導語：如何才能寫好一篇電子合同概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，計算機網(wǎng)絡(luò)的普及率越來越高，而隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和推廣，使得通過網(wǎng)絡(luò)進行商事活動已逐漸成為現(xiàn)代人生活的重要組成部分。電子商務(wù)合同在這種背景之下不斷發(fā)展，對人們生活產(chǎn)生了重大影響，因而了解電子商務(wù)合同的涵義和特征至關(guān)重要。

一、電子商務(wù)合同的涵義

“電子商務(wù)合同”是由“電子商務(wù)”與“合同”兩個名詞組合而成的，因此它屬于一個集合名詞。對電子商務(wù)進行準確理解是理解電子商務(wù)合同概念的基礎(chǔ)。

（一）電子商務(wù)的概念。我國學界普遍的認為電子商務(wù)，指的是一切以電子技術(shù)手段進行的商業(yè)活動。①電子商務(wù)的這種概念符合中立性原則，是我國學界當前的主流觀點。這里所稱的電子手段，其實就是我國《電子簽名法》中所稱的“數(shù)據(jù)電文”概念。根據(jù)《電子簽名法》第2條的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學、磁或者以類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。這表明我國在立法中也采納了中立性原則，不直接對電子商務(wù)進行定義，而是對電子商務(wù)活動的手段或媒介進行規(guī)定。我國《電子簽名法》的這種規(guī)定既符合電子商務(wù)的國際立法潮流，又能夠從法律上為我國電子商務(wù)活動的廣泛發(fā)展提供廣闊的空間。

（二）電子商務(wù)合同的概念。當事人在從事電子商務(wù)活動中會運用電子化的手段建立合同關(guān)系。從整個合同法的理論體系上來講，電子商務(wù)合同既不是對傳統(tǒng)合同理論的完全顛覆，也不屬于一種新興的合同種類。原因在于，電子商務(wù)合同只是改變了傳統(tǒng)合同的訂立方式或履行方式而采用了電子手段來訂立與履行合同而已，因此電子商務(wù)合同在本質(zhì)上仍然是合同。它既沒有脫離合同的概念，也不是一個新的有名合同。

電子合同，如果單純的從字面上進行理解，顧名思義就是以電子方式訂立或履行的合同。因此對電子方式內(nèi)涵的不同界定，就會出現(xiàn)對電子商務(wù)合同的幾種不同定義。

最狹義的電子商務(wù)合同概念，簡單的來講，就是指交易當事人在商事交易活動中使用‘電子數(shù)據(jù)交換（EDI）’的方式而訂立或履行的合同?！峨娮由虅?wù)示范法》第2條對EDI作了比較權(quán)威的定義：“電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是指計算機之間使用預(yù)先商定的標準來處理信息結(jié)構(gòu)的電子傳輸”。EDI是在實踐中逐漸形成的固定處理信息的模式與體系，它利用公司間獨立的網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)從計算機到計算機的數(shù)據(jù)傳輸，而并不需要互聯(lián)網(wǎng)這個交易平臺。這種以EDI為基礎(chǔ)進行的以數(shù)據(jù)電文形式所訂立的合同是電子商務(wù)發(fā)展的最初階段所采用的主要形式。然而，在電子技術(shù)不斷進步的今天，當事人更多會采用互聯(lián)網(wǎng)訂立合同進行商事活動。因此這種定義是最為狹義的概念。

狹義的電子商務(wù)合同概念，指的是商事活動中交易當事人借助于網(wǎng)絡(luò)或者互聯(lián)網(wǎng)為交易平臺而訂立的合同。這種概念下的電子商務(wù)是當前形勢下全球發(fā)展速度最快、前途最為廣闊的電子商務(wù)活動形式，也是當前電子商務(wù)活動的主流發(fā)展方向。但這種定義也明顯不妥，因為電子商務(wù)出現(xiàn)于互聯(lián)網(wǎng)之前，在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，電子商務(wù)主要以EDI、電報、傳真、電傳等方式進行。只是在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)后，通過互聯(lián)網(wǎng)進行商事活動成為了電子商務(wù)的主流而已。這種定義與“中立性原則”不相符。因此，從狹義上定義電子商務(wù)合同也不妥當。

廣義的電子商務(wù)合同，簡單說就是以“數(shù)據(jù)電文”形式訂立或履行的合同。②不難發(fā)現(xiàn)，這種定義和《電子商務(wù)示范法》中的電子商務(wù)定義在本質(zhì)上是一致的。我國理論界普遍的支持廣義的電子商務(wù)合同的定義。筆者也贊成廣義的電子商務(wù)合同的概念。其一，從廣義上對其進行定義符合國際普遍認可的電子商務(wù)法的一個基本原則：中立性原則。其二，從廣義上對電子商務(wù)合同進行定義不但可以更好的反映商事交易活動的公平交易理念，而且其具體實施可以全方位的體現(xiàn)在具有開放性的通過網(wǎng)絡(luò)而進行的商事活動之中。其三，采用廣義的電子商務(wù)合同概念，還能夠把采用EDI方式和互聯(lián)網(wǎng)方式以及傳真、電傳等方式訂立的合同都包含進去，在外延上具有全面性。

基于上述分析，筆者根據(jù)自己的理解，給電子商務(wù)合同下了個定義，即電子商務(wù)合同是指平等主體的自然人、法人及其他組織之間以數(shù)據(jù)電文方式達成的以設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的協(xié)議。

二、電子商務(wù)合同的特征

由于從本質(zhì)上來說電子合同仍然是合同，所以電子商務(wù)合同自然也符合合同的一般性特征。但是由于電子商務(wù)合同的訂立或者履行運用了電子手段，這便使得與傳統(tǒng)合同相比，電子合同在外部形式上具有特殊之處。電子商務(wù)合同的這種外觀表現(xiàn)形式上的特殊之處便是其與傳統(tǒng)合同相比所具有的不同特征：

第一，合同主體的確認方式并不相同。在傳統(tǒng)合同訂立過程中，當事人之間面對面的洽談，彼此之間對對方的行為能力能夠有直觀的相對準確的了解。所以，對于傳統(tǒng)的書面合同，只有經(jīng)過雙方當事人的簽名或者蓋章之后，合同才能夠生效。而電子商務(wù)合同的訂立則是以EDI方式或在線交易等電子方式來實現(xiàn)的，交易環(huán)境幾乎是一種虛擬的狀態(tài)，合同當事人對對方的行為能力并不清楚。所以在電子商事交易實踐中當事人之間必須借助于電子簽名或電子認證等方式才能對對方當事人的身份或行為能力進行核實與判斷。③

第二，合同的形式不同。對于傳統(tǒng)的書面合同交易當事人通常采用紙質(zhì)文件將合同的內(nèi)容固定下來，然后通過當事人的簽字或蓋章來對合同內(nèi)容進行確認。而電子商務(wù)合同的訂立無法把合同內(nèi)容固定在紙質(zhì)的文件中，它的內(nèi)容只能以電子數(shù)據(jù)方式儲存在磁性介質(zhì)中，而且往往需要利用計算機才能顯示出來，所以不同于傳統(tǒng)的書面形式。

第三，合同的訂立過程不同。傳統(tǒng)合同在訂立的過程中當事人一般會面對面磋商。而由于在電子商務(wù)交易中當事人之間并不需要像訂立傳統(tǒng)合同那樣進行面對面的磋商，而是彼此之間通過發(fā)送數(shù)據(jù)電文的方式達成合意來訂立合同。因此采用電子合同從事商事活動又被稱之為‘無紙貿(mào)易’。④同時在電子商務(wù)合同中，當事人往往會通過預(yù)先對電腦系統(tǒng)作出某種設(shè)置使得其能夠自動的向他人作出要約或承諾從而實現(xiàn)自動交易。

第四，電子商務(wù)合同的交易和傳統(tǒng)合同相比具有不穩(wěn)定性。電子數(shù)據(jù)在傳播的過程中很容易被他人截取或者修改，由于電子數(shù)據(jù)又被存在于磁性介質(zhì)中保存，這使得數(shù)據(jù)被截取修改后沒有痕跡。同時在電子數(shù)據(jù)的形成與傳輸?shù)倪^程之中，一旦遇到網(wǎng)絡(luò)癱瘓或黑客攻擊等類似情況時有可能會造成電子數(shù)據(jù)的信息錯誤。這些都會使得電子商務(wù)合同的交易具有很大的不穩(wěn)定性。

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1.訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。

2.表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3.電子合同的生效地點為收件人的主營業(yè)地；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

4.電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

一、電子合同的效力問題

(一)電子合同具有書面形式的法律效力

隨著電子合同的發(fā)展，不少國家已經(jīng)意識到運用法律確定電子合同效力的必要性。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年6月采用了《電子商業(yè)示范法》。該法指出：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務(wù)，不能僅僅因為信息采用的方式是數(shù)碼信息而否定其法律效力、有效性和可強制執(zhí)行性。

我國合同法已將傳統(tǒng)的書面合同形式擴大到數(shù)據(jù)電文形式。該法第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！边@實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。

(二)電子簽名的效力與電子合同的成立

合同法第三十二條規(guī)定：“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”電子合同未必具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。

隨著電子簽名確認技術(shù)問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務(wù)認證中心，對電子文書的真實性進行證明和鑒定。《電子商業(yè)示范法》第七條已經(jīng)對簽名這一定義進行了拓寬，電子簽名也包括在內(nèi)。

我國刑法第二百八十條已規(guī)定了有關(guān)偽造、變造、毀滅國家機關(guān)的公文、印章以及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的犯罪。如果在司法解釋中將公文和印章的概念加以擴大，擴展到電子簽名，利用電子合同開展貿(mào)易就可以真正進入實施階段了。

二、電子合同效力的認定

(一)電子證據(jù)與電子合同

傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲存于計算機設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第九條規(guī)定，任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。

當然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)，但我國訴訟法沒有將其單列出來作為證據(jù)的一種。因其屬于計算機儲

存的能證明事實的數(shù)據(jù)和資料，對照民訴法第六十三條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類。合同法也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式。因此，電子證據(jù)可以作為證據(jù)被采納，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

(二)電子合同證據(jù)效力的認定

我國民訴法第六十九條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)?！笨梢?，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據(jù)的范疇。由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因和技術(shù)條件的影響而出錯，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。

按照證據(jù)理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實。因此，審查判斷電子證據(jù)的真實可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認定案件事實將是最主要的工作。筆者認為主要包括以下幾點：1.審查電子證據(jù)的來源。包括形成的時間、地點、制作過程等。2.審查電子證據(jù)的收集是否合法。3.審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實或邏輯上是相關(guān)的事實才能被認為證據(jù)。4.審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實，是否偽造、篡改的等。5.結(jié)合其他證據(jù)進行審查判斷。如與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可以認定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。

由于我國目前尚無要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可出具中立性的證據(jù)。對此，部分地方法規(guī)已有了相應(yīng)規(guī)定。如《廣東省對外貿(mào)易實施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定：電子數(shù)據(jù)服務(wù)中心應(yīng)有收到報文和被提取報文的回應(yīng)和記錄；電子報文的存貯期最短不得少于5年；對進行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭議時，以該中心提供的信息為準。

三、認定效力需注意的問題

1.在實踐中，雙方均予認可的電子證據(jù)，其打印件應(yīng)當作為證據(jù)認定。因為，當事人的承認性陳述本身就可以作為證據(jù)認定，而這種承認性陳述又可被電子證據(jù)的內(nèi)容所印證。

2.如當事人只提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的，除對方認可，該打印稿不可作為定案根據(jù)，因為根本無法判斷是否就是原件。這時，不能以對方舉不出反證而確認該證據(jù)有效。

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一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補

（一）電子商務(wù)合同問題

電子商務(wù)因其獨特的技術(shù)環(huán)境和特點，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點，以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。

我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據(jù)問題

電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項承擔票據(jù)責任?！庇纱丝梢?，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進行所必需的。

（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決

電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對電子商務(wù)這一全新事物；如何在國際稅收實踐中實現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。

二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建

（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國電子商務(wù)的實際，以及我國的稅收法律體系的實際出發(fā)，研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負擔相同的稅負。因為從交易的本質(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護國家稅收的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容

根據(jù)以上原則，以及我國電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實情況，可以明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點，應(yīng)集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：

首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務(wù)征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點等。

（三）修改稅收實體法

在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時調(diào)整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如，對受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當?shù)臅r機，對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實施細則等法規(guī)進行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進行修訂時，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展狀況，適時增加對電子商務(wù)經(jīng)營活動的相關(guān)規(guī)定。

（四）進一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責任，以及嚴格實行財務(wù)軟件備案制度等問題。

首先，應(yīng)當在法律中確認稅務(wù)機關(guān)對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實向稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機關(guān)保密。稅務(wù)機關(guān)和納稅人違約均要承擔相應(yīng)法律責任。

其次，應(yīng)在稅法中對財務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴格實行財務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務(wù)軟件時，必須向主管稅務(wù)機關(guān)提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)審核批準后才能使用。

（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律

第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。

第二，應(yīng)完善計算機和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。

第三，完善《會計法》等相關(guān)法律，針對電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點，會導致計稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。

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【關(guān)鍵詞】電子商務(wù) 合同 法律問題

一、電子商務(wù)發(fā)展之背景

隨著社會的進步和網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，以阿里巴巴、淘寶等為代表的電商也越來越多地出現(xiàn)在各大媒體的頭版頭條，以他們?yōu)槭椎碾娚桃矌砹瞬煌趥鹘y(tǒng)經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代的特征日益明顯，尤其是近幾年，在中國的網(wǎng)民數(shù)量達到世界首位超越美國之后，越來越多的年輕人將大量的時間放在了網(wǎng)絡(luò)的交易上，實體店漸漸失去了吸引力。在電商和網(wǎng)絡(luò)交易風靡全球的同時，電子商務(wù)合同的相關(guān)法律問題也日益突出。筆者正是基于上述問題意識，由此而展開一些有關(guān)問題的探討，因水平有限，望老師不吝賜教。

二、電子商務(wù)合同之概念

根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一章第二條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對于“合同”這一概念，我國沿襲了大陸法系國家對合同的基本觀點。而對于“電子商務(wù)合同”，我國法律尚無明確定義。而同時世界各國以及國際組織也未有對“電子商務(wù)合同”的確切定義。原因就在于“電子商務(wù)合同”本質(zhì)上亦為合同之一種，只是其載體多為數(shù)據(jù)電文等形式，故未予定義。筆者以為“電子商務(wù)合同”應(yīng)有其明確定義，因其特殊地位將隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而得到極大提高，法律應(yīng)事先予以保障，筆者認為，所謂“電子商務(wù)合同”就是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間通過網(wǎng)絡(luò)電子傳遞等途徑而達成的有關(guān)設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。而有學者的觀點認為，從廣義上說，“不論是完全的或者不完全的在線合同，也不論是當事人一方或者多方使用電子方式進行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式，均可包括在電子合同內(nèi)。”[1]該定義也可廣泛適用。

三、電子商務(wù)合同之主體

有關(guān)網(wǎng)上交易參與方，在商務(wù)部2007年3月的《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導意見（暫行）》中有明確規(guī)定“網(wǎng)上交易參與方包括網(wǎng)上交易的交易方和網(wǎng)上交易服務(wù)提供者”，其中對交易方又分為“買方”和“賣方”，即利用互聯(lián)網(wǎng)交易產(chǎn)品和服務(wù)的雙方。筆者認為從這一規(guī)范性文件中我們可以推出電子商務(wù)合同的參與主體，即利用互聯(lián)網(wǎng)參與合同訂立的雙方。對于參與主體，可從兩方面區(qū)分：一是身份?？蓪⑴c主體分為自然人、法人及其他組織；二是行為能力。尤其針對自然人，須分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人。對于前兩種行為能力人，訂立與其年齡、智力、精神狀態(tài)相適應(yīng)的合同或者純獲利的合同o須經(jīng)法定人追認，否則一律為無效合同。筆者認為其中由這兩種行為能力人訂立的電子商務(wù)合同對相對人所造成的財產(chǎn)性損失，參照《民法通則》的規(guī)定，有財產(chǎn)的從財產(chǎn)中支付費用，不足部分由監(jiān)護人適當賠償；無財產(chǎn)的，由其監(jiān)護人承擔民事責任。

四、電子商務(wù)合同之形式與內(nèi)容

根據(jù)《合同法》第二章第十條和第十一條的規(guī)定，當事人訂立合同可以有書面形式、口頭形式和其他形式，其中書面形式里包括的數(shù)據(jù)電文形式涵蓋了電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。而筆者以為，第十一條中的電子數(shù)據(jù)交換就專業(yè)術(shù)語的角度來看過于狹隘，可以做擴大性解釋，將其解釋為“通過計算網(wǎng)絡(luò)進行數(shù)據(jù)交換與交流的方式”。

就電子商務(wù)合同的內(nèi)容方面，筆者認為參照《合同法》第十二條的規(guī)定稍作修改即可，第八項“解決爭議的方法”可以不列入內(nèi)容，因從目前網(wǎng)上交易的爭議解決方法可以知道，提供相關(guān)交易平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方有“定紛止爭”的義務(wù)，還有就是可以通過訴訟的方式解決。

五、要約與要約邀請

要約的要件在《合同法》中已有明確規(guī)定，即內(nèi)容具體確定且經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。有學者認為，“要約者乃以締結(jié)契約為目的而喚起相對人承諾之一種意思表示也”。[2]據(jù)此，要約可視為具有極強目的性的某種“許諾”。具體到電子商務(wù)合同，至少應(yīng)當具備以下要件：一是要約人與受要約人都是適格的合同訂立當事人，雙方都應(yīng)該具有完全民事行為能力，或者是限制或無行為能力人所為行為已經(jīng)法定人追認生效的；二是要約內(nèi)容具體明確，但是不必必須達到《合同法》第十二條所做規(guī)定，可以適當放寬內(nèi)容的規(guī)定以促進交易，至少要求就買賣貨物、當事人信息及有關(guān)服務(wù)等明確；三是傳達要約的方式應(yīng)當明確，不存在默許的方式；四是要約人有明顯的自愿的受該意思表示約束的意思。

要約的生效同《合同法》規(guī)定，采到達主義。其失效也同《合同法》規(guī)定。至于要約的撤銷，筆者有不同的觀點，因要約人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出要約后，該數(shù)據(jù)電文即會馬上送到到受要約人處，撤回要約的通知非常有可能來不及送達，要約的發(fā)出還有可能因網(wǎng)絡(luò)問題而未及時送達受要約人影響其效果。筆者的觀點是受要約人只要在履行承諾之前收到撤回要約的通知即可，這樣既不至于造成損失又給力要約人一定的時間來彌補。

至于要約邀請，筆者認為其形式除法律規(guī)定的幾種外，還可以是商業(yè)網(wǎng)站中的懸浮廣告窗口和彈出廣告。

六、承諾

依據(jù)我國《合同法》有關(guān)承諾的規(guī)定，電子商務(wù)合同中的承諾相關(guān)問題已可以得到很好的解決。但是關(guān)于電子商務(wù)承諾的生效和撤回，筆者認為應(yīng)當另行規(guī)定，承諾應(yīng)在履行承諾之后未收到撤回要約的通知才生效；承諾的撤回也應(yīng)當在要約人尚未實際履行要約內(nèi)容前另要約人收到承諾撤回的通知。

七、結(jié)語

如今全球商業(yè)貿(mào)易活動頻繁，在因特網(wǎng)開放的環(huán)境和開源的應(yīng)用方式等促進下，電子商務(wù)更是具有廣闊的市場前景。作為保護交易公平公正的法律，也應(yīng)當與時俱進且具有一定的前瞻性。在此次十八屆三中全會作出的決定中明確提出要“構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體系和推進法治中國建設(shè)”。電子商務(wù)的發(fā)展必將極大加快我國經(jīng)濟新體系的建設(shè)，相關(guān)的法律應(yīng)予以充分保障，雖然目前的相關(guān)法律制度還不是十分成熟，但是仍然可以有依據(jù)來進行規(guī)范。

參考文獻

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關(guān)鍵詞：電子合同；基本范疇；法律分析

電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點。研究電子合同的內(nèi)涵、特征和本質(zhì)等基本范疇是非常必要的。

電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質(zhì)合同的電子化”。在現(xiàn)代信息技術(shù)引進之前,傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產(chǎn)生的通過電子脈沖傳輸?shù)碾妶?、電傳和傳真，接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據(jù)。但是，隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的應(yīng)用，電子合同僅表現(xiàn)為一組高科技的電子信息而已。

電子商務(wù)是通過一系列的電子合同文件促成和實現(xiàn)交易的，因此合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容。正如有的學者所指出，“能否通過網(wǎng)絡(luò)的電子數(shù)據(jù)交換成立一個在法律上有效的合同，這是互聯(lián)網(wǎng)上電子商務(wù)得以發(fā)展的最關(guān)鍵問題?！?/p>

一、電子合同科學內(nèi)涵的法律分析

我國目前尚未對電子合同進行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎，國際商會舉行的世界電子商務(wù)會議，被認為作了“關(guān)于電子商務(wù)最權(quán)威的概念闡述：電子商務(wù)（ELECTRONICCOMMERCE），是指對整個貿(mào)易活動實現(xiàn)電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當面交換或直接面談方式進行的任何形式的商業(yè)交易；從技術(shù)方面可以定義為：電子商務(wù)是一種多技術(shù)的集合體，包括交換數(shù)據(jù)（如電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）、獲得數(shù)據(jù)（共享數(shù)據(jù)庫、電子公告牌）以及自動捕獲數(shù)據(jù)（條形碼）等?！?/p>

在聯(lián)合國第51次會議上通過的、影響深遠的1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用的也是廣義上的電子商務(wù)概念，其第2條將“數(shù)據(jù)電文”界定為“系指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真”。

合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征：（1）合同是一種協(xié)議，因而必須有可以證明的協(xié)議存在。（2）合同是一種民事法律行為，因而合同的內(nèi)容和形式必須合法。（3）合同是以發(fā)生一定民事法律后果為目的的民事法律行為，因而必須在合同中設(shè)立、變更或者終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為，因而必須確定雙方或多方當事人的民事行為能力和意思表示是否真實。（5）合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協(xié)議，因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，而且各方當事人都平等地受到法律的保護和約束。

電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。從廣義上說，“不論是完全的或不完全的在線合同，也不論是當事人一方或多方使用電子方式進行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式，均可包括在電子合同內(nèi)?！?/p>

電子合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息，在廣義上包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子簽名、手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數(shù)據(jù)庫等。

電子合同與其他形式的商務(wù)合同一樣，都是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只是合同的載體發(fā)生了變化（以數(shù)據(jù)電文為載體），從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項也隨之發(fā)生某些變化。

電子合同有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指所有以數(shù)據(jù)電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計算機網(wǎng)絡(luò)形式訂立的，以交易為目的的數(shù)據(jù)電文協(xié)議。

二、電子合同本質(zhì)和特征的法律分析

雖然不同的學者對電子合同特征的表述不盡不同，但是，“電子合同”在本質(zhì)上是“合同”，而以“電子”為特征，是得到學界公認的。

電子商務(wù)交易主體是通過電子方式進行商業(yè)交易的企業(yè)、個人和其他組織。

因特網(wǎng)是一種工具，是一種高級形態(tài)的信息存儲、處理、傳遞的工具。只要有接入設(shè)備(如計算機和電話線)，就可以成為網(wǎng)絡(luò)用戶，就有可能發(fā)生商業(yè)交易。因此，在一定意義上，所有的網(wǎng)絡(luò)用戶都是電子商務(wù)的交易主體。通常，人們習慣將因特網(wǎng)構(gòu)筑的人類開展信息交流和發(fā)生商務(wù)行為的環(huán)境稱為“虛擬”社會。用“虛擬”一詞來描述區(qū)別于傳統(tǒng)的現(xiàn)實社會的特征，比如，看不到真實的人、企業(yè)及其存在狀況，只有數(shù)字符號辨識其主體，也只有數(shù)字形式傳遞他們的信息。也就是說，“虛擬”只是說明這種環(huán)境、方式、手段的特殊性，其真正從事電子商務(wù)活動的主體還是現(xiàn)實中的民事主體。

有的學者將電子合同的特點概括為，“一是其意思表達方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數(shù)據(jù)傳輸意思，須經(jīng)機器解譯后方能為人所理解。二是當事人身份確認方式不同。電子交易訊息所顯示的發(fā)信人與實際上的制作人或發(fā)出者，不一定是同一人，當事人須借助電子簽名、數(shù)字證書等技術(shù)手段與服務(wù)，來確定其歸屬及對方身份。三是合同行為事實要素的確定方式不同。電子合同的意思表示，須以時間戳、指定信息系統(tǒng)等新的判別標準，來確定其是否到達以及到達的時點。盡管電子合同在諸多方面與傳統(tǒng)合同法規(guī)則有所不同，但并不表明它完全不受合同法的調(diào)整。電子合同本質(zhì)上是當事人意思表示一致的結(jié)果，因而它仍然屬于民商事合同。”

合同的法律規(guī)范，其目的是為了保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同行為的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用和合法性原則。

依法成立的電子合同，對當事人具有法律約束力。依法成立的電子合同，受法律保護。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

電子合同與傳統(tǒng)商務(wù)合同相比，具有以下特征：

第一，合同主體的虛擬性。電子合同的當事各方突破了時空的限制，通過遠程交換信息訂立合同，各方的真實身份、資信狀況與電子合同信息的關(guān)聯(lián)性，只能通過電子簽名、電子認證等方式進行辨別。主體身份具有一定的不易確定性。傳統(tǒng)的在書面材料上簽字蓋章的方式，被電子簽名形式所取代。合同的雙方或多方當事人大多是互不見面的，電子商務(wù)交易活動和相關(guān)的輔助活動都是在虛擬市場上操作的，其信用依靠密碼的辨認、電子簽名的辨認和電子認證機構(gòu)的認證。

第二，意思表示方式與合同形成過程的電子化。在電子合同訂立的過程中，當事各方通過電子方式來進行磋商和作出意思表示，要約與承諾均表現(xiàn)為電子信息，意思表示的真實性、完整性及其與當事人之間的關(guān)聯(lián)性具有一定的不確定性；合同成立與生效的時間和地點也與傳統(tǒng)合同有所不同。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點。而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

第三，合同與憑證存在形式的電子化。與傳統(tǒng)書面合同以有形材料作為載體不同，電子合同、電子交易與支付等憑證以數(shù)據(jù)電文的形式存在，具有無形性。數(shù)據(jù)電文信息的完整性對信息系統(tǒng)的完整性有較大的依賴。

第四，方便快捷，節(jié)省成本，效率較高。例如，電子商務(wù)網(wǎng)站全球開放、24小時在線、登陸方便快捷、可以遠程進行談判和交易、訂立合同的費用較低。

第五，具有易消失性和易改動性。電子合同在存儲和傳播中易遭受攻擊、破壞、截取、修改、遺失或非法擴散。作為證據(jù)使用具有一定的局限性。

在我國現(xiàn)有的法律框架下，電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難是客觀存在的。這啟示我們，要加強電子文件生成、傳輸和保存管理，在必要時可轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)證據(jù)形式保存或者及時以證據(jù)公證、證據(jù)訴訟保全的形式強化電子文件的證據(jù)效力。

電子合同的主要類型有電子實物合同、電子信息合同、電子信息技術(shù)合同等。根據(jù)不同的標準，也可以將電子合同分成其他不同的種類，例如可以分為格式合同和非格式合同等。

通過網(wǎng)絡(luò)訂立合同從事交易主要有兩種形式：一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段，幫助完成合同的訂立，隨后的合同履行，如發(fā)運貨物、收取貨款等則仍與網(wǎng)絡(luò)相分離，采取與傳統(tǒng)貿(mào)易相同的履行方式。在這種合同交易中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用實質(zhì)上與電話、電報、電傳等傳統(tǒng)電子通信方式類似，只是更為直觀、便捷而已。另一種是完全依靠網(wǎng)絡(luò)完成的合同交易，如利用網(wǎng)絡(luò)進行軟件買賣、提供有償咨詢等商業(yè)活動。但無論上述哪一種交易活動，由于其借助了網(wǎng)絡(luò)這種奇特的現(xiàn)代通信方式，使其與傳統(tǒng)的以紙張為基礎(chǔ)(paper-based)的商務(wù)活動有很大的區(qū)別，同時也對適用于傳統(tǒng)商務(wù)方式的現(xiàn)行法律提出了新的挑戰(zhàn)。

同志曾經(jīng)指出，電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易的發(fā)展方向。由于電子商務(wù)具有全球化、虛擬化、信息化等特點，電子商務(wù)的完成涉及企業(yè)、政府、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、數(shù)字認證機構(gòu)、銀行以及消費者等各個環(huán)節(jié)，牽扯到諸多利益，因而必然需要新的社會規(guī)范予以調(diào)整，這樣才能兼顧電子商務(wù)的效率與安全。

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篇6

一般而言，基于全球互聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)是超越國界的商務(wù)活動。電子商務(wù)帶給生產(chǎn)企業(yè)和消費者最大的好處就是能夠便捷、低成本地進入全球市場。這樣，就能夠以極低的成本創(chuàng)造出大量的“網(wǎng)絡(luò)”商人；也能夠使擁有一網(wǎng)計算機和信用卡的消費者成為“全球”消費者。對于生產(chǎn)企業(yè)而言，通過開展電子商務(wù)能夠有效地縮短供貨時間和生產(chǎn)周期、簡化定單程序、降低庫存，而生產(chǎn)企業(yè)與消費者的直接溝通將使得兩者的關(guān)系更加緊密，傳統(tǒng)交易中的進口商、出口商、批發(fā)商、零售商等環(huán)節(jié)將變得毫無意義。交易的低成本和進入的低門檻，使得大型企業(yè)和中小型企業(yè)擁有了參與電子商務(wù)的均等機會（就此意義講，發(fā)展電子商務(wù)是扶持中小企業(yè)成長的較有效的工具），從而能夠有效地改變和改善了企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和市場競爭結(jié)構(gòu)，使得經(jīng)濟的運行效率顯著提高。

電子商務(wù)國際性的特點，要求其交易規(guī)則和制度在全球范圍內(nèi)應(yīng)盡可能地一致，理想的情況是絕對的相同。這正是發(fā)達國家積極推進制定電子商務(wù)國際規(guī)則的根本出發(fā)點，并且發(fā)達國家力爭謀求制定規(guī)則的主導權(quán)，以體現(xiàn)本國的利益。對我國來說，在充分認識電子商務(wù)對經(jīng)濟發(fā)展作用機理的同時，把握其國際性的特點，是制定相關(guān)政策的關(guān)鍵。從我國的現(xiàn)狀看，存在著與國際市場隔離的兩大因素：一是電子支付系統(tǒng)的國際非通用性；二是大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶的語言障礙。

2．電子商務(wù)的應(yīng)用范圍遠比網(wǎng)上購物寬泛

電子商務(wù)的應(yīng)用范圍遠遠超過通常的網(wǎng)上購物的概念。基于互聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)不僅包括企業(yè)對消費者（BtoC）的商務(wù)活動，也包括企業(yè)對企業(yè)或企業(yè)內(nèi)部（BtoB）的商務(wù)活動。一般的觀點，是將電子商務(wù)視同網(wǎng)上購物

其一，企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)往往是過去商務(wù)關(guān)系和商務(wù)活動的延續(xù)，而這一商務(wù)關(guān)系是構(gòu)筑在高信任度和商務(wù)合同基礎(chǔ)上的。

其二，企業(yè)對企業(yè)的大宗交易能夠更大限度地發(fā)揮電子商務(wù)的潛在效益，并通過供應(yīng)鏈的集中、采購的自動實現(xiàn)、配送系統(tǒng)的高效率而得以實現(xiàn)。

這一特點反映在政策層面意味著兩點涵義：一是如果只認識到企業(yè)對消費者的電子商務(wù)，就可能囿于現(xiàn)行政策、制度、配套系統(tǒng)的不完善，因為企業(yè)和消費者都需要較長時間的認知、認同階段，以建立相互信任的基礎(chǔ)，在政策環(huán)境存在明顯缺陷的條件下，電子商務(wù)的發(fā)展就會受到較大的制約。二是企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)可以在某種程度上部分抵消制度缺陷的制約影響，這樣在建立和完善相關(guān)政策、法律和制度的同時，通過發(fā)展企業(yè)之間的電子商務(wù)，推動電子商務(wù)快速發(fā)展。就此意義上說，似乎存在著企業(yè)對企業(yè)、企業(yè)對消費者電子商務(wù)的先后邏輯，當然也不能僵化地、絕對地分階段發(fā)展電子商務(wù)，只是發(fā)展的重點要有所側(cè)重。

一系列新的政策問題

相對于傳統(tǒng)的商務(wù)活動而言，建立在新介質(zhì)基礎(chǔ)上的電子商務(wù)引出了一系列新的政策問題，主要集中在安全性、隱私權(quán)、電子合同的法律效用等方面，同時也對稅收、國家的權(quán)力、消費者權(quán)益的保護以及其商業(yè)活動的監(jiān)督、統(tǒng)計等方面提出了新的要求。這些新問題的引出，主要是由于電子媒介的如下特點而引發(fā)的：一是，互聯(lián)網(wǎng)已消除了傳統(tǒng)的物理國界的概念；二是，交易過程十分迅速、便捷；三是，電子合同和文件可以不留任何痕跡進行修改、復制和刪除。

對我國而言，電子商務(wù)帶來的最大挑戰(zhàn)不是技術(shù)問題，而是政策的一致性和制度框架的設(shè)計問題。電子商務(wù)的出現(xiàn)，對交易過程的全鏈條中過去適用于傳統(tǒng)交易方式的法律、制度均提出了挑戰(zhàn)，何況我國計劃體制下條塊分割、行政分權(quán)的明顯殘留物，導致了難以形成一個跨部門的、一致性的政策框架。

電子商務(wù)引出的政策問題包括：

稅收和關(guān)稅問題。雖然電子商務(wù)的出現(xiàn)，不能改變原有的課稅和關(guān)稅原則，但必須建立與電子商務(wù)相適應(yīng)的稅收、關(guān)稅征稽系統(tǒng)和制度。

相關(guān)的法律問題。主要有：電子合同的法律效用；傳統(tǒng)交易方式中具有法律效用的原始合同、簽名等如何在電子介質(zhì)中應(yīng)用；糾紛出現(xiàn)后電子形態(tài)的證據(jù)如何被法庭所接受，等。

安全問題。主要有：交易主體的身份識別；交易過程的商業(yè)秘密；電子通訊的安全，特別是未經(jīng)授權(quán)的中途攔截和篡改；交易和其它記錄的保存和管理，等。

如果不采用有效的加密技術(shù)電子交易是極不安全的。企業(yè)和消費者必須建立在相互信任的基礎(chǔ)上其交易行為才可能實現(xiàn)，而相互信任的基礎(chǔ)是交易過程的安全保證、保密（對消費者而言是其信用卡詳細信息的保密，以免被他人盜用）、受法律保護，而這些只能通過政府頒布安全標準、建立安全制度和安全系統(tǒng)才能實現(xiàn)。否則，電子商務(wù)的發(fā)展將受到嚴重的制度制約。

電子支付系統(tǒng)的建立和協(xié)調(diào)消費者權(quán)益以及個人隱私權(quán)的保護?，F(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展使得未經(jīng)許可采集、分析、使用個人信息變得十分容易，從而存在個人隱私被侵犯的潛在風險，為此必須制定相關(guān)的法律法規(guī)。知識產(chǎn)權(quán)的保護。電子商務(wù)活動的真實統(tǒng)計以及政府的宏觀管理。

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關(guān)鍵詞：常設(shè)機構(gòu)；電子商務(wù)；稅收管轄權(quán)

1常設(shè)機構(gòu)原則

常設(shè)機構(gòu)原則是國際稅收協(xié)定中用以協(xié)調(diào)居住國和來源地國在跨國營業(yè)利潤征稅權(quán)的標準。在稅收協(xié)定中，常設(shè)機構(gòu)一般包括（1）固定交易地點，例如一個分支機構(gòu)、辦事處或者一個工廠。（2）在來源地的獨立人的活動，只要該人慣常性地行使包括簽訂合同在內(nèi)的各項權(quán)利。

2電子商務(wù)對常設(shè)機構(gòu)原則的挑戰(zhàn)

從常設(shè)機構(gòu)的發(fā)展歷史看，不論常設(shè)機構(gòu)概念作任何發(fā)展，物的要素（固定營業(yè)場所）和人的要素（營業(yè)人）始終是常設(shè)機構(gòu)的兩個核心要素。而電子商務(wù)的出現(xiàn)給這兩個核心要素都提出了新的挑戰(zhàn)，圍繞這兩個核心要素來分析跨國電子商務(wù)活動中的常設(shè)機構(gòu)。

2.1物的要素的分析

（1）在傳統(tǒng)的商務(wù)活動中，企業(yè)開展營業(yè)活動的營業(yè)場所都有雇員的存在，雇員在營業(yè)場所中為企業(yè)處理各種營業(yè)事務(wù)，然而，在電子商務(wù)活動中，所有的商務(wù)活動都是由服務(wù)器或網(wǎng)址自動完成的，不必在來源國保留任何雇員，因此，某一外國企業(yè)在來源國擁有或使用的服務(wù)器或網(wǎng)址，難以構(gòu)成一個營業(yè)場所。

（2）在線交易是一種全新的商業(yè)運作模式，其動作媒介不是有形的營業(yè)場所，而是虛擬的數(shù)字化空間，除了在客戶所在國擁有或租用服務(wù)器外，不再需要在客戶所在國建立任何形式的有形存在。而網(wǎng)址和服務(wù)器具有很強的流動性。很難認定服務(wù)器或網(wǎng)址在空間上和時間上是“固定的”。

（3）服務(wù)器和網(wǎng)址的活動可否作為準備性或輔活動以外的營業(yè)活動也難以認定。服務(wù)器和網(wǎng)址可以自動完成各種功能，例如廣告、收發(fā)訂單、收款、儲蓄和發(fā)送數(shù)字化資料以及這些功能的綜合等。對于稅務(wù)當局來說，在技術(shù)還不是很發(fā)達的情況下，很難追蹤到服務(wù)器和網(wǎng)址實際交易的情況，因而服務(wù)器和網(wǎng)址的交易活動是否可以作為準備性或輔活動以外的營業(yè)活動也是模糊不定的。

2.2人的要素的分析——網(wǎng)絡(luò)提供商是否構(gòu)成營業(yè)人的問題

根據(jù)OECD稅收協(xié)定范本和UN稅收協(xié)定范本的規(guī)定，該人在以下兩種情況下可以構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)：①在締約國另一方代表企業(yè)進行準備性或輔活動以外的活動，并且有權(quán)以企業(yè)的名義簽訂合同并且經(jīng)常行使這種權(quán)利（即締約人）；②雖然沒有締約權(quán)，但是經(jīng)常在締約國另一方保存貨物或商品的庫存，并且代表企業(yè)經(jīng)常從該庫存中交付貨物或商品（及交付貨物人）。

通常情況下，網(wǎng)絡(luò)提供商在來源國建立服務(wù)器提供各種形式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，特別是進入國際互聯(lián)網(wǎng)的訪問服務(wù)。相對于銷售商而言，網(wǎng)絡(luò)提供商是按照自己的營業(yè)常規(guī)進行營業(yè)活動，其地位是完全獨立的。有鑒于此，即使某一網(wǎng)絡(luò)提供商向銷售商提供維持網(wǎng)址的服務(wù)器，使得銷售商得以在來源國開展銷售活動，被視為一種活動，那么，該網(wǎng)絡(luò)提供商也應(yīng)當為處于獨立地位人。根據(jù)營業(yè)人構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的理論，獨立地位人只有在沒有按照其營業(yè)常規(guī)進行營業(yè)活動時，才可以構(gòu)成被企業(yè)的常設(shè)機構(gòu)，此類活動與其自身從事的

網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)完全不同，顯然非其行業(yè)慣例，而是超出其營業(yè)活動常規(guī)。

3解決跨境電子商務(wù)稅收管轄困境的對策

正如有學者認為：“應(yīng)該突破傳統(tǒng)的以非居民在境內(nèi)具有某種固定或者有形的物理存在，作

為行使來源地稅收管轄權(quán)前提的觀念，尋求更能在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字信息時代下反映經(jīng)濟交易聯(lián)系和營業(yè)實質(zhì)的來源地課稅連接因素，而不宜試圖在傳統(tǒng)的那些固定、有形的物理存在的概念框架內(nèi)摸索電子商務(wù)交易存在的標記。”

3.1虛擬性常設(shè)機構(gòu)

虛擬性常設(shè)機構(gòu)方案從常設(shè)機構(gòu)本質(zhì)涵義出發(fā)，更強調(diào)的是在電子商務(wù)交易方式下納稅人與來源地國是否構(gòu)成了實質(zhì)性的經(jīng)濟聯(lián)系。隨著商業(yè)流動性增強，技術(shù)進一步發(fā)展，常設(shè)機構(gòu)原則的固定營業(yè)場所要求反而極大地限制來源國稅收管轄權(quán)，這違背了“經(jīng)濟忠誠”原則，應(yīng)對常設(shè)機構(gòu)重新界定，并達到如下效果：（1）在經(jīng)濟忠誠和相當?shù)幕A(chǔ)上對全球電子商務(wù)進行征稅；（2）在（1）的基礎(chǔ)上，為了區(qū)分商業(yè)主流以及輔商業(yè)活動提供通用的標準，并使得新的來源征稅標準為國際企業(yè)界以及各國（凈輸入國與凈輸出國）接受。

3.2基于消費地經(jīng)濟存在標準

加拿大女王大學教授ArthurJ.cockfield在其發(fā)表的《數(shù)字生物圈中的稅收政策設(shè)計：稅法在Internet環(huán)境下如何變革》提出了一個“數(shù)字生物圈”模型，深刻分析了網(wǎng)絡(luò)、計算機空間、傳統(tǒng)稅法規(guī)范和稅法（基于網(wǎng)絡(luò)的稅法）在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的互動關(guān)系，并指出了未來稅法的改革方向——基于消費地經(jīng)濟存在標準（economicpresencetest）確定跨境電子商務(wù)的稅收管轄權(quán)。

ArthurJ.cockfield教授認為，制定跨境電子商務(wù)的稅法規(guī)范，要充分考慮網(wǎng)絡(luò)、計算機空間、傳統(tǒng)稅法三者之間的互動關(guān)系。未來稅法或者稅法變革的努力方向應(yīng)遵循以下原則：（1）確立一個稅收體系以便政府能夠有效地獲得穩(wěn)定的稅收收入并保證公共產(chǎn)品開支；（2）稅法改革還要照顧到傳統(tǒng)稅法的穩(wěn)定性要求，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)的特點，努力維護現(xiàn)行稅制；（3）未來稅法變革要堅持稅收中性原則：一方面不應(yīng)對在線交易方式征收歧視性稅收，另一方面有要強調(diào)對在線交易的有效征稅，避免利用計算機空間避稅的盛行；（4）此外，未來稅法的改革應(yīng)該促進稅法的簡單化，避免給納稅人帶來過高的守法成本，維護跨境電子商務(wù)的快速發(fā)展。

在此基礎(chǔ)上，ArthurJ.cockfield教授提出了基于消費地經(jīng)濟存在標準來確定跨境電子商務(wù)稅收管轄權(quán)。該理論主張：不要試圖通過認定計算機服務(wù)器構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的辦法來解決Internet帶來的稅法困境，相反，要創(chuàng)建規(guī)則以確保電子商務(wù)的進口國基于一定的在線貨物數(shù)量和服務(wù)的進口數(shù)量（如100萬美元以上）有權(quán)對相應(yīng)的納稅人征稅。即按照實際的消費數(shù)量這一經(jīng)濟的標準來分配國際所得稅收管轄權(quán)，以替代傳統(tǒng)的常設(shè)機構(gòu)這一實體存在標準來適應(yīng)Internet環(huán)境。

3.3觀點述評與對策建議

（1）常設(shè)機構(gòu)的概念應(yīng)予保留，但應(yīng)賦予其新的實質(zhì)內(nèi)涵。

首先，在內(nèi)涵方面，常設(shè)機構(gòu)概念可以適用于跨境電子商務(wù)活動。常設(shè)機構(gòu)概念在國際稅法上的意義在于表明非居民的營業(yè)活動與來源地國存在著實質(zhì)性的經(jīng)濟聯(lián)系。而在跨境電子商務(wù)環(huán)境下，雖然傳統(tǒng)的以物理形式表現(xiàn)出來的實質(zhì)性聯(lián)系不再存在，但銷售商的活動仍是在來源國進行，與來源國仍然存在著實質(zhì)性的經(jīng)濟聯(lián)系。其次，在形式方面，也有其適用性。常設(shè)機構(gòu)概念產(chǎn)生和發(fā)展的歷史啟示我們,現(xiàn)行的作為協(xié)調(diào)居住國與來源國在跨國營業(yè)所得征稅權(quán)益沖突的平衡器的常設(shè)機構(gòu)概念,本身是一個開放的概念,其內(nèi)涵和外延也是隨著跨國經(jīng)濟交易活動的范圍和形式的變化而不斷發(fā)展的。常設(shè)機構(gòu)概念從其歷史來看也是一個與時俱進的概念，根據(jù)跨國經(jīng)濟活動的范圍和形式的發(fā)展而變化。例如，常設(shè)機構(gòu)概念根據(jù)營業(yè)活動的形式，不再是僅僅由外國投資者在東道國設(shè)立場所、機構(gòu)直接從事營業(yè)活動，通過東道國的機構(gòu)、人員從事營業(yè)活動也十分普遍時，常設(shè)機構(gòu)概念的范圍也由原來以固定營業(yè)場所為核心要素與以人為核心要素構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)并重的局面。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的跨國經(jīng)濟活動形式的革命，正是推動常設(shè)機構(gòu)概念發(fā)展的良好契機。

（2）降低常設(shè)機構(gòu)的要求，取消常設(shè)機構(gòu)概念中對跨境電子商務(wù)活動“固定營業(yè)場所”的限制，而將“實質(zhì)性聯(lián)系”適用于跨境電子商務(wù)活動。

“固定營業(yè)場所”是一種適應(yīng)于傳統(tǒng)商務(wù)形式的概念，在電子商務(wù)中卻失去了其存在的意義。在電子交易中，一般情況下，網(wǎng)址是當事人訂立合同、付款、完成交付的虛擬場所，其在電子商務(wù)交易中的作用相當于“固定營業(yè)場所”在傳統(tǒng)交易中的作用。而對于網(wǎng)址存在于哪個服務(wù)器上，該服務(wù)器的地理位置或者其服務(wù)器的擁有者這些情況，買方是不會注意的，也不會影響交易的進行。而且網(wǎng)址在許多國家是可見的或者是可以訪問的，效果就如同在這些國家分別設(shè)立了營業(yè)場所，其活動如果滿足“從事營業(yè)活動”以及質(zhì)、量上的要求，就可以構(gòu)成在有關(guān)國家設(shè)立的常設(shè)機構(gòu)。同時，鑒于電子商務(wù)缺乏登記要求的特點，網(wǎng)址轉(zhuǎn)讓頻繁且無登記要求，因此認定常設(shè)機構(gòu)，不要求外國銷售商對其使用的網(wǎng)址存在所有、租賃或其他支配關(guān)系，只要其實際使用了該網(wǎng)址即可。

①質(zhì)的要求：外國企業(yè)從事的應(yīng)是“實質(zhì)性”營業(yè)活動，而非準備性、輔的營業(yè)活動。一般而言，如果這些營業(yè)活動的目的與整個企業(yè)的總目的相同，則可以認定為“實質(zhì)性”。關(guān)于“準備性”、“輔”活動的認定，可以參考OECD關(guān)于常設(shè)機構(gòu)的注釋第42.7段和注釋第42.8段中的說明。

②量的要求：外國企業(yè)在來源國所從事的營業(yè)活動客觀上應(yīng)達到“連續(xù)的、系統(tǒng)的”標準。國際稅收協(xié)定中應(yīng)該對可能構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)存在的非居民支配的網(wǎng)址在互聯(lián)網(wǎng)上存續(xù)的時間,設(shè)定一個最低期限。規(guī)定網(wǎng)址活動的最低期限標準的意義,在于排除非居民短暫或臨時性地通過網(wǎng)址實施某些營業(yè)活動在來源地國構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的可能性,因為這類短期的和臨時性的營業(yè)活動并不足以構(gòu)成非居民與來源地國之間存在實質(zhì)性的經(jīng)濟聯(lián)系。另外,明確設(shè)定一個最低期限標準,有助于提高征稅效益,便于稅務(wù)機關(guān)在執(zhí)行稅收協(xié)定的工作中易于掌握認定和取得國際間的協(xié)調(diào)一致。其次是網(wǎng)址活動的系統(tǒng)性標準。非居民納稅人通過其網(wǎng)址與來源國境內(nèi)的客戶完成的交易額、提供的商品或服務(wù)價值金額、或取得后者支付的價款數(shù)額,在規(guī)定的期限內(nèi)達到一定的數(shù)量規(guī)模。在這方面國際稅收協(xié)定應(yīng)定出適當?shù)牧炕瘶藴?如在6個月或12個月內(nèi)達到或超過一定金額,有權(quán)對相應(yīng)的納稅人征稅。但也要對相關(guān)事實及情況如交易的頻率、數(shù)量、持續(xù)時間等要素，通盤考慮后加以確定，這需要國際間廣泛的協(xié)商與協(xié)調(diào)。

參考文獻

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內(nèi)容摘要:本文從UCITA創(chuàng)設(shè)的計算機信息權(quán)著手,分析信息經(jīng)濟時代越來越重要的交易對象,即計算機信息的交易及權(quán)利持有人的權(quán)利保護問題。

關(guān)鍵詞:UCITA 計算機信息 信息權(quán)

信息權(quán)源自美國統(tǒng)一州法委員會頒布的《統(tǒng)一計算機信息交易法》(UCITA),該法案開創(chuàng)性地制定了以計算機信息作為合同交易對象的交易規(guī)則,契合了信息經(jīng)濟時代針對不斷出現(xiàn)的新型的交易對象及交易形式進行規(guī)范的立法需求。

計算機信息的概念

根據(jù)UCITA第102(a)(35)款,計算機信息指“從計算機獲得的或通過使用計算機而獲得的電子形式的信息,或以可通過計算機處理的形式存在的信息。本術(shù)語包括該信息的拷貝及與該拷貝有關(guān)的任何文件或軟件包”;另根據(jù)UCITA第102條的官方述評,計算機信息“涵蓋電子形式的信息,以及獲取自計算機、可用計算機讀取或者可用計算機使用的信息;包括信息、信息的拷貝和信息的文本?！娮有问健〝?shù)字形式的信息和其他類似功能形式的信息。這涵蓋了類似物和將來的計算機技術(shù)(領(lǐng)域),排除了該法將局限于當前技術(shù)(領(lǐng)域)的可能。這個術(shù)語不包括僅僅是因為能夠被計算機檢索或者能夠輸入計算機的那些信息;它僅限于指能夠被計算機直接處理的形式的電子信息?！嬎銠C信息’一般不包括印刷體信息或者其他非電子格式的信息”。由此可見,計算機信息的生成、存取、處理等都離不開計算機,它作為交易對象的出現(xiàn)是信息技術(shù)和市場經(jīng)濟結(jié)合的必然結(jié)果。

信息權(quán)的概念

根據(jù)UCITA第102(a)(38)款,信息權(quán)包括根據(jù)調(diào)整專利、版權(quán)、掩膜作品、商業(yè)秘密、商標、公開權(quán)的法律創(chuàng)設(shè)的信息上的所有權(quán)利,或根據(jù)授予某人,不依賴合同,控制信息或阻止其他人使用或訪問信息之權(quán)利的任何其他法律創(chuàng)設(shè)的所有權(quán)利。由此看出,信息權(quán)的權(quán)利外延與權(quán)利客體相當廣泛。根據(jù)UCITA的述評,“信息權(quán)包括傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,并且還包括獨立于合同的約定而產(chǎn)生,經(jīng)由任何授權(quán)個人控制信息使用的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利,例如規(guī)范個人隱私的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利”,由此,信息權(quán)的客體自然包括但不限于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的客體。與此對應(yīng),UCITA的調(diào)整范圍也相當廣泛,按照UCITA報告人的解釋,“UCITA適用于軟件的許可或買賣、計算機游戲的許可或買賣、多媒體產(chǎn)品合同、有關(guān)在線數(shù)據(jù)庫和信息系統(tǒng)的合同,以及其他形式的計算機信息交易”(Nimmer,P293)。

信息權(quán)分析

準確把握信息權(quán)的涵義,一方面,可以從信息權(quán)與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體范圍的比較著手:傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法將部分計算機信息如軟件、數(shù)據(jù)庫納入調(diào)整范圍。例如TRIPs第10條規(guī)定,“(1)無論以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序,均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。(2)數(shù)據(jù)或其他材料的匯編,無論采用機器可讀形式還是其他形式,只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作,即應(yīng)予以保護”。這表明,具備版權(quán)特征的以電子形式或計算機可以處理的其他形式出現(xiàn)的信息可以受到版權(quán)保護;眾多計算機信息則被排除在知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整范圍之外。即不具備獨創(chuàng)性等版權(quán)特征的計算機信息如非獨創(chuàng)性電子數(shù)據(jù)庫將無法得到版權(quán)保護。但是隨著信息技術(shù)的發(fā)展,將有越來越多的不具備版權(quán)特征的信息進入市場交易領(lǐng)域,尤其是各種事實型數(shù)據(jù)庫正逐漸成為交易的重要內(nèi)容,然而傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法卻不能對這些信息提供有效的產(chǎn)權(quán)保護。這就要求立法者思考當信息以電子形式或計算機可以處理的其他形式存在時,圍繞這些信息產(chǎn)生的合同交易行為或侵權(quán)行為所帶來的法律問題。

另外,可以從信息權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性著手。為保護計算機信息權(quán)利持有人的利益,UCITA創(chuàng)設(shè)了信息權(quán),但是信息權(quán)并非全新的、單一的產(chǎn)權(quán)類型,而是一種權(quán)利集合,并且該權(quán)利集合的具體范圍取決于包括傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的其他法律。因此,信息權(quán)的創(chuàng)設(shè)仍然無法有效解決合同交易范圍之外的、有關(guān)權(quán)利持有人權(quán)利保護的問題。況且,UCITA本身也無意于與現(xiàn)有的法律規(guī)范產(chǎn)生沖突,其“前言”指出該法并不改變商業(yè)秘密法、知識產(chǎn)權(quán)法或者消費者保護的實體立法,它只處理合同。即UCITA解決的是計算機信息的交易規(guī)則問題,而不是計算機信息的權(quán)利類型以及產(chǎn)權(quán)保護的問題。

結(jié)論

UCITA的目的是為規(guī)范計算機信息交易提供規(guī)則,而非致力于挑起并處理與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法或其他實體法的爭端。UCITA本是“第一個以信息經(jīng)濟所特有的交易為調(diào)整對象的一般合同法”(Nimmer,2002),其“前言”也指出該法是“第一部為專門處理新信息經(jīng)濟而設(shè)計的統(tǒng)一合同法”。因為作為交易對象而言,計算機信息交易不同于傳統(tǒng)的貨物買賣。信息是無體的,傳統(tǒng)的貨物則是有體的,這就使得計算機信息交易合同的條款與傳統(tǒng)貨物交易合同的條款必有所差別,而UCITA正是基于此而制定,正如Nimmer所言,“UCITA確立了與以計算機信息為對象的交易相關(guān)聯(lián)的規(guī)則。在沒有UCITA的情況下適用于計算機信息交易的法律是由普通法和UCC第2篇構(gòu)成的一個不明晰的混合物。第2篇是以合同的對象乃是有體物為前提的。但就計算機信息交易而言,合同的對象不是有形的磁盤,而是信息”。 (Nimmer,2002)因此UCITA有效補充了傳統(tǒng)貨物買賣法的不足,完善了規(guī)范市場交易的規(guī)則。

參考文獻:

篇9

（煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005）

[摘 要] 基于證據(jù)在程序中的重要地位以及證據(jù)與社會發(fā)展息息相關(guān)的緊密關(guān)聯(lián)，要促進程序法在數(shù)字時代的發(fā)展，首先要研究的便是數(shù)字技術(shù)對包括民事、行政、刑事證據(jù)在內(nèi)的程序證據(jù)制度的影響。使用“計算機證據(jù)”、“電子證據(jù)”概念并不能科學的歸納出這種證據(jù)的內(nèi)涵，而“數(shù)字證據(jù)”概念則更符合其之本質(zhì)特征。在證據(jù)類型上，數(shù)字證據(jù)與書證、視聽資料等已有證據(jù)類型頗不相同，是一種新的獨立的證據(jù)類型，并且，在證據(jù)規(guī)則上，數(shù)字證據(jù)具有與其數(shù)字技術(shù)特性相應(yīng)的新規(guī)則。

[關(guān)鍵詞] 數(shù)字化；數(shù)字證據(jù)；視聽資料；書證 ；數(shù)字證據(jù)規(guī)則

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE

YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge

(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)

Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.

Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence

[中圖分類號] D 925.1 [文獻標識碼] A

具有相輔相承關(guān)系的自然科學與人文社會科學是人類文明不可分割的整體，自然科學成就以及其所積累起來的大量實證科學知識，為社會科學提供新的思維方式與研究方法，而社會科學不僅要思考具體社會關(guān)系中人與人的關(guān)系問題，還要回答自然科學發(fā)展中出現(xiàn)的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內(nèi)的社會科學往往隨著自然科學的發(fā)展，在對自然科學所引導的社會關(guān)系進行調(diào)整的同時獲得了自身的進一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來看，每次重大技術(shù)進步都會在刺激生產(chǎn)力飛躍提升的同時促進法律進步，工業(yè)革命時代如此，當前以數(shù)字技術(shù)為主導技術(shù)的信息革命時代也是如此。數(shù)字技術(shù)推促環(huán)境迅速發(fā)展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進行的一般是實體法的擴展與新創(chuàng)，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使狀態(tài)，許多問題并沒有得到有效解決。

面對數(shù)字技術(shù)對法律提出的不同以往的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)于合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸進行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當前已經(jīng)出現(xiàn)的大量技術(shù)含量極高的案例中，作為程序的核心——證據(jù)制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據(jù)制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據(jù)法的學者們所提出數(shù)稿中有的根本就沒有此方面的規(guī)定，即使作為對以往司法實踐的總結(jié)與最新的證據(jù)規(guī)則的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對數(shù)字技術(shù)引發(fā)出現(xiàn)的愈來愈多的問題也依然未給予應(yīng)有的注意。數(shù)字技術(shù)引發(fā)的種種問題現(xiàn)下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節(jié)，理應(yīng)在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下對括民事、刑事、行政證據(jù)制度進行新的研究。

一、數(shù)字證據(jù)的可采性與可行性分析

數(shù)字技術(shù)推動出現(xiàn)的社會經(jīng)濟關(guān)系提出新的要求，體現(xiàn)于法律之上，在實體法上表現(xiàn)為，要求重新確認這種新技術(shù)指示的新類型社會關(guān)系當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在程序法上表現(xiàn)為，當這種社會關(guān)系的當事人因權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛時，應(yīng)當存在與之相適應(yīng)的相關(guān)程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術(shù)特征相適應(yīng)的要求。而在程序法證據(jù)制度上的一個基本表現(xiàn)就是，要求數(shù)字化過程中所產(chǎn)生的一些數(shù)據(jù)資料等能夠納入到證據(jù)體系中，得到證據(jù)規(guī)則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據(jù)。

自20世紀90年代起，EDI數(shù)據(jù)交換方式以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務(wù)等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數(shù)據(jù)電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統(tǒng)方式具有相同效力，在程序法上也作了相應(yīng)的規(guī)定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》通過重申現(xiàn)行判例和成文法的形式肯定了數(shù)據(jù)電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的，都可作為訴訟證據(jù)。英國1968年《民事證據(jù)法》規(guī)定，在任何民事訴訟程序中，文書內(nèi)容只要符合法庭規(guī)則就可被接受成為證明任何事實的證據(jù)，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據(jù)法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了類似的規(guī)定。加拿大通過R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案確立了新證據(jù)在普通法上的相關(guān)規(guī)則。聯(lián)合國貿(mào)法會在《電子商務(wù)示范法》中規(guī)定，“不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性?！庇殖姓J了以數(shù)據(jù)電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數(shù)據(jù)電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據(jù)。這些規(guī)定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統(tǒng)方式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關(guān)法中規(guī)定了電子數(shù)據(jù)報關(guān)方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數(shù)據(jù)交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，使在以實體規(guī)定為依據(jù)在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎(chǔ)，否則實體法上的修改不啻一紙空文。

雖然數(shù)字證據(jù)并不單純只是在電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生，其還可在其他社會關(guān)系中產(chǎn)生，①但數(shù)字證據(jù)問題主要是由于電子商務(wù)的飛速發(fā)展而提出。由于電子商務(wù)交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperless trading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質(zhì)文件出現(xiàn)，電子商務(wù)交易中所存在的與交易相關(guān)的資料可能完全是以數(shù)字化形式存在于計算機等存儲設(shè)備中。一旦產(chǎn)生糾紛，如果在程序法上不承認數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，當事人將沒有任何證據(jù)來支持自己的權(quán)利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產(chǎn)生依賴感，不利于電子商務(wù)的發(fā)展。

縱觀證據(jù)法的發(fā)展歷程，各種證據(jù)類型是在隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展中逐漸得到法律承認的，目前作為主要證據(jù)形態(tài)的紙質(zhì)文件經(jīng)歷了很長的時間方得到法律認可，視聽資料也經(jīng)歷了類似的過程。電子技術(shù)在20世紀大行其道，導致證據(jù)法上接受了電子資料的證據(jù)效力，而數(shù)字技術(shù)在20世紀末便開始獲得了極大進步，對經(jīng)濟與社會有著深遠影響，在新世紀之初所取得的發(fā)展與對社會發(fā)展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數(shù)字技術(shù)形成的數(shù)字證據(jù)，但法院卻早已開始使用數(shù)字技術(shù)方便案件的處理，雖然不能肯定數(shù)字技術(shù)會否在某一天取代電子技術(shù)，但卻能肯定數(shù)字技術(shù)必將搶占電子技術(shù)所占據(jù)的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術(shù)。任何一種技術(shù)新出現(xiàn)時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據(jù)法上的證據(jù)類型一樣，不能因為數(shù)字證據(jù)在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術(shù)的發(fā)展、社會的進步，對于其之消極方面可以通過立法技術(shù)來加以調(diào)整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發(fā)揮數(shù)字技術(shù)的作用。

并且，承認數(shù)字證據(jù)在我國法律上也是可行的。在法律上承認數(shù)字證據(jù)的可行性就在于法律能否將數(shù)字證據(jù)容納進去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)，重新建立的規(guī)則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據(jù)立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關(guān)證據(jù)；二是開列清單式，明確列舉可作為證據(jù)的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據(jù)模式。承認數(shù)字證據(jù)，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據(jù)規(guī)則”與“傳聞規(guī)則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數(shù)字證據(jù)大費周折。①我國訴訟法對證據(jù)采取列舉式的規(guī)定，只要立法將新的證據(jù)類型予以確認，即可使之成為合法的證據(jù)，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規(guī)則進行重新闡釋或者進行規(guī)則的另行制定，即可建立起數(shù)字證據(jù)制度。法律是個不斷進化、發(fā)展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據(jù)以司法解釋的形式進行擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關(guān)規(guī)定，所以在我國法律上是可行的。

二、數(shù)字證據(jù)概念的比較研究

使用精確的概念，進行內(nèi)涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規(guī)則，因此，建立一個體系首先進行的便應(yīng)是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質(zhì)共性所在，必須能夠把表現(xiàn)相同性質(zhì)的所有現(xiàn)象全部容納進去。對數(shù)字證據(jù)進行概念歸納，基于其之鮮明的技術(shù)特征，在歸納時要回歸到數(shù)字技術(shù)層面，在其所使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的結(jié)合中尋找恰當?shù)耐黄泣c。

對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據(jù)）、electronic evidence（電子證據(jù)）、digital evidence（數(shù)字證據(jù)）都有其之使用者。我國采取數(shù)字證據(jù)概念大多數(shù)是IT 業(yè)界，法律學者采用的概念主要是：計算機證據(jù)與電子證據(jù)，進而在這些概念基礎(chǔ)上分析證據(jù)的性質(zhì)、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎(chǔ)上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經(jīng)濟層面的考查卻忽略對技術(shù)層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術(shù)的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數(shù)字證據(jù)概念的內(nèi)涵與外延。

（一）與計算機證據(jù)、電子證據(jù)概念相比較

首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內(nèi)涵上，計算機證據(jù)、電子證據(jù)都是針對不同于傳統(tǒng)的數(shù)字化運算過程中產(chǎn)生的證據(jù)，在外延上一般都試圖囊括數(shù)字化運算中產(chǎn)生的全部信息資料。不過，計算機證據(jù)與電子證據(jù)這兩種概念并不妥貼，不能充分表現(xiàn)該種證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據(jù)的全部表現(xiàn)。

1、 “計算機證據(jù)”概念 有人認為，“計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物?！盵1]采取“計算機證據(jù)”概念來表述數(shù)字化過程中形成的證據(jù)具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網(wǎng)絡(luò)是數(shù)字化運算的主要設(shè)備，并且目前數(shù)字化信息也大多存儲于電磁性介質(zhì)之中。從數(shù)字化所倚靠的設(shè)備的角度來歸納此類證據(jù)的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數(shù)此類證據(jù)。然而，雖然計算機設(shè)備是當前數(shù)字化處理的主要設(shè)備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據(jù)中的主要部分，但是進行數(shù)字化運算處理的計算機這一技術(shù)設(shè)備并不是數(shù)字化的唯一設(shè)備，例如掃描儀、數(shù)碼攝像機這些設(shè)備均是數(shù)字化運算不可或缺的設(shè)備，但并不能認為這些也屬.于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computer evidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。

迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質(zhì)，但卻不可以在研究結(jié)束后，仍然用外形觀察的結(jié)果來解釋事物的實質(zhì)。所以，“計算機證據(jù)”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據(jù)”概念未能歸納出數(shù)字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據(jù)共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當前數(shù)字化過程中產(chǎn)生的大多數(shù)卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現(xiàn)的證據(jù)類型預(yù)留出彈性空間。

2、 “電子證據(jù)”概念 目前，采用“電子證據(jù)”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認為：“電子證據(jù)，又稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物?！?[2]有人認為：“電子證據(jù)，是指以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息?！?[3] “電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據(jù)?！?[4] 加拿大明確采取了電子證據(jù)概念，在《統(tǒng)一電子證據(jù)法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定義條款中規(guī)定，“電子證據(jù)，指任何記錄于或產(chǎn)生于計算機或類似設(shè)備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關(guān)設(shè)備所讀取或接收。”[5]

綜合起來，各種電子證據(jù)的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據(jù)，等同于計算機證據(jù)概念，即自計算機或計算機外部系統(tǒng)中所得到的電磁記錄物，此種內(nèi)涵過于狹小，不能涵蓋數(shù)字化過程中生成的全部證據(jù)，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據(jù)，包括視聽資料與計算機證據(jù)兩種證據(jù)，在內(nèi)容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：

第一，將電子證據(jù)或者計算機證據(jù)定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數(shù)字設(shè)備的整個運作過程一般由電子技術(shù)操控，各個構(gòu)件以及構(gòu)件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據(jù)即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統(tǒng)一電子交易法》2（5）中規(guī)定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關(guān)技術(shù)。”擴大解釋了電子的語詞內(nèi)涵，使用各種不同的技術(shù)載體來表達擴大的電子語義，已經(jīng)失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術(shù)而已，從而能夠涵蓋大多數(shù)此類證據(jù)。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術(shù)特性的“數(shù)字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設(shè)備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數(shù)字信息（digital form）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調(diào)整。 第二，電子證據(jù)概念不能揭示此類證據(jù)的本質(zhì)特征。電子運動只是數(shù)字化運算的手段，而非本質(zhì)，并且也并不是所有數(shù)字設(shè)備的運算全都采取電子運動手段。進行數(shù)字化運算的計算機設(shè)備及其他數(shù)字設(shè)備的共同之處在于這些設(shè)備的運算均采取數(shù)字化方式，而非在于均采取電子運動手段。 第三，不論是將視聽資料這種已存的證據(jù)類型納于電子證據(jù)中，還是將電子證據(jù)納入視聽資料中，會致使“電子證據(jù)”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據(jù)與視聽資料證據(jù)的本質(zhì)共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸?shù)纫捕疾扇‰娮舆\動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續(xù)；而在計算機等數(shù)字設(shè)備中，以不同的二進制數(shù)字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數(shù)字信號，其波形離散、不連續(xù)。二者的實現(xiàn)、表現(xiàn)、存儲、轉(zhuǎn)化都不相同。傳統(tǒng)的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)則采取數(shù)字化方式通信，這是數(shù)字化運算中生成的證據(jù)的共性，兩者不同，不應(yīng)混淆。

可見，狹義上的電子證據(jù)在外延上只能容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的部分證據(jù)，失之過狹；廣義上的電子證據(jù)確實能夠在外延上容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的全部證據(jù)，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據(jù)這兩種差別極大的證據(jù)容于同一種證據(jù)類型中，將不得不針對兩種證據(jù)進行規(guī)則的制定，從而導致同種證據(jù)類型的證據(jù)規(guī)則不相統(tǒng)一，很難建立起一個和諧有致的體系。

（二）數(shù)字證據(jù)①概念的內(nèi)涵與外延

我們認為，數(shù)字證據(jù)就是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。

這里使用的“數(shù)字”(digital, digits pl.)與日常用語中的“數(shù)字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據(jù)科學的需要和借助于專門術(shù)語的表達，使用科學的概念來清晰的定義相關(guān)事物，況且“數(shù)字”概念在現(xiàn)今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用?，F(xiàn)代計算機與數(shù)字化理論認為，數(shù)是對世界真實和完全的反映，是一種客觀實在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數(shù)字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數(shù)字化（digitalization）處理過程，區(qū)別于紙質(zhì)信件、電話、傳真等傳統(tǒng)信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸?shù)臄?shù)字方式在現(xiàn)代社會包括日常交往與商業(yè)貿(mào)易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數(shù)字技術(shù)還會不斷的發(fā)展，因此在進行法律調(diào)整之時就更不能限定所使用的技術(shù)與存儲的介質(zhì)，從而在法律上為技術(shù)的發(fā)展留存一個寬松的空間。

1、數(shù)字證據(jù)有其數(shù)字技術(shù)性。信息數(shù)字化處理過程中，數(shù)字技術(shù)設(shè)備以“0”與“1”二進制代碼進行數(shù)值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉(zhuǎn)換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數(shù)字技術(shù)設(shè)備中進行運算，然后再將運算結(jié)果轉(zhuǎn)換為人可讀的輸出。數(shù)字證據(jù)以數(shù)字化為基礎(chǔ)，以數(shù)字化作為區(qū)別于其他證據(jù)類型的根本特征。數(shù)字證據(jù)具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數(shù)字化硬件與軟件設(shè)備；具有精確性，數(shù)字證據(jù)能準確的再現(xiàn)事實；具有易篡改性，數(shù)字化技術(shù)特性決定了數(shù)字資料可以方便的進行修正、補充，但這優(yōu)點在數(shù)字資料作為證據(jù)使用時成為缺點，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數(shù)字證據(jù)的可靠性，這個特點也決定了在對數(shù)字證據(jù)進行規(guī)則的制定時應(yīng)當切實保障其之真實性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)與 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數(shù)字證據(jù)交換規(guī)則的會議IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名為《數(shù)字證據(jù)：標準與原則》的報告也對數(shù)字證據(jù)從技術(shù)方面進行了定義，“數(shù)字證據(jù)是指以數(shù)字形式存儲或傳輸?shù)男畔⒒蛸Y料?！盵7]在接下來的規(guī)則中則重點闡述了如何對數(shù)字證據(jù)的真實性進行保障。

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隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數(shù)據(jù)的法律效力問題也得到了一個根本而明確答復，這將對電子商務(wù)的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它解決了電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數(shù)字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關(guān)問題仍需要現(xiàn)有的法律或其司法解釋來解決，即現(xiàn)行法律體系一般情況下都適用網(wǎng)絡(luò)世界、并不會因其虛擬化而有所不同。  

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結(jié)合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認可與確定。   

關(guān)鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù) 法律效力     

一、導言   

電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計算機應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報告》顯示，2002年世界電子商務(wù)交易額達到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發(fā)表的報告顯示，2003年全球通過互聯(lián)網(wǎng)進行的貿(mào)易總額預(yù)計達到1．24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計，

我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。  

因為我們說，電子商務(wù)的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。  

本文所論述的電子數(shù)據(jù)，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子商務(wù)中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。   

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征  

電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。  

合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。  

而在電子商務(wù)中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖郑漭d體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)具有如下特征：  

1、它實質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；   

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。 

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認可  

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法  

對電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。  

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。  

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子商務(wù)環(huán)境中"書面"的基本標準，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。   

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決  

我認為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應(yīng)當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。  

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認為這只是在當時特定環(huán)境下對《合同法》的一種折中。 相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定：“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”這個規(guī)定實際上從正面對電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。  

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"  

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其

中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。  

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計了一種稱為"電子簽名（electronic signature）"的技術(shù)以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子商務(wù)中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。  

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。   

解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。  

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。  

本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》 “明確指出”，均對電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認。  

   

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認  

綜上，我們可以對電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個綜合的、明確的確認。  

（1）電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。  

（2）經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。  

（3）在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。  

（4）以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。   

   

隨著電子商務(wù)進一步發(fā)展，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認，對于規(guī)范電子商務(wù)，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。  

技術(shù)的變化發(fā)展永遠不會結(jié)束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，或許出現(xiàn)現(xiàn)有法律所不能覆蓋的問題  

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現(xiàn)有法律體系的完整性和穩(wěn)定性，又能使得法律隨著科技的進步而前進?？傊獜脑蟹审w系和新增專業(yè)法律兩方面保證電子數(shù)據(jù)的法律效力。  

   

參考資料  

1、沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期  

2、（美）彼得·g·w·基恩　 克雷格·巴倫斯《電子商務(wù)辭典》新華出版社2000年第1版  

3、姚立新《電子商務(wù)透視》經(jīng)濟管理出版社1999年6月第1版