導語：如何才能寫好一篇關于常見犯罪量刑指導意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

量刑建議是指人民檢察院對提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議。量刑建議是檢察機關公訴權的一項重要內容。20__年10月，量刑規(guī)范化改革在全國范圍內全面試行, 《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》、《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》、《人民法院量刑指導意見(試行)》等關于量刑建議的相關意見相繼出臺施行，同時新修改的刑事訴訟法第193條規(guī)定，對與定罪、量刑有關的事實、證據(jù)都應當進行調查和辯論。這就意味著將量刑全面納入了法庭審理程序，檢察機關開展量刑建議工作就顯得更加重要和突出。各地檢察機關在開展量刑建議工作中進行了有益的探索和嘗試，進一步規(guī)范了量刑活動,增強了量刑公開性與透明度，但從目前實踐來看，仍有一些需要改進完善的地方。本文就量刑建議程序方面談一點粗淺的認識。

一、當前量刑建議程序的現(xiàn)狀

1、提出量刑建議的時機做法不一。

《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》第十一條規(guī)定人民檢察院提出量刑建議，一般應制作量刑建議書，根據(jù)案件具體情況，也可以在公訴意見書中提出。目前基層檢察院要求凡是提起公訴的案件一般都制作《量刑建議書》移送法院，但是對何時提出量刑建議卻做法不盡相同，有的檢察機關在審查階段結束、向審判機關提起公訴時提出量刑建議，送達建議書；有的在法庭調查結束后法庭辯論開始時提出量刑建議;還有的檢察機關的量刑建議在庭后進行。筆者認為應原則采取庭前提出量刑建議，允許有庭后補充修正的例外情況。無論是適用簡易程序還是普通程序的公訴案件，檢察機關一般應在庭前提出量刑建議。檢察機關庭前提出量刑建議，能夠給予被告方一定的準備時間，有利于確保量刑答辯程序的充分性。當然在庭前提出量刑建議，由于此時還不完全了解被告人一方所提供的證據(jù)情況和對犯罪事實、證據(jù)的辯護意見，因而有可能影響量刑建議的準確性。一旦有例外情況發(fā)生，庭審發(fā)生變化的也可以口頭提出修正的量刑建議，庭審結束后應當及時送達修正后的量刑建議書予以完善庭前的量刑建議。

2、量刑建議審批程序過于嚴格。

雖然嚴格的審批程序在一定程度上增強了量刑建議的嚴肅性，也提高了量刑建議的準確性。但《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》第十七條規(guī)定:“在庭審過程中,公訴人發(fā)現(xiàn)擬定的量刑建議不當需要調整的,可以根據(jù)授權作出調整;需要報檢察長決定調整的,應當依法建議法庭休庭后報檢察長決定。出現(xiàn)新的事實、證據(jù)導致擬定的量刑建議不當需要調整的,可以依法建議法庭延期審理。”筆者認為這一做法欠妥。一旦法庭出現(xiàn)變化就休庭或延期審理而繼續(xù)按照“由承辦檢察官提出量刑的意見，部門負責人審核，檢察長或者檢察委員會決定”的程序，勢必影響案件的訴訟效果。量刑建議是檢察機關對被告人課以刑罰的建議權，對于法院的量刑結論并不具有必然的約束力，也不具有終局性，檢察機關的量刑建議對于法院的量刑裁決而言，僅具有參考意義，最終的量刑決定權仍在于人民法院。因此，在量刑建議的審批程序上應進一步簡化，如果一旦出現(xiàn)新的變化就建議休庭或延期審理，會造成司法資源不必要的浪費，也影響訴訟效率。同時檢察機關建議法庭休庭或者法庭延期審理,是否必須采納的決定權在于法院。為避免再次開庭，應當在提起公訴前確定相對較寬的量刑建議幅度，給予公訴人當庭適當調整修正量刑建議的權力，公訴人可以根據(jù)法庭調查情況，在確定的幅度內靈活修正以前提出的量刑建議，以體現(xiàn)量刑建議程序的靈活性。

3、可能判處無期徒刑、死刑案件的量刑建議可操作性不強。

量刑建議工作按照要求在全國各級法院、檢察機關開展，但就可能判處無期徒刑以上刑罰案件的量刑建議在市級檢察機關的可操作性不強。

一是對于死緩可否作為一個單獨的量刑建議形式?jīng)]有明確規(guī)定。根據(jù)我國刑法規(guī)定刑罰的主刑種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑?！度嗣駲z察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》只規(guī)定：“建議判處死刑、無期徒刑的，應當慎重”。對在提出死刑建議時是可以分為死刑立即執(zhí)行和死緩兩種形式還是只提死刑的建議沒有明確。筆者認為死刑本身包括死刑立即執(zhí)行和死緩兩種執(zhí)行方式，死刑立即執(zhí)行就意味著被告人會被立即處死，而死緩則意味著可能留住一個生命，在構建和諧社會和少殺慎殺的刑事政策下，我們應該將死緩作為一種可以建議的形式，如果籠統(tǒng)提出死刑的建議而由法院判決是處以死刑立即執(zhí)行還是死緩的話，就難以取得量刑建議的最佳效果。

二是提出建議的方式有待改進。市級檢察機關、中級法院管轄的案件是可能判處無期、死刑的案件，《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》第五條規(guī)定：“除有減輕處罰情節(jié)外，量刑建議應當在法定量刑幅度內提出，不得兼跨兩種以上主刑。”而且一旦對于死刑的建議沒有分為死刑立即執(zhí)行和死緩兩種建議形式，如果檢察機關在提出量刑建議時采用相對確定的量刑建議方式，檢察機關提出量刑建議的區(qū)間就只有無期徒刑和死刑（也就意味著只能提出無期徒刑以上刑罰），檢察機關基于案件可能判處無期、死刑的管轄權對提起公訴的案件又提出判處無期徒刑以上刑罰的相對確定的量刑建議就等于沒有提出實質性的建議而失去了量刑建議的意義。如果提出絕對確定的量刑建議，就只有無期徒刑或者死刑的兩種建議形式。對辦案人員來說較難到達對案件情況“有絕對把握”的程度，而且這種絕對確定的建議相當于對案件進行了審判，難以保證量刑建議能夠得到法院的采納，容易導致檢察機關被動，也會在一定程度上影響法院獨立審判。因此對可能判處無期徒刑、死刑案件的量刑建議一般不宜采用絕對確定的建議方式，而應當明確可以提出死刑立即執(zhí)行和死緩的建議形式，一般情況就可以在無期徒刑、死緩、死刑立即執(zhí)行的刑法之間采用相對確定的幅度科學合理的建議。

三是難以把握可能判處有期徒刑和無期徒刑之間的量刑建議幅度，從而影響案件的審判管轄。如《人民法院量刑指導意見（試行）》規(guī)定：“故意傷害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外?！比绾闻卸ā耙婪☉斉刑師o期徒刑以上刑罰的除外”沒有更細化的標準，在什么情形下的故意傷害致死案件屬于中級法院管轄，應當予以明確，否則就會同刑事 訴訟法規(guī)定的管轄權產(chǎn)生沖突?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇б庖姡ㄔ囆校芬?guī)定一般情況下傷害致死一人的量刑起點是十至十五年，就意味著案件的管轄權在基層人民法院，這樣就會導致一些當事人認為案件被無端的降格處理，可能造成社會矛盾。再者，一旦案件被中級人民法院受理的傷害致死案件，是否檢察機關必須在無期徒刑以上刑罰提出建議，因為如果提出有期徒刑的建議，就勢必造成中級法院和市級檢察機關對案件無管轄權的尷尬境地。而且在實踐當中也有許多傷害致一人死亡的案件在中級法院審判后被處以有期徒刑的情形。這就給檢察機關提出量刑建議帶來困難。在盜竊等財產(chǎn)犯罪中也存在同樣的問題，如陜西省高級人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》實施細則（試行）中規(guī)定按照犯罪數(shù)額增加的幅度增加一定的刑期，這樣就會導致某一案件刑期計算超過有期徒刑的最高刑期。那么是否一旦根據(jù)計算超過有期徒刑范圍，就應當判處無期徒刑由中級法院審判并只能提出無期徒刑以上的量刑建議，沒有明確的規(guī)定，司法實踐難以操作。

二、改進量刑建議程序的措施

1、建立證據(jù)開示制度，開好“庭前會議”。

為進一步提高量刑建議的準確性，減少案件庭審過程中量刑證據(jù)的變化，應當建立證據(jù)開示制度。通過雙方證據(jù)的庭前交換開示，有利于雙方在庭前了解對方所掌握的事實證據(jù)，從而使公訴機關更準確地提出量刑建議，辯方也可以更準確地進行量刑辯護，也會使得庭審重點突出，雙方可以圍繞存在爭議的問題進行調查和辯論，防止證據(jù)突襲，以保證量刑建議的嚴肅性，避免因證據(jù)問題而產(chǎn)生量刑建議的修正，從而影響案件的庭審效果。同時新修改的刑事訴訟法第182條規(guī)定：在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人、辯護人、訴訟人對回避、證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關的問題了解情況、聽取意見?？梢苑Q之為“庭前會議”。雖然“庭前會議”規(guī)定的是關于對回避、證人名單、非法證據(jù)排除等問題，但我們可以充分運用“庭前會議”的機會，了解辯護方的意見和證據(jù)情況，以獲得更準確的案件信息，提出科學準確的量刑建議。

2、積極征求被害人意見

新修改的刑事訴訟法第170條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟人提出書面意見的，應當附卷”。檢察機關在對被告人提出量刑建議前聽取被害人的意見，可以使檢察機關充分注意被害人由于犯罪行為而遭受的經(jīng)濟、物質和精神的損害，也可以了解被害人與被告人之間是否達成諒解以及被害人對被告人一方的態(tài)度。這樣，檢察機關的量刑建議就會建立在綜合考慮被告人和被害人及其家屬的情況之上，更加科學性合理。以免造成在庭審中影響量刑的情形出現(xiàn)，使得量刑建議書喪失專業(yè)性、權威性，同時也避免在法庭上因為公訴人與被害人關于量刑意見不一致而造成公訴人幾面受敵的境地。另外，檢察機關征求被害人關于量刑的意見，可以減少被害人因判決結果與被害人期待之間差距過大情況下而申請檢察機關抗訴或者出現(xiàn)被害人無理上訪等可能影響社會和諧穩(wěn)定的情況發(fā)生。

篇2

人民法院量刑指導意見實施細則：常見犯罪的量刑(一)交通肇事罪

1、構成交通肇事罪，可以根據(jù)下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

(1)死亡一人，重傷三人，或者造成公私財產(chǎn)直接損失四十萬元并無能力賠償，負主要或全部責任的;死亡三人，負事故同等責任的;重傷一人，負主要或全部責任的，并具有最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款第(一)至(六)項規(guī)定的情形之一的，可以在一年至二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(2)交通肇事后逃逸的;死亡二人或者重傷五人，負事故主要或全部責任;死亡六人，負事故同等責任的;或者造成公私財產(chǎn)直接損失八十萬元并無能力賠償，負事故主要或全部責任的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據(jù)致人重傷、死亡的人數(shù)或者財產(chǎn)損失的數(shù)額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

(1)每增加死亡一人，可以增加一年至一年六個月刑期。因逃逸致人死亡的，每增加死亡一人，可以增加二年至三年刑期。

(2)每增加重傷一人，可以增加六個月至一年刑期。

(3)每增加輕傷一人，可以增加一個月至三個月刑期。

(4)每增加財產(chǎn)損失五萬元的，可以增加三個月至六個月刑期。

3、交通肇事后及時報案，或者在現(xiàn)場積極搶救被害入的，可以減少基準刑的2 0%以下。但依法認定為自首的除外。

(二)故意傷害罪

1、構成故意傷害罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

(1)故意傷害致一人輕傷的，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(2)故意傷害致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(3)以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴重殘疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

(4)故意傷害致人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據(jù)作案次數(shù)、傷亡后果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

(1)每增加一人輕微傷甲級或輕微傷乙級的，可以增加一個月至二個月刑期。

(2)每增加一人輕傷，可以增加三個月至六個月刑期。

(3)每增加一人重傷，可以增加二年至三年刑期。

(4)每增加一級一般殘疾的(十級至七級)，可以增加一個月至三個月刑期。

(5)每增加一級嚴重殘疾的(六級至三級)，可以增加六個月至一年刑期。

(6)每增加一級特別嚴重殘疾的(二級至一級)，可以增加二年至三年刑期。

(7)每增加作案次數(shù)一次，可以增加二個月至三個月刑期，但法定刑在三年以下的，累計增加的刑期不超過一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計增加的刑期不超過二年。

3、雇傭他人實施傷害行為的，可以增加基準刑的20%以下。

4、有下列情節(jié)之一的，可以減少基準刑的2 0%以下：

(1)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的。

(2)因被害人的過錯引發(fā)犯罪或被害人對矛盾激化引發(fā)犯罪負有責任的。

(3)犯罪后積極搶救被害人的。

(三)xx罪

1、構成xx罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

(1)xx婦女一人一次的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(2)犯xx罪，具有刑法第二百三十六條第三款第(一)項至第(五)項規(guī)定的情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據(jù)xx人數(shù)、次數(shù)、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

(1)每增加刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的法定量刑情形中的一種情形的，可以增加六個月至二年刑期。

(2)被xx婦女每增加一人，可以增加一年至一年六個月刑期。

(3)對同一婦女xx，每增加一次，可以增加三個月至六個月刑期，但累計增加的刑期不超過二年。

(4)造成輕微傷一人，可以增加三個月至六個月刑期。

(5)造成輕傷一人，可以增加六個月至一年刑期。

(6)造成被害人傷殘的，可以增加六個月至二年刑期。

(7)致使被害人重傷的，.每增加一人重傷，可以增加一年至二年刑期。

(8)參與xx人數(shù)三人以上的，可以增加六個月至一年刑期。

3、奸幼女的，可以比照xx婦女增加基準刑的2 0%一5 0%。

4、有下列情節(jié)之一的，可以增加基準刑的3 0%以下：

(1)利用教養(yǎng)、監(jiān)護、職務、親屬關系xx的。

(2)明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而xx的。

(3)持兇器或采取非法拘禁、捆綁、虐待的方法xx的。

(四)非法拘禁罪

1、構成非法拘禁罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

(1)非法拘禁一人，未造成傷害后果的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(2)非法拘禁致一人輕傷的，可以在六個月至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

(3)非法拘禁致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。r

(4)非法拘禁致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

2、在量刑起點的基礎上，可以根據(jù)非法拘禁人數(shù)、次數(shù)、拘禁時間、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

(1)被拘禁人數(shù)每增加一人，可以增加三個月至六個月刑期。

(2)每增加作案一次，可以增加六個月至一年刑期。但法定刑在三年以下的，累計增加的刑期不超過一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計增加的刑期不超過二年。

(3)非法拘禁的時間超過二十四小時的，可以增加一個月至一年刑期。

(4)每增加一人輕微傷，可以增加一個月至三個月刑期。

(5)每增加一人輕傷，可以增加三個月至六個月刑期。

(6)每增加一人重傷，可增加六個月至一年刑期。

(7)每增加一人死亡，可以增加一年至三年刑期。

(8)造成被害人傷殘的，可以增加六個月至二年刑期。

3、有下列情節(jié)之一的，可以增加基準刑的20%以下：

(1)具有毆打、侮辱、虐待情節(jié)的。

(2)國家機關工作人員利用職權進行非法拘禁的。

(3)造成他人精神失常等嚴重后果的。

(4)使用械具或者捆綁等其他惡劣手段的。

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關鍵詞：量刑；規(guī)范化；完善

罪責刑相適應原則是我國刑法的一項重要的基本原則，是我國刑法實現(xiàn)立法公正和司法公正所必須遵循的原則。它既是一項立法原則，又是一項司法原則。這一原則在司法層面上就是指責刑相適應，也就是指做出公正的判決結果，重罪對應的是重刑，輕罪對應的是輕刑，具有不同情節(jié)的罪犯應得到與之具體相應的判決，具有相同情節(jié)的類似犯罪應得到大致相同的判決。如何做出一個公正的判決結果，那就是一個規(guī)范化的量刑過程。

一、我國刑法量刑規(guī)范化概況

量刑，在我國刑法理論界，也叫做刑罰裁量、[1]刑罰的量定，[2]或者叫做狹義上的刑罰適用。[3]我國刑法對刑罰的設置，基本上采取的是相對確定的法定刑，很多犯罪的法定刑的幅度較大，例如故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑，法官自由裁量的范圍很大。多年來，我國刑事審判中主要是采取"估堆"的方法量刑。審判實踐中，由于認識不同、各地掌握的標準不同等原因，導致不同法院的法官，甚至同一法院的不同法官，對同樣的案件往往會給出相差很大的量刑結果，甚至出現(xiàn)個別法官利用自由裁量權做出嚴重不公的量刑結果，這嚴重影響了司法的公正性和公信力。如何使量刑得到規(guī)范化，如果對每一個犯罪分子都做出公正的判決，如何提高人民法院量刑的透明度和公信力，如何使人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，是一個急迫而又艱巨的改革任務。

從2005年開始，最高人民法院對量刑規(guī)范化進行實質性的調研論證，并起草了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》。2008年7月，最高人民法院召開了量刑規(guī)范化試點工作座談會，對量刑規(guī)范化試點工作進行動員和部署，并于同年8月下發(fā)了關于開展量刑規(guī)范化試點工作的通知，在全國法院確定了4個中級人民法院和8個基層人民法院作為試點單位，對上面兩個文件進行試點。2009年，最高人民法院召開了全國法院刑事審判工作座談會，對量刑規(guī)范化試點工作進行了部署。之后，各高級人民法院陸續(xù)制訂了開展量刑規(guī)范化試點的工作方案，成立了量刑規(guī)范化試點工作領導小組，在各自轄區(qū)內確定了試點法院，進一步明確了試點工作目標、工作任務和工作要求。各試點法院成立了量刑規(guī)范化工作小組，并制訂了具體實施方案。2010年9月，最高人民法院召開全國法院量刑規(guī)范化改革工作會議，部署全國法院全面試行量刑規(guī)范化改革工作。經(jīng)中央批準，最高人民法院決定，從2010年10月1日起，在全國法院推行量刑規(guī)范化改革。2013年底，最高人民法院決定，從2014年1月1日起在全國法院正式實施量刑規(guī)范化工作，并印發(fā)《關于常見犯罪的量刑指導意見》，各高級人民法院根據(jù)本地區(qū)具體情況制定詳細的實施細則，報最高人民法院審查備案后正式實施。

二、量刑規(guī)范化改革的目的和意義

1、從宏觀來看，"量刑規(guī)范化"是人民法院"三五改革綱要"確定的重要司法改革工作之一，其目的就是要規(guī)范裁量權，將量刑納入法庭審理程序，更好地貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，增強量刑的公開性和透明度，實現(xiàn)量刑公正和均衡，維護社會公平正義，實現(xiàn)刑事審判工作自身科學發(fā)展并更好地服務科學發(fā)展。

2、從微觀來看，量刑有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策，罰當其罪，確保裁判結果的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，有利于同一地區(qū)同一時期，案情相近或者相似的案件，所判處的刑罰基本均衡，不容易導致個案的發(fā)生，有利于保障當事人的合法權益，更好的體現(xiàn)刑法的罪責刑相適應的基本原則。

三、我國量刑規(guī)范化制度的完善

（一）在實踐中不斷總結經(jīng)驗，結合先進制度，形成一套科學、有效的量刑指導規(guī)則

量刑的適用往往人為的運用占有很大因素，這就需要審理案件的法官既要在實踐中不斷總結經(jīng)驗，又需要發(fā)揮其創(chuàng)造力。這里所說的創(chuàng)造力不是法官的隨意創(chuàng)造，毫無依據(jù)的編造，而是在不同案件或者相似案件中不斷總結經(jīng)驗，創(chuàng)造出一套有效合理的量刑方法。刑事審判案件沒有固定性，往往案件量刑多容易出現(xiàn)復雜性，比如一個案件一個或者多個被告人，既可能有法定從重、從輕情節(jié)，又可能存在酌定從重、從輕情節(jié)，又或者各個被告人之間在案件中量刑情節(jié)不同。因此，形成一套具有判例性質的判決就顯得尤為重要。隨著社會的不斷發(fā)展，雖然大陸法系奉行的"判決從不產(chǎn)生法律"這一傳統(tǒng)原則，但這一原則已經(jīng)被越來越多的司法實踐中逐步突破，而以判例為主的英美法系在近年來也非常重視刑事法領域中的成文立法。在我國，主要來源于司法實踐中不斷總結的典型案例，其做法是一般是由最高人民法院及高級人民法院汲取中級、基層人民法院審判中的典型案例，劃分類別，對一系列相似或者共同點的案件做出相應的指導并形成書面的案例指導，這使得全國案件的裁判，從量刑規(guī)范上得到相應的規(guī)范和指導。

（二）全面提高法官的綜合素質，加強裁判文書的說理性，有效制約量刑過分自由裁量權，實現(xiàn)裁判的獨立性、公正性

"對正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質量比其操作的法律的內容更為重要。"[4]而量刑不是簡單的機械運動，更需要法官的綜合素質的提高。所謂綜合素質，一方面要提高法官專業(yè)素養(yǎng)，不斷學習和理解相關法律法規(guī)和規(guī)定，在實踐中總結經(jīng)驗，將實踐和理論很好的結合，培養(yǎng)自己的專業(yè)素養(yǎng)。另一方面還要提高道德素養(yǎng)，這同樣也是加強法官對量刑規(guī)則的認同感，確保量刑均衡的重要方式。法官素養(yǎng)也同樣體現(xiàn)在撰寫裁判文書的質量上，而高質量的文書撰寫對量刑規(guī)范有著至關重要的作用。"所謂判決的合理化說明，就是法官要為司法程序的最終論斷--判決提出一個恰當?shù)睦碛刹⒔o予論證。"[5]這說明裁判文書中對理由論證的重要性。在司法實踐中，法官要花大量的時間和精力撰寫裁判理由，尤其判決文書中案件事實的認定、定罪的法律適用問題以及量刑適用理由等更要作出詳細而充分的說明，此便說明為什么被告人判處這樣刑罰，充分體現(xiàn)裁判文書中對被告人判處刑罰的理論依據(jù)。這樣做在某種程度上可以改變現(xiàn)行大多裁判文書中簡單概述關于裁判理由的狀況，制約了法官量刑自由裁量權行使中存在的隱蔽性和獨斷性問題，一定程度上防止法官專斷判決，保證了整個裁判的慎重性和嚴謹性，有效的保障了當事人的合法權益，使得裁判更加公開、公正、公平。

（四）法院、檢察院在量刑規(guī)范上應加強學習與溝通，實現(xiàn)量刑規(guī)范的統(tǒng)一化，體現(xiàn)了刑法的罪責刑相統(tǒng)一的原則

我國刑事訴訟法及相關政策規(guī)定，檢察機關享有對人民法院的定罪量刑的審判活動監(jiān)督權，但從司法實踐中看，檢察機關在庭審辯論階段對被告人量刑方面表明自己的量刑建議，其往往更體現(xiàn)個人主觀意愿。例如某區(qū)檢察院在其的被告人鄧某某盜竊一案中，被告人鄧某某盜竊他人財物價值2080元，某區(qū)設定的盜竊金額標準兩千元起點為數(shù)額較大，六萬元為數(shù)額巨大，鄧某某無從重情節(jié)，且有坦白、退贓情節(jié)，檢察院的量刑建議為八至十個月的有期徒刑，并處罰金。鄧某某當即表示量刑過重，法院最終綜合考慮全案案情，結合鄧某某的認罪悔罪態(tài)度及有坦白、退贓情節(jié)，最終判處鄧某某拘役六個月，并處罰金3000元。通過這一案例，法院在對案件處理過程中將檢察機關的量刑意見作充分的考慮的同時，檢察機關也應當在法律范圍內根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)等做出合理的量刑建議。這就要求檢察院、法院應當在量刑方面加強交流與學習，在法律和政策的范圍內對規(guī)定的罪名涉及的量刑作出有建設性的討論和探討，檢察院及法院在交流、學習的同時，應當共同形成書面的量刑規(guī)范性文件，對檢察院和法院起到共同指導的作用，爭取在量刑方面消除較大差異，這既有力于刑事審判工作的順利進行，也有利于被告人的合法權益，保證其得到公正、合理的判決，更體現(xiàn)了刑法的罪責刑相統(tǒng)一的原則。

四、小結

量刑的規(guī)范化是刑事審判公平、正義的體現(xiàn)，只有體現(xiàn)量刑公平、公正，合理的刑事正義才是真正意義上的刑事正義，才有利于我國刑法的實施與進步。

參考文獻：

[1]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第二版），北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第267頁。

[2]參見蘇惠漁、張國全、史建三：《量刑與電腦-量刑公正合理應用論》，百家出版社1989年版，第3頁

[3]參見馬克昌：《刑罰適用失當及其對策》，載劉家琛主編：《當代刑罰價值研究》，法律出版社2003年版，第3頁。

篇4

一、量刑建議制度在法律監(jiān)督中的價值取向

促使量刑程序規(guī)范、公開透明，加強對審判活動的法律監(jiān)督，促進司法公正是檢察機關行使量刑建議權的主要價值取向。具體包含以下幾方面內容：

（一）程序公正與實體公正

在實體方面，通過檢察機關提出量刑建議，一是可以讓法官充分了解與量刑相關的證據(jù)、事實、情節(jié)等，通過控辯雙方對量刑的論辯，便于法官正確做出裁決；二是對法官的自由裁量權有一定的制約作用，使法官謹慎裁量；三是保護被告人合法權益，使其在量刑方面也實現(xiàn)知情權、辯護權及上訴權。在程序方面，通過量刑建議過程，使審判程序從定罪到量刑均公開透明，接受公眾監(jiān)督，給予控辯雙方平等充分的對抗機會，形成法官居中裁判、控辯平等對抗的三角關系，從而保障公正的裁決。

（二）訴訟效率和訴訟公平

“遲來的正義非正義”，在訴訟效率和訴訟公平的天平上，實體和程序的公平正義著實重要，訴訟效率也不容忽視。而量刑建議制度的構建在上述訴訟公平的基礎上也滿足了訴訟效率的價值取向。量刑建議制度通過將量刑相關的問題納入控辯雙方平等的庭審對抗，公開透明地展示量刑證據(jù)、事實并進行質辯，可使雙方當事人能夠大致接受法院的最終裁判，從而減少上訴、抗訴的產(chǎn)生[1]。另外，通過量刑建議制度，讓量刑過程公開于公眾監(jiān)督之下，使得法官、檢察官更謹慎對待量刑，促使他們提高業(yè)務素質，提高司法工作的效率和質量。

（三）權力制約與司法獨立

有觀點認為，檢察機關量刑建議權的行使可能會影響法院的自由裁量權，妨害審判的獨立性；也有觀點認為量刑建議權對法院的自由裁量沒有約束力，與辯護方提出的量刑建議無異。筆者認為，我國司法制度與西方有所不同，檢察機關不僅擔負公訴職能，更多的擔負著法律監(jiān)督的職能。在司法實踐中，雖然量刑建議對法院的判決沒有硬性的法律約束力，但仍不失其權力制約的功能，這可以通過量刑論辯、量刑建議采納情況反饋說理等程序制度的建立來加以保障。量刑建議的提出也不會干涉法院自由裁量權的行使，量刑建議工作作為一項程序性的改革，其主要目的在于規(guī)范法官的自由裁量權，而并不會損害到司法獨立。

二、完善量刑建議工作，加強法律監(jiān)督

（一）轉變理念，充分認識量刑建議制度的重要性

量刑問題不僅是法院工作職責的重要內容，也涉及偵查機關證據(jù)收集、檢察機關審查、辯護方進行辯護。公安機關要做好對量刑證據(jù)的調查收集，檢察機關要注重對量刑證據(jù)的細致審查，律師辯護也要向量刑辯護方向延伸。通過多方面增強認識，加強對審判活動的監(jiān)督，促進案件質量的進一步提升。

（二）逐步探索完善科學的量刑建議規(guī)則

1.采取原則、列舉加例外的方式規(guī)范量刑建議的適用范圍

原則上，量刑建議適用于所有檢察機關提起公訴的案件，不應予以限制。但是從目前來說，過于寬泛、靈活的適用范圍往往會使檢察機關的自由裁量權過大，也或多或少的會出現(xiàn)一些復雜、敏感性案件因量刑建議與量刑裁決的不一致，而造成不好的社會影響。因此，在初期可采取原則、列舉加例外的方式明確量刑建議的范圍，即“凡是人民檢察院向人民法院提起公訴的所有案件，都可以提出量刑建議”這一原則之外，簡易程序、普通程序簡易審、未成年人犯罪等案件一般應當提出量刑建議，而疑難復雜、社會敏感案件、死刑案件等涉及國家安全、危及社會穩(wěn)定的案件一般不宜提出量刑建議。

2.量刑建議提出時間

在具體操作中，對于適用簡易程序及普通程序簡易審的案件，由于犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，檢察機關原則上應當在提起公訴時一并提出量刑建議。而一般的普通程序案件，檢察機關也應在提起公訴時提出量刑建議，但可以僅僅為概括性的內容，視庭審中量刑證據(jù)的變化、法庭調查的情況再適時予以修正。

3.量刑建議的類型

通說關于量刑建議提出的內容有三種類型：原則概括型、相對確定型、絕對確定型。從現(xiàn)有的司法實踐來看，所有案件均提出絕對確定的量刑建議顯然對檢察機關苛責過高，且容易造成量刑建議與最終量刑裁判的不統(tǒng)一，影響檢察機關的公信力。而均使用原則概括型量刑建議則有悖于量刑建議機制的初衷，難以起到法律監(jiān)督實效。因此，建議一般情況下采取相對確定型量刑建議方式，對于少數(shù)量刑證據(jù)確實充分的案件可以提出絕對確定型量刑建議，而對于案情復雜、難以把握的特殊案件，可以提出原則概括型的量刑建議。需要注意的是，不管提出哪種類型的量刑建議，都應同時說明依據(jù)和理由，以便法院的分析采納及辯護方的質證辯論，這也有助于加強檢察機關的自我監(jiān)督和約束。

（三）建立完善相關配套制度

首先，建立檢法統(tǒng)一的量刑指南制度。要在總結司法實踐的基礎上，加強檢法之間的溝通，共同制定一套規(guī)范、明確的量刑指南。擴大原有法院指導意見的案件范圍，統(tǒng)一檢法兩家對量刑標準的認識，促進規(guī)范量刑，并在實踐中予以不斷完善。

第二，完善量刑辯護制度。一是要賦予律師在量刑證據(jù)方面的調查權。允許律師調查收集與量刑有關的法定、酌定情節(jié)的證據(jù)。二是建立證據(jù)開示制度。公訴人、辯護律師在開庭前將各自掌握的證據(jù)依法進行展示，做好信息交換，為審判中的量刑辯論做好準備，防止證據(jù)突襲，從而促進案件審理的質量和效率的提高。三是賦予辯護律師量刑辯論質證權。在庭審過程中，控辯雙方針對量刑證據(jù)進行充分的辯論、質證。隨著量刑程序的不斷完善，也可以借鑒英美法系國家，建立量刑聽證制度，通過對控辯雙方量刑建議、量刑證據(jù)的充分聽取，由聽證委員會提出量刑意見供法院參考。

第三，建立量刑建議采納情況反饋說理制度。通說認為量刑建議對法院并無法律上的約束力，但其規(guī)范性和權威性毋庸置疑，有必要建立量刑建議采納情況反饋說理等制度對法院的自由裁量權予以監(jiān)督制約。法院應對檢察機關量刑建議的采納與否說明理由，并在判決書中予以記載。對于法院量刑理由不充分、不成立的，檢察機關可以根據(jù)具體情況，對于量刑不規(guī)范但不符合抗訴條件的案件提出檢察建議，對量刑確有錯誤、顯失公正，符合抗訴條件的提起抗訴。

（四）加強檢法之間的溝通，以個案監(jiān)督實現(xiàn)類案監(jiān)督

檢察機關通過提出量刑建議的方式加強對審判的法律監(jiān)督不僅應體現(xiàn)在個案的監(jiān)督上，更應體現(xiàn)在類案的綜合監(jiān)督上。檢察機關應定期對法院判決進行審查，總結歸納量刑建議的采納率及采納與否的理由，對多發(fā)性、常見性類罪的量刑情況進行統(tǒng)計和歸納，對法院同罪不同罰、量刑偏輕偏重等情況予以類案監(jiān)督。同時，要加強檢法之間對類案量刑的共同研究，提高量刑的質量和水平。

（五）提高檢察人員的專業(yè)素質和業(yè)務技能

檢察機關要注重對量刑基本方法、量刑情節(jié)的適用以及常見犯罪的量刑等問題的研究，不斷提高量刑建議的準確率。要提高公訴人員引導公安機關收集量刑證據(jù)、審查運用量刑證據(jù)、量刑評估、出庭支持公訴等能力和水平。同時還要培養(yǎng)和鍛煉公訴人員的說理、論證能力。

（六）完善量刑建議工作考評機制

司法實踐中，檢察機關往往將量刑建議的采納率作為該項工作考評的重要內容。這使得檢察機關因擔心量刑建議不被采納，對一般普通程序案件或一些疑難的案件不敢提出量刑建議或者過于顧慮法院的量刑偏向。實際上，量刑建議作為檢察機關向法院提出的建議性文書，采納或拒絕并不意味著檢察機關辦案質量的好壞，存在合理范圍內的偏差也是不可避免的。因此，在工作考評中，應充分考慮案件具體情況，分析檢察機關量刑建議與法院量刑裁決差異的原因。綜合量刑建議的采納與否及對量刑提出檢察建議、抗訴等情況來判斷量刑建議的準確率，并定期對量刑建議的準確率進行統(tǒng)計分析以進行考評，從而提高量刑建議的質量和水平。

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論文關鍵詞 醉酒駕駛 量刑 規(guī)范

醉酒駕駛犯罪是《刑法修正案（八）》規(guī)定的危險駕駛罪的一種形態(tài)，另一種形態(tài)是飆車犯罪。從目前全國法院審理的危險駕駛案件來看，醉酒駕駛犯罪是危險駕駛罪的主要情形，飆車犯罪微乎其微。因而社會各界對危險駕駛罪的爭論也主要集中在醉酒駕駛犯罪上。由于缺乏司法解釋指導法律適用，各地法院的執(zhí)法標準不盡相同，同一法院在不同案件的處理上也缺乏統(tǒng)一的量刑尺度，這就使得醉酒駕駛犯罪在量刑上出現(xiàn)了法律規(guī)定范圍內的失衡。

一、問題提出：醉酒駕駛犯罪的量刑失衡

案例一：2011年12月11日15時，范某醉酒駕駛二輪摩托車陳某駕駛的小型轎車發(fā)生交通事故。經(jīng)鑒定范某的血樣中乙醇含量為161.3mg/100ml。法院審理后認為，范某行為已構成危險駕駛罪。范某歸案后如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰，并依法可給予其一定的緩刑考驗期限。故判處其拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣二千元。

案例二：2011年5月5日21時，劉某醉酒駕駛其所有的無號牌二輪摩托車與路邊路牙發(fā)生碰撞，致車輛損壞。經(jīng)鑒定劉某血樣中的乙醇含量為149mg/100ml。法院審理后認為，劉某已構成危險駕駛罪。劉某歸案后如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。劉某系初犯，歸案后認罪態(tài)度較好，有一定的悔罪之意，酌情從輕處罰，并給予其一定的緩刑考驗期限。故判處劉某拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣二千元。

案例三：2012年3月23日13時55分許，孫某醉酒駕駛牌燃油助力車，因行駛異常被巡邏警察查獲。經(jīng)鑒定孫某血液中乙醇含量為114mg/100ml。法院審理后認為，孫某其行為已構成危險駕駛罪。鑒于孫某歸案后如實供述犯罪事實，依法予以從輕處罰。故判處其拘役二個月，并處罰金人民幣二千元。

以上三個案例的刑罰都是在法律規(guī)定的量刑幅度內作出的，都是符合法律規(guī)定的，但是通過比較分析我們不難發(fā)現(xiàn)，案例一中犯罪人的酒精含量以及造成的后果相對而言是最嚴重的，案例二次之，案例三最輕，但是案例一的量刑相對而言最輕，案例三的最重，由此我們可以得出結論，以上三個案例的量刑存在失衡問題。應當說，以上三個案例的量刑失衡反映的是整個醉酒駕駛犯罪普遍存在的問題。由于對醉酒駕駛犯罪的量刑缺乏統(tǒng)一的司法解釋，人民法院在面對醉酒駕駛犯罪顯現(xiàn)出的犯罪主體多為農(nóng)民工、農(nóng)民等弱勢群體、肇事車輛以摩托車為主等問題時沒有一個統(tǒng)一合理的量刑適用標準，而鑒于公眾嚴懲醉酒駕駛犯罪的呼聲以及其他外部因素，人民法院很少適用緩刑，因而醉酒駕駛犯罪的量刑失衡是必然出現(xiàn)的問題，因此醉酒駕駛犯罪的量刑規(guī)范化是亟需解決的問題。

二、量刑選擇：應當考慮的幾個重要情節(jié)

醉駕行為之所以入刑是因為其具有一定的社會危險性，因而醉駕的量刑應堅持以社會危險性的大小為量刑主要依據(jù)，以現(xiàn)實危害結果為加重量刑情節(jié)的原則。具體而言應考慮下列幾個量刑因素：

1.酒精濃度。醉駕的入罪標準關鍵在于人體所含酒精濃度的高低，之所以以酒精濃度為判斷標準，那是因為當血液中酒精濃度上升時，人體的意識會逐漸變得模糊，行為反應速度變慢，身體的平衡能力下降，導致對所駕駛車輛的控制力下降，從而使駕駛行為對道路上不特定對象產(chǎn)生潛在的危險。因此對酒精濃度的檢測，很大程度上能夠有效的衡量醉駕行為的危險性。我國的醉駕標準比較嚴格，為血液中酒精含量80mg/100ml，這相當于喝三兩低度白酒或者兩瓶啤酒，應當說從降低酒駕社會危險性的角度來講，采取從嚴規(guī)定是合理必要的。但是筆者認為應當對酒精濃度作一個規(guī)范化的分類，即80mg/100ml以上不滿100mg/ 100ml、100mg/100m以上不滿180mg/100ml、180mg/100ml以上不滿260mg/100ml、260mg/100ml以上不滿340mg/100ml、340mg/ 100ml以上這五個幅度為宜。之所以作出上述分類，筆者認為當酒精濃度為80mg/100ml以上不滿100mg/100ml，也就是在大約喝了兩瓶啤酒的情況下，一般人體的各種行為相對而言還是處于正常狀態(tài)，危險駕駛的社會危險性相對不高，因此量刑起點應當是最底的，即拘役一個月。在超過100mg/100ml之后，以醉駕入刑的80mg/100ml為標準，確立幅度，每增加一個幅度即增加一個月的拘役，當人體達到340mg/100ml以上的，應該說人的行為已經(jīng)完全不受控制了，其危險性最大，因此應當判處五個月的拘役，之所以沒有設置6個月的拘役，那是因為雖然達到了340mg/100ml，還應綜合考慮其他犯罪情節(jié)來綜合認定，否則就會是一刀切，使其他量刑情節(jié)無法發(fā)揮作用。

2.車輛類型。危險駕駛罪要求行為人必須駕駛的是機動車，也就是說駕駛其他車輛的不構成危險駕駛罪，因為非機動車造成事故的可能小較低，而且事故的危害結果也較小。我國對機動車的分類比較詳細，在此筆者不詳細介紹，但是從社會危險性的角度來判斷，二輪摩托車等機動車的危險性顯然要小于三輪以上的機動車。根據(jù)摩托車車體構造，其要保持平穩(wěn)必須借助支撐或者處于平穩(wěn)的行駛狀態(tài)，因此當醉酒駕駛摩托車造成事故時，往往是造成單個人的傷亡，而且摩托車自身也會摔倒，危險性也因此消除。而三輪以上的機動車則不同，其車體不需要外力支撐，在造成事故之后，車體還能繼續(xù)前行，會繼續(xù)造成傷害，南京張明寶案就是在撞倒第一個受害人后繼續(xù)前行，從而造成更大傷亡的。公眾關注酒駕的原因不在于醉駕自身，而在于因酒后駕駛導致的事故或危害，可以說公眾呼吁以重型治理醉駕針對的就是汽車造成嚴重后果的現(xiàn)象，因此有必要在量刑時根據(jù)危險性對車輛的類型做出區(qū)分。

3.行駛路線。行駛路線應當作為一個量刑的情節(jié)原因在于其往往決定了酒駕造成危害結果大小的可能性。在人群密集區(qū)域醉駕的，由于人員較多，車輛一旦操作不當或者失控很有可能造成多人傷亡的嚴重后果，其社會危害性相對而言是比較嚴重的。而在人員稀少的區(qū)域，其發(fā)生嚴重后果的可能性較小，車輛一旦失控，可能性較大的是造成車輛以及駕駛人員自身的損害和傷亡，因此其社會危害性相對而言是較小的。

4.危害結果。上述三種量刑情節(jié)都是從酒駕的社會危險性角度出發(fā)的，這也正是立法者的立法初衷，但是與社會危險性相比，危害結果則是將潛在的危險轉化成了現(xiàn)實的危害。雖然危險駕駛罪只是行為犯，危害結果是否嚴重不是醉駕的限制性條件，但是危害結果應當作為一個加重的量刑情節(jié)。《刑法修正案（八）》第22條第二款規(guī)定“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，也就是說危險駕駛造成嚴重后果的，很可能按照交通肇事罪或者以危險方式危害公共安全罪等定罪處罰。因此此處所討論的危害結果，是相對而言較輕的后果，僅指造成輕傷以下或者財產(chǎn)損害相對較小的危害結果。雖然危害結果相對較輕，但是筆者認為有必要在較輕的危害結果范圍內再做一次區(qū)分，即造成輕微傷和輕傷之分以及造成財產(chǎn)一般損失和財產(chǎn)重大損失之分，傷情的輕重可以通過鑒定來判斷，而財產(chǎn)損失可以以1萬元為分界點，不滿1萬元的為一般財產(chǎn)損害，1萬元以上的為重大損失。

三、均衡量刑：醉酒駕駛犯罪的量刑規(guī)范化準則

江蘇省高級人民法院<人民法院量刑指導意見（試行）>實施意見（試行）》在規(guī)定了23種量刑情節(jié)后，又具體規(guī)定了13種常見罪名的量刑方式。這23種量刑情節(jié)相當于量刑總則，13種常見罪名的量刑方式自然要受到量刑總則的制約。筆者提出的醉駕的量刑方法亦是如此，如果有總則規(guī)定的量刑情節(jié)，在量刑時應當綜合予以考慮。

1.醉酒駕駛構成危險駕駛罪的，根據(jù)血液中的酒精濃度，在下列酒精濃度對應的刑罰幅度內確定量刑起點和基準刑：

（1）血液中的酒精濃度為80mg/100ml以上不滿100mg/100 ml的，量刑起點為拘役一個月。（2）血液中的酒精濃度達100mg/ 100ml的，量刑起點為拘役二個月，酒精濃度每增加80mg/100ml，可增加一個月的拘役刑期。（3）血液中的酒精濃度達340mg/100ml以上的，量刑起點為拘役五個月。

2.有下列情節(jié)之一的，增加基準刑1-2個月，但總刑期不得超過6個月。

（1）造成被害人輕傷一人以上的；（2）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失1萬元以上的；（3）在人群密集區(qū)域危險駕駛的；（4）駕駛三輪以上機動車的。

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2011年4月24日，犯罪嫌疑人胥某某冒用“李某”的身份信息虛擬了自己的工作單位、住址和聯(lián)系方式，向四川省成都市某小額貸款公司的合作單位四川某電器有限公司辦理了一單總價9100元（其中向某貸款公司貸款7100元）的蘋果筆記本電腦的消費貸款業(yè)務，該消費貸款合同以四川省成都市某融資擔保有限公司為擔保人。犯罪嫌疑人自貸款成功購買蘋果筆記本電腦后，一直沒有按合同要求進行還款，人員不知去向。該擔保公司在向該貸款公司承擔連帶擔保責任，清償貸款后，無法向犯罪嫌疑人胥某某追償，遂報案。公安機關偵查后，以胥某某涉嫌詐騙罪移送檢察機關審查。

二、分歧意見

第一種觀點認為，犯罪嫌疑人胥某某的行為是以虛假的證明文件來詐騙銀行或者其他金融機構的貸款的行為。但是根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，貸款詐騙的立案標準是2萬，因此應對犯罪嫌疑人胥某某以貸款詐騙罪法定不訴。

第二種觀點，犯罪嫌疑人胥某某是以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中騙取他人財物，是合同詐騙的行為。依據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）相關規(guī)定，應當以合同詐騙罪定罪處罰。但同樣，合同詐騙罪的追訴標準為2萬元，因此應對犯罪嫌疑人胥某某以合同詐騙罪法定不。

第三種觀點，犯罪嫌疑人胥某某的小額貸款詐騙行為，雖不構成貸款詐騙罪和合同詐騙罪，但是觸犯了詐騙罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙形式案件具體應用法律若干問題的解釋》，詐騙公私財物3000元至1萬元以上，應認定為刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”。因此，犯罪嫌疑人胥某某的行為已構成詐騙罪。

三、評析意見

筆者贊成第三種，以詐騙罪對犯罪嫌疑人胥某某提起公訴，理由如下：

第一，小額貸款公司是否為適格的貸款主體？《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見》第1條第1款界定了小額貸款公司的概念：小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司。從該定義，可以分析出小額貸款公司的兩大基本特征，首先是一般的工商企業(yè)，其成立的依據(jù)是《公司法》，并不受《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的管控；其次經(jīng)營業(yè)務為小額貸款，小額貸款公司不同于一般的工商企業(yè)，其可以經(jīng)營小額貸款的金融業(yè)務，但無需申領金融許可證。刑法第193條所規(guī)定的貸款詐騙罪，適格的主體是銀行及其他金融機構。通過上述對小額貸款公司的性質論述，其身份是普通工商企業(yè)，只是從事了法律規(guī)定內的特定金融業(yè)務，僅僅為小額貸款。但并不能因此將其認定為金融機構。在我國，金融機構的設立需經(jīng)中國人民銀行以及銀監(jiān)會的批準，并獲得金融機構編碼，包括銀行、證券公司、保險公司、信托投資公司和基金管理公司等。結合本案例，胥某某騙取小額貸款公司貸款的行為自然也不能適用刑法第193條的貸款詐騙罪。

第二，法條的競合原則與犯罪金額的認定。在本案中，犯罪嫌疑人胥某某的行為，已經(jīng)構成、達到了詐騙罪的立案標準，但是沒有能達到貸款詐騙與合同詐騙罪的立案標準。貸款詐騙罪與合同詐騙是一種目的和手段的牽連關系，騙取貸款是目的，而簽訂貸款合同是手段的體現(xiàn)。從這樣的層面來說，合同詐騙罪是貸款詐騙罪的兜底條款，只要有貸款合同都能以合同詐騙罪來論處。但這樣的理解，又會使得貸款詐騙罪的設立毫無意義，這樣的法條運用也不符合立法的本意，即貸款詐騙罪的設立目的是專門打擊針對金融機構的犯罪行為。這一點可以從二者分屬的刑法章節(jié)看出，貸款詐騙罪是屬于金融詐騙罪的章節(jié)，而合同詐騙罪是屬于擾亂社會主義市場秩序罪。關于貸款詐騙與普通詐騙罪，二者存在法條上的競合關系。詐騙罪的最高法定刑為3年有期徒刑，而貸款詐騙罪的罪高刑為5年有期徒刑，貸款詐騙相對于詐騙罪是重罪，依照特殊法優(yōu)先于普通法的原則，應當先適用重罪，即適用貸款詐騙罪定處。對于這個問題，理論界、司法界歷來爭議不斷，主要分歧在于：第一種觀點，應堅持特殊法優(yōu)于普通法的法條競合原則，以貸款詐騙來評述犯罪嫌疑人的行為，只是其犯罪的金額并沒有達到該特殊法所要求的數(shù)額標準，因而不能構成貸款詐騙罪；第二種觀點，犯罪嫌疑人的行為，已經(jīng)完全符合詐騙罪所規(guī)定的各項主客觀、以及數(shù)額的要求，理應構成普通法所規(guī)定的詐騙罪。筆者認為，第二種觀點更具說服力。法條的競合是指犯罪嫌疑人的行為同時既滿足普通法條的規(guī)定，又滿足特殊法條的規(guī)定，則應按照特殊的法條從重處罰。結合本案，犯罪嫌疑人的行為，因為犯罪金額的限制，并沒有構成特殊法條所規(guī)定的貸款詐騙罪，僅僅構成了普通法條所規(guī)定的詐騙罪，因此并不存在法條競合的問題，直接以普通法條的詐騙罪定罪量刑更為合適。在司法實踐中，這樣的問題非常常見，比起法理上的分析數(shù)罪之間如何適用，找不到法條的支撐，因此，簡單的按照數(shù)額的標準來劃分數(shù)罪，更加具有可操作性，也更加于法可依照。按照《關于辦理詐騙形式案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，3000元的犯罪金額即可構成詐騙罪“數(shù)額較大”的要求，直接以詐騙罪定罪論處。按照最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，貸款詐騙罪是以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數(shù)額在2萬元以上的，應予立案追訴。合同詐騙罪是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額在2萬元以上的，應予立案追訴。上述規(guī)定從犯罪金額的角度，解決了理論界爭議的問題，如果犯罪金額沒有達到特殊法條所規(guī)定的犯罪構成，則按普通法條來定罪論處。

此外，還有一個問題，如果犯罪嫌疑人多次用相同的手法，多次的騙取小額貸款，每次的金額都達到了詐騙罪的金額要求，累計的犯罪金額也達到了貸款詐騙或者合同詐騙的金額要求，這樣的情況應以何種罪名認定？筆者認為，犯罪嫌疑人出于同樣的犯意，采取相同的手段，多次的詐騙小額貸款，應以合同詐騙罪定罪。首先，小額貸款公司因貸款的主體不適格，因此并不能構成貸款詐騙罪；其次，犯罪的金額已經(jīng)達到了特殊法條合同詐騙的金額要求，此時應適用法條競合的原理，以重罪合同詐騙罪論述。在這種觀點下，即認為合同詐騙的金額是可以累積計算的。綜上，因為犯罪嫌疑人胥某某的行為從實際來說并不適用法條競合的原理，因此因按照金額進行數(shù)罪的區(qū)分，以詐騙罪定罪。

篇7

關鍵詞：民法典；免責事由；出罪事由；正當防衛(wèi)

入罪與出罪，本是犯罪論兩個平行而經(jīng)久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過確定類型化的入罪標準努力塑造一個封閉的規(guī)范體系。然而，刑法中明文規(guī)定的出罪事由并不多，行為人的行為該當犯罪構成并侵害了法益以后，法秩序必須堅持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。(1)因為刑法中出罪事由的稀缺，為了最大程度維護實質的公正與處罰的妥當，理論大都主張，與入罪規(guī)范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開放性。人們可以從刑法規(guī)范之外尋找出罪的依據(jù)。其中，基于法秩序的統(tǒng)一性原則，非刑法規(guī)范中的正當化事由，無疑是刑法中出罪事由的重要資源。《民法典》通過實施以后，民法中更多的免責事由為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機。不過，基于民法和刑法不同的規(guī)制目的，民法中的免責事由能否一概發(fā)展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規(guī)定與刑法的理論實踐進行有成效的對話，這樣才有可能從民法免責事由的視角和資源中發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責事由與刑法出罪事由的關系以及若干典型事由的性質作初步分析。

一、民法免責事由對刑法出罪事由的影響機理

刑法與民法，屬于不同的部門法。基于各自分工、目的的差異，一個類似的現(xiàn)象，民法世界與刑法世界中的語言描述未必一致，即使用同一言語所表達的概念，其內涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區(qū)隔而互不往來的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發(fā)達的現(xiàn)代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規(guī)范需要通過民法的規(guī)定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯個人法益的犯罪與民法中的侵權法領域，雙方的不法構成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開發(fā)的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規(guī)范，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國家領得的刑罰和實施侵權行為后根據(jù)民法要求對被害人進行的損害賠償，“都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務于恢復被違反的行為規(guī)范?！?2)即刑法和民法都是為維護國家整體法秩序的存在服務的。在國外一些學者的刑法教科書或著作中，刑民關系經(jīng)常作為專門一章或專門問題予以研究。(3)在我國，刑民關系的研究也一直是學術界的熱點議題。

盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創(chuàng)設或者放棄了刑法中的正當化根據(jù)。(4)因此，作為補充，民法典的規(guī)范內容以及民法理論為刑法出罪事由發(fā)展提供了不少基礎性的依據(jù)。

民法中的免責事由何以能影響或者創(chuàng)設刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標準的基礎理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實質判斷問題。當刑法與其他法律針對同一行為的性質可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來存在著違法一元論和違法多元論(相對論)之爭。不同的立場在解決民刑沖突問題時可能得出不同的結論。由于絕對的違法一元論和違法多元論多有弊端，現(xiàn)階段緩和的違法一元論得到了絕大多數(shù)學者的肯定。其基本的觀點是，刑法該當構成要件的行為在民法容許的場合，刑法也應當認定其正當性，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。(5)在德國，理論界一般認為，法秩序僅僅承認統(tǒng)一的違法性，即堅持違法一元論的立場，而在日本，通常認為緩和的一元論立場是可行的。不過，無論是違法一元論還是緩和的一元論立場，共同之處均認為正當化事由應根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性確定。刑法中的合法化的事由也應當是從整體的法秩序歸納出來的。無論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運用到刑法領域里。(6)或者說，“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔?！?7)在刑民關系中，刑法具有“不對稱的輔”，因為刑法上的責任不可能比民法上的責任走得更遠?！霸诿穹ㄖ斜辉S可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰。”(8)就此角度看，民法起到了對刑事責任加以限制的出罪功能。

筆者也認同國家的法秩序應該是統(tǒng)一的。就行為規(guī)范的要求而言，不同法律的違法性評價也應該是統(tǒng)一的。民法上的禁止行為不可能成為刑法上允許的行為，例如，竊取他人財物的行為，盡管因為數(shù)額不大不構成刑法上的處罰行為，但不能說刑法上允許這種盜竊行為。同時，基于違法性的統(tǒng)一性，民法上免責的合法行為，也不應成為刑罰的對象，否則，公民在國家法規(guī)范面前就無所適從。只是從裁判規(guī)范而言，不同的法律承擔著不同的任務，國家針對不同的違法行為的性質、程度規(guī)定了不同的處置模式，或者作為共同規(guī)制的對象，或者僅僅作為某一法律的規(guī)制對象。從這個角度看，刑法和民法又有區(qū)別，因此，緩和的違法性一元論立場具有合理性?；趪倚袨橐?guī)范統(tǒng)一性，依據(jù)民法免責事由而進行的出罪，與其說是超規(guī)范出罪事由，毋寧說是廣義上的法定出罪事由。

二、民法中的防衛(wèi)行為與刑法中的正當防衛(wèi)

根據(jù)《民法典》第181條和《刑法》第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)分別為民法中的免責事由和刑法中的法定出罪事由，免責與出罪相呼應，同時，無論是刑法還是民法，成立正當防衛(wèi)都是建立在一定的條件基礎上，都有防衛(wèi)過當需要承擔法律責任的規(guī)定。然而，理論與實務界長期爭議并未形成共識的問題是：刑法與民法關于正當防衛(wèi)認定標準是否一致，尤其是刑法上認定為不負刑事責任的防衛(wèi)行為是否絕對排除民事責任的存在，或者說，刑法上的正當防衛(wèi)行為是否可能在民法上認定為防衛(wèi)過當？

本文的基本觀點是：從刑法和民法的現(xiàn)行立法規(guī)定看，不排除上述刑法與民法對正當防衛(wèi)有不同標準的把握以及形式上相互矛盾的認定。雖然刑法和民法在防衛(wèi)的起因、防衛(wèi)的對象、防衛(wèi)的目的等條件是一致的，但對于防衛(wèi)的限度，兩法的規(guī)定并不相同。并且，刑法與民法對防衛(wèi)過當?shù)呢熑巫鞑煌恼J定，也完全可以得到理論上的證成。

如何確定防衛(wèi)行為的必要限度，刑法理論界有基本適應說和必要(必需)說之爭?！缎谭ā返?0條第2款規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任。根據(jù)立法機關相關解讀，此處“必要限度”是指“為有效制止不法侵害所必需的防衛(wèi)的強度”，“明顯超過必要限度”，“是指一般人都能夠認識到其防衛(wèi)強度已經(jīng)明顯超過了正當防衛(wèi)所必需的強度”，“重大損害”，“是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他嚴重損害?！?9)由此，現(xiàn)行《刑法》在防衛(wèi)限度上吸收或者體現(xiàn)了必需說的精神。《民法典》第181條第2款規(guī)定，“正當防衛(wèi)超過必要限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑??！贝颂幍摹安粦械膿p害”是否與刑法“明顯超過必要限度，造成重大損害”的內涵一致，理論上有肯定和否定兩種不同的觀點?？隙ǖ挠^點認為，防衛(wèi)的限度是一種價值判斷，既包括民事法上的價值判斷，又包括刑事法上的價值判斷。(10)有學者進一步強調，由合法的一元論所決定，無論在民法還是刑法上，防衛(wèi)過當都應當被統(tǒng)一解釋，不應當作相反的界定。(11)有學者認識到現(xiàn)行刑民法律對正當防衛(wèi)限度的不同表述，也不否認按照民法的規(guī)定，正當防衛(wèi)的限度采取的是“基本適應說”的立場，但認為刑民防衛(wèi)限度的判斷標準有沖突的情況下，應采取民法從屬型的一元論，即對民法必要限度的解釋從屬于對刑法防衛(wèi)限度解釋的“必要說”。(12)否定的觀點則認為，立法上的不同表述，反映了立法對刑法和民法中防衛(wèi)限度有不同的把握，這種不同的把握“較好地區(qū)分了正當防衛(wèi)的民事責任形式與刑事責任形式二者之間的區(qū)別”。(13)在此二元思路下，民法中的防衛(wèi)限度，通常以不法侵害的手段和強度以及防衛(wèi)權益的性質為依據(jù)。(14)否定的觀點實際上仍堅持“基本適應說”的精神來判斷防衛(wèi)行為的“必要限度”。

筆者認為，刑法與民法中的防衛(wèi)必要限度應作相同的把握。無論是刑法還是民法中的防衛(wèi)行為，其必要限度應采取基本適應說的立場，防衛(wèi)行為與不法侵害的手段和強度以及防衛(wèi)權益的性質等大致相當?shù)?，就應該認定在必要限度內的正當防衛(wèi)行為，反之，則應認定為超過必要限度的防衛(wèi)行為。不過，刑法基于特定的刑事政策的立場，超過必要限度的防衛(wèi)行為未必是防衛(wèi)過當?shù)男袨?。刑法中的正當防衛(wèi)事實上涵蓋了三種情況：(1)沒有超過必要限度的防衛(wèi)行為，即防衛(wèi)行為與不法侵害的手段和強度以及防衛(wèi)權益的性質等大致相當。(2)超過了必要限度但并不明顯，且沒有造成重大損害的防衛(wèi)行為，仍屬于正當防衛(wèi)的范圍?；诠膭罟裥惺拐敺佬l(wèi)權利的刑事政策，刑法并不處罰所有超過必要限度的防衛(wèi)行為，“輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當，只是能夠被清楚、容易地認定為超過必要限度時，才可能屬于防衛(wèi)過當。”(15)(3)超過必要限度，客觀上已經(jīng)過當，但由于防衛(wèi)行為的被動性，在防衛(wèi)人主觀上對過當缺乏故意和過失的情況下，刑法上仍作不負刑事責任的正當防衛(wèi)認定(也有學者認為是意外事件)。對于第(1)種情況，無論是按照刑法還是民法，都屬于典型的正當防衛(wèi)，這在理論和實務中沒有爭議。對于第(2)(3)種情況，刑法雖然作正當防衛(wèi)的評價，但僅僅阻卻防衛(wèi)人過當防衛(wèi)行為的刑事違法性，并不必然同時消除防衛(wèi)行為超過必要限度后所產(chǎn)生的民事責任。首先，第(2)種情況，沒有明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，仍可能殘存民法上的違法性，對超過必要限度的防衛(wèi)行為所形成的損害認定為侵權行為，依照民法的規(guī)定應當就逸出正當防衛(wèi)限度的損害承擔侵權責任。實務中，不乏這種刑法上正當防衛(wèi)與民法上的防衛(wèi)過當作分別認定案例。例如，2014年3月29日凌晨4時許，魯某、蘇某與王某及其朋友黃某在一燒烤店門口發(fā)生口角，經(jīng)他人勸解，魯某、蘇某離開燒烤店，走了5、6米遠后，王某、黃某各拿一把菜刀追上魯某、蘇某，對二人進行攻擊，魯某、蘇某受傷后即進行了還擊，二人將王某踢倒在地上后，還用腳繼續(xù)踢王某，王某被打傷后送往醫(yī)院治療。經(jīng)鑒定，王某的損傷程度為輕傷一級。案發(fā)后，王某作為刑事自訴人暨附帶民事訴訟原告人提起訴訟，一審法院審理后認為，被告人魯某、蘇某系正當防衛(wèi)，無罪；由魯某、蘇某賠償自訴人傷后經(jīng)濟損失29052元。宣判后，原審被告人魯某、蘇某上訴提出，既然二人的行為屬正當防衛(wèi)，就不應承擔民事責任。二審法院審理后認為，上訴人魯某、蘇某的行為雖然造成王某輕傷的后果，但未造成重大損害，二上訴人的行為屬于正當防衛(wèi)，不構成犯罪。但在防衛(wèi)過程中，蘇某、魯某二人造成王某輕傷的后果，正當防衛(wèi)行為客觀上超過了必要的限度，對王某的身體造成了不應有的損害，依法應承擔適當?shù)拿袷沦r償責任，但原判民事部分判處不當，改判由魯某、蘇某某賠償王某經(jīng)濟損失14526元。(16)第(3)種情況，防衛(wèi)行為已經(jīng)過當，只是存在著責任阻卻事由而免除刑事責任，并不必然同時免除民事責任。有些防衛(wèi)案件，在侵害人客觀上大體被制服的情況下，防衛(wèi)人在激情中對不法侵害人侵害能力無法作出理智的評估，防衛(wèi)人出于防衛(wèi)的意思對不法侵害人進一步實施防衛(wèi)行為，所造成的后果應作為阻卻責任的防衛(wèi)認定，實務中也籠統(tǒng)地稱之為正當防衛(wèi)。

如此分別認定，會不會造成刑法上的正當防衛(wèi)行為卻被民法認定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統(tǒng)一性立場？回答應該是否定的。因為民法上認定為防衛(wèi)過當?shù)那闆r，事實上在刑法上也是超過必要限度的行為，刑法上之所以仍認定其為正當防衛(wèi)，一是溢出必要限度的量不足，達不到引發(fā)刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過必要限度的行為客觀上達到了違法的量，但刑法上的防衛(wèi)過當是建立在主客觀相一致基礎上的，如果該過當行為及其結果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責任，刑法上仍然可以作正當防衛(wèi)的認定，但民事責任更多地注重損害事實，較少考慮責任阻卻，因而對溢出防衛(wèi)必要限度的結果仍需要承擔民事責任。析言之，這只是刑法與民法在責任判斷上的差異，并不會影響到違法判斷統(tǒng)一性的立場。

需要進一步思考的是，刑法中的正當防衛(wèi)制度，還包括特殊防衛(wèi)制度，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。特殊防衛(wèi)是否也是民法上的免責事由？筆者查閱人民法院裁判文書網(wǎng)認定為特殊防衛(wèi)的案件，回答似乎是肯定的，認定特殊防衛(wèi)的同時均認定防衛(wèi)人不承擔民事責任。本文認為，即使成立特殊防衛(wèi)，也不能絕對排除民法上的防衛(wèi)過當。根據(jù)立法機關的相關解讀，特殊防衛(wèi)的規(guī)定是基于刑事政策的考慮，因為特殊防衛(wèi)針對的都是嚴重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛(wèi)行為的強度，為了鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序，因此刑法規(guī)定對一些嚴重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為，作了不存在防衛(wèi)過當?shù)奶厥庖?guī)定。(17)由此可見，特殊防衛(wèi)雖然作正當防衛(wèi)的認定，但其中既有刑事政策的需要(放寬防衛(wèi)限度)，也有責任阻卻的因素(緊急的情況下很難辨認侵害人的目的和侵害程度)，而民法上沒有特殊防衛(wèi)的規(guī)定，刑事政策的效果也不應施及于民事責任，特殊防衛(wèi)是否承擔民事責任，需要以民法正當防衛(wèi)的限度(基本適應說)來確定。

三、民法中被害人同意、自甘風險與刑法中的出罪事由

在民法和刑法學界，被害人同意、自甘風險(危險接受)常作為民法中的免責事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風險，都體現(xiàn)了被害人對原因行為的同意。民法上，通常對于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟。(18)這一原則能否完全適用于刑法，進而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風險存在著區(qū)別，需要分別對其作進一步分析。

(一)被害人同意與出罪

德國學者曾經(jīng)指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質上與當事人在民事法律上通過民事法律行為創(chuàng)設權利和義務、招致特定法律后果的情形大體相同。(19)但現(xiàn)代刑法理論形成的通說認為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度?！耙馑急硎旧婕暗氖墙嬓?konstitutiv)規(guī)范，要對將來發(fā)生的法律關系和行為方式作出定義，以獎勵一定的權利義務關系，但并沒有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及(刑法上的)規(guī)制性(regulative)規(guī)范，其內涵是通過界定利益并通過禁止或命令特定行為的方式對其加以保護。在這種規(guī)范結構之下，同意只是具有通知的功能，告知對方某一法益目前對其已經(jīng)不再有意義，因此可以排除規(guī)制性規(guī)范的效力?！?20)據(jù)此，“學界幾乎無爭議地認為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實施前或實施過程中隨時撤回承諾，而不必履行‘義務’容忍行為人的行為?！?21)

筆者認為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無論是作為民法中的免責事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理據(jù)應該是共通的，都是建立在人的自我決定權基礎上的。人具有自主性，有權利自由地規(guī)劃生活，并能夠對自己的行動負責。正因為這種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認的法諺。(22)《民法典》總則第五章規(guī)定了公民的“民事權利”，公民可以在權利限度內，自我決定具體民事權利的行使，進行自我控制與支配，使權利人針對自己的人格發(fā)展要求，做自己權利的主人，決定自己的權利行使，實現(xiàn)自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每個人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒有危害或者侵害其他個人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責。(24)說到底，刑法設置不法構成要件，目的是實現(xiàn)對法益主體特定法益的保護。對于法益主體有權處置的法益，個人基于自我決定權，放棄了法律保護而對法益作出自由處分，刑法就沒有必要為了保護法益而去違反法益主體的意思，國家刑罰權根本沒有介入的必要。(25)

刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：

1.作為排除構成要件符合性的承諾。刑法中的構成要件與被害人的意志直接聯(lián)系，只有違背被害人意志的情況下才能成立?？隙ㄆ浞疵婢鸵馕吨穸ㄆ湔?，既然只有違背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實施的行為，就直接阻卻了構成要件的實現(xiàn)，從而排除構成要件的該當性，兩者存在著排他性的互斥關系?！巴ㄟ^承諾，權利人將行為人的行為轉化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權利人行事，因為是為后者執(zhí)行事務的工具?！?26)在筆者看來，法律保護某種法益，就包含了保護法益主體對該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來就是法益應有之義。所以學者認為，同意排除行為構成的效力，來自憲法權利保護的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時損害一個其享有權利的法益以及相關的行為構成的滿足，成為不可能。(27)如違背被害人意志的等犯罪，在婦女有效同意的場合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場合，性行為成為婦女行使性自由權的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護的法益，這就直接阻卻了罪構成要件的該當性。又如，《民法典》第1037條規(guī)定，收集、處理自然人個人信息，在該自然人或者其監(jiān)護人同意的范圍內實施的行為，行為人不承擔民事責任。《刑法修正案(七)》增設的《刑法》第253條之一規(guī)定了“侵犯公民個人信息罪”，根據(jù)“兩高”2017年印發(fā)的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構成要件的同意實際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語習慣而已。

2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構成要件的該當性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對法益保護的自我放棄，阻卻了行為的實質違法性。進言之，此種情況下的同意并沒有消弭行為對法益的侵害，其行為本質上是“與被害人意思無關的對行為客體的侵害自身就是在社會生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國學者所指出，“沒有人能夠正當?shù)馗缮嬉粋€理性的成年人自愿實施僅損害其本人的行為(因為這一損害并非‘不法’)，同時也無法正當?shù)刈柚鼓橙藢嵤p害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔損害自己的風險?！?29)

我國民法和刑法對被害人同意沒有作統(tǒng)一的規(guī)定，但是在一些具體條文中仍能反映經(jīng)被害人同意的行為可以作為民法免責或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規(guī)定，“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構成故意傷害罪。(30)又如，根據(jù)《民法典》第1219條，醫(yī)務人員在診療活動中，需要實施手術或特殊檢查、特殊治療的，應取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責行為，也當然阻卻了刑法上的違法性。實踐中，行為人通過爬蟲軟件，從商貿(mào)網(wǎng)站和政府部門公開的企業(yè)信息網(wǎng)上搜集公司法定代表人、聯(lián)系人的姓名、職務、聯(lián)系方式等信息，存入數(shù)據(jù)庫供他人付費查詢使用，是否構成侵犯公民個人信息罪？學者分析認為，既然法定代表人或聯(lián)系人同意并授權將個人信息公開，是其行使個人信息自決權的表現(xiàn)，行為人獲取并公開這些信息的行為并沒有侵犯公民個人信息自決權，換句話說，個人自愿公開信息行為阻卻了爬蟲行為的違法性。(31)這一分析無疑是有道理的。

3.推定承諾。是指被害人沒有明示承諾，但站在被害人的立場上，根據(jù)被害人的個人愿望、利益以及價值觀，對其真實意思做出可能性判斷。(32)推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實的意志，而推定承諾是一種規(guī)范上的同意，未必反映被害人的真實意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補充，不能對抗被害人的明確不同意表示。根據(jù)受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：

(1)為法益主體利益的利益(也稱之為事務管理)?！靶袨闀r雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當然作出承諾，而法律上認可基于對被害人意思的推定而實施的行為。”(33)如醫(yī)務人員在診療活動中，按照《民法典》第1219條的規(guī)定，對患者實施手術、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時規(guī)定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的”，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！贝朔N情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。

此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產(chǎn)生于被害人的內部，因此，被認定為正當化的范圍甚廣。(34)其正當性根據(jù)是，“所實施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認這樣的侵害法益行為才是(至少中長期意義上)法益主體的乃至社會全體的利益，這是優(yōu)越利益的考慮方法?！?35)

(2)為行為人或第三人利益的推定承諾(也稱之為權利侵害)。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說是被害人單方受損，與事務管理型相比，其正當化的范圍需要受到限制。(36)例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經(jīng)不在家的鄰居同意而進入到鄰居家關閉進水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會善良風俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護，應該具有實質性的根據(jù)以及緊迫性。所謂實質性依據(jù)，是指在社會一般觀念中，行為人行為一般都會得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實現(xiàn)來不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發(fā)實施相關的法益侵害行為。(37)例如戀人在戀愛期間，雙方有過接吻、擁抱等親密行為，但未曾發(fā)生過性關系。某日，女方喝醉，男子乘機與其發(fā)生性關系。男子以為女方應該是同意的，但實際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實際依據(jù)，不應阻卻行為的違法性。

需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對自己的利益進行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務，不是像民法中那樣(只是)相對于利益的各個持有者而言的，而是(還)在公共利益的層面上，相對于國家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在(需賠償?shù)?損害，因為利益持有者免除了行為人只針對他自己(利益持有者)的義務。然而，針對國家性質的刑法規(guī)范，利益持有者沒有處分的權限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規(guī)范的義務?！?38)在我國，有學者認為，聚眾斗毆在沒有造成人員傷亡的情況下，屬于無被害人的犯罪，應非犯罪化。(39)實際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責，(40)但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對個人法益的侵害，而是破壞了正常的社會秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。

此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認識到放棄法益的本質、意義以及影響，并對此做出符合實際情況的判斷。(41)其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷?！睹穹ǖ洹返?2條規(guī)定，“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為?！币簿褪钦f，限制民事行為能力之人，仍然可以獨立實施相應的民事行為。在與其民事行為能力相適應的情況下同意，應該是有效的。不過，刑法上規(guī)定對限制責任能力的精神病人實施了犯罪行為需要承擔刑事責任，限制責任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發(fā)生性關系，實踐中，一般都認定為被害人無性自衛(wèi)能力，進而行為人構成罪。這可能形成刑民認定的不統(tǒng)一。這種民事行為能力和刑事責任能力分別認定是缺乏根據(jù)的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認他對某種行為具有行為能力，如限制責任能力的精神病婦女可以結婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發(fā)生性行為，則刑法就不能一概認為其喪失了性自衛(wèi)能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發(fā)生性關系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據(jù)民法確定的標準認定，對于尚未完全喪失辨認和控制自己行為能力的被害人，應承認其與其民事行為能力相適應的同意能力，從而阻卻刑法上的相關犯罪。

(二)被害人自甘風險(危險接受)

被害人自甘風險(危險接受)，是指被害人明知行為(活動)存在危險，仍甘于冒險自愿實施該行為或者參加該活動?！霸诂F(xiàn)代民法上，自甘冒險作為一項抗辯事由，通常也會產(chǎn)生減輕或者免除加害人賠償責任的后果?！?42)例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動以及高難度的雜技表演，都具有一定的風險。對此，《民法典》1176條規(guī)定，“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。”但刑法并沒有明確規(guī)定對危險接受的案件如何處理的規(guī)定，理論研究也不甚深入，“導致司法實踐對危險接受案件的處理缺乏理論指導，出現(xiàn)了對于相似案件刑事判決認定被告人承擔刑事責任，而民事判決認定被告人不承擔民事責任的奇怪現(xiàn)象?！?43)

自甘風險不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護，希望或者放任這一法益侵害結果的發(fā)生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結果；因為結果是行為構成的一個基本組成部分。”(44)我國有學者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果(承諾對象)。只有當法益主體承諾法益侵害的結果時，才能認為其放棄了法益?！?45)因此，被害人同意本質上是法益保護的放棄。而自甘風險，受害人自己介入了不確定的危險，認識到了行為帶來危害結果發(fā)生的可能性，但不等于接受危害結果的發(fā)生。對被害人而言，僅僅接受的是行為人危險行為的實施，并不接受該行為帶來的危險轉為現(xiàn)實的結果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護。民法上，對于自甘風險通常采取過失相抵的規(guī)則解決，其法律責任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險性也具有回避可能性的情況下實施自甘風險的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒有形成共識。

國外有不少學者持肯定的態(tài)度，如有學者指出，“自愿風險承擔是第一個未能寫進法律的免罪條件。在風險狀況下，有可能會出現(xiàn)某一犯罪構成要件中規(guī)定的后果(如死亡、身體傷害、損失、妨害等)，但同時也存在某種對社會有利的目標達成的真實可能性。自愿風險承擔旨在為尚可承擔的危險和承擔該危險可帶來的社會好處之間創(chuàng)造出一種優(yōu)化比例。”(46)我國也有學者持相同的觀點，被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應該由被害人對由此而產(chǎn)生的損害結果承擔責任。如果被害人參與并且強化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔風險”。(47)但也有學者認為應區(qū)別對待?？梢詫⒈缓θ宋ｋU接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險行為和同意他人對被害人自己實施危險行為兩種類型。前者是指法益侵害的結果是由被害人自己故意實施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實施給自己造成危險的行為。(48)羅克辛教授認為，這一區(qū)分是很重要的，“因為加功于他人自我答責的自我危險行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰?！?49)應該說，區(qū)別對待的觀點更具有合理性，也得到了許多學者的認同。

首先，同意他人參與被害人自己的自我危險行為。對此，理論上多主張通過被害人教義學發(fā)展起來的被害人答責觀點解決。該觀點認為，“被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度，在一定現(xiàn)象上，具有發(fā)起地位的話，所發(fā)生的行為危險性的結果就應當歸屬于被害人自身的答責領域，行為人對所發(fā)生的結果不承擔責任。其根本思想是，對于作為刑法目標的法益保障，不僅對意圖侵害法益的他人，連法益主體(潛在的被害人)也要承擔固有的責任。法讓其承擔責任，期待其不要隨便使法益處于危險狀態(tài)?！?50)換句話說，對于前者，被害人的自我答責能夠阻卻行為人參與的刑事責任。

其次，同意他人對被害人自己實施危險行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學界觀點不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對于犯罪的發(fā)生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對于犯罪的發(fā)生往往有所懷疑，對于可能被騙并非毫無思想準備，但是仍然基于貪利動機，向行為人提供資金，可見被害人對于犯罪的發(fā)生有或大或小的‘貢獻’?！?51)據(jù)此，有學者認為，“投資領域盡量去罪化”，“投機者對被騙風險有抽象認識，屬于自陷風險的承諾”，“投機領域無詐騙”，“如果行為人在實施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責任紛爭的態(tài)度，至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。(52)在本文看來，這種觀點是偏頗的。被害人意識到投資有風險(實際上通常認識到投資有市場風險)，并不意味著被害人因此就失去了“需保護性”，因為詐騙等犯罪本來就是交往型的犯罪，法律關注的是行為人有無實施了詐騙行為，至于被害人是因為貪婪還是無知或者不謹慎等過錯，并不是立法所關心的，更不能以被害人同意或者危險接受而否定行為人詐騙行為的成立。進言之，被害人雖然接受了危險，但放棄的只是自己對法益的管護責任，始終并沒有放棄國家對該法益保護。只是由于介入了被害人的責任，行為人的非難程度有所降低，在大多數(shù)案件中，“這種共同責任總是還導致實質性不法的減少，并且在量刑中會發(fā)揮減輕的作用?！?53)

四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪

民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來，這些問題也成為刑法理論和司法實務的熱點。刑法所關注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責任，或者說，刑法能否借助于民法上的這些制度發(fā)展成出罪事由，《民法典》的內容為深化刑法研討提供了契機。

(一)自救行為

自救行為(民法上也稱之為自助行為，私力救濟)，是指法益受到侵害的人，若其恢復權利而履行法律上的正式手續(xù)，等待國家機關的救濟，就會喪失機會，使其事實上不可能或者難于恢復的時候，便根據(jù)自己的實力來恢復權利的情形。(54)我國《民法典》1177條規(guī)定，“合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施；但是應當立即請求有關國家機關處理?！弊跃刃袨椴煌谡敺佬l(wèi)，“正當防衛(wèi)是試圖防止侵害于未然，而私力救濟的特征是，針對已經(jīng)發(fā)生的侵害，試圖進行事后的恢復、救濟?！?55)

關于自救行為的合法性，無論是民法理論還是刑法理論上歷來都有爭議。否定的觀點認為，“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的范圍益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構成侵權行為，在刑事上成為犯罪行為?！?56)刑法學界同樣有觀點認為，“自救行為因屬未經(jīng)正當程序的事后私力救濟，不宜提倡，如在立法上對之明確規(guī)定，更易生流弊?！?57)肯定的觀點認為，自救行為則有利于及時制止不法行為造成的后果，降低社會成本，減少社會損失，盡快地恢復穩(wěn)定的社會秩序。所以，應承認自救行為的適法性及現(xiàn)實意義。(58)大陸法系國家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規(guī)的阻卻違法事由，認為“既然現(xiàn)實上國家的救助機關不可能是萬能的，在難以依靠國家機關的緊急事態(tài)中，就不能否定存在應該把被害人自己實施的權力恢復行為視為合法的余地?！?59)質言之，“在國家的法的救濟無法即時實現(xiàn)的空白狀態(tài)下容易發(fā)生的私人間的現(xiàn)實矛盾狀況，刑法應該站在渴望請求權的被害者一方并給予支持?！?60)

筆者認為，一定條件下的自救行為應該得到合法性的評價。首先，雖然從社會秩序維護的角度看，自救繞開了國家公權力救濟途徑，有可能導致因為自救能力的不同而出現(xiàn)無法公平保護法益的結果，因此，現(xiàn)代社會原則上禁止自救。但公權力的救濟也常有不周延不及時之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權力的救濟可能使權益保護無法實現(xiàn)，法律例外地容許權利人進行自力救濟，有利于公民合法權利的保護。在犯罪行為實行終了、權利已經(jīng)遭受侵害的場合，國家的公力救濟固然是現(xiàn)代社會權利救濟的常態(tài)。但眾所周知，法治的力量是有限的，現(xiàn)代公力救濟程序設計復雜，其運作的效率也不盡如人意，導致現(xiàn)實生活中權利得不到及時救濟的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開了公力救濟的法治模式，但“緊急時無法律”，在緊急狀態(tài)下，應當允許人們實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來的危險。換句話說，在當時緊急情況下，等待國家公權力救濟，權利可能永遠無法回復或者實現(xiàn)的難度會顯著增加，私力救濟有著成本低廉、及時有效的優(yōu)勢，在一定的程度上彌補了公力對權利救濟的不足。其次，自救行為的合法性也是社會上一般人情感所認可的。人都有自我保護的本性，這種人之常情既然為社會上一般人所認同，社會或國家也應給予容忍，可見，自救行為的正當性也是對人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認定，“從政策論上講，如果在某一法領域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對待，那么，該正當化事由的‘明定’就沒有起到鼓勵、支持國民如此而為的作用，也就沒有人考慮去實施這種允許的行為了?！?61)因此，在德國刑法學界，通說也認為，根據(jù)《德國民法典》第229條規(guī)定，在不能及時取得官方的援助，并且不立即處理就存在無法實現(xiàn)或者嚴重妨礙實現(xiàn)請求權的危險時，可以進行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務人對其有義務容忍的行為的抵抗。(62)我國司法實務中，也認為刑事被害人自救行為是超法規(guī)的排除社會危害性的正當行為，不過，在司法中的適用應具備嚴格條件，避免其負面效應。(63)

總之，無論是刑法理論，還是民法的規(guī)定，都能得出一定條件下的自救行為應當成為出罪事由。

(二)賠償損失與和解

一般認為，刑法與民法所關注的焦點不同?！霸诰唧w案例中，刑法關注的是公共利益，而民法則不同，它僅僅關注當事人之間的利益?！?64)由此，違法責任的性質也有別。刑事責任是公法上的責任，是司法機關代表國家對犯罪人追究責任，是國家與個人之間的法律關系，具有不平等的屬性。民事責任屬于私法上的責任，是侵權行為人與被害人之間的法律關系，具有私法與生俱來的平等屬性。侵權責任，行為人與被害人之間在平等自愿基礎上可以就責任的內容進行協(xié)商，被害人可以免除因非故意的侵權行為造成的損害賠償責任。刑事責任的承擔則不允許這種意思自治，對于非自訴的犯罪，犯罪人不能因為被害人主動的放棄或自愿寬恕而免予承擔刑事責任。(65)然而，傳統(tǒng)的刑罰功能，無論是報應還是預防，都無法消除犯罪帶來的社會沖突。況且，“刑罰和損害賠償都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務于恢復被違反的行為規(guī)范?！?66)這也使得侵權責任和刑事責任的承擔方法都服務于共同的目的。如《民法典》第179條規(guī)定的民事侵權行為“賠償損失”與《刑法》第37條規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微的“賠償損失”具有相似之處。因此，從20世紀80年代開始刑事和解、恢復性司法得以濫觴，“從作為社會統(tǒng)治手段的法的機能的角度出發(fā)，出現(xiàn)了認為民事責任中具有懲罰的要素，而刑事責任中也具有損害賠償性質的機能的新動向?！?67)其基本的理念是，犯罪人通過補償其犯罪行為所造成的損失，行為人和被害人實行和解，來消除犯罪引起的社會沖突。這種針對犯罪行為賠償?shù)奶厥夤δ?，偶爾也被視為刑法的“第三軌?dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破壞的法秩序。(68)將賠償、和解與實體法上的刑罰結合起來，“在科賦制裁之際，行為人應該遵守盡力恢復犯罪產(chǎn)生的損害這一事項，對遵守的行為人可實施賦予特典的制度(比如實行保留刑罰的警告、為保護觀察的自由刑的延期等)。另外，加害人的損害恢復行為或者‘加害人與被害人的和解’也作為量刑事由被導入?！?69)如《德國刑法典》第46a條規(guī)定，行為人努力與被害人達成和解(行為人——被害人和解)，對其行為造成的損害全部或大部予以補償，或認真致力于對其行為造成的損害進行補償?shù)模蛟谛袨槿丝梢宰灾鳑Q定對損害進行補償或者不補償?shù)那闆r下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償，法院可以依照第49條第1款減輕其處罰，如果可能科處的刑罰不超過1年自由刑或360單位日額金的罰金刑，可以免除其處罰。就是說，行為人和被害人和解、賠償可以成為輕罪的免除處罰事由。