校規(guī)和各種管理細(xì)則。

從原初的角度來講，高校制定內(nèi)部規(guī)則是為了保證高校的整體運轉(zhuǎn)和發(fā)展，維護(hù)高校教育教學(xué)工作持續(xù)、快速、健康、穩(wěn)定的發(fā)展，即追求規(guī)則的秩序價值。依據(jù)《教育法》、《高等教育法》等相法律法規(guī)的規(guī)定，作為事業(yè)單位法人，高校有權(quán)在法律法規(guī)許可、授權(quán)的范圍之內(nèi)制定自主章程。自主章程是高校在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)制定的組織機構(gòu)運行過程中必須遵守的規(guī)則。高校自主章程的實現(xiàn)，就必須有不同程度、方面、層次的規(guī)則。高校規(guī)則是共同體中的“校、師、生”三者在民主、平等、有序的基礎(chǔ)上制定的，服務(wù)于共同體中的人。對于一所高校來講，沒有凌駕于規(guī)則之上的人；同時，每一位個體在對規(guī)則認(rèn)同的基礎(chǔ)上，必須自覺地遵守規(guī)則。否則，高校的發(fā)展就無秩序可言，其結(jié)果必然走向集權(quán)或放任自流。顯然，高校內(nèi)部規(guī)則是高校對學(xué)生進(jìn)行規(guī)范管理的一個基本依據(jù)，其秩序價值在于保障教育活動的有序進(jìn)行、消除個別違規(guī)行為對教育活動的不良影響。

在秩序的基礎(chǔ)上，如何提高效率，也是高校內(nèi)部規(guī)則必然涉及的。如學(xué)生處分的設(shè)定、教師職務(wù)的評定等，都是建立在高?；诜煞ㄒ?guī)的授權(quán)之上，為了促進(jìn)高校的高速運轉(zhuǎn)與發(fā)展，提高管理的效率，自行設(shè)定規(guī)則來實現(xiàn)對相對人的管理。在現(xiàn)代社會中，效率價值具有社會普遍性和合目的性。效率價值的社會普遍性是指效率內(nèi)涵的綜合意義和效率之于人的普遍價值意義。效率價值的合目的性是指效率對于人類生活的合目的性意義。相對于人類整體的生活目的，效率是一種手段或條件，與人的發(fā)展或人類生活目的無的效率是不存在的。反映在高校規(guī)則所追求的效率上，效率的社會普遍性和合目的性意味著規(guī)則本身的設(shè)置與運作以最小的成本費用獲得最大化的收益，即通過降低或減少規(guī)則在實施過程中的成本(如所花費的時間、人力、物力和財力等)來獲得最大的實際效果(如人們的普遍認(rèn)同和遵守)。高校規(guī)則的效率價值本身具有一定的激勵、規(guī)范和改進(jìn)功能，是組織中任何人、任何機構(gòu)都認(rèn)同和遵守的，是人們歸屬感與安全感的體現(xiàn)。體現(xiàn)了實然與應(yīng)然相統(tǒng)一的效率價值，是一種手段與工具的“善”。

同時，無論是規(guī)則的秩序價值還是規(guī)則的效率價值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式價值的體現(xiàn)，更多的是依靠外在的手段與工具對被管理者的規(guī)范與管理，是一種“治標(biāo)不治本”的價值取向。為了使被管理者對規(guī)則達(dá)到“心服口服”的理想狀態(tài)，規(guī)則的制定應(yīng)當(dāng)追求價值合理性抑或?qū)嵸|(zhì)價值，體現(xiàn)規(guī)則設(shè)定的最高價值標(biāo)準(zhǔn)――公平。高校規(guī)則制定過程中的公平價值，應(yīng)當(dāng)是以反映和平衡各方利益的良好愿望為目的，而不是既得利益的“霸權(quán)”，從而消解了相對人的“話語權(quán)”。由于“資源的有限性使得教育政策總面臨著‘誰受益’或‘誰受損’的抉擇”，“公正與主體教育利益的實際享用息息相”。但無論如何，“合倫理的教育政策既要考慮與滿足不同社會群體成員的教育利益需要，同時也要保障與實現(xiàn)國家與社會的發(fā)展需要?！币虼?，從終極價值懷來講，規(guī)則制定與實現(xiàn)中的公平是實現(xiàn)權(quán)力相互制衡的最好武器，是消滅腐敗蔓延的良好手段，是保證高?？缭绞桨l(fā)展的制度平臺。

二、高校內(nèi)部規(guī)則的合法性缺失

現(xiàn)實中高校的內(nèi)部規(guī)則是否體現(xiàn)了秩序、效率與公平的統(tǒng)一呢?事實上，我國多數(shù)高校的內(nèi)部規(guī)則都存在著設(shè)定主體權(quán)限劃分不明確、制定缺乏監(jiān)督、形式不規(guī)范、程序嚴(yán)重缺失、概括條款和類推原則濫設(shè)等方面的合法性缺損問題。

第一，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定主體的權(quán)限劃分不明確，主體錯位，規(guī)范之間有沖突。下層位主體超越了上層位主體的權(quán)限，下層位規(guī)范與上層位規(guī)范不一致甚至相抵觸，而且同層位主體制定的規(guī)范之間也存在打架的現(xiàn)象。這為規(guī)則的具體執(zhí)行帶來了隱患。如教務(wù)處作為高校的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，在無法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義對學(xué)生作出紀(jì)律處分的決定，這屬于超越職權(quán)的無效行政行為。這也體現(xiàn)了高校內(nèi)部規(guī)則制定中的主體層級太低，在一定程度上模糊了規(guī)則的效力，導(dǎo)致主體錯位。同時，高校內(nèi)部規(guī)則在制定過程中，缺少相主管部門的合法性審查，從而給高校內(nèi)部規(guī)則留下了許多硬傷和漏洞。許多高校內(nèi)部規(guī)則的出臺只需通過校內(nèi)某個范圍的表決程序。學(xué)生對校規(guī)只有學(xué)習(xí)的義務(wù)而沒有質(zhì)疑的權(quán)利。學(xué)校與相對人的系是不對等的管教一服從的系。這種情況反映了高校內(nèi)部規(guī)則的制定、實施深受“特別權(quán)力系”的影響，彰顯了高校與學(xué)生之間的權(quán)力服從特性。

第二，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定的內(nèi)容不規(guī)范、不健全，甚至模糊不清，導(dǎo)致高校權(quán)力的擴(kuò)張。這突出表現(xiàn)為對受教育者義務(wù)的增加或?qū)κ芙逃吆戏?quán)益的限制，且人為地、任意地擴(kuò)大高校自身的權(quán)限。也就是說，高校內(nèi)部規(guī)則的內(nèi)容存在著權(quán)利與義務(wù)不對等的現(xiàn)象，可以形象地稱為高校中的“霸王條款”。將“霸王條款”一詞借用到高校內(nèi)部規(guī)則制定與實施過程中，主要表現(xiàn)為高校與學(xué)生權(quán)利與義務(wù)的不對等性。高校基于管理與教育需要而相對在校生具有優(yōu)越地位，可以對相對人權(quán)利加以限制，對學(xué)生任意強加各種義務(wù)而不承擔(dān)責(zé)任。大多數(shù)高校為其學(xué)生制定的內(nèi)部規(guī)則中，最常見的詞匯就是“不準(zhǔn)”、“不許”、“不得”、“嚴(yán)禁”等帶有命令和禁止意味的“不”系列詞匯。每一個“不……”的背后，都有一個相應(yīng)的懲處條款。在高校內(nèi)部規(guī)則中，這種現(xiàn)象常常見諸于：限制學(xué)生的結(jié)婚自由、異往自由、結(jié)社自由；規(guī)定統(tǒng)一著裝、學(xué)生發(fā)型、學(xué)校紀(jì)律；對不遵守校紀(jì)校規(guī)、不按時完成作業(yè)的學(xué)生，有權(quán)予以懲戒；等等。這些條款都是學(xué)校單方

面作出的，并沒有考慮到學(xué)生的利益。這樣就直接導(dǎo)致了高校所制定的規(guī)定常常與國家相的法律法規(guī)規(guī)章相抵觸。

第三，高校內(nèi)部規(guī)則設(shè)定的程序嚴(yán)重缺失，突出表現(xiàn)為受教育者的被告知權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)等得不到充分的保障。高校的內(nèi)部規(guī)則基本上都是由學(xué)校甚至由個別領(lǐng)導(dǎo)說了算，在處理學(xué)生違紀(jì)違規(guī)事件時，往往不能做到透明公開，沒能給當(dāng)事學(xué)生充分的申辯機會。當(dāng)前，高校內(nèi)部基于“效率取向、控制中心”的指導(dǎo)思想制定了大量的實體規(guī)則，缺乏程序規(guī)則的設(shè)定，導(dǎo)致了高校內(nèi)部規(guī)則的程序失范。這種“重實體，輕程序”的傾向非常嚴(yán)重。高校內(nèi)部規(guī)則的設(shè)定缺乏“程序”意識，一方面是我國整體教育法律制度不健全的體現(xiàn)，另一方面凸現(xiàn)了高校在對學(xué)生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”現(xiàn)象的存在，必然使學(xué)生的權(quán)利在受到侵犯后無法獲得正當(dāng)?shù)木葷?jì)，為高校管理在運行中的偶然性、隨意性創(chuàng)造了客觀條件，致使學(xué)生合法的請求權(quán)、正當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)、合理的知情權(quán)等難以得到保障和維護(hù)。

第四，高校內(nèi)部規(guī)則中存在著大量的概括條款和類推原則濫設(shè)，違反明確性原則。各個高校的學(xué)生手冊中對于學(xué)生行為的規(guī)范有很多概括性條款。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細(xì)則》的第二條規(guī)定：“凡高考有舞弊行為者，一經(jīng)查實，立即取消學(xué)籍，退回原戶口所在地；情節(jié)嚴(yán)重者，報請有部門處理，直至追究法律責(zé)任?！贝送?，類推原則也在高校內(nèi)部規(guī)則中普遍運用和存在。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細(xì)則》的第十條規(guī)定：“學(xué)生在一學(xué)期內(nèi)，無故遲到、早退三次或曠課在一天以內(nèi)者，給予批評教育；遲到早退屢教不改或曠課在10節(jié)(不含10節(jié))以內(nèi)者，令其寫出書面檢查；曠課超過10節(jié)(含10節(jié))者，按學(xué)校有規(guī)定處理?！泵鞔_性原則包括法律明確性、行政行為明確性、刑罰明確性三個基本原則。高校內(nèi)部規(guī)則為學(xué)生設(shè)定行為規(guī)范和界限，應(yīng)當(dāng)符合明確性原則，即規(guī)范對象、規(guī)范行為和法律效果等構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)清楚明白，使接受規(guī)范者能夠預(yù)見其作為或不作為是否構(gòu)成義務(wù)的違反或者是否應(yīng)當(dāng)受到懲戒。

同時，高校內(nèi)部規(guī)則的規(guī)定中存在著認(rèn)識不到位、歧視性的條款，不符合教育的大方向與發(fā)展趨勢。如《某大學(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細(xì)則》的第十三條規(guī)定：“專業(yè)必修課考核不及格者必須重修；公共必修課考核不及格者實行補考。”在當(dāng)下大力提倡培養(yǎng)學(xué)生人文素養(yǎng)與精神的時代背景下，公共必修課的開設(shè)旨在拓寬學(xué)生的知識視野、提高學(xué)生的人文素質(zhì)。因此，對公共必修課和專業(yè)必修課應(yīng)該一視同仁?！赌炒髮W(xué)學(xué)籍管理規(guī)定實施細(xì)則》第十九條規(guī)定：“……平時成績不得超過總成績的30％?！睆哪壳暗膶W(xué)生評價機制來看，我們應(yīng)該提倡終結(jié)性評價與形成性、發(fā)展性評價的相互結(jié)合，且更應(yīng)側(cè)重于形成性、發(fā)展性評價。而該校的這一條款，明顯受應(yīng)試教育價值導(dǎo)向的影響，仍然是一種典型的終結(jié)性評價，大大地抹殺了教師公正評價學(xué)生的自。

三、完善高校內(nèi)部規(guī)則的法律路徑

高校依法治校主要是指高校管理學(xué)生的行為必須符合法的規(guī)則與法的精神。從微觀層面來講，就是高校依據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)自行制定的內(nèi)部規(guī)則必須合法，不能在設(shè)定主體、內(nèi)容、程序等方面存在瑕疵，以保證高校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念進(jìn)行。

第一，從高校內(nèi)部規(guī)則的制定過程來看，要體現(xiàn)主體、職權(quán)、程序的法定。

首先，在制定主體層面，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)各方參與的意識，做到各權(quán)力(利)主體廣泛的參與，遵循“權(quán)力制衡原則”。一個健全的大學(xué)治理結(jié)構(gòu)，需要在各權(quán)力主體間形成一種相互制衡的治理結(jié)構(gòu)，不允許不受制約的權(quán)力主體存在。不同主體需要對高校內(nèi)部規(guī)則進(jìn)行集體合法性審查，從而達(dá)到“權(quán)力的相互制衡”。高校內(nèi)部規(guī)則的制定更應(yīng)該體現(xiàn)權(quán)力的多中心化理念，平衡各權(quán)力主體的利益，尤其應(yīng)當(dāng)有學(xué)生利益代表者的參與。高校內(nèi)部規(guī)則大多是指向?qū)W生的，與學(xué)生的生活、學(xué)習(xí)是直接相的。因此，高校制定內(nèi)部規(guī)則甚至學(xué)校的重大決策，必須尊重學(xué)生的知情權(quán)、參與權(quán)、建議權(quán)和監(jiān)督權(quán)。同時我們也應(yīng)該看到，高校學(xué)生的參與權(quán)是有限的，對于適合學(xué)生參與的事項則不應(yīng)將學(xué)生的地位僅限于意見的表達(dá)和反映，而應(yīng)使學(xué)生享有直接參與權(quán)和決策權(quán)。尤其是事學(xué)生事務(wù)的事項，包括學(xué)生懲戒制度、學(xué)生學(xué)業(yè)證書授予制度、選課制度等，應(yīng)當(dāng)建立學(xué)生直接參與決策的程序。

其次，在制定主體的職權(quán)層面，要確保高校自主設(shè)定規(guī)則的權(quán)限范圍，遵循“法律保留原則”。在高校內(nèi)部規(guī)則制定過程中適用“法律保留原則”是指：高校在制定自治規(guī)則時，在法律、法規(guī)、規(guī)章沒有現(xiàn)行規(guī)定的情況下，不能自行設(shè)定規(guī)則的內(nèi)容，以限制相對人的權(quán)利；學(xué)校的章程、其他自治規(guī)則不能與國家的法律法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)章相沖突、相抵觸。因此在法律保留原則的適用下，肅清不合法的規(guī)章和其他規(guī)范性文件就是我們的當(dāng)務(wù)之急，以確保法制的嚴(yán)肅和統(tǒng)一。同時，基于不同的運行規(guī)則，即公權(quán)力遵循“法律授權(quán)即擁有”、私權(quán)利遵循“法不禁止即自由”的原則，高校在不同的法律系之中，其權(quán)限的劃分是不同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況確定密度不等的法律保留。如高校的招生權(quán)、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)、退學(xué)權(quán)、教師資格認(rèn)定與職務(wù)評定權(quán)等屬于法律法規(guī)授權(quán)的范圍，完全屬于法律保留；而有些屬于高校自主范圍的事項，如教師的聘任、高校的紀(jì)律處分(不包括退學(xué)權(quán))等只是部分保留。當(dāng)高校為調(diào)整其與平等主體間的民事法律系而制定內(nèi)部規(guī)則時，則不需要法律的授權(quán)，只要法律沒有禁止的事項，高校都可以規(guī)定。

同時，在高校內(nèi)部規(guī)則起草完成后，高校應(yīng)將其報送相教育行政部門進(jìn)行批準(zhǔn)、備案，教育行政部門也應(yīng)加大對其審查與論證的力度。如果在高校內(nèi)部規(guī)則的制定過程中，教育主管部門依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和國家其他相法律法規(guī)對其進(jìn)行合法性審查的話，那么高校內(nèi)部規(guī)則就不僅僅代表高校的意志，也代表著法律的意志，其存在也就有了法理支撐。而且，經(jīng)過這個審查程序，高校內(nèi)部規(guī)則中那些可能有悖國家法律理念的規(guī)定就會被要求撤銷或由教育行政部門直接刪改。教育主管機對高校內(nèi)部規(guī)則的審查存在著合法性審查與合理性審查的爭論。比如，我國臺灣地區(qū)主張的是合法性審查，即“當(dāng)規(guī)定為大學(xué)自治事項的，有辦法授權(quán)由各大學(xué)自行擬定，報請教育部核備后實施，故教育部對各大學(xué)之運作僅屬于適法性監(jiān)督之地位。教育部監(jiān)督權(quán)之行使，應(yīng)符合學(xué)術(shù)自由之保障及大學(xué)自治之尊重，不得增加法律所未規(guī)定之限制，當(dāng)屬當(dāng)然。”但在德國，教育行政機對高校內(nèi)部規(guī)則的審查既有合法性審查也有合理性審查。德國政府在承認(rèn)大學(xué)自治的領(lǐng)域內(nèi)，允許國家機的高度介入。因此，國家對大學(xué)在制定學(xué)習(xí)規(guī)則、考試規(guī)則等方面享有一定程度的參與權(quán)，可以基于合目的性或?qū)嵸|(zhì)理由拒絕給予許可。我們認(rèn)為，在我國現(xiàn)有體制下，為了避免過度的行政干預(yù)，妨礙高等學(xué)校獨立的法人地位，除非法律有特別規(guī)定，否則教育行政機的審查應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在合法性審

查的范圍內(nèi)。這樣既保障了教育行政機的審查權(quán)，又確保了高校的辦學(xué)自，在審查和自治之間維持了平衡。

最后，在高校內(nèi)部規(guī)則出臺前，要體現(xiàn)程序正義，可以適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行“聽證”。當(dāng)然，讓所有學(xué)生參與高校內(nèi)部規(guī)則出臺前的聽證過程是不現(xiàn)實的，畢竟學(xué)生的流動性很大，而高校內(nèi)部規(guī)則必須有穩(wěn)定性。所以，這種利益的協(xié)調(diào)應(yīng)該有第三方審查的參與，比如相的專家、教授、學(xué)者，尤其是法律人士，從而保證高校內(nèi)部規(guī)則的公平性和權(quán)威性。否則，最后以“學(xué)生告母校”的形式審查高校內(nèi)部規(guī)則的合法性，既傷害了高校內(nèi)部規(guī)則的權(quán)威，也傷害了學(xué)生與學(xué)校的感情。

第二，從高校內(nèi)部規(guī)則的實施與執(zhí)行過程來看，要遵循比例原則與正當(dāng)程序原則。

在高?；趦?nèi)部規(guī)則對學(xué)生進(jìn)行管理時，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“比例原則”的精神實質(zhì)?！氨壤瓌t，又稱‘最小侵害原則’，其基本含義是行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，在做出的行政處分、處罰決定可能對相對人的權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)將這種不利影響限制在盡可能小的范圍內(nèi)，使目的和手段之間處于適當(dāng)?shù)谋壤??！币簿褪钦f，高等學(xué)校對學(xué)生實施管理和處分權(quán)力的合法與合理，并不意味著高校對學(xué)生實際實施了合理與合法的處分。

同時，在高?；趦?nèi)部規(guī)則對學(xué)生進(jìn)行紀(jì)律處分時，應(yīng)使學(xué)生有充分行使救濟(jì)權(quán)利的渠道，即應(yīng)當(dāng)遵循“正當(dāng)程序原則”?！八^‘正當(dāng)程序原則’，是指行政主體在做出影響相對人權(quán)益的行政行為時，必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據(jù)和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，以保證所做出的行為公開、公正、公平。該原則源于英國古老的自然正義原則，其基本規(guī)則有二：任何人不應(yīng)成為自己案件的法官；任何人在受到懲罰和其他不利處分時，應(yīng)為之提供公正的聽證或其它聽取其意見的機會。”目前，發(fā)生在高校中的有些事件之所以引起了強烈的社會反響，其中最主要的原因就在于，各高校處理學(xué)生違紀(jì)違規(guī)事件的過程沒能做到透明、公開，沒能給當(dāng)事學(xué)生充分的申辯機會，不符合“程序正義”的要求。在學(xué)生交費上大學(xué)的今天，學(xué)生應(yīng)該是學(xué)校的“主人”，是大學(xué)教育的“主體”，而不再是單純的服從者、被管理者。學(xué)生在學(xué)校建設(shè)、規(guī)章制度的制定、學(xué)生違紀(jì)事件的處理等方面，應(yīng)該有充分的發(fā)言權(quán)和參與決策的權(quán)利?！俺绦蜩Υ谩笔歉咝ＴV訟案反映出來的一個較為普遍存在的問題。貫徹“正當(dāng)程序原則”，不僅有利于高校依法管理、提高管理效率，而且有利于保障學(xué)生權(quán)利；不僅是減少高校訴訟案的一個有效途徑，也是避免“程序失范”的合法性保障。所以，當(dāng)高校作出涉及學(xué)生權(quán)益的具體決定，特別是對學(xué)生權(quán)益產(chǎn)生不利影響的決定時，應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生陳述和申辯的權(quán)利?！皺?quán)利是受規(guī)制的，但不是受禁止的”，當(dāng)權(quán)利受到限制時，管理者必須“公開地交代他們所追求的合法性與重要性以及采取手段的適當(dāng)性?！?/p>

篇4

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，世界各國之間經(jīng)濟(jì)往來越來越密切，經(jīng)濟(jì)全球化是當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新特點，各國在經(jīng)濟(jì)全球化帶來益處的同時，也產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響，國際貿(mào)易市場發(fā)展加快，使國與國之間的貿(mào)易摩擦日益增多，為了穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)發(fā)展，必須要加強國際經(jīng)濟(jì)法的改革，本文主要就當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化背景下國際經(jīng)濟(jì)法的新特點進(jìn)行解讀，希望為我國應(yīng)對國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展提供一些參考。

國際經(jīng)濟(jì)法是指調(diào)整國家之間、國際組織之間、國家與國際組織之間、國家與他國私人之間、國際組織與私人之間以及不同國籍私人之間，相互經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它是隨著各國之間貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)往來日益增長以及國家對貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)日益加強而形成和發(fā)展的。研究國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展對我國在世界貿(mào)易交往中是非常重要的，可以根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展制定合理的對外經(jīng)貿(mào)策略。

一、國際經(jīng)濟(jì)法發(fā)展新趨勢

1.國際經(jīng)濟(jì)法原則日趨統(tǒng)一

經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致世界各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切，跨國經(jīng)濟(jì)交易大量增加。為了降低交易風(fēng)險，保障預(yù)期利益，就需要為跨國交易設(shè)立能被交易各方普遍接受的規(guī)則。同時，隨著國內(nèi)市場國際化的趨勢不斷增強，各國國內(nèi)市場和國際市場的界限變得越來越模糊。市場一體化必然要求市場規(guī)則的統(tǒng)一;市場規(guī)則的統(tǒng)一又使市場的統(tǒng)一成為可能。國際經(jīng)濟(jì)法原則統(tǒng)一主要通過四種方式進(jìn)行：一是國際公約，二是國際慣例，三是各國法律，主要是各國經(jīng)濟(jì)法、商法方面的趨同化，四是通過各種跨國交流平臺，如國際會議等開展學(xué)術(shù)交流，通過教學(xué)等方式來促進(jìn)各國法學(xué)界觀念的逐漸接近。

2.對各國國內(nèi)法影響日益加深

當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化發(fā)展的一個顯著特征是，各國在普遍選擇實行經(jīng)濟(jì)對外開放發(fā)展戰(zhàn)略的同時，對內(nèi)也進(jìn)行了市場化改革，以市場經(jīng)濟(jì)作為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)運作的基礎(chǔ)，從而推動作為國際經(jīng)濟(jì)法淵源的重要組成部分的各國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律制度，尤其是有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律之間的差異性進(jìn)一步縮小。隨著WTO、歐盟等國際公約或組織的影響越來越大，以及區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化步伐不斷加快，加入或準(zhǔn)備加入的國家或地區(qū)越來越多，各締約方及申請加入方必然要依據(jù)有關(guān)公約或協(xié)定等對國內(nèi)法做出相應(yīng)的調(diào)整。國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則也就越來越具有普遍適用性和權(quán)威性。

3.國際經(jīng)濟(jì)法的統(tǒng)一加快

國際經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)一趨勢的表現(xiàn)之一，就是處理各種國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的國際公約不僅數(shù)量日益增多、作用日益增強，而且各國規(guī)制市場方面的經(jīng)濟(jì)立法出現(xiàn)趨同現(xiàn)象，在這方面，以WTO為代表的各類經(jīng)貿(mào)國際公約和國際協(xié)定，是效果最為顯著的實體法統(tǒng)一化的突出范例;表現(xiàn)之二，就是作為相關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法主要法律淵源的現(xiàn)存條約或公約的參加國的數(shù)目大幅增加。國際經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整是世界間貿(mào)易關(guān)系的部門法，其作用及地位早已在許許多多的方面充分地展現(xiàn)，涉及國際間金融、投資、債券、貨幣、法律等方面的問題與糾紛都是需要國際經(jīng)濟(jì)法這一大杠桿的平衡的。

二、我國應(yīng)對國際經(jīng)濟(jì)法變化的策略

1.提高國際競爭能力

最終能夠迫使一個國家執(zhí)行裁決的還在于政治實力和經(jīng)濟(jì)實力。我國要獲得國家主權(quán)利益最大化，最重要的途徑是要依靠自身的發(fā)展。我國的經(jīng)濟(jì)總量尚不足以使我國在WTO爭端解決機制中擁有絕對話語權(quán)，因此，要通過積極調(diào)整經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，積極參與國際經(jīng)濟(jì)合作和競爭，在推進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易體制的改革和創(chuàng)新中，有效地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長方式的改變和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級，大力發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè)，提高國民經(jīng)濟(jì)的整體水平，在激烈的國際競爭中提高效率和競爭力，有效提高我國的國際地位和綜合國力。

2.運用國際經(jīng)濟(jì)法來保護(hù)貿(mào)易發(fā)展

加強對WTO爭端解決機制規(guī)則的研究并構(gòu)建處理WTO事務(wù)的法律體系。主要注重對WTO爭端解決機制程序規(guī)則和實體規(guī)則的研究，利用關(guān)于豁免成員國義務(wù)的規(guī)定，分析研究WTO關(guān)于義務(wù)豁免和例外情況的規(guī)定與實踐，有效運用豁免條款或例外條款的規(guī)定，盡可能地減少損失，切實維護(hù)我國的合法權(quán)益;充分研究、利用WTO關(guān)于發(fā)展中國家的特殊和差別待遇等優(yōu)惠條件，努力發(fā)展高新產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè)，全面提高國民經(jīng)濟(jì)的整體水平;觀察了解和學(xué)習(xí)其他成員方運用解決機制維護(hù)自身權(quán)益的實際情況;在開放國內(nèi)市場的同時，充分、有效利用保障制度，為我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展建立起安全閥門，確保經(jīng)濟(jì)安全，從而強化和維護(hù)國家主權(quán)。

篇5

論文摘要:隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展,世界各國之間經(jīng)濟(jì)往來越來越密切,經(jīng)濟(jì)全球化是當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新特點,各國在經(jīng)濟(jì)全球化帶來益處的同時,也產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響,國際貿(mào)易市場發(fā)展加快,使國與國之間的貿(mào)易摩擦日益增多,為了穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)發(fā)展,必須要加強國際經(jīng)濟(jì)法的改革,本文主要就當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化背景下國際經(jīng)濟(jì)法的新特點進(jìn)行解讀,希望為我國應(yīng)對國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展提供一些參考。

國際經(jīng)濟(jì)法是指調(diào)整國家之間、國際組織之間、國家與國際組織之間、國家與他國私人之間、國際組織與私人之間以及不同國籍私人之間,相互經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它是隨著各國之間貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)往來日益增長以及國家對貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)日益加強而形成和發(fā)展的。研究國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展對我國在世界貿(mào)易交往中是非常重要的,可以根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展制定合理的對外經(jīng)貿(mào)策略。

一、國際經(jīng)濟(jì)法發(fā)展新趨勢

1.國際經(jīng)濟(jì)法原則日趨統(tǒng)一

經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致世界各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切,跨國經(jīng)濟(jì)交易大量增加。為了降低交易風(fēng)險,保障預(yù)期利益,就需要為跨國交易設(shè)立能被交易各方普遍接受的規(guī)則。同時,隨著國內(nèi)市場國際化的趨勢不斷增強,各國國內(nèi)市場和國際市場的界限變得越來越模糊。市場一體化必然要求市場規(guī)則的統(tǒng)一;市場規(guī)則的統(tǒng)一又使市場的統(tǒng)一成為可能。國際經(jīng)濟(jì)法原則統(tǒng)一主要通過四種方式進(jìn)行:一是國際公約,二是國際慣例,三是各國法律,主要是各國經(jīng)濟(jì)法、商法方面的趨同化,四是通過各種跨國交流平臺,如國際會議等開展學(xué)術(shù)交流,通過教學(xué)等方式來促進(jìn)各國法學(xué)界觀念的逐漸接近。

2.對各國國內(nèi)法影響日益加深

當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化發(fā)展的一個顯著特征是,各國在普遍選擇實行經(jīng)濟(jì)對外開放發(fā)展戰(zhàn)略的同時,對內(nèi)也進(jìn)行了市場化改革,以市場經(jīng)濟(jì)作為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)運作的基礎(chǔ),從而推動作為國際經(jīng)濟(jì)法淵源的重要組成部分的各國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律制度,尤其是有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律之間的差異性進(jìn)一步縮小。隨著WTO、歐盟等國際公約或組織的影響越來越大,以及區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化步伐不斷加快,加入或準(zhǔn)備加入的國家或地區(qū)越來越多,各締約方及申請加入方必然要依據(jù)有關(guān)公約或協(xié)定等對國內(nèi)法做出相應(yīng)的調(diào)整。國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則也就越來越具有普遍適用性和權(quán)威性。

3.國際經(jīng)濟(jì)法的統(tǒng)一加快

國際經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)一趨勢的表現(xiàn)之一,就是處理各種國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的國際公約不僅數(shù)量日益增多、作用日益增強,而且各國規(guī)制市場方面的經(jīng)濟(jì)立法出現(xiàn)趨同現(xiàn)象,在這方面,以WTO為代表的各類經(jīng)貿(mào)國際公約和國際協(xié)定,是效果最為顯著的實體法統(tǒng)一化的突出范例;表現(xiàn)之二,就是作為相關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法主要法律淵源的現(xiàn)存條約或公約的參加國的數(shù)目大幅增加。國際經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整是世界間貿(mào)易關(guān)系的部門法,其作用及地位早已在許許多多的方面充分地展現(xiàn),涉及國際間金融、投資、債券、貨幣、法律等方面的問題與糾紛都是需要國際經(jīng)濟(jì)法這一大杠桿的平衡的。

二、我國應(yīng)對國際經(jīng)濟(jì)法變化的策略

1.提高國際競爭能力

最終能夠迫使一個國家執(zhí)行裁決的還在于政治實力和經(jīng)濟(jì)實力。我國要獲得國家利益最大化,最重要的途徑是要依靠自身的發(fā)展。我國的經(jīng)濟(jì)總量尚不足以使我國在WTO爭端解決機制中擁有絕對話語權(quán),因此,要通過積極調(diào)整經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,積極參與國際經(jīng)濟(jì)合作和競爭,在推進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易體制的改革和創(chuàng)新中,有效地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長方式的改變和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級,大力發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè),提高國民經(jīng)濟(jì)的整體水平,在激烈的國際競爭中提高效率和競爭力,有效提高我國的國際地位和綜合國力。

2.運用國際經(jīng)濟(jì)法來保護(hù)貿(mào)易發(fā)展

加強對WTO爭端解決機制規(guī)則的研究并構(gòu)建處理WTO事務(wù)的法律體系。主要注重對WTO爭端解決機制程序規(guī)則和實體規(guī)則的研究,利用關(guān)于豁免成員國義務(wù)的規(guī)定,分析研究WTO關(guān)于義務(wù)豁免和例外情況的規(guī)定與實踐,有效運用豁免條款或例外條款的規(guī)定,盡可能地減少損失,切實維護(hù)我國的合法權(quán)益;充分研究、利用WTO關(guān)于發(fā)展中國家的特殊和差別待遇等優(yōu)惠條件,努力發(fā)展高新產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè),全面提高國民經(jīng)濟(jì)的整體水平;觀察了解和學(xué)習(xí)其他成員方運用解決機制維護(hù)自身權(quán)益的實際情況;在開放國內(nèi)市場的同時,充分、有效利用保障制度,為我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展建立起“安全閥門”,確保經(jīng)濟(jì)安全,從而強化和維護(hù)國家。

3.積極參與國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)則制定

在國際法、國際條約及國際慣例的制定過程中,由于各國所處的發(fā)展階段不同,政治經(jīng)濟(jì)實力存在較大差異,在國際條約的談判及規(guī)則制定過程中擁有不同的話語權(quán),往往出現(xiàn)大國、強國利益優(yōu)先的現(xiàn)象。當(dāng)今世界南北沖突日趨激烈、貧富差距不斷加劇,廣大發(fā)展中國家必須站在民族發(fā)展的高度重視國際規(guī)則的制定,增強各類國際經(jīng)濟(jì)組織的參與權(quán)和話語權(quán),使國際法最大限度地反映發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的共同利益,更有效地為發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展服務(wù)。因此,要更加重視對現(xiàn)行國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的深入研究,進(jìn)一步加強相關(guān)人力資源建設(shè),培養(yǎng)一大批精通國際法和國際談判的高素質(zhì)人才。中國作為一個負(fù)責(zé)任的發(fā)展中大國,要與廣大的發(fā)展中國家積極合作,在國際規(guī)則的制定和完善中發(fā)揮更具建設(shè)性的作用。堅持以我為主,為我所用,使國際規(guī)則能更好地為建立公平合理的國際經(jīng)濟(jì)新秩序以及我國經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展服務(wù)。

小結(jié)

國際經(jīng)濟(jì)法的重要性在發(fā)展中國家體現(xiàn)得尤為明顯。利用它,發(fā)展中國家不僅可以加強自身的競爭力和與世界的交流,還可以減輕來自世貿(mào)大國的壓力,在國際市場爭取一席之地。中國要想在國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展中獲取最大的利益,必須要加強對國際經(jīng)濟(jì)法的研究,制定合理的發(fā)展策略,促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。

參考文獻(xiàn):

[1]丁寧.經(jīng)濟(jì)的全球化與國際經(jīng)濟(jì)法的新動向[J].法制與社會,2010(03).

[2]仲亞維,李雷,李寧.經(jīng)濟(jì)全球化與國際經(jīng)濟(jì)法的新發(fā)展[J].黑龍江科技信息,2010(15).

篇6

【關(guān)鍵詞】法律要素 規(guī)則 原則 概念

一、法律微觀結(jié)構(gòu)的探析

法律結(jié)構(gòu)是指由各個必備的法律要素有機構(gòu)成的法律系統(tǒng)。而法律要素是具體組成法律結(jié)構(gòu)的基本因素，由于認(rèn)識和研究者所處的時代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產(chǎn)生了關(guān)于法律要素的諸多理論，主要代表是奧斯丁的命令說，哈特的規(guī)則說，德沃金的原則說，龐德的律令、理想、技術(shù)說，以及中國的三要素說。

奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、、責(zé)任以及法律制裁。 奧斯丁認(rèn)為，每一種法律或規(guī)則就是一個命令。具體講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責(zé)任、制裁和義務(wù)含義。奧斯丁去世后其理論對英國法學(xué)的影響有百年之久。

直到1961年， 牛津大學(xué)教授哈特出版了《法律的概念》一書，哈特分別從內(nèi)容、起源模式和適用范圍三個方面展開對奧斯汀的批判。哈特認(rèn)為奧斯丁關(guān)于法律的定義是一個“失敗的記錄”。同時哈特提出“法律規(guī)則說”即主要規(guī)則與次要規(guī)則相結(jié)合，主要規(guī)則科以義務(wù)， 次要規(guī)則是寄生在第一種類型的規(guī)則之上的規(guī)則。此外還有三種補救規(guī)則， 分別是承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。

60年代中期由美國耶魯大學(xué)法學(xué)教授德沃金發(fā)起哈特德沃金之爭，從規(guī)則的缺陷與法官的自由裁量權(quán)兩個方面引出了德沃金的法律原則說，德沃金通過引述兩個著名的疑難案件，提出了與法律規(guī)則全然不同的法律原則的概念，他認(rèn)為原則的適用則具有一種分量的向度，且原則的屬性包括內(nèi)容上的妥當(dāng)感和形式上的制度支持，妥當(dāng)感居于首位，而僅以承認(rèn)規(guī)則的形式并不能完全辨認(rèn)原則；德沃金認(rèn)為，法律原則同樣是法官裁斷案件時應(yīng)當(dāng)依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，在沒有規(guī)則遵循時，原則對法官的行為也具有約束力，所以原則是必不可少的。

龐德是社會法學(xué)家，所以其對法律結(jié)構(gòu)的觀點更多的是從社會學(xué)的角度來講的，他認(rèn)為：“法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運用權(quán)威性律令來實施的高度專門形式的社會控制?！彼v的律令、技術(shù)、理想說包括了社會的各個方面。

中國的法律結(jié)構(gòu)為三要素說，三要素包括法律概念、法律規(guī)則、法律原則，法律概念是指對各種法律的事件、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括抽象出他們共同特征而形成的權(quán)威性范疇或者說是法律術(shù)語。法律規(guī)則是指法律中賦予一種事實狀態(tài)已明確法律效果的一般性規(guī)定，法律規(guī)則的特性具有普遍性、確定性、指導(dǎo)性、可預(yù)見性、可操作性。法律原則是指可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則，其特征為抽象性、穩(wěn)定性、涵蓋面廣、邏輯結(jié)構(gòu)簡單等。

中國之所以采取三要素說，筆者認(rèn)為有以下幾個原因：

一是受前蘇聯(lián)及西方法律思想的影響。由于特定的歷史原因決定當(dāng)時處于摸索中的中國以蘇聯(lián)為模仿的對象，從而一些學(xué)術(shù)型的問題也照搬蘇聯(lián)的，受到原蘇聯(lián)“國家與法的理論”體系的影響較大，并且當(dāng)時奧斯丁的理論對世界產(chǎn)生了廣泛的影響，因此中國的法的三要素中將法律概念作為要素之一，改革開放后我國受西方法理學(xué)的影響，自然也受到西方法理學(xué)說的影響，因此法律規(guī)則，法律原則也是法的要素。可見我國的法理學(xué)發(fā)展是建立在借鑒國外法學(xué)理論的基礎(chǔ)之上的。

二是中國歷史傳統(tǒng)的影響。雖然法的三要素是借鑒國外的理論，但也受中國歷史傳統(tǒng)的影響，為什么這三個內(nèi)容作為中國的法的要素呢，首先是中國古代歷來人們的思維就是認(rèn)識一個問題，先要明白它的最本質(zhì)的性質(zhì)，這種性質(zhì)就是從概念中表現(xiàn)出來的，且中國自古以來的法律制度雖未明確規(guī)定概念，但都對相關(guān)法律詞匯做了說明。再者，中國古代的法律制度早就具有法律規(guī)則的一般特征了。最后，關(guān)于法律原則，古代立法中也有所體現(xiàn)，如“親親得相首匿”等，雖然這些都明顯帶有儒家政治特色，但都是法的組成部分。

三是中國特色社會主義制度的存在。馬克思關(guān)于法的理論對中國有著影響深遠(yuǎn)。最明顯的就是對法律概念的界定上，他認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級為實現(xiàn)其統(tǒng)治目的而制定的，以國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總稱。而中國是人民民主的社會主義國家，人民是主人，所以說對法律概念的這個界定明確了法是維護(hù)人民的利益的，這也是對我國國體的體現(xiàn)。

因此，可以說，對法的要素的界定是借鑒外國理論的基礎(chǔ)上結(jié)合中國自身的特點和國情而成立的，可以說法的三要素理論也是具有中國特色的。從而也對中國的法律制度的認(rèn)識和適用產(chǎn)生了重要的影響，它讓人們從同一的共識出發(fā)認(rèn)識法律，同時也從最大限度上縮小法官自由裁量的范圍，使人民的利益能得到較好的維護(hù)。

二、結(jié)束語

筆者認(rèn)為中國的法的三要素說就是適合當(dāng)今的中國國情的理論，也為普遍的學(xué)者所認(rèn)同，所以是適當(dāng)?shù)睦碚?，?dāng)然隨著時代的轉(zhuǎn)變，及人們對法律更深層次的理解，它可能會被重新定義，這是知識發(fā)展的必然，相信我國的法學(xué)理論會有更深層次的發(fā)展的。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]約翰·奧斯丁.法理學(xué)范圍[M].劉星譯.北京：中國法制出版社，2002.

[2]甘懷德.從命令到規(guī)則—哈特對奧斯丁的批判[J].法制與社會發(fā)展，2007，（05）.

篇7

    關(guān)鍵詞:WTO規(guī)則 國家定位 調(diào)整對象 

    WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典",是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的,中國作為WTO的一員,這些條約與我國國內(nèi)法律的關(guān)系及這些條約在國內(nèi)如何適用等問題需要及時研究和解決。本文就主要從調(diào)整對象角度談一下中國經(jīng)濟(jì)法如何適應(yīng)WTO規(guī)則的要求進(jìn)行探討性的嘗試,在討論之前,有必要先對WTO的規(guī)則及其特征作一下闡述。 

    WTO法律文件共包括29個協(xié)議、協(xié)定,還有20多個部長宣言、決定,其內(nèi)容涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施,內(nèi)容相當(dāng)廣泛。這50多個法律文件確立了WTO一套規(guī)則,其目的在于通過確定各成員的權(quán)利和義務(wù)、活動規(guī)范和行業(yè)準(zhǔn)則,并且通過建立一套機制(主要是貿(mào)易政策審議機制和爭端解決機制),監(jiān)督各成員有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策措施的制定與實施,力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一的多邊貿(mào)易體制框架。 

    總體來看,WTO規(guī)則有以下幾個特征: 

    其一,WTO規(guī)則作為國際條約的一部分,根據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則,就成員國而言,具有強制性和權(quán)威性。為了保證WTO規(guī)則的實施,確保WTO規(guī)則能夠有效地調(diào)整成員間錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,迅速、有效地解決成員間的貿(mào)易爭端,WTO規(guī)則確立了WTO框架下的貿(mào)易政策審議機制和爭端解決機制,這些機制具有準(zhǔn)"司法"機制的特點,其目的在于確保WTO規(guī)則在成員國范圍的有效實施。 

    其二,WTO規(guī)則在于規(guī)范和約束成員的政府行為,旨在消除或者限制各成員政府對跨國(境)貿(mào)易的干預(yù)。WTO法律文件的主要內(nèi)容都是圍繞消除和限制成員國對跨國(境)貿(mào)易的干預(yù)而展開的,確立和體現(xiàn)非歧視、市場開放和公平競爭三大原則,而并不規(guī)范國際貨物相對人在交付貨物、支付貨款和所有權(quán)及風(fēng)險的轉(zhuǎn)移等方面的問題,屬于“公法”的范圍,WTO規(guī)則下的義務(wù)和責(zé)任屬于一國政府而非公民和企業(yè),所以國外有的學(xué)者把WTO規(guī)則稱之為"國際行政法典"。 

    其三,WTO規(guī)則在要求各成員一體遵守共同規(guī)則的前提下,又適應(yīng)不同成員的不同情況,為其履行WTO框架下的義務(wù)留下一定的靈活性,特別是發(fā)展中國家和區(qū)域同盟。為了在實現(xiàn)貿(mào)易自由化這一全局、長遠(yuǎn)目標(biāo)的過程中,兼顧不同成員在不同方面的局部利益,使WTO法律文件有關(guān)促進(jìn)貿(mào)易自由化的條款在實踐中能夠行得通,它們確定的原則和為成員規(guī)定的義務(wù)都不是絕對的,而是設(shè)立了若干例外,并為發(fā)展中成員作了一些過渡性的靈活安排。因此,WTO規(guī)則在一定程度上可以說是協(xié)調(diào)世界貿(mào)易自由與各成員正當(dāng)利益、協(xié)調(diào)法定規(guī)則與各成員貿(mào)易政策的杠桿。 

    一、 WTO規(guī)則對國家的定位 

    從以上敘述我們可以看出,WTO規(guī)則主要是“管理管理者之法”,其把國家多界定為被管理者,其調(diào)整對象具有政府性。 主要體現(xiàn)在以下幾個方面: 

    1、WTO作為一個政府間的正式組織,成員國家是WTO法律關(guān)系的重要主體,因為只有國家才能直接依據(jù)WTO規(guī)則享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。為了實現(xiàn)世界貿(mào)易組織設(shè)立的功能和目標(biāo),在世界貿(mào)易組織的組織下,各成員國簽訂了一系列協(xié)議。這些協(xié)議是國際商務(wù)的基本法律規(guī)則。它們約束各成員國政府為了共同的利益把各自的貿(mào)易政策限制在協(xié)議范圍之內(nèi)。由此我們可以看出,WTO規(guī)則主要是管理成員政府對國際貿(mào)易的管理行為,調(diào)整政府對國際貿(mào)易管理關(guān)系。其針對的關(guān)系主體就是成員國政府。 

    2、WTO的宗旨是“期望通過達(dá)成互惠互利的安排,實質(zhì)性削減關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘,消除國際貿(mào)易關(guān)系中的歧視性待遇,從而為實現(xiàn)這些目標(biāo)作出貢獻(xiàn)”。 在國際貿(mào)易實踐中,造成這種關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘的大多是各國政府的貿(mào)易管理法律和政策措施,比如,關(guān)于WTO規(guī)則調(diào)整反傾銷關(guān)系的基本觀點是,“從經(jīng)濟(jì)理論和實踐的 一般規(guī)律者,傾銷本身并沒有問題,因為它是一種正常的商業(yè)做法。正如權(quán)威學(xué)者芬格所論述的:解決反傾銷的唯一方法是通過受到影響的各方,努力改變國內(nèi)立法實施,以便在反傾銷案件中體現(xiàn)他們的利益。因此,WTO反傾銷的重點對象不是企業(yè)及其傾銷行為,而是政府及其反傾銷行為。” 國家在對國際貿(mào)易進(jìn)行管理時,有可能制定歧視性的政策,從而損害國際投資者的權(quán)益。因此,WTO規(guī)則把規(guī)范國家的國家貿(mào)易管理行為而不是國際貿(mào)易行為作為調(diào)整對象的核心內(nèi)容。 

    二、 我國經(jīng)濟(jì)法對國家主體的定位 

    盡管我國學(xué)術(shù)界對經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象尚未形成比較統(tǒng)一的說法,但是對國內(nèi)比較主流的觀點進(jìn)行分析,我們也不難發(fā)現(xiàn)它們大都認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法針對市場缺陷而由國家干預(yù)市場的法律,在國家應(yīng)當(dāng)發(fā)揮對市場的調(diào)控方面持相同看法。 從而經(jīng)濟(jì)法將市場主體的經(jīng)營行為作為重點規(guī)范的對象。據(jù)此,我國經(jīng)濟(jì)法以規(guī)范市場主體行為為其核心內(nèi)容,主要是管理被管理者的法律,很少對國家管理經(jīng)濟(jì)活動的行為施加限制。主要是因為: 

    從我國經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展的背景看,國家主體被賦予較大的管理職權(quán)是一種必要?！爸袊?jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生于西方經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生不一樣, 它有其自身一系列的重要特點:其一,我們不是從自由的商品經(jīng)濟(jì),而是從計劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì),我們?nèi)狈σ粋€建立在自由經(jīng)濟(jì)之上的,依靠市場主體自身的活動和市場自身規(guī)律的調(diào)節(jié)力量推動市場運作和經(jīng)濟(jì)運行的基礎(chǔ)和環(huán)境。其二,構(gòu)成我們的市場經(jīng)濟(jì)主體的主要成分,不是以個人財產(chǎn)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)主體,而是以國家或集體財產(chǎn)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)主體。在這種國家或集體財產(chǎn)占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟(jì)主體中,主體的獨立性、主體的自由意志性、主體在法律上的平等性以及構(gòu)成主體的財產(chǎn)基礎(chǔ)都是相當(dāng)不完整和不成熟的。其三,我們不是在民商法和行政法高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上發(fā)展經(jīng)濟(jì)法,而是在以計劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的、體現(xiàn)行政壟斷色彩的舊經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)之上,改造傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法;經(jīng)濟(jì)法不是在民商法和行政法充分發(fā)達(dá)之后,基于社會現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展要求而逐漸分離出的新法律部門,而是在彼此混同、彼此界定不清的基礎(chǔ)上依靠國家權(quán)力的推動而創(chuàng)建的一個法律部門。其四,我們不是依靠市場主體自身的運作來建立市場,而主要是借助于國家的力量來創(chuàng)造市場;國家既要創(chuàng)造市場主體,也要培育市場環(huán)境;既要建立市場規(guī)則,也要協(xié)調(diào)市場沖突;既要建立競爭機制,還要維護(hù)競爭秩序?！?“中國市場經(jīng)濟(jì)的建立,必須借助于國家的干預(yù),這是現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的需要,是中國經(jīng)濟(jì)體制格局的必然選擇”, “所有這些決定了在當(dāng)代中國市場經(jīng)濟(jì)秩序建立的過程中,及今后相當(dāng)一段時間內(nèi),經(jīng)濟(jì)法的格局將在很大程度上與西方國家經(jīng)濟(jì)法不一樣,經(jīng)濟(jì)法中的國家主體的作用也將比西方國家國家主體的作用要大得多。正是由于傳統(tǒng)的習(xí)慣和現(xiàn)實的需求導(dǎo)致了人們的觀念中對國家經(jīng)濟(jì)權(quán)力的盲目崇拜和盲目依賴,而在立法、司法和行政活動中常常忽略一個普遍的事實,即國家權(quán)力越大,濫用權(quán)力的可能也越大,給經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成危害的可能性更大?！?nbsp;

    三、 WTO規(guī)則與我國經(jīng)濟(jì)法對國家定位的區(qū)別 

    我國經(jīng)濟(jì)法主要出發(fā)點,是通過政府 干預(yù)市場來克服市場缺陷。結(jié)果忽視了因政府干預(yù)市場導(dǎo)致的非市場缺陷,以及由此缺陷而進(jìn)一步擴(kuò)大了的市場缺陷;而且,由于我國經(jīng)濟(jì)法將法律調(diào)整對象的重點,放在了對市場主體的管理關(guān)系上,忽視了對市場管理者和調(diào)控者即政府行為法律規(guī)范。我國經(jīng)濟(jì)法重對市場主體的管理規(guī)范,輕對政府管理行為的規(guī)范這一法律調(diào)整對象的重點,與WTO規(guī)則重對政府管理行為的規(guī)范,輕對市場主體行為的規(guī)范這一法律調(diào)整對象的重點,明顯不同。而大量的市場經(jīng)濟(jì)理論和實踐充分證明,由政府干預(yù)導(dǎo)致的非市場缺陷對市場的危害,較之市場缺陷對市場的危害更大。因為公權(quán)力作為一種支配力量,由于沒有相對方的制衡,因而總是本能地擴(kuò)張和濫用?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗” 。 

    四、我國經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象對WTO規(guī)則的借鑒 

    我國經(jīng)濟(jì)法要借鑒WTO 規(guī)則的法律調(diào)整思路,將政府的市場調(diào)控和管理行為作為規(guī)范的重點,從而決定了我國經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象的重點,就應(yīng)該是政府管理關(guān)系,而不是市場主體的經(jīng)營關(guān)系。進(jìn)一步分析,我國政府幾乎掌握著全部的政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)資源,是社會政治生活與經(jīng)濟(jì)生活的首要組織者。無論是過去的計劃經(jīng)濟(jì)體制的建立,還是目前的市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌都是在政府的推動下,自上而下進(jìn)行的,政府被視為“全體人民利益的代表”,政府的經(jīng)濟(jì)權(quán)力缺少限制與約束。而現(xiàn)代國家理論向我們昭示:政府對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)并非盡善盡美,也存在失靈現(xiàn)象。我國政府對于經(jīng)濟(jì)的事無巨細(xì)的管制,使市場主體難以擁有獨立 地位和形成獨立意志,市場機制也無從產(chǎn)生。因此,在WTO的背景下,我國政府的管理權(quán)力觸角應(yīng)從微觀領(lǐng)域全面撤退。從這個意義上講,我國經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象應(yīng)以規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為、克服非由政府經(jīng)濟(jì)管理行為導(dǎo)致的非市場缺陷為起點。如果說我國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法是為控制市場缺陷,而賦予政府一定經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的“管理者管理之法”,那么WTO 背景下的我國經(jīng)濟(jì)法則應(yīng)是為控制政府缺陷,限制政府濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)力,規(guī)范政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為之“管理管理者之法”。 

    參考文獻(xiàn): 

    [1]程信和等主編:《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)法研究》,人民法院出版社,2003年版; 

    [2]法苑精萃編輯委員會編:《中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)精萃》(2002年卷),機械工業(yè)出版社,2002年版; 

    [3]徐杰主編:《經(jīng)濟(jì)法論叢》(第1卷),法律出版社,2000年版; 

篇8

【關(guān)鍵詞】市場秩序；內(nèi)在機制；外部約束

一、市場秩序形成的內(nèi)在機制

（一）價格機制的調(diào)節(jié)作用

價格機制是最重要的市場調(diào)節(jié)機制和資源配置方式，理順價格關(guān)系對形成健康有序的市場秩序有著至關(guān)重要的意義。按照市場經(jīng)濟(jì)的要求，價格形成機制必須市場化。價格機制包括：第一，自覺利用價值規(guī)律。價格是通過市場競爭在供求關(guān)系作用下形成的，而不是由政府憑主觀偏好來規(guī)定價格變動的范圍和價格總水平。第二，放開價格。價格是微觀經(jīng)濟(jì)范疇，只有放開價格，而不是把它作為宏觀調(diào)控的一個主要經(jīng)濟(jì)杠桿，其功能作用才能正常發(fā)揮。第三，充分競爭。這是價格平衡機制的內(nèi)在要求，通過充分競爭而形成的商品和要素的價格，其對資源的有效配置作用才能達(dá)到最大。價格機制對市場秩序的調(diào)節(jié)作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，價格應(yīng)以“放”為主，“放管”結(jié)合。要按照市場競爭條件區(qū)分對價格的“放”、“管”標(biāo)準(zhǔn)。價格要盡可能放開，價格放開可以促進(jìn)充分、平等的競爭，但這并不是意味著所有的價格都要放開，即使在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西方國家，也存在價格管制的例子。對我國而言，要正確區(qū)分競爭性企業(yè)的商品和非競爭性企業(yè)的商品，原則上應(yīng)該完全放開競爭性市場中商品的價格，使之由市場決定。但對于壟斷領(lǐng)域或放開后會影響競爭的領(lǐng)域，其價格水平則要適度管制。第二，國家對價格的間接調(diào)控。間接調(diào)控是指國家不直接參與價格的制定，而是通過運用經(jīng)濟(jì)手段來影響價格形成。這種影響主要體現(xiàn)在：市場預(yù)測，匯集和公布價格信息；對市場價格實施宏觀監(jiān)測和有效引導(dǎo)；通過調(diào)整經(jīng)濟(jì)參數(shù)來影響價格形成；通過產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向，使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理化，為形成合理的價格構(gòu)成創(chuàng)造條件等。第三，特定條件下國家依法對市場價格進(jìn)行臨時干預(yù)。為確保在突發(fā)事件面前仍能保持市場物價穩(wěn)定。國家可以通過有關(guān)法規(guī)對緊急情況下的物價實施干預(yù)。例如，在2003年上半年“非典”疾病快速傳播時期，國家就對若干藥店臨時提升某些藥物售價實施了價格控制，從而穩(wěn)定了醫(yī)藥市場秩序。

（二）競爭機制的選擇作用

市場經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上是一種競爭性經(jīng)濟(jì)，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本特征之一。市場競爭的原動力是企業(yè)追求經(jīng)濟(jì)利益，但這種利益追求是建立在競爭者法律地位平等和機會均等的基礎(chǔ)上的，或者說，競爭必須是有序的。市場競爭機制的必然結(jié)果是優(yōu)勝劣汰，這就是競爭機制的選擇作用。這種選擇作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，參與競爭的企業(yè)之間的選擇作用。技術(shù)先進(jìn)、經(jīng)營管理好、產(chǎn)品質(zhì)量高的企業(yè)，將會在市場競爭中處于優(yōu)勢地位，而那些技術(shù)陳舊、管理落后、產(chǎn)品質(zhì)量差的企業(yè)則存在被淘汰的危險。第二，對市場中提供的各類產(chǎn)品的選擇作用。通過市場競爭可以顯示出哪些產(chǎn)品是社會需要的，哪些產(chǎn)品不是社會所需要的，這可以使社會資源流入那些社會需要的產(chǎn)品生產(chǎn)部門和企業(yè)，并使不符合市場需求的產(chǎn)品遭到淘汰。

（三）激勵機制的推動作用

市場主體天生具有對自身經(jīng)濟(jì)利益追求的欲望，追求經(jīng)濟(jì)利益是市場運行的動力所在?；诖耍仨毘姓J(rèn)經(jīng)濟(jì)主體的利益追求，并以此為基礎(chǔ)建立有效的激勵機制。從企業(yè)層面看，由于種種歷史原因，我國國有企業(yè)還沒有成為完全獨立的市場主體，國有企業(yè)仍存在目標(biāo)的多重性，既有一定的經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)，又有諸多的行政性目標(biāo)和社會目標(biāo)。這在一定程度上減弱了企業(yè)市場運行的內(nèi)在動力。從企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理者層面看，設(shè)計合理的激勵機制有助于他們在經(jīng)營管理企業(yè)上盡職盡責(zé)。如果激勵機制缺失或者不合理，就會影響其工作積極性，進(jìn)而影響企業(yè)的經(jīng)營績效，甚至有可能影響到整個社會市場秩序和市場運行的績效。目前我國國有企業(yè)對管理層的激勵水平普遍要低于西方國家，這在某種程度上可以解釋有些領(lǐng)導(dǎo)干部追求“在職消費”或者貪污腐化以求得心理平衡的現(xiàn)象，而這種現(xiàn)象無疑是對市場秩序的破壞。從企業(yè)內(nèi)部職工層面看，合理的激勵機制有利于他們?nèi)硇耐度肷a(chǎn)，努力提高產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，這同樣有助于維護(hù)健康有序的市場秩序。

（四）破產(chǎn)機制的整合作用

破產(chǎn)作為一種市場退出的方法，必須有具體的破產(chǎn)法以確保企業(yè)破產(chǎn)有法可依，而不至于干擾正常的市場秩序。破產(chǎn)法規(guī)定什么樣的企業(yè)可以提出破產(chǎn)申請、如何退出市場，如何處置破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)等。破產(chǎn)機制可以有效的清理出那些沒有能力競爭的企業(yè)，從而對社會資源發(fā)揮整合作用。

我國的《破產(chǎn)法》施行于上世紀(jì)80年代末期，目前看來存在很多不完善的地方。首先它沒有體現(xiàn)出國有企業(yè)作為一個獨立法人的本質(zhì)特征。譬如，國有企業(yè)無權(quán)自己提出破產(chǎn)申請，而必須經(jīng)其上級主管部門同意；企業(yè)也無權(quán)自己提出重整要求，同樣需要由其上級主管部門提出。另外，該破產(chǎn)法只適合于國有企業(yè)，而不適合于非國有企業(yè)，這與非國有企業(yè)的迅速發(fā)展極不相稱。企業(yè)破產(chǎn)在程序上和制度上的嚴(yán)重缺陷，使得破產(chǎn)機制難以發(fā)揮對資源的有效配置作用。因此，需要重新修訂《破產(chǎn)法》，以加強破產(chǎn)機制對資源的整合作用。

二、市場秩序形成的外部約束

（一）法律規(guī)則的強制性

目前我國向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型尚未完全完成，在市場交易中還存在許多不和諧的音符，如非法占有或非法交易，不僅損害了社會公德，也擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序。新的市場經(jīng)濟(jì)體制框架雖然已經(jīng)建立，但是還存在著許多值得改進(jìn)和完善的地方。在這種情況下，迫切需要法律對市場主體的行為進(jìn)行強制性規(guī)范。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)新秩序，必須建立規(guī)范市場行為的法律體系。法律規(guī)則最顯著的特征在于它是經(jīng)國家制定和認(rèn)可的，是以國家強制力為支撐的，因而是維護(hù)市場秩序的強制手段?？梢哉f，法律規(guī)則是市場秩序形成的外部約束中最發(fā)達(dá)的，也是最核心的力量。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，任何經(jīng)濟(jì)活動的參與者都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行活動并遵守法律規(guī)則。法律規(guī)則作為國家意志的體現(xiàn)，它無差別的為正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動提供保護(hù)和穩(wěn)定有序的外部條件，懲罰各種違法經(jīng)營行為，保證經(jīng)濟(jì)運行的正常秩序。諸如《破產(chǎn)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》等一系列法律，都為建立和維護(hù)良好的市場秩序提供了有力的法律保障，保護(hù)了各類經(jīng)濟(jì)主體的正當(dāng)利益。

（二）政策規(guī)則的指導(dǎo)性

政府的一項重要職責(zé)是實現(xiàn)并維護(hù)一定的公共目標(biāo)，防止利潤最大化的市場原則造成對公共利益的損害和侵犯。政府可以憑借其的具有權(quán)威性的政策指令來實現(xiàn)這一職責(zé)。政策規(guī)則的基本特征是以國家行政權(quán)威為后盾，以下級服從上級為前提，對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行強制性的直接指揮和干預(yù)。政策規(guī)則與法律是相輔相成、相互補充的，特別是在相關(guān)法律被制定出來之前，政策規(guī)則在某種程度上可以起到限制或指導(dǎo)市場主體行為的作用。例如，在我國目前反壟斷法律不完善的情況下，此時政府就會制定一些相關(guān)的政策規(guī)則，以打破某些行業(yè)壟斷。同時，在某些行業(yè)，政策規(guī)則又要防止過度競爭，以避免過度競爭造成企業(yè)之間的“相互殘殺”，擾亂市場秩序。政策規(guī)則具有作用迅速的特點，在一些特殊的時間、地點和場合下，能起到其他手段在關(guān)鍵時刻起不到的作用。但是，政策手段容易與“長官意志”聯(lián)系在一起，還會造成一刀切，從而可能導(dǎo)致切斷經(jīng)濟(jì)運動的內(nèi)在聯(lián)系，對正常的經(jīng)濟(jì)秩序造成負(fù)面影響。

（三）行業(yè)規(guī)則的自律性

行業(yè)協(xié)會是一種介于企業(yè)與政府之間的民間組織。它一方面代表行業(yè)內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營者向政府反映其共同利益要求和主張；另一方面也作為業(yè)內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營者的整體代表確定本行業(yè)的行為規(guī)則，以此來協(xié)調(diào)業(yè)內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營者之間的矛盾沖突，即實現(xiàn)自律。行業(yè)規(guī)則在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家中是舉足輕重的。行業(yè)規(guī)則是同一行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營者通過協(xié)調(diào)利益而形成的共同認(rèn)可并遵守的規(guī)則，其約束力主要來自于參加該行業(yè)協(xié)會時的自愿承諾，由此決定了行業(yè)規(guī)則具有非正式性，它的變動性相對較大。由于行業(yè)規(guī)則是各行各業(yè)的行會根據(jù)本行業(yè)在當(dāng)前市場狀況和貿(mào)易環(huán)境下的合理利益和合法要求而制定的，因此在一些發(fā)達(dá)國家中，它不僅在數(shù)量上可能大大超過法律的件數(shù)，而且在內(nèi)容上更加細(xì)化。應(yīng)該指出的是，并不是每一條行業(yè)規(guī)則都是合理的，有些行業(yè)規(guī)則為了確保本行業(yè)商家的利益，在沒有違反法律和政府相關(guān)規(guī)定的前提條件下，也可能存在一定的缺陷。我國行業(yè)規(guī)則的發(fā)展尚處于起步階段，盡管一些行業(yè)組織在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序上有一些自發(fā)的舉動，但還沒有形成規(guī)模，也不夠成熟。要通過行業(yè)規(guī)則來彌補法律的不足、填充由于成文法律和政策規(guī)則出臺周期過長而造成的制度真空，以規(guī)范經(jīng)營者行為和維護(hù)市場秩序，還需要經(jīng)過一個較長期的探索發(fā)展歷程。

（四）倫理規(guī)則的制約性

隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，人類形成了判斷事物的是非善惡標(biāo)準(zhǔn)，由此又產(chǎn)生了以道德信念為基礎(chǔ)的倫理規(guī)則。倫理規(guī)則是一種有彈性的秩序，它主要通過教育和社會輿論的力量來維系，同人們的道德意志、道德品質(zhì)有著很密切的關(guān)系。健康有序的市場秩序要求同意并接受職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，即尊重契約和遵守諾言。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家奈特強調(diào)：市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是道德共識。在沒有道德秩序的社會環(huán)境中，由于人的價值得不到體現(xiàn)，整個社會將會陷入一種可怕的無序之中。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾思（North，D．C．）同樣強調(diào)倫理規(guī)則的重要性。他認(rèn)為，規(guī)則和契約條款的實施依賴特定社會的倫理規(guī)范，在經(jīng)濟(jì)制度的設(shè)定上，任何一種經(jīng)濟(jì)選擇都要具備重要的道德因素。這說明，健康有序的市場秩序離不開社會倫理規(guī)則的制約，應(yīng)通過建立和完善我國的信用制度和輿論監(jiān)督制度，加強倫理規(guī)則的制約功能。

“國家立法，行業(yè)立規(guī)、社會立德”是我們追求的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理想環(huán)境，現(xiàn)實中，道德倫理規(guī)則與法律、政策和行業(yè)規(guī)則之間并不存在互斥性，它們往往共同存在于同一個時期的市場中，在市場發(fā)育的不同階段還存在著一種互通的關(guān)系。在法律、政策和行業(yè)規(guī)則可以涉及到的地方，倫理規(guī)則可以輔助它們更好地得到貫徹實施；在法律、政策和行業(yè)規(guī)則還沒有涵蓋的方面，倫理規(guī)則對人的行為則可以起到更加重要的制約性。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]光．國家能力與制度變革和社會轉(zhuǎn)型[M]．經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2008

篇9

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易 政策保護(hù)性 貿(mào)易保護(hù)

中國加入WTO后，應(yīng)正確認(rèn)識WTO這一多邊貿(mào)易組織的性質(zhì)，在宏觀政策上制定出相應(yīng)符合WTO的原則，反映中國利益的貿(mào)易政策，筆者就如何構(gòu)建中國的國際貿(mào)易政策保護(hù)性進(jìn)行了闡述。

一、國家貿(mào)易政策保護(hù)性的表現(xiàn)

1、“公開型”的貿(mào)易保護(hù)

“公開型”的貿(mào)易保護(hù)，是指在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和WTO下的貿(mào)易，以及投資自由化的談判過程中還未涉及的領(lǐng)域，或是還未完全展開和達(dá)成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，再加上談判達(dá)成協(xié)議后還沒有履行的承諾，以及協(xié)議中的一些規(guī)則的例外而引起的保護(hù)措施。還未涉及的領(lǐng)域，指某些國家為了維護(hù)本國的利益暫時把某些行業(yè)的自由化擱置起來不予談判；還未完全展開和達(dá)成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，是指某些“敏感行業(yè)”，國家的比較優(yōu)勢相差懸殊，如果完全放開會導(dǎo)致本國產(chǎn)業(yè)的“嚴(yán)重?fù)p害”，故在多邊談判中暫時將這些行業(yè)的自由化程度放低、放慢；談判后還沒有履行的承諾，指根據(jù)承諾減讓表現(xiàn)在還未兌現(xiàn)的部分；談判達(dá)成的協(xié)議規(guī)則的例外，是指協(xié)議中一般都是作了自由化的規(guī)定的，但無論哪項協(xié)議，都是由一些規(guī)則和規(guī)則的例外拼湊起來的，這些規(guī)則的例外實際上就是承認(rèn)這些方面的適當(dāng)保護(hù)。這些保護(hù)都是公開的，這實際上也是國際在多邊貿(mào)易談判中實力較量的結(jié)果。

一般認(rèn)為，在WTO下的多邊貿(mào)易談判中的“敏感行業(yè)”，是自由化較緩慢和最不徹底的行業(yè)。如農(nóng)業(yè)、紡織業(yè)、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，一直是各主要發(fā)達(dá)國家“公開型”的貿(mào)易保護(hù)的領(lǐng)域。

在WTO條件下發(fā)達(dá)資本主義國家的“公開型”貿(mào)易保護(hù)的手段有兩種：一是運用高關(guān)稅限制進(jìn)口；二是利用各種各樣的非關(guān)稅壁壘。國內(nèi)的價格支持就是常見的公開型保護(hù)措施之一。國內(nèi)支持的名目繁多，例如國內(nèi)補貼、價格管理、出口補貼和綠箱(Green Box)政策等等。

2、“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)

在WTO框架下，除了“公開型”貿(mào)易保護(hù)外，還有十分重要的“隱蔽型”貿(mào)易保護(hù)。“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)是與“公開型”的貿(mào)易保護(hù)相對應(yīng)的，以“反傾銷壁壘”為代表，還包括“技術(shù)壁壘”、“綠色壁壘”等。這類壁壘的特點是它們往往本著人類的共同利益的原則制定出來的，一般包括了“公平原則”、“保護(hù)生態(tài)和人類健康”等原則，這些原則本意確實是好的，但現(xiàn)實情況則是它往往會成為某些國家(特別是發(fā)達(dá)國家)制定保護(hù)貿(mào)易政策的依據(jù)。事實上這種“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)措施，現(xiàn)在已經(jīng)成了發(fā)達(dá)國家保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要工具?！半[蔽型”的貿(mào)易保護(hù)的手段包括兩類：一是征收高額關(guān)稅，如加征高額反傾銷稅、反補貼稅；二是禁止進(jìn)口甚至就地銷毀，這主要是不符合國家的檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等而采取的措施。

二如何構(gòu)建中國符合WTO規(guī)則的保護(hù)性貿(mào)易政策措旋

1、制定符合中國利益的貿(mào)易法律體系的必然性

中國是個發(fā)展中國家，國際分工處于不利的地位，貿(mào)易利益相對較小。無論是過去還是在現(xiàn)在的WTO條件下，各國的貿(mào)易政策的本質(zhì)是保護(hù)性的，不能幻想WTO會真正無私地給中國一個穩(wěn)定的、自由的貿(mào)易環(huán)境。WTO下的保護(hù)更具進(jìn)攻性、系統(tǒng)化、法律化，更加難以對付。加入WTO后的中國，首先，在保護(hù)國內(nèi)市場方面應(yīng)該好好地向發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)，制定出中國的一套有利于中國利益的貿(mào)易法律體系，已成為當(dāng)務(wù)之急。

其次，對中國國內(nèi)各產(chǎn)業(yè)來講，加入WTO對它們的影響也是各不相同的。作為中國這樣一個發(fā)展中的社會主義大國，協(xié)調(diào)好各個階級、階層的利益，維護(hù)社會的穩(wěn)定比什么都重要。如果我們一味地強調(diào)入世承諾，而忽視各個利益集團(tuán)的利益協(xié)調(diào)，必將產(chǎn)生嚴(yán)重的政治后果。而要協(xié)調(diào)入世對各行業(yè)帶來的利益不對等也必須依靠國家的力量，制定相應(yīng)的行政法律措篪，在WTO框架下采取適當(dāng)保護(hù)措旆，而且這也是各個國家普遍采取的對策。

2、制定符合中國利益的貿(mào)易政策體系的可能性

首先，WTO規(guī)則的例外給各個國家制定國家的貿(mào)易保護(hù)政策提供了合法的依據(jù)。因此中國加入WTO后，是有可能制定符合中國利益的保護(hù)貿(mào)易政策的。

轉(zhuǎn)貼于

其次，WTO中的很多協(xié)議和規(guī)則并不十分嚴(yán)密，存在漏洞。這使得國家可以根據(jù)這些存在漏洞的協(xié)議制定本國的很容易成為保護(hù)措施的貿(mào)易法律，如反傾銷協(xié)議的模糊性漏洞，就成為各個國家貿(mào)易保護(hù)的工具。中國也可以利用這些協(xié)議的不完善來制定符合中國利益的貿(mào)易法律法規(guī)。

第三，新型的貿(mào)易保護(hù)手段(如動植物衛(wèi)生檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)、綠色壁壘、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壁壘等)，我們的技術(shù)水平差并不意味著就不能利用技術(shù)手段，也可以利用別的優(yōu)勢建立中國特有的壁壘前些年中國肉雞產(chǎn)業(yè)受到外國的極大沖擊，當(dāng)時就有人提出要對肉雞的進(jìn)口采取一些限制措施。例如，可以根據(jù)規(guī)定每只肉雞的雞毛渣平均不能多于500根，因為中國采用的是人工拔毛，剩下的雞毛渣比美國等發(fā)達(dá)國家用機器拔毛后剩下的雞毛渣要少，這樣的規(guī)定對我們是有利的。

總之，WTO不是一個貿(mào)易自由化的天堂，相反，它允許“合法”地保護(hù)，而且它使貿(mào)易保護(hù)更加系統(tǒng)化、法律化。

3、按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系

在WTO條件下，關(guān)稅手段和“傳統(tǒng)”的非關(guān)稅保護(hù)措施，是要受到限制并最終要取消的，于是各國紛紛轉(zhuǎn)向“新型”(“隱蔽型”)的非關(guān)稅壁壘。加入WTO后的中國也必須順應(yīng)這一趨努，按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系。

以加強和提高反傾銷、反補貼的能力建設(shè)的核心在利用“新型”的非關(guān)稅壁壘(NTB)作為保護(hù)措施方面，發(fā)達(dá)國家早已具有相當(dāng)高的水平，側(cè)重點早已轉(zhuǎn)向以反傾銷為代表的“新型”的、隱蔽性強的NTB。根據(jù)中國加入WTO法律文件，進(jìn)口許可證、進(jìn)口配額和進(jìn)口招標(biāo)這3種傳統(tǒng)NTB的大部分已在中國正式加入WTO之日取消，剩余部分也將在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面應(yīng)以加強反傾銷能力建設(shè)為核心。從1994年《中華人民共和國對外貿(mào)易法》中對反傾銷的規(guī)定，到l997年的《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》，再到最近頒布的《中華人民共和國反傾銷條例》，應(yīng)該說，中國在反傾銷立法方面的工作已經(jīng)初見成效。但是，中國的反傾銷隊伍還有待加強。

反補貼也是比較新型的非關(guān)稅壁壘，也成為各發(fā)達(dá)國家保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的一個重要手段。美國、加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家，在1989～l993年期間發(fā)起的反補貼案數(shù)目占全球反補貼總數(shù)的比重高達(dá)93．2％。中國最近也頒布了《反補貼條例》，但是，至今中國的反補貼尚無實際操作經(jīng)驗，專業(yè)人才缺乏的問題也較為突出。

篇10

管理制度之于高校，及于師生學(xué)習(xí)、生活、工作的方方面面，給校園內(nèi)的所有活動設(shè)定規(guī)則，追求校園的井然有序，一如法律制度之于國家，調(diào)整人們生活中的各類法律關(guān)系。高校是一個縮小版的王國，要完成王國的治理同樣需要有完整的法則規(guī)范王國內(nèi)所有公民的行為，因而，不難看到，管理高校的規(guī)則制度和治理國家的法律有許多相交和關(guān)聯(lián)之處。

（一）制定兩者的基本目的在于秩序

高校管理制度出于維護(hù)高校和諧有序的教育環(huán)境的目的，將可能發(fā)生在校園中對個體和學(xué)校造成不利影響甚至影響校園活動正常進(jìn)行的行為予以明確否認(rèn)，并規(guī)定相應(yīng)的后果，比如通過制定課堂、考試、宿舍管理條例將學(xué)生的行為限定在合理范圍之內(nèi)，對一定行為進(jìn)行明令禁止，如果違反相應(yīng)的管理制度則會帶來個人評價的降低或者收到保留不良記錄的懲罰，以致對未來升學(xué)、工作帶來不利影響。規(guī)則的產(chǎn)生是人類群居所必需亦是必然的結(jié)果，無論群體大小，人最終都會發(fā)展為群居的“有規(guī)律的生活”的個體，這也是為什么“沒有規(guī)矩不成方圓”的原因。學(xué)校制度是約束了校園內(nèi)的“小群體”，法律約束的則是以國家為單位的“大群體”。法律制度經(jīng)過制定、執(zhí)行和遵守的過程，從而影響和引導(dǎo)人們遵守一般的社會規(guī)范，使一些不受調(diào)整的社會關(guān)系得到有效的疏導(dǎo)和整合，使無序變?yōu)橛行驙顟B(tài)。法律將社會中出現(xiàn)的一些重要的社會關(guān)系加以確認(rèn)，通過直接調(diào)整一定的社會關(guān)系使這些關(guān)系本身具有法律的性質(zhì)和意義，由此形成有條不紊的狀態(tài)。法律制度具有維護(hù)社會秩序的價值，通過立法給人們設(shè)立行為規(guī)范，從消極角度而言，法律對違反法律制度擾亂社會正常秩序的人予以限制自由或者財產(chǎn)損失以求達(dá)到警示和教育的目的，從而消除違法帶來的不良影響及無序狀態(tài)，預(yù)防其他違法行為的出現(xiàn)，在維護(hù)秩序的角度上，法律和高校管理制度具有同樣的秩序價值。

（二）高校管理制度需要遵照法律的規(guī)定制定

高校制度建設(shè)需要切合學(xué)生實際，符合校園管理的要求，但最基礎(chǔ)的，必須堅持合乎法律且程序正當(dāng)。除國家制定的法律之外的任何個人或組織都不能對公民的身體健康權(quán)、人身自由權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、個人隱私權(quán)及各項自由權(quán)利進(jìn)行剝奪或限制，沒有經(jīng)過基本法律的授權(quán)，任何個人或組織都不能對公民實施限制其自由權(quán)利的行為。教育管理制度在任何國家任何時代都有助于社會進(jìn)步的意義。我國先后頒布了包括《教育法》、《高等教育法》、《普通高等學(xué)校管理規(guī)定》等在內(nèi)的多部教育法律和十多部教育行政法規(guī)，這些法律法規(guī)對高校的權(quán)利及義務(wù)都有明確規(guī)定，所以高校在制定管理制度時除了需要遵守社會的基本法律制度之外，還受到教育有關(guān)的法律法規(guī)限制，因此高校的一切行為包括制定管理制度都是不能與國家的相關(guān)法律法規(guī)相沖突的。

二、高校管理制度與法律制度之相錯

高校畢竟不是社會，社會包含了形形的群體和個人，每個人都扮演著不同的角色，承擔(dān)著不同的使命，給社會帶來的影響也復(fù)雜多樣，法律要約束到所有群體，設(shè)計到生活每個角落，所以需要一個龐大的法律體系，不斷完善到社會出現(xiàn)的各類情形，因而法律和高校管理制度在制定和實施過程中存在著性質(zhì)的差異。

（一）制定主體地位截然不同

高校的制度規(guī)范往往是由學(xué)校的管理者制定，對于制度的產(chǎn)生過程，作為被管理者的學(xué)生和老師等往往無權(quán)參與，規(guī)則如何修改和完善，被管理者在一般情形下也不能提出意見和建議，高校規(guī)則的制定顯然是典型的“家長式的關(guān)懷”，管理者和被管理者處于完全不同的位置，是嚴(yán)格的自上而下的形式，管理者擁有絕對的制定規(guī)則修改規(guī)則的權(quán)利，不受被管理者的監(jiān)督和約束。而法律則一般以民主的方式產(chǎn)生，規(guī)則通過嚴(yán)格的立法程序，由公民群體共同制定和修改，而且規(guī)則的制定者本身同時又受到法律約束，所以法律法規(guī)一經(jīng)制定，就必須得到制定者管理范圍內(nèi)的普遍遵守，法律講求的是“法律面前人人平等”，任何人不能享受特權(quán)不受法律約束，所以法律于制定者而言，直涉自身利益，在制度考慮時能以一般民眾的角度考量法律的合理性和可行性。

（二）高校管理制度約束特定主體

“法律面前人人平等”，社會中的的我們，依法享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格是平等的。但高校作為管理者與教育者組成的一個有機整體，突出受教育者的主體地位，而為了讓高校教育事業(yè)與教育活動彰顯出更好的生命力，成為社會不斷發(fā)展的正能量，需要建立起完善科學(xué)的高校管理制度，在全面協(xié)調(diào)好高校秩序中教育者、管理者以及受教育者之間的關(guān)系之余，堅持以學(xué)生為主體的原則，在規(guī)定其必須履行的義務(wù)的同時，切實尊重并保障學(xué)生權(quán)益，將學(xué)生培養(yǎng)成身心健康的人，促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展。

（三）保障實施的強制力迥異

不同的高校規(guī)章制度有不同的制定主體，有學(xué)校層面主導(dǎo)制定規(guī)章制度的，有院系層面主導(dǎo)制定規(guī)章制度的，有行政黨務(wù)等職能部門主導(dǎo)制定規(guī)章制度的，有群眾組織、學(xué)生組織、學(xué)會、協(xié)會等主導(dǎo)制定規(guī)章制度的，這就決定了不同管理規(guī)則實施的強制力也有差異。法律在社會生活中具有重要作用，需要依靠國家強制力保障實施。不同于法律，高校規(guī)章制度作為高校內(nèi)部的“自治公約”，大部分內(nèi)部規(guī)章制度不是命令式的，而是協(xié)商式的。這就要求權(quán)力主體在制定各類規(guī)章制度的時候，必須考慮特定主體的不同需求，在制定的過程、程序等方面充分體現(xiàn)民意。

三、交錯下的高校管理制度建設(shè)之理性思考

比較的意義在于取長補短。法律能作為約束社會最一般的規(guī)則，得到普遍遵守，在法律制定和保障實施上必定有其獨特的優(yōu)越性，高校管理規(guī)則在不違法的基礎(chǔ)上，吸收法律制度建設(shè)的優(yōu)越性以補全自身不足，對于高校管理制度更趨合理、合法，更能有利于學(xué)生發(fā)展等方面有指導(dǎo)意義。

（一）高校管理制度應(yīng)當(dāng)強化法定權(quán)利義務(wù)

高校首先應(yīng)當(dāng)是守法的主體，尊重法律的規(guī)定，即法定的權(quán)利義務(wù)必須在高校的規(guī)則制定中得到體現(xiàn)。但高校主體的特定性決定了其管理制度不能僅僅體現(xiàn)法定權(quán)利義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)在一般權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合高校學(xué)生的特點，將法定的權(quán)利義務(wù)融入到高校學(xué)生的學(xué)習(xí)生活中，通過細(xì)化的規(guī)則將法定權(quán)利義務(wù)具體化。如法律規(guī)定任何人享有生命健康權(quán)，高校在制定規(guī)則時則應(yīng)將該項權(quán)利具體到禁止打架斗毆、規(guī)范體檢、增加安全防護(hù)等因素上。權(quán)利義務(wù)都需要具體化到實際生活，平等需要體現(xiàn)到具體的分配之上，高校的管理制度應(yīng)當(dāng)切合實際，將法定的權(quán)利義務(wù)在高校范圍內(nèi)進(jìn)一步強化具體落實，使得法定的權(quán)利義務(wù)能夠在校園點滴生活中深入人心。

（二）高校應(yīng)當(dāng)超過法定的期待

法律是最低限度的道德，是最一般的約束，是維護(hù)社會秩序所需要的最低標(biāo)準(zhǔn)，法律沒有以高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求來限制公眾的自由，通常也是被動的得到適用。但是高校是育人成才的搖籃，大學(xué)生走出校園之后，將會承擔(dān)比一般公眾更高層次的社會責(zé)任和歷史任務(wù)，如果僅僅以最低限度的標(biāo)準(zhǔn)管理高校學(xué)生，則偏離了社會給予知識群體的期待。當(dāng)然，這也不能成為限制高校學(xué)生正當(dāng)權(quán)利的理由。只是在管理制度之上，應(yīng)該考慮到高校育人的使命，且相對而言，高校師生對于一般公眾，知識結(jié)構(gòu)的差異使其對于規(guī)則有更好的理解力，規(guī)則更容易得到遵守，因此高校的管理制度不應(yīng)當(dāng)如同法律一樣刻板，在含義明確的基礎(chǔ)上，可以更具有靈活性。同時，制度具有思想性，它通過具體的規(guī)定和相應(yīng)的懲罰等強制措施來達(dá)到規(guī)范學(xué)生思想言行的目的，進(jìn)而培育學(xué)生的公民意識、公德意識和法制觀念。高校學(xué)生管理制度的出發(fā)點，不是束縛人、禁錮人，而是創(chuàng)造條件發(fā)展人，以育人為本，因此，高校管理制度應(yīng)當(dāng)更具有激發(fā)性和啟發(fā)性，在制度的設(shè)置上做到剛?cè)岵?jì)，獎懲并行，激發(fā)學(xué)生的自我約束自我管理和對更高人生價值的追求，激勵學(xué)生獲得更好的發(fā)展。

（三）遵循原則，程序合理

每部單行法律的制定，都有相應(yīng)的立法原則作為指導(dǎo)，所有制定規(guī)則都不能偏離原則或背道而馳，因而法律的條文制定被限定在立法原則的指導(dǎo)之下，違背相應(yīng)原則的條款和行為都將被認(rèn)定為無效。高校管理制度的制定也應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則，高校育人，理應(yīng)以學(xué)生為本，理應(yīng)注重品格與修養(yǎng)；其次應(yīng)當(dāng)直面社會。校園管理也應(yīng)當(dāng)以此為原則，指導(dǎo)被管理者的一切行為。同時，高校的制度制定應(yīng)當(dāng)按照既定的程序，使其具有合理性。高校內(nèi)部規(guī)則的制定、實施、規(guī)則內(nèi)容、處分標(biāo)準(zhǔn)等均應(yīng)體現(xiàn)公正合理的法理精神。高校具有實現(xiàn)民主的條件，因此對于高校管理制度應(yīng)該允許學(xué)生提出異議，對不合理的管理制度應(yīng)當(dāng)以更民主的方式進(jìn)行修改，給予學(xué)生合理的申訴權(quán)、抗辯權(quán)、聽證權(quán)等。

（四）高校管理制度更需人文關(guān)懷

大學(xué)生是一個有知識的群體，同時也是一個脆弱的群體，在許多學(xué)生沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲甚至存在程度不一的心理問題的今天，我們應(yīng)當(dāng)看到冰冷規(guī)則之下，學(xué)生需要的是心理上的關(guān)注和保護(hù)。規(guī)則的制定的目的不應(yīng)該僅僅為了維護(hù)秩序，更多的應(yīng)當(dāng)是出于保護(hù)學(xué)生，以“家長式的管理”的同時也要配套以“家長式的關(guān)心”，人本主義也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)到高校的制度建設(shè)之中。作為高校的管理者和規(guī)則的制定者，應(yīng)當(dāng)深入學(xué)生群體，充分了解大學(xué)生在不同時期的特點，有針對性地制定契合大學(xué)生當(dāng)前實際的規(guī)則，符合大學(xué)生發(fā)展的需要。我們需要在制定高校管理制度的過程中輔以柔性政策，充分體現(xiàn)教育在社會中的主體性與人在教育中的主體地位，不斷弱化學(xué)生功利思想，進(jìn)而深化人文關(guān)懷。因而，高校學(xué)生管理制度的完善要秉承法治與德治相結(jié)合的價值向度，只有這樣才能附和社會主義人才培養(yǎng)目標(biāo)，助力高校學(xué)生培養(yǎng)，保障學(xué)生的健康成長。