導語：如何才能寫好一篇行為保全和財產保全的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、行為保全的分類

新民事訴訟法實際確定了兩種類型的行為保全，一種是確保型行為保全，一種是制止型行為保全。這兩種行為保全制度分別起著不同的作用。確保型行為保全，其基本功能是通過保證本案判決的執(zhí)行來實現的。類似于財產保全，確保型行為保全僅限于給付之訴，其本質上是在判判決結果尚未作出時，甚至是本案訴訟過程尚未開始時，為了避免緊急危險或重大損失的發(fā)生，根據申請人的申請，可提前實現或部分實現申請人的本案請求，例如查閱公司賬簿、房屋緊急拆遷等處分。制止型行為保全，其基本功能是防止給當事人造成其他損害。這里的“其他損害”，是指申請人本案訴訟請求所保護的實體權利以外的其他合法權益避免遭受損害。例如，因家庭暴力而提起離婚的訴訟中，受害人由于擔心對方會因為自己先提出離婚而惱羞成怒繼而變本加厲地進行家庭暴力，因此在訴前或訴訟中申請法院民事保護令（比如前文中提到的香洲法院蔣某的案例）；還如，勞動者在追索勞動報酬的訴訟中，因擔心用人單位打擊報復將自己辭退、換崗或降薪，而申請法院作出“維持勞動關系現狀”的行為保全裁定。可見，制止型行為保全并不附屬于本案訴訟，甚至在一定意義上獨立于本案訴訟。

二、行為保全的適用條件

新民訴法規(guī)定的行為保全制度，規(guī)定適用條件應當符合：1.有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；2.如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；3.如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的,不得采取行為保全。具體包括以下三點：首先，行為保全的主體要件，根據新《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，行為保全采取復合型啟動要件，兼具了當事人主義和法官的職權主義特性，能夠為維護權利人權益起到雙保險的效果。且有初步證據。其次，行為保全的必要性要件，行為保全的目的是為了避免損害的繼續(xù)擴大，因此必要性要件為：侵權行為將要發(fā)生或已經發(fā)生，損失持續(xù)存在或繼續(xù)擴大，如果不采取措施將會對被害人權益造成難以彌補的損失，比如案例中如果蔣某不申請行為保全，將會對自己的人身權利造成巨大傷害，這就是必要性條件。第三，行為保全的程序性要件，行為保全的程序要件是指法院依法作出行為保全裁定所要經歷的程序。根據國外的相關經驗和我國民訴的程序實踐，訴訟行為保全的程序應當包括：申請、擔保、審查和裁定、執(zhí)行、復議和救濟。而且對行為保全的審理，原則上奉行言詞辯論審理原則，法院根據雙方當事人提出的事實和證據情況要求雙方當事人言詞辯論從而做出行為保全裁定。第四，關于行為保全的解除。與財產保全相區(qū)別，財產保全可以通過給付金錢以保證執(zhí)行，被申請人可以通過提供擔保從而達到保全的功能，因此，如果債務人將因財產保全受到難以彌補的重大損害的時，法院有權力在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。相比財產保全，行為保全的被申請人提供即使擔保也未必能夠解決申請人權利保護問題，修改后《民事訴訟法》第104條關于“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”之規(guī)定，就體現了這一法理。由此可知，提供擔保從而解除保全的規(guī)則并不完全適用于行為保全。

三、行為保全存在的問題及其完善

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論文關鍵詞 行為保全 假處分 救濟

一、 民事行為保全制度的內涵及立法背景

“行為保全”這一概念在1994年由江偉教授提出，是我國本土化的民事法律術語。學界對行為保全的研究較早，但對其涵義一直沒有統(tǒng)一的定論，具有代表性的觀點是 “強制措施說”、“執(zhí)行程序說”、及“臨時救濟說”。基于學界觀點結合現行立法，筆者認為民事行為保全制度是指在民事訴訟或仲裁前或在民事訴訟過程中，為避免對利害關系人造成難以彌補的損害或者生效判決的難以執(zhí)行，人民法院責令對方當事人作出或者禁止其作出一定行為的臨時性救濟制度。這一制度的確立既是我國民事訴訟司法實踐的客觀需要，也是完善民事立法體系科學性的內在要求。因司法實踐中常出現對申請人利益損害的是行為，這是財產保全和先予執(zhí)行根本無法解決的難題。如：離婚案件中原、被告爭奪孩子的撫養(yǎng)權，一方存在過錯怕因此敗訴失去對孩子的撫養(yǎng)權，有當事人在法院判決尚未作出前安排子女出國，這樣即使孩子被判給了另一方，執(zhí)行也是個難題；在侵犯肖像權和名譽權等侵權案件中，在訴訟過程中一般需要責令一方立即停止侵害，還有在農村常有因建房子占用土地引發(fā)的相鄰權案件，一方爭吵無效訴至法院維權，而另一方已經在籌備施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要強制一方當事人立即停止施工或者立即拆除某危險建筑。這些案件在司法實踐中若等到判決生效后進入執(zhí)行，一是無法保障權利被及時救濟，二是還會造成判決的公信力大大降低，而這絕不是立法的本意。

很多國家均確立了類似的制度，英美法系國家一般將行為保全制度稱為“中間禁令”，大陸法系國家則一般稱之為“假處分”。此外，在世界貿易組織的TRIPS協議中也規(guī)定了類似的臨時措施，允許當事人在提供了相應的證明和適當的擔保后向司法機關提供申請，符合條件的，法院采取臨時措施，維護其利益，防止損害的擴大。臨時措施的目的就是通過行為保全的方式阻止商品侵權，保護知識產權?？梢姡袨楸Ｈ贫纫呀浭鞘澜缢痉ǔ绷髦髣??？上У氖?，我國民事訴訟法中一直未能將其納入其中，僅在幾部單行法中略有提及，且多為原則性的規(guī)定，缺乏具體的程序構建。在海事訴訟領域最初開創(chuàng)了行為保全制度先河，在2000年實施的《海事訴訟特別程序法》中確立了海事強制令制度。據此，海事法院可以在訴前或者訴中根據海事請求人的申請，責令被請求人實施特定的作為或者不作為。修訂后的《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及最高人民法院關于專利權和著作權的兩個司法解釋，都規(guī)定了在前向人民法院申請采取責令停止有關行為，學界將其稱為“訴前臨時禁令”。可見，起初我國的行為保全制度僅存在于海商法和知識產權法領域，缺乏體系化的民事保全制度，所以將民事保全制度引入《民事訴訟法》，對完善民事立法體系，與國際接軌以及保護當事人的合法權益意義重大。

二、我國民事訴訟行為保全制度的法律規(guī)定與不足

新的《民事訴訟法》將原來的涉及“財產保全”字眼的全部更改為“保全”。其原因在于除了財產保全規(guī)定外，還授予法院作出行為保全的權利，法院可以根據申請或者職權責令當事人作出或者禁止作出一定行為的權力。立法分別從行為保全的啟動方式、適用階段、實施方式、適用條件、管轄法院、擔保與否、行為保全錯誤的救濟等多方面對該制度進行了具體的規(guī)定。法院依其規(guī)定適用這一制度保護當事人的權利。

在我國引入行為保全制度，對于完善民事保全制度、解決司法實踐難題、保護當事人的合法權益意義重大。但該項新制度尚存在一些不足：1.統(tǒng)一規(guī)定未區(qū)分。2013年《民事訴訟法》中行為保全制度的籠統(tǒng)的依照財產保全制度來設計，并未體現出二者的差異。僅在行為保全裁定的解除上稍有差別。但筆者認為這兩種制度的區(qū)別的不應該僅體現在裁定的解除上，而需要進行明確的區(qū)分，便于司法實踐中的操作，讓其發(fā)揮其應有的作用。2.先予執(zhí)行與行為保全有部分重合。按照我國2013年《民事訴訟法》第 106條及《最高院的民訴意見》第107 條規(guī)定，其中說到一種緊急情況下可以先予執(zhí)行即：需要立即消除影響、停止侵害或者需要禁止某種行為的。這其實就是用先予執(zhí)行制度發(fā)揮行為保全的作用。故需要梳理二者關系，防止司法實踐中適用的混淆。3.行為保全的審查。當申請人向法院申請行為保全的，法院到底從哪些方面進行審查，以何種方式進行審查，這些立法中均未有規(guī)定。這一方面會讓申請人不知在申請行為保全中需要遞交哪些材料，另一方面審查程序不透明，完全由法院的單方裁決。這樣作出的裁定很難讓當事人信服。4.行為保全的救濟措施單一且不合理。立法規(guī)定若當事人對行為保全的裁定不服的，可以和財產保全一樣，向法院申請復議一次，但是復議期間不停止執(zhí)行。筆者認為將這種“復議”作為對當事人唯一的救濟手段并不合理，因為復議依舊是原審法院進行，司法實踐中甚至直接就是作出行為保全裁定的法官進行，這樣自我監(jiān)督的方式可能演化成對初次審查的簡單重復，很難發(fā)揮其應有的糾錯功能。5.錯誤行為保全裁定的賠償。法律僅規(guī)定若行為保全裁定的作出是因申請人的錯誤申請造成的，對方當事人可以要求申請人賠償其因行為保全所遭受的損失，但沒有規(guī)定具體如何操作，是另案處理還是直接賠償并未具體規(guī)定。此外，對若法院自己的行為造成行為保全裁定錯誤的，被申請人將如何索賠問題并未規(guī)定。

三、我國民事訴訟行為保全制度的細化與完善

（一）甄別財產保全、行為保全及先予執(zhí)行

財產保全可以金錢衡量，但行為不能通過財產來衡量；財產保全一般請求秘密性，在申請人申請后，法院審查后裁定財產保全，一般都是都是在被申請人收到法院裁定前進行財產保全，防止被申請人知道后采取應對措施，但是行為保全就不應該這樣秘密進行，因行為保全若錯誤作出可能造成結果無法修復，所以筆者認為行為保全裁定的作出前，一般應當給予被申請人陳述和舉證的機會。一是履行告知義務，避免造成難以彌補的損害，另一方面可起到威懾作用，若被申請人經過該程序后依舊從事對申請人的損害行為，法院就可以依此做出行為保全裁定。筆者認為確立了行為保全制度，賦予了法院在緊急情況下作出行為保全裁定的權力，而且行為保全適用的范圍比先予執(zhí)行的適用范圍更廣，適用更方便、容易，法院在司法實踐中遇到緊急情況需要對行為進行處理的，應當直接適用行為保全制度，不再適用先予執(zhí)行中的部分行為保全措施，防止實踐操作中的混亂。

（二）細化行為保全的審查程序

管轄法院在收到申請人的行為保全申請后：1.審查申請人主體是否適格，必須是當事人或者利害關系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者組織不得申請行為保全。2.其次審查申請人提交的申請書的內容，是否將當事人的基本情況、具體請求的內容、范圍說明清楚，是否有相關的證據材料證明被申請人的行為將給申請人的權益造成難以修復的傷害，法院確有采取行為保全的必要。3.在審查書面材料的基礎上，法院應當派遣專人對實際情況進行調查與分析，在此基礎上要通知被申請人，給予其進行申辯和發(fā)表意見的機乎。行為保全針對的是行為，做出后無法回轉，所以需要給予被申請人機會。4.法院在了解基本事實后，再依照以下標準作出行為保全的裁定：申請人與被申請人之間的確存在糾紛，申請人的合法權益正在或將要受到被申請人一定行為的侵害，申請人因此存在保全請求權，行為保全確有必要且現有證據能夠證明申請人有較大的勝訴可能性；法院作出行為保全的裁定不會損害公共利益或第三人的合法權益。

（三）完善行為保全錯誤的救濟與賠償

為保障申請人與被申請人的程序權利，筆者主張，對我國的保全復議制度應當進行修繕并給以相關的細化充實。此外加上有條件的保全裁定上訴制度。在行為保全裁定作出之后，允許當事人在15日內提出復議申請，復議審查應當更換審判人員，同時要采取辯論聽審程序，保證復議申請人有提出證據和說明主張的機會。經過復議，當事人對復議裁定依舊不服的，應賦予當事人在復議制度之外，可以在我國行為保全裁定的救濟制度中融入一種有條件的行為保全裁定上訴制度，為被申請人和因錯誤保全而遭受損失的案外人提供較為全面有力的救濟途徑。對那些將會對被申請人的社會、名譽和經濟情況產生重大影響的案件，允許其對“駁回行為保全請求的裁定、行為保全異議的裁定和撤銷行為保全的裁定” 提起上訴。

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關鍵詞：善意取得制度執(zhí)行程序應用

民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規(guī)定，而善意取得制度在執(zhí)行程序中因其與被執(zhí)行的財產有著千絲萬縷的聯系而有著應用上的爭議，而對于在執(zhí)行程序中如何認定是否善意取得被執(zhí)行的財產，各地法院在實踐執(zhí)行程序中因無具體的操作規(guī)程而適用不一，這樣導致出現同案不同執(zhí)行結果的現象。筆者對如何在執(zhí)行程序中完善善意取得制度的應用提出了幾點意見：

一、善意取得制度在執(zhí)行程序中應用的幾種情形

（一）對被執(zhí)行的財產未采取強制措施的情形。對于已經進入執(zhí)行程序的案件，如對被執(zhí)行人的財產未采取相應的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等強制措施的，那么被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中將其所有的財產予以轉移出售，而第三方購買的人對被執(zhí)行人的財產以完全合理的市場價格購買，且并不知被執(zhí)行人轉移財產的行為侵害了其他債權人的合法權益，此時被執(zhí)行人并未喪失對自有財產的處分權，因此，無權限制對其擁有處分權的財產進行自由地處分，第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為，應受到法律的保護，只要是出于善，無惡意串通規(guī)避法院執(zhí)行的現象，對此財產就不應再執(zhí)行。而筆者也認為此種情形不應認定為第三方購買人系善意取得，其不符合善意取得的構成要件，被執(zhí)行人始終對其所有的被執(zhí)行的財產擁有所有權包括處分權，因此此種情形不應適用善意取得制度。

（二）對被執(zhí)行的財產采取訴訟保全措施的情形。權利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當事人的財產申請保全的權利，且依據相關法律規(guī)定，此保全措施的效力一直持續(xù)至案件執(zhí)行完畢時止（法律及司法解釋另有期限規(guī)定的除外）。如果權利人已經在訴訟前或訴訟過程中對被執(zhí)行人的財產予以保全（查封或凍結），而被執(zhí)行人在案件進入執(zhí)行程序后將此保全的財產予以轉移出售的，第三人購買符合合理的市場價格且為善意，此時應區(qū)分財產為動產和不動產的情況分析：

1、保全財產系動產，被執(zhí)行人因該財產被法院采取保全措施而喪失了對該財產的處分權，此時其轉移出售該財產的行為僅為逃避法院的執(zhí)行，在案件進入執(zhí)行程序后，應由第三方購買人進行舉證，提出符合善意取得的構成要件的證據，以證實其取得已保全動產確系善意取得，這樣在實際操作中應通過執(zhí)行聽證程序來進行確認，如果證據確實充分，應認定第三方購買人為善意取得，財產的所有權歸第三方購買人所有，而被執(zhí)行人則應承擔相應的法律責任。

2、保全財產系不動產，傳統(tǒng)民法認為善意取得僅僅適用于動產，實際上，善意取得中受讓人的善意來自于對無權處分人占有動產或者在不動產產權證書上被登記為權利人這一類事實所產生的權利推定的信賴，也即對于物權公示的公信力的信賴，在這一點上，動產與不動產的公示所具有的公信力并無區(qū)別。因此，善意取得的標的物包括動產和不動產在內。在執(zhí)行程序中，如若保全的財產系不動產，則區(qū)分為保全措施的法律文書是否已送達不動產變更登記機構，如已送達則被執(zhí)行人在無權處分保全財產的情形下轉移出售，其行為是違法法律規(guī)定，第三方購買人的行為雖符合善意取得的構成要件，但其不動產無法進行變更登記，因此不動產的所有權仍歸屬于被執(zhí)行人，法院不應認定第三方購買人的善意取得效力，財產仍應繼續(xù)執(zhí)行，而第三方購買人可依相關法律規(guī)定要求被執(zhí)行人承擔相應的賠償責任。:

二、完善善意取得制度在執(zhí)行程序中應用的對策

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行政復議情況

利達公司不服某海關的扣留決定，于2006年4月1日向該海關的上一級海關申請行政復議。利達公司認為，該公司只就有關免稅貨物向海關承擔納稅義務，汽車是其合法所有的財產、且不涉及任何海關法上的義務，海關只能扣留免稅貨物而不能扣留汽車。復議機關經審理認為，利達公司在特定減免稅貨物的海關監(jiān)管期限內有轉移應稅貨物及公司其他財產的行為，經海關責令提供擔保而未能提供，根據《海關法》第六十條第一款第（二）項之規(guī)定，某海關有權扣留利達公司價值相當于應納稅款的貨物或者其他財產。經查，利達公司被扣留的3輛汽車的所有人均為該公司，價值與其應納稅款相當，某海關的扣留決定合法合理。因此，復議機關依法作出行政復議決定，維持某海關的扣留行為。利達公司收到《行政復議決定書》后，在法定期限內未向人民法院提起行政訴訟。

海關稅收保全措施是指在發(fā)生納稅義務人逃避納稅義務的情形時，為防止國家稅款的流失，海關對納稅義務人所有的相當于應納稅款的財產所采取的限制處置的行政強制行為?！逗ｊP法》第六十一條、《進出口關稅條例》第四十條對海關采取稅收保全措施的前提條件、法定程序、保全方式、后續(xù)處理等作了詳細規(guī)定，本文將結合海關征稅實踐對此進行分析。

海關實施稅收保全措施的條件

稅收保全是法律授予海關的一項重要權力，它對于保證海關稅收安全，促進海關稅收應收盡收具有重要的意義。海關稅收保全措施是一種較為嚴厲的行政強制手段，只有符合法律規(guī)定的特定情形，海關才能實施。根據法律規(guī)定，具備了以下兩項條件的，海關可以采取稅收保全措施：

納稅義務人在規(guī)定的納稅期限內有明顯的轉移、藏匿其應稅貨物以及其他財產跡象的。

海關征收稅款通常體現為一定數額的貨幣，納稅義務人必須有一定的財產基礎才能履行其有關納稅義務。納稅義務人在納稅期限內轉移、藏匿其財產的，將喪失其納稅的經濟基礎，勢必會威脅海關稅收安全，導致海關稅收落空。因此，海關必須采取一定的措施加以防范。在海關稅收征管實踐中，對于這一條件的把握主要有以下三點。一是特定時間，即“規(guī)定的納稅期限”的具體時限。一般貿易進出口貨物的納稅期限比較容易理解，即海關填發(fā)稅款繳款書之日起的三個月內，而且由于納稅義務人在完稅前一般不能實際占有控制貨物，不易發(fā)生“轉移、藏匿”情事。加工貿易保稅貨物、特定減免稅貨物、暫時進出境貨物因其具有不同的海關監(jiān)管屬性，在規(guī)定的納稅期限上存在區(qū)別。本案中，利達公司進口的免稅設備尚在海關監(jiān)管年限內，其轉移應稅貨物及其他財產的行為有可能導致在海關監(jiān)管年限屆滿時，利達公司沒有能力繳納其應繳稅款。二是特定行為，即“轉移、藏匿應稅貨物以及其他財產”，這主要是指納稅義務人有逃避納稅義務的行為。轉移、藏匿的表現形式多種多樣，例如通過企業(yè)分立、合并的方式實現，或者拒不告知海關其貨物的合理去向，或者制造假象欺騙海關。三是必須有一定的證據證明納稅義務人實施了逃避海關納稅義務的行為，即“有明顯跡象”。這主要是考慮稅收保全作為一種針對財產的較為嚴厲的行政強制手段，如果實施不當極易引發(fā)爭議，給納稅義務人造成損失，因此海關在實施之前必須掌握了能夠證明納稅義務人轉移、藏匿應稅貨物及其他財產的相關證據，而不能毫無事實根據地行使這項權力。

納稅義務人經海關責令提供擔保而未能提供的

這一限制條件體現了行政強制中的“最小損害當事人利益”的原則，即行政機關能夠采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。在實施稅收保全措施前，海關必須先責令納稅義務人提供擔保，這一方面可以給納稅義務人一個自我履行的機會，另一方面也可以避免動用行政強制手段，降低行政成本。納稅義務人提供擔保的，既可以向海關提出有履行能力的擔保人，也可以向海關提供擔保物，如人民幣、可自由兌換貨物、匯票、本票、支票、債券、存單、銀行或者非銀行金融機構的保函以及海關依法認可的其他財產、權利等。納稅義務人向海關提供了與其應當履行的法律義務相適應的擔保的，海關不能采取稅收保全措施。

海關稅收保全措施的方式

海關稅收保全以保證稅款的實現為目的，根據法律規(guī)定，海關實施稅收保全措施可以采取兩種方式。一是書面通知納稅義務人開戶銀行或者其他金融機構暫停支付納稅義務人相當于應納稅款的存款，即通常所說的凍結存款，限制納稅義務人轉移、處置；二是扣留納稅義務人價值相當于應納稅款的貨物或者其他財產。海關在凍結存款或者扣留貨物時，一般應以價值相當于應納稅款為限。凍結存款的數額較易確定，與應納稅款等值即可。扣留貨物或其他財產時一般不可能做到其價值與應納稅款完全等同，因此法律規(guī)定可以是“價值相當”的貨物或者其他財產。實踐中海關可以通過專業(yè)機構的評估，確定貨物或其他財產的價值，避免過大地超過法定范圍對納稅義務人的財產采取強制措施。需要注意的是，法律并沒有將海關扣留的對象限定于應稅貨物，而是規(guī)定了可以扣留納稅義務人所有的貨物或者其他財產，包括動產、不動產。這就意味著只要能夠證明有關貨物或者財產屬于納稅義務人所有，海關就可以對其中價值相當于應納稅款的部分采取稅收保全措施。因此，本案中利達公司申請行政復議的理由是沒有法律依據的。

《海關法》雖然沒有對凍結存款和扣留貨物的先后順序作出強制性的規(guī)定，但按照法律精神，為避免給納稅義務人生產經營帶來更多的不便，海關在采取稅收保全措施時，一般優(yōu)先采取凍結納稅義務人存款的措施，納稅義務人在銀行或者其他金融機構中無存款可以執(zhí)行時，海關可以扣留納稅義務人價值相當于應納稅款的貨物或其他財產。納稅義務人也可以根據自己的生產經營實際向海關提出申請，選擇稅收保全措施的方式。海關在采取扣留貨物或者其他財產的保全方式時，可以考慮有關貨物或者其他財產對于納稅義務人的重要性和急需程度，按照“最小程度影響當事人的合法權益”的原則實施稅收保全措施。

另外，鑒于稅收保全措施限制了納稅義務人對其財產的處分權，一旦實施將對納稅義務人的財產甚至生產經營活動產生較強烈的影響，為了保證稅收保全措施的合法性與合理性，防止采取不當而給納稅義務人造成損失，法律規(guī)定必須經過直屬海關關長或者其授權的隸屬海關關長批準，海關方可實施。這是采取稅收保全措施所必須履行的法定程序，如果海關未經審批而采取稅收保全措施，則構成程序違法。

海關對被保全財產的處理

稅收保全只是一種臨時性的行政強制措施，對于被保全的財產海關將根據不同的情況作出相應的處理。

納稅義務人在規(guī)定的納稅期限內繳納稅款的，海關必須立即解除稅收保全措施。納稅義務人履行有關納稅義務后，海關與納稅義務人之間的稅收法律關系即已消亡，稅收保全的事實基礎不再存在，因此，必須立即解除所采取的稅收保全措施，書面通知銀行或者其他金融機構解除存款的凍結或者制發(fā)解除扣留通知書，將扣留的貨物或者其他財產發(fā)還納稅義務人。海關沒有在合理的期限內解除稅收保全措施，超期凍結存款或者扣留貨物、其他財產的，可能使納稅義務人的合法權益受到損害。

期限屆滿仍未繳納稅款的，經直屬海關關長或者其授權的隸屬海關關長批準，海關可以書面通知納稅義務人開戶銀行或者其他金融機構從其暫停支付的存款中扣繳稅款，或者依法變賣所扣留的貨物或者其他財產，以變賣所得抵繳稅款。這是關于海關執(zhí)繳稅款的規(guī)定，屬于海關稅收強制執(zhí)行。有關海關稅收強制執(zhí)行的法律問題，在上一期《中國海關》本欄目中已經作了詳細解析，本文不再贅述。

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關鍵字： 財產保全，自生自發(fā)秩序，三方，解讀

財產保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規(guī)定，相較于其他國家相關規(guī)定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發(fā)展，人們對法條以及程序產生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺始，就開始有學者提出對我國財產保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復的形式對各級法院對財產保全制度的實施進行指導。

寥寥六個財產保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個解讀者的語言學能力、法學功底、社會閱歷，具體個案的情況，法院固有的司法習慣都對解讀的過程和結果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運用了其對財產保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進行解讀。因此，這種“尋求規(guī)則背后的價值，以價值來解讀規(guī)則”的做法統(tǒng)領著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此，對整個財產保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值，或者說立法目的開始。

一、眾議

寥寥六個法條演繹出的財產保全制度價值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。

1.“便利執(zhí)行說”。

代表性觀點有：“這一制度可以防止義務人隱匿、轉移、揮霍其財產，逃避應當履行的民事、經濟義務，從而保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護當事人的合法權益5.” 或者“法律設立財產保全制度的目的在于便利審判活動的順利進行；保證將來人民法院的判決能夠執(zhí)行，以維護人民法院判決的嚴肅性，它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執(zhí)行難’問題。有著現實的意義。6”

有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結起來有兩個方面：

一方面，“便利執(zhí)行說”根本不符合現代民事訴訟的基本特征，不順應民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發(fā)動并采取的職責行為。因此，是否采取財產保全？如何采取財產保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執(zhí)行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質保量地執(zhí)行到位，否則就有失職之嫌。

另一方面，在采取財產保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便于判決執(zhí)行之說的理論基礎何在？

2.“權益擔保說”。

該說認為財產保全是人民法院依職權或依申請，為避免一方當事人合法權益可能因另一方當事人的行為或者其他原因而受到難以彌補的損害而依法對一定的財產所采取的一種強制性保護措施。

理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規(guī)定，民事訴訟法有保護當事人行使訴訟權利以保障當事人合法權益的任務。而財產保全可以有效地限制訴訟對方的經濟活動，防止其在訴訟過程中逃避債務，所以，它是保護當事人合法權益之必須。第二，從法理上分析，該學說的要義在于它認為財產保全可以在被扣押的財產上產生擔保物權的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔保物權，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔保物權的債權人至少會有兩項好處：（1）對日后取得該項財產的人能主張擔保物權（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權人）有優(yōu)先受償權。至于該擔保物權何時成立？一般認為應自扣押之時起生效，也有觀點認為生效日應為裁定書送達之日。

批評者認為：“權益擔保說”雖然是從當事人的角度出發(fā)，但它卻過分地強調了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權益，而且擔保物權的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔保，這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔保，擔保法又只規(guī)定了留置權一種形式。

3.臨時救濟說。

該說認為：訴訟不僅是一種救濟方法，而且是一種行之有效的公力救濟方法。但是，一般情況下，糾紛發(fā)生后，對于支配現狀和控制局勢發(fā)展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現狀向著有利于己的方向發(fā)展，才會尋求公力救濟，也即提出變更現狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經濟上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權利義務關系始終無法確定，這對于一直支配現狀的被告來說始終是有利的。為防止出現對原告方面的不利狀況得以推進的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產保全，因為一方面它具有強制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產生的優(yōu)越感。另一方面又具有臨時性，表現在法院的終審判決一旦作出，雙方當事人之間的權利義務關系就由法院判決來確定，財產保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達或扣押之日，止于判決執(zhí)行完畢之時。當然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時救濟說”者認為：財產保全具有“臨時救濟”的性質，它并不能起到債務抵銷作用，也不屬于事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設立的擔保。歸根結底，它只是一種對被告權益暫時性的限制，限制其所有權部分權能的行使或債權的實現，所以在采取財產保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產經營和生活。它的根本目的是為了實現訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。

二、溯源

上述三種觀點應該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當行為規(guī)則就像它們使之可能的行動秩序一樣，最初都是自生自發(fā)的產物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因為他們可以通過制定新的規(guī)則來改進現存的規(guī)則系統(tǒng)。1”考察財產保全制度的歷史， “財產保全制度是商品經濟的產物，其起源和發(fā)展的過程與‘從身份到契約’的發(fā)展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業(yè)、商業(yè)活動、這種狀況導致人們的活動范圍擴大，居住地極易變動，其必然的結果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產逃往他鄉(xiāng)或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發(fā)展，羅馬統(tǒng)治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規(guī)定了扣押之訴，即債權人為保證自身權益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務人的財產，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期，進一步規(guī)定：裁判官按照權利人的請求，為暫時維持現狀可以禁止實施某種行為的令狀，至于當事人的權利義務關系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現在的財產保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀，西歐商品經濟關系日益發(fā)達，羅馬法律得以復興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應用。這種程序，在倫敦，叫做對外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發(fā)展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認。2”

三、推敲

從歷史層面分析，財產保全制度的出現一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權人為了使自身的權益受到不虞，而尋求的一種公力救濟，印證了哈耶克的“自生自發(fā)秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對財產保全制度做“半實證”的分析：

（一）申請人3

從申請人來看，認為其權利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟，這種尋求的結果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態(tài)。因此，請求方希望法院在最后判決之后以其權威威懾無法奏效之時，能夠采取公力、強制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發(fā)生”—“起訴”—“審判”—“執(zhí)行”—“得到保護”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間，那么請求方發(fā)現在這段時間里出現某種不利于其之事由，這可能使其權利無法走完整個訴訟（起訴、審判、執(zhí)行）而達到得以保護的結果，當然會試圖求助于法院進行財產保全。因此，對請求方而言，財產保全制度的出現是其尋求司法保護其實體權利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對執(zhí)行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的，而是在同一個過程之中，保障執(zhí)行最終也是為了保障請求方的實體權利。從這個角度看，“便利執(zhí)行說”有其可取之處。另外，財產保全與執(zhí)行又有著區(qū)別，執(zhí)行是對應的是判決的最終決定，具有終局性，而財產保全卻不然，具有或然性，就此而言，認為財產保全具有“臨時救濟性”也是有道理的。

1.關于財產保全與第三人

請求方在向法院提出財產保全的申請大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導致……（結果），因此……” 我們知道，現實生活是如此復雜，請求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，……”那么，構成財產保全的理由是否可涉及第三人？

案一：甲為債權人，乙為債務人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產，而甲認為乙其他財產可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？

筆者認為可以，理由是：

（1）這種情形下，判決可能無法得到執(zhí)行或者難以執(zhí)行，采取保全措施符合財產保全的直接目的-“便利執(zhí)行”及最終目的-“維護當事人利益”；

（2）也符合法律規(guī)定。在此情形下，如果發(fā)生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當事人一方的行為或者其他原因”；如果發(fā)生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對何人的行為致利害關系人的利益受危害之虞并無限制。

案二：甲為債權人，乙為債務人，乙對丙有到期債權而怠于行使，而乙的其他財產不足于清償，而丙準備出國，財產也將全部轉移到國外，致使該債權無法或難以行使，此時，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？

我們仔細分析，此案與案一不盡相同：

（1）本案之下采取財產保全的理由表面上看與丙的行為有關，但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權的行為；

（2）與案一不同，本案涉及第三人的實質在于財產保全的對象直接涉及第三人，而非財產保全的理由直接涉及第三人。

因此，本案的關鍵就在于能否對丙的財產實行財產保全？

在此情形之下，如果該債權非專屬于債務人乙自身的債權1，甲可以選擇依據《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權，即進行代位權訴訟。我們可以將甲可進行的訴訟選擇理順出來，排列如下：

A甲未提起相關訴前，代位權條件已經成就：

訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權債務訴訟 訴中保全不可以

或者

訴前保全未規(guī)定（2）甲訴丙代位權訴訟 訴中保全可以

B甲訴乙債權債務訴訟中，代位權條件成就：

訴前保全未規(guī)定（1）甲又訴丙代位權訴訟 訴中財產保全可以

（2）甲未訴丙代位權訴訟 訴中保全不可以

最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》認為：“對于債務人的財產不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施?！边@樣看來，根據該批復，僅有債權債務訴訟（如圖所示），是不允許對債權債務法律關系中的第三人丙的財產采取保全措施。但是，根據1999年12月最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規(guī)定：“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。”這表明（如圖所示）在代位權訴訟中，允許對丙的財產采取保全措施。在此情況下，如果需要申請財產保全，就需要財產保全申請人人運用訴訟技巧，進行代位權訴訟而非對主債務訴訟。筆者認為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財產保全申請人理直氣壯的保護，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產申請財產保全，理由如下：

首先，該債權為到期債權，實際上是能轉換成金錢的財產權，因此，該項債權也應計入債務人的財產權。進而推之，由于債務人的債權指向的對象是第三人占有之下的財產，當法院對屬于債務人財產的債務人的債權進行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產。

其次，基于基本的民事法律關系，甲對丙代位權訴訟的進行，必須以甲與乙之間債權債務訴訟為前提，要么，在代位權訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，代位權訴訟應中止。這種主從關系絕對無法顛倒的，而且這種主從關系是相統(tǒng)一的，而上述的司法解釋不同規(guī)定恰恰割裂了這種統(tǒng)一。筆者認為：在本案中，在甲對乙提起債權債務訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產保全，保全范圍以可行使的代位權數額為限，該請求同時產生了甲對丙提出代位權請求的效果，接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實體上都達到了統(tǒng)一。

最后，對第三人占有之下的財產進行保全，可采取命令第三人不得向其債權人（即申請人的債務人）付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權人不能進一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產的凍結。如前所述，財產保全措施具有“臨時性”和“或然性”，有待于訴訟的進程。那么，在債權人甲取得勝訴后，還存在對第三人的財產采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財產得到清償？原因何在？

因為，從學理上講，代位權的效力，對于債權人而言，表現在兩個方面：一方面，債權人行使代位權的必要費用，有權要求債務人返還；另一方面，如果債務人的債務人向債務人履行債務，債務人拒絕受領，則債務人有權代債務人受領。對于債務人而言，代位權行使的直接效果應歸于債務人，即債務人對債務人的債務人的請求權或者有關的權利歸于消滅，所獲得的財產應歸與債務人。債權人不得直接以此財產清償。如債務人不主動履行債務時，債權人可請求強制履行而受償。1

但是，1999年最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對此進行了突破，第二十條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，有次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與此債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！鼻∏≌巧鲜鐾黄疲沟脤Φ谌说呢敭a采取的保全措施效力問題迎刃而解。

基于以上原因，筆者認為承認涉及代位權的對第三人的財產保全不存在任何障礙。

2.關于財產保全措施的擔保物權的效力

是否規(guī)定財產保全措施產生擔保物權效力的關鍵在于：如果被申請人有眾多債權人，那么申請財產保全的債權人的地位如何？如果是擔保權人有優(yōu)先權，如果是一般債權人就沒有優(yōu)先受償權，這體現了立法者對申請人債權保護的程度。

在美國法上，在類似于我國的財產保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟供債權人申請。一是扣押債務人的財產以及扣押在第三人手中的債務人的財產，前者產生在被扣押的財產上設定擔保物權的效力：（1）對日后購買該項財產的人能主張擔保物權。（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人有優(yōu)先受償權；后者在少數州不設定擔保物權，在大多數州產生擔保物權的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務人財產上的擔保權益，但是也在有限的程度上產生影響其他債權人的效力，有擔保權益的債權人不通過法院不能強制執(zhí)行它們的權利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產的占有，這項程序只有對該項動產有所有權或占有權的人才能援用，比如有擔保權益的債權人對擔保財產。2

根據《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關規(guī)定，我們可以歸納出：（1）對動產的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產生質權；（2）對已登記的船舶或建造中的船舶執(zhí)行假扣押，在扣押船舶上發(fā)生質權，此種質權在于其他權利的關系上賦予債權人與船舶抵押權同樣的權利；（3）對于土地或對于適用關于土地的規(guī)定的權利執(zhí)行假扣押，以登記債權上的擔保抵押權的方式實施。

美德財產保全措施產生擔保物權的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權人在對采取保全措施的財產受償的排隊，申請人由于對該財產有了擔保物權，在同樣有擔保物權的債權人隊伍里按時間先后排隊，另一方面絕對地優(yōu)先于一般債權人；其次，明確在采取財產保全措施之后并不排斥被申請人對該財產進行處分以及設定其他擔保物權。

在我國，財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規(guī)定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結等保全措施并不產生擔保物權的效力，最有力的理由是：根據物權法定原則，物權的類型、內容、取得和變更均由法律直接規(guī)定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關的司法解釋，并沒有財產保全措施產生擔保物權的效力的規(guī)定。

那么，采取保全措施的債權人和其他債權人的關系我國法律如何規(guī)定？我國的《民事訴訟法》中無直接規(guī)定，在司法解釋中我們找到了有關規(guī)定，主要有最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》作了相同但更為明確的規(guī)定，其中第88條認為：“多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優(yōu)先與金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內容的多個債權人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，執(zhí)行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償?！钡?0條指出：“被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償全部債務的，在被執(zhí)行的財產被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經取得金錢債權執(zhí)行依據的其他債權人可以申請對被執(zhí)行人的財產參與分配。”第91條特別指出：“對參與被執(zhí)行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償?！庇纱宋覀兛梢缘贸鲆韵聨讉€結論：

（1）在不符合參與分配的情況下，申請人受償肯定是排在對該財產有擔保物權的債權人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，申請人的執(zhí)行措施先于其他一般債權人時，才能優(yōu)先于其他債權人受償。而根據《民事訴訟法》第94條“財產保全……財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結?！痹搩?yōu)先順序還是有一定保障的。

（2）在參與分配的情況下，申請人同樣并不享有對于保全財產的分配順序的優(yōu)先，只能和一般債權人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償的權利；

（3）對采取財產保全措施的債務人財產，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結后進行。

另外，根據我國民事訴訟法以及有關司法解釋，我們知道：（1）“財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結”；（2）非經法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。以上兩點決定了：未經法院允許，在財產保全措施之后的任何處分都是無效的，同時也不存在“日后在該項財產上取得擔保物權的人”。從這一點來講，對財產保全的申請人還是有利的，對被申請人來講是不利益的。

所以，“權益擔保說”的理由并不完全合適我國的財產保全制度。筆者認為：在我國，申請人的受償地位總的來說處于有擔保物權的債權人和最一般的債權人之間，并且以公權的介入制止了財產保全措施之后財產的處分和擔保物權的設定，這是美德等國家所沒有的，但是對申請人利益的保護力度還是比起財產保全措施產生擔保物權的效力的制度設置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財產保全申請人不一定能達到其期待的后果，其在財產保全過程中需要提供的擔保，花費的時間、財力、精力似乎都白費了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護申請人積極性和消除其他債權人的“不勞而獲”的嫌疑，對財產保全措施設定擔保物權不失為一選擇。

（二）被申請人

從被申請人一方來看，作為與申請人利益相反的一方，不管事實如何，都必然會提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據一方之言根據來對我的財產采取措施？法官是否有偏袒申請人之嫌？如果對方是惡意的，如果錯了，我的權益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執(zhí)行說”批評者所提出的質疑。那么，上述質疑需要立法者在天平上被申請人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個方面：

篇6

    關于緊急避險,刑法是這樣規(guī)定的:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任?！焙喍灾?緊急避險是為了保全一部分合法利益而損害無關第三人的另一個較小的合法利益。當然,緊急避險也不能超過必要限度。緊急避險所造成的損害必須小于受保護的權益,如果兩者相同或者由于避險造成的損害大于所保護的權益,緊急避險就超過必要的限度了。正當防衛(wèi)是指“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為”。

    正當防衛(wèi)不負刑事責任,但這是有條件的。

    1、正當防衛(wèi)必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”;

    2、正當防衛(wèi)是針對不法侵害者本人,而不能針對案外第三人;

    3、正當防衛(wèi)不能超過必要限度,“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但應當減輕或者免除處罰?！?/p>

    所謂“正當防衛(wèi)超過必要限度”主要是指正當防衛(wèi)人不需采用激烈的手段即可制止不法侵害的;不法侵害行為已經結束;不法侵害行為已自動中止。如果在這些情況下防衛(wèi)人實施超過必要限度造成重大損失的,應當負刑事責任。但是“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任?！?/p>

    兩者的相似之處在于:

    (1)行為的目的相同,都是為了保全國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。

    (2)行為得以正當化的前提條件相同,即都存在威脅法律所保護的利益的危險、侵害存在。

    (3)行為的結果有相同之處,就是都對合法權益造成損害。

    (4)競論緊急避險還是正當防衛(wèi),只要沒有過當,都是法定的正當化事由。

    (5)即便過當,無論緊急避險還是正當防衛(wèi),在刑罰的處罰上,都應當減輕或免除處罰。

    但是,緊急避險與正當防衛(wèi)又有不同之處:

    (1)在本質上說,緊急避險是一種“正對正”的關系,而正當防衛(wèi)是一種“正對不正”的關系。緊急避險是損害一種合法權益而保全另外—種合法權益。而正當防衛(wèi)是針對不法的侵害而為的緊急防衛(wèi)行為,其損害的是不法的侵害行為。

    (2)前提條件不同。緊急避險以緊急危險的發(fā)生為前提,而正當防衛(wèi)是以存在他人的不法侵害為前提。

    (3)行為的條件不同。緊急避險行為只能在“不得已”的條件下才能進行,而正當防衛(wèi)則沒有這一條件的限制。

    (4)行為所針對的對象不同。緊急避險所針對的對象是與造成危險沒有關系的第三者,而正當防衛(wèi)所針對是不法侵害人本人。

    (5)行為的方式不同。緊急避險的行為一般多為消極的逃避危險的行為,而正當防衛(wèi)行為是對不法侵害人的積極的防衛(wèi)行為。

    (6)行為的限度條件不同。緊急避險造成的損害不能大于所要保全的利益,而正當防衛(wèi)造成的損害可以在一定程度上大于不法侵害所可能造成的損害。

    二、死刑案件如何辯護

    死刑案件的辯護沒有一定之規(guī),要根據具體情況確定不同的辯護方案,但下面幾個方面一般要考慮到:

    (1)被告人的自然情況(是否成年,婦女是否懷孕或在羈押期間是否有流產情況);

    (2)指控被告人構成犯罪的證據是否真實、合法,與本案的關聯性如何;

    (3)偵查、審查起訴及審判階段的各種法律手續(xù)和訴訟文書是否合法、齊備;

    (4)技術性鑒定材料的來源,鑒定人是否具有鑒定資格,鑒定結論及理由是否合理;

    (5)被告人的口供是否受客觀條件的影響,是否真實;

    (6)有刑訊逼供、誘供的情況存在;

    (7)被告人被指控犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果等是否符合邏輯,各證據之間有無沖突;

    (8)被告人有無自首、坦白和立功的情況;

    (9)共同犯罪中被告人是否從犯、脅從犯;

    (10)被告人的行為是否構成正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當或具有防衛(wèi)的性質;

    (11)被害人是否存在過錯或過失;

    (12)附帶民事賠償部分是否達成了協議,如沒有,應分析是否存在調解的可能;

    (13)對于證據不充分的,是否存在訴辯和解和可能;

篇7

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度

及其功能

(一)禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令(Injunction)是這樣界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某種行為的法院命令。英美法系國家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關的民事權利的保護。1999 年英國《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結禁制令。美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴格的法律規(guī)定?！睹绹袷略V訟法》第65 條便規(guī)定了臨時限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。這表明禁令制度的程序嚴格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領域，比如，適用于對知識產權的保護、對環(huán)境侵權的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權行為等。禁令可以根據劃分的標準不同而表現為不同的種類，而劃分的標準可以是根據禁令的形式、內容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令(interlocutory injunction)和最終禁令(final injunction)。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經書面直接通知對方當事人，其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引起訴訟，在一些情形下它一經作出，就會導致雙方和解。最終禁令又可以稱為永久禁令(per?manent injunction)，是經過審理的程序而確定的權利義務關系，具類似裁決文書的功能，效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內容上看，凍結禁令(Freezing Injunction)是針對財產的，比如，瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是針對外國公民就不同的領域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領域。比如，海事訴訟領域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內的外國資產采取的強制凍結措施。而超級禁令，是從保護個人隱私出發(fā)的一種強制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認為是機密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發(fā)出的報道禁令，如果違反，便被認為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發(fā)表他的個人日記。而在知識產權保護和環(huán)境保護等領域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權，防止損失的重要和積極的作用。

(二)禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟方法，禁令的功能主要體現在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴大，造成不能彌補的損害。通過法院簽發(fā)禁令，申請人可以避免自己的財產權利或者其他權利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當事人權利免受侵害或得以實現的法律救濟。只不過這種保障和救濟多數情況下不是直接針對財產，而是針對行為。

禁令對當事人權利的保護作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執(zhí)性的特點。通常，禁令是在權利受到侵害的緊急情況下采取的強制措施，不是針對普通的侵權行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產生的損失進一步擴大。一些情況下，禁令使申請人在法律強制力的干預下，其權利恢復到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權利行使的紛爭。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發(fā)禁令后會立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強制措施的救濟方式。

二、我國相關規(guī)定現狀

(一)民法、民事訴訟法相關規(guī)定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現了行為保全的若干要求。

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第100 條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設計中，財產保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設計上將原先的財產保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內容。《民事訴訟法》第100 條規(guī)定中使用的立法語言是，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結等，增加了責令當事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現出我國法律更加注重對當事人權利和利益在遭受侵害時的事先救濟。

(二)海事訴訟特別程序法相關規(guī)定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領域，在世界范圍內具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實踐，它對航運業(yè)的特殊保護，已經成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》(以下簡稱《海事訴訟法》)所規(guī)定的海事強制令制度，就是在立法和司法領域的明顯例證。該法第51 條將海事強制令界定為海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被申請人作為或不作為的強制措施。海事強制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權利人的合法權利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

(三)知識產權法相關規(guī)定

我國加入世貿組織后，根據《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS 協定)的相關規(guī)定，通過修改相關的知識產權保護單行法的方式，確立了知識產權的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權和商標權領域的基礎上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權民事糾紛和集成電路布圖設計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權臨時措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進行干預和糾正，使失常的秩序恢復到常態(tài)，避免造成或者擴大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續(xù)其侵權或者違約行為而從中獲取不當的利益，或者造成不可挽回的重大損失。因此，禁令制度可以運用于海事、環(huán)保、知識產權及其他特殊領域。在環(huán)境保護方面，一些對環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊193 油田漏油事故為例，該事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約16.83 億元人民幣，被事故聯合調查組定性為重大海洋溢油污染責任事故。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產養(yǎng)殖戶因受損嚴重，分別提起訴訟索取賠償，但迄今為止，在國內正式進入訴訟程序的僅有河北樂亭21 名養(yǎng)殖戶。本起事故中存在眾多遭受油污損害的權利人，如果這些權利人想要通過訴前行為保全進入訴訟，來索賠損失是不現實的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據最先遭受油污損害的相關權利人或者有關主管機關的申請來禁令，強制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來的巨大經濟損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權方面，有時如果不及時禁令，當事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發(fā)生群體性事件。在合同履行方面，也存在嚴重違約下干擾正常經濟秩序和侵害他人權益的情形，比如，在一些非法占有他人財產的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權，會出現嚴重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權利人的損失擴大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權為例，甲是A 公司工程師，掌握A 公司某一產品生產的技術秘密，競爭性B 公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發(fā)該產品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A 公司解除雇傭關系，沒有到B 公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認定B 公司與甲的行為已對A 公司構成客觀的、緊迫的危險性，其結果必然要侵害A 公司商業(yè)秘密權。在這種情況下，A 公司可以向法院申請禁令，禁止B 公司使用A 公司的商業(yè)秘密，防止A 公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關于行為保全的概念、性質、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當事人的利益受到損害或進一步的損害，法院責令相關當事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結果是基于訴訟的提起和結果，即使訴訟前的行為保全，也要根據法律規(guī)定在30 日內提起訴訟。而禁令的目的在于及時解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現實損害的特殊領域內的侵權行為。起訴并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結束。從時間上看，行為保全發(fā)生在侵權行為已經發(fā)生，訴訟即將形成或者已經開始，損害發(fā)生或者損失正在進一步擴大，乃至危及請求人將來權利的實現。而禁令則發(fā)生在侵權形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經營相適應，并且以能實現財產利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預和制止現實違法或侵權行為的需要，以達到恢復秩序和常態(tài)的需要。不僅在強制性強度上要強，在執(zhí)行時效上要快，而且在被申請人不執(zhí)行時的代替執(zhí)行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據具體情形確定。

而我國現行法律規(guī)定的海事強制令和知識產權訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強制令不僅對違法行為進行干預和糾正，而且對違反合同的行為進行干預和糾正，存在適用范圍界定不嚴格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產權保護領域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權行為的，但該侵權行為有時也會是與知識產權合同的履行相關。此外，如果有其他可以適用禁令的領域，相應地，會存在與海事利益保護和知識產權保護不同的內容和方法。

因此，在采用海事強制令制度和知識產權訴前臨時措施制度合理規(guī)定的基礎上，充分考慮其他領域中需要強制措施保護的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強制令制度相似，都是操作性和實踐性很強的法律規(guī)定，因此，應當設計嚴密的適用程序，以保證其正確的適用，保護當事人的合法權益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔保的提供、保全措施的確認和采取等，一定要在嚴格的程序下進行。禁令的基本程序應當包括以下幾個主要方面：

(一)適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護當事人的合法權益和正常的經濟秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權利人的保護，防止損害的發(fā)生或者損害的擴大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財產保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的?！睹袷略V訟法》第100 條僅規(guī)定因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應當在四十八小時內作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應當適用于情況緊急下的侵權或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內容，有著其行業(yè)的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應當是在特定領域，對特定的侵權行為的糾正，既不應當將一般的侵權行為列入，也不應當將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護的權利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴大損失，主要是因為禁令制度所適用的權利多為對世性，是不特定的侵權主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當事人的行為，對象清楚、內容特定，應當用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

(二)禁令的申請

禁令應當從申請開始，不僅是程序的需要，更是當事人主張權利的需要。如果我們將禁令設計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權作出禁令。而在訴訟中對當事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權作出。

禁令的申請人應當是其特定權利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權行為侵犯他人特定權利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權之債的法律關系之中，是法律特別保護的領域中的主體。

禁令的申請應當是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據和證據材料等。申請的事項應當是責令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權利的事實，糾正該侵權行為的主要方式。申請的理由主要應當指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關的證據材料證明。

(三)禁令的審查和準許

禁令的審查和準許。法院對禁令申請的審查，是準許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當事人行使私權利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權力的介入，但這種公權力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開開庭審理的方法進行，不需要當事人雙方對申請的相關事項及其證據當庭質證和認證，而是對當事人提交的書面材料進行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強制力予以強制執(zhí)行。通常，法律也會作出規(guī)定，責令申請人對自己的申請?zhí)峁＃袚暾堝e誤的法律責任。因此，禁令制度下的擔保是必不可少的。法院在對申請進行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準許，必然通知當事人提供擔保。而對當事人提供的擔保，法院主要是對其可靠性進行審查，以確定它的真實性和可兌現性。所謂真實性，不僅指擔保本身在客觀上是真實的，而且包括擔保提供人的真實。所謂可兌現性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔保人和擔保財產的現實情況，而且也要考察擔保兌現時是否會存在法律上的障礙，或者變現的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產價值的減少或損害。法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請的事項應當在禁令的適用范圍之內，申請的理由應當具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產保全規(guī)定查封、扣押和凍結那樣，去規(guī)定若干個統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責令被申請人的為或者不為的具體要求，應當是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據。證據的真實性和申請事項與理由的關聯性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據進行辯論式的審查，這是彌補書面審查不經過雙方質證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當事人對所提供的證據承擔明確而實際的法律責任，也是一個值得研究的問題。

根據對申請的書面審查，法院作出準許或者不準許禁令的裁定。這個裁定應當是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對被申請人的行為進行保全。法院裁定中應當載有的一項重要內容，是在責令被申請人為或者不為的同時，規(guī)定申請人應當在法定的期限內提起訴訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不起訴或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現和發(fā)揮保全功能的需要。

(四)禁令的復議和異議

禁令的復議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現錯誤造成被申請人的損失，在程序的設計上，應當參照海事強制令的規(guī)定，給予被申請人必要的救濟渠道，即復議和異議的程序。復議是對被申請人的救濟方式，權利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內提出復議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟渠道。案外人應當與禁令有利害關系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關系人的。

被申請人的復議應當提出具體的理由和相關的證據，說明申請人的申請或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據，法院根據對其提出的復議理由的審查結果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據證明禁令的準許會損害其利益。無論是復議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復議人或者異議人提出的證據進行審查，也可以采取聽證的方式進行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問題，已經有許多成功的經驗，特別是海事強制令的復議和異議，采取聽證的方法已經是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發(fā)錯誤的禁令。

(五)禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經過復議或者異議，發(fā)現申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強制措施在實施時會難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會帶來不當的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準許是錯誤的，會在中止的基礎上予以撤銷。禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強制令的撤銷，其基本的前提是復議人或者異議人提出的理由成立。復議或者異議的理由推翻申請人的申請理由，當然禁令不能成立，而法院已經作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴格的審查程序，也要有嚴格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據，應當設計一定的程序進行證據的交換和質證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準確。

(六)禁令的執(zhí)行和錯誤申請禁令的法律責任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔法律責任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責令被申請人不得為某種侵權行為，如果被申請人繼續(xù)侵權，法院會對其進行處罰。而對執(zhí)行措施的研究重點，應當是設計出類似查封、扣押和凍結這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請禁令錯誤應當承擔法律責任，才能保證禁令的嚴肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現在申請禁令的理由可能是虛構的，支持禁令申請的相關證據是虛假的或者不充分的，申請人的實體權利沒有受到侵害等，實踐中應當結合具體的案情進行分析和判斷。

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【關鍵詞】債權人代位權 能權性質 入庫規(guī)則 代位權客體

債權人代位權是傳統(tǒng)民法體系中一項重要的制度設計，在各國立法例中其往往與債權人撤銷權并列為債的保全制度。代位權制度最早起源于法國，由《法國民法典》第1166條規(guī)定，但其淵源可追溯至部落習慣法?！胺▏欧ㄖ械膫粰嘀贫仁怯蓚鶛嗳诵惺箓鶆杖说脑V權，主要是為了彌補強制執(zhí)行制度的不足，特別是不動產的轉讓、請求權及其他財產權執(zhí)行方法的欠缺。”[1]這句話說明了債權人代位權初步設立時的價值定位，主要體現在它對債的相對性和補充性上。我國的債權人代位權制度最早是由1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條確立，并在隨后的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的司法解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）中專章規(guī)定。法律規(guī)定雖詳盡，然所涉范圍甚眾，加之部分法條語義含糊而產生了很多理論爭議。筆者認為，解決代位權客體范圍、內容等一系列問題的關鍵就是對代位權權利性質和制度目的進行正確評價，可以從債權相對性的角度出發(fā)對學界爭議進行合能權性判斷，并以此為基礎理解整個代位權理論體系并進行其子制度模塊的區(qū)別設計。

一、債權人代位權的能權性質判斷

關于代位權性質，理論界主要觀點有兩種：一種是管理權（能權）學說，支持此種觀點的多為大陸法系民法傳統(tǒng)理論學者，如史尚寬先生認為代位權是一種“以行使他人權利為內容的能權”[2]；另一種觀點認為債權人代位權是形成權，依權利人一方意思表示進行代位權訴訟，使原有的債權債務關系發(fā)生變動（消滅），此種觀點或多或少的受到了現行法律規(guī)定如《合同法解釋（一）》第二十條的影響。筆者支持前一種觀點，即代位權應為一種能權，理由是代位權并不是通過權利人的單方意思表示即可實現對法律關系的變動，權利客體須以債權內容為限，是債務人怠于行使的自身債權，行權方式是請求公力救濟而非意思自治，權利行使的效力歸屬不是直接及于次債務人而是借由該權利消滅與債務人之間的債權關系。理論界對于能權性質判斷之爭本不激烈，但對本應建立于該基礎性判定之上的代位權制度體系卻存在諸多紛爭。當前我國的債權人代位權制度之所以難以完全發(fā)揮其制度功能，除了對于代位權性質的片面孤立理解外，也與立法者和學術界對于代位權“入庫規(guī)則”的回避有關。

“入庫規(guī)則”是在代位權的能權性判斷基礎之上建立的對于代位權運行方式和效力歸屬的具體規(guī)定?；诖粰嗟哪軝嘈再|可知，代位權是為保全債權而對債務人的責任財產及財產性權利實施的限制與管理，它建立于債的相對性的理論框架下，本身并不是請求、抗辯或足以消滅法律關系的實體權利，而是經由法律擬制的債上的相對權。“入庫規(guī)則”的運行機制是就代位權能權性判斷而對債上相對性的一種確認和體現，其具體運行機制是為債權人創(chuàng)設一種權利的移轉方式，這種權利本應由債務人行使公力救濟保護自身財產權利卻被債務人放棄，進而產生了危及債權人債權的風險，為了規(guī)避債權陷入無法清償的風險，債權人得直接面向次債務人經訴訟方式實現回復債務人責任財產的完滿狀態(tài)?！叭霂煲?guī)則”肯定了代位權的相對性和程序性，也就反向否定了代位權是實體性的形成權，在邏輯上排除了代位權效力上直接消滅債權債務關系的可能性。“入庫規(guī)則”實質上是明晰了代位權的效力歸屬和保全性的法律后果，擔當了從代位權行使飛躍到債權關系消滅此一結果“外觀”的跳板?！叭霂煲?guī)則”規(guī)定了通過代位權訴訟取得的執(zhí)行標的，并不是直接判歸權利行使者，而是增加到債務人的責任財產中，以實現其原有的完滿狀態(tài)，債務人責任財產上的所有債權人享有平等的受償權，權利行使者并不因其代位行權的行為而享有優(yōu)先受償權，否則就是否定了債權的平等性。我國《合同法》在立法初期的征求意見稿中尚有對于“入庫規(guī)則”的規(guī)定，但是由于受社會條件和政策導向的復合作用，立法者對于該制度采取了避而不談的態(tài)度，使之沒有出現在最終頒布的《合同法》條文中，這也與其相對復雜的邏輯過程和操作環(huán)節(jié)不利于短期操作中實現簡化程序、降低司法成本有一定關系，這樣就導致在其后的《合同法解釋（一）》中，“入庫規(guī)則”被完全否定。可以說，“入庫規(guī)則”建立于能權性判斷的理論基礎之上，其運行效果又是對于債的相對性原則的遵守和驗證，承認了“入庫規(guī)則”，即是承認了作為債權人代位權理論基礎的能權性判定。當然，“入庫規(guī)則”是代位權對于能權性質判定在質上的一種集中體現，而能權性質對代位權制度體系的指導性也體現在量上——代位權客體方面。

二、能權性理論對代位權的量上規(guī)定性

代位權系一種債權之上的能權，它具有“意思表示——債權內容”的二元性法律架構，而無論是意思表示抑或債權內容，其都指向了代位權的權利客體。代位權的權利客體本質是債務人怠于行使的到期的合法的權利，以法定形式轉移給其債權人代位行使，但權利客體并不是債權，而是基于債權的請求權。代位權的量上規(guī)定性主要是體現在其具體施用中的客體方面。代位權客體研究分為兩個層次，第一點是明確代位權客體的范圍，第二是解決客體范圍內的債權內容問題以及針對不同的內容制定與之相適應的個性化的行權標準。

（一）權利客體范圍的討論

我國代位權制度中代位權權利客體的條件和種類分別由《合同法》第七十三條第一款和《合同法解釋（一）》第十二條加以規(guī)定，代位權客體范圍的限制多數規(guī)定在了代位權的成立要件中：首先，據《合同法》第七十三條，代位權的基礎債權內容應當合法且非自然之債，我國法律承認的自然之債是“超出遺產價值的自然債務”、“超過訴訟時效的自然之債”，此二者不受債權人代位權保護；賭債不受我國民法保護，且其前行為違法，因此自然不宜適用債權人代位權；婚姻介紹的居間費用若是存在于合法的服務合同中，則認為其應受到代位權法的保護，此情形之外的民間媒妁行為應類推自然之債排除代位權適用。其次，債務人的債權應當到期，此時方能在不破壞債的相對性的前提下對債務人到期債權實施管理；在次債務人面臨破產清算的情況下，其所負未到期債務視為到期。再次，由《合同法解釋（一）》第十二條作出的排除性列舉，債務人的債權不是專屬于其自身的債權，基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利予以排除?？梢?，目前我國對于代位權成立的客體內容限定十分嚴苛，體現了慎用代位權的態(tài)度，在盡可能保護債權人利益的同時恪守債的相對性原理，賦予債權人延展的管理權的同時為管理的手段套上枷鎖，以此限制代位權的運用，降低債權人代位權對于次債務人的干預。

從各國的立法例來看，我國代位權保護的對象范圍仍然過于狹窄，當前各國立法中概括的可代位行使的權力包括：一是物權及物上請求權，如所有物權返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產上存在的擔保物權等；二是形成權，合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵消權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權；三是債權人代位權和撤銷權；四是訴訟法上的權利或公法上的權利，如中斷訴訟時效的權利、代位提訟的權利、申請強制執(zhí)行的權利和各種登記請求權等。[3]

筆者基本認同將代位權客體范圍擴大的觀點，只要將代位權理解為能權，其對上述權利施加的管理就不是任意的無限度的，而代位行使的內容也并不是上述權利本身，而是基于其形成的一定內容的施加救濟的權利。在此需要說明兩點，一是物權及物上請求權，物權優(yōu)先而債權平等，在物權易于實現的情況下由物權保護的相關制度更易實現交易目的且成本較低，作為債的保全制度，代位權的效力位階決定了其不是保護物權流轉的最佳途徑，但是作為規(guī)避風險的手段來說在物權及物上請求權上設立代位權亦未嘗不可。二是關于債權人代位權和撤銷權，在連環(huán)債務的情形下，如果債權人對次債務人享有代位權或撤銷權，但怠于行使該權利，從而危及其他債權人的債權，那么同樣又以該債權人為債務人的債權人可代位行使代位權或撤銷權。

（二）債權內容范圍及其分類適用規(guī)則的討論

訴訟法上的權利或公法上的權利也可成為代位權客體，而諸多由公法中產生的非金錢內容的債權，其標的多數仍是財產性權利，或可涉及經濟法、行政法等其他部門法，他法若未作規(guī)定或救濟手段不足，在符合代位權行權條件時，也只能將其視為一般債權而以代位權加以保全。至于非金錢給付內容的債權，譬如特定物轉賣合同，若買受人尚未實際取得對特定物之占有，而又將其轉賣給第三人，第三人可否向怠于行使物上請求權的出讓人行使代位權呢。筆者認為為保全債權實現之目的，而為非金錢債的代位訴訟，并不影響債的相對性；若不以代位權保全之，由于兩份買賣合同之標的尚未完成交付，亦無觀念上的物權移轉，第三人的期待利益無法通過物權制度加以保護，第三人取得該特定物的交易目的就無法實現。因而，筆者認為將非金錢給付內容的債權納入代位權保護范圍。

當下交易模式日益豐富，當事人的個性化需求也就能夠得到更高的滿足，而這一切都取決于對各種交易中的債權的保護程度，取決于如何通過制度的合理設計降低交易風險。具體落實到債權人代位權制度，就是承認非金錢內容的債權亦屬代位權客體，并為之建立與之相對應的成就要件，使得不同債權內容的代位權判定成立的標準不同。我國《合同法》及司法解釋對于判定代位必要性的標準是“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，即認為債務人不恰當管理財產而使其責任財產減少，債務人負債超過資產，產生無資力清償債務的危險，此時有必要進行代位保全?！盁o資力說”將債權人代位權的規(guī)范功能局限于一般財產的保全，使其僅生準備強制執(zhí)行的作用，這顯然過于消極。特別是針對于非金錢內容的債權，如上文未實際占有而向第三人轉賣特定物之例，若轉賣者的財產足以清償第三人支付的價款或合同違約金，則轉賣人怠于行使請求權以致自身無力償債，第三人不可能因此獲得債上保全。因此特定物之債上，評價代位權成就的標準應當是特定物上的債權實現發(fā)生障礙而非資力不足，這被學界稱為“特定物債權說”。

在當前司法實踐中，代位權內容不斷充實，客體范圍不斷豐富的趨勢下，應當采用“無資力說”和“特定物債權說”并存和針對不同情況適用的模式，在不特定債權及金錢債權的情形下，債權代位條件采“無資力說”標準，在特定物債權的場合下，應采用“特定物債權說”。[4]

另外，債權之上可能存在的擔保會對債權限制有所限制。由于代位權是基于債權延伸出來的管理權，在債的履行和履行不能時的擔保之外為了進一步保障債權人利益方得實施此種保全性制度，因此從自身性質和生成機制上看，代位權制度具有從屬性和補充性。在存在債權擔保的情況下，擔保物亦屬責任財產之列，使得對一標的確定的債權的責任財產增加，要行使代位權，必須把屬于他人但是承擔著擔保責任的財產也考慮在內，這樣就導致此情形下，債權人代位權必然是在訴諸于擔保所提供的保障之后，仍然不能實現的情況下才可以行使。[5]保證人制度實質上是擴大了債務人的范圍以促進債的實現，在原理上與債權擔保類似。因此，代位權行使須是窮盡了債的履行的其他一切救濟手段仍無法保障債權實現，不得已采取的對次債務人債務的干預措施，從這一點來看債權人代位權在救濟層次上居于最低層級，債權范圍進一步擴張到了作為債權擔保的責任財產上。

三、結語

馬克思的市民社會理論認為“市民社會決定政治國家”，市民社會與政治國家是相抗衡的，市民社會具有自身獨立自生的特性，國家與市民社會力量呈現出此消彼長的狀態(tài)。[6]隨著我國市民社會的不斷發(fā)育，市民意識和法制理念在商品經濟的催化下不斷萌發(fā)，代位權制度也應當跳出簡易快捷回收金錢債權的狹隘定位，在充分理解其能權性質的前提下，吸收更廣泛的對象，有力且有度的發(fā)揮其管理責任財產保全債權的制度價值。

參考文獻

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篇9

是采取限制抵押人處分權的方法來實現的，而是采取賦予抵押權人追及力或占有

權的方法來實現的。然而，抵押權的物上追及力的價值取向是與現代法上的保護

交易安全的理念相沖突的，其所建立基礎——物權的追及力并非是物權共有的效

力，而且抵押權的物上追及力與其另一基礎——抵押人處分權的不受限制是通過

循環(huán)論證的方法相互提供依據的，并且，其所建立的基礎——抵押人處分權不受

限制與抵押權的保全效力的基礎發(fā)生沖突。因此，本人認為應否定抵押權的物上

追及力，并試圖通過對抵押人處分權的限制，抵押權物上代位性及抵押權保全效

力的擴大適用對抵押權人利益保護的制度進行重塑。

    關鍵詞：抵押權物上追及力處分權物上代位性保全效力善意第三人

    抵押權的物上追及力，是指在主債權未得到清償之前，抵押權所具有的使抵

押權人得跟蹤抵押財產而行使抵押權的法律效力，其本旨乃在于對抵押權人利益

的保護。自羅馬法以來，抵押權的追及效力為抵押權的基本特征之一。在羅馬法

上，抵押權的追及效力是通過薩爾維之訴的形式而得到完善。在近代大陸法的立

法中，無論在以日耳曼法為傳統(tǒng)的德國、瑞士民法，還是在以羅馬法為傳統(tǒng)的法

國民法以及以法國法為藍本的日本民法，都毫無例外的承認抵押權的追及效力。

在傳統(tǒng)民法，遇抵押人處分抵押物的情形時，對抵押權人利益的保護，不是采取

限制抵押人處分權的方法來實現的，而是采取賦予抵押權人追及權或占有權的方

法來實現的。[1] 按照傳統(tǒng)民法理論，抵押人設定抵押權后，其對于已設定抵押

的標的物仍享有不受限制的處分權。但是，抵押人的處分行為對抵押權不發(fā)生影

響，抵押權仍對抵押人已處分的抵押物而存在，抵押權人有追及至抵押物受讓人

而行使抵押權的權利，此即抵押權的物上追及力。由此可見，抵押權的物上追及

力有著兩個存在的基礎：一為物權的追及力，二為抵押人處分權的不受限制。

    一、抵押權物上追及力價值取向之質疑傳統(tǒng)民法理論認為，抵押人在標的物

上設定抵押權后，在抵押權存續(xù)期間，并不因此而喪失對標的物的所有權，因此，

抵押人既然對標的物享有所有權，自然可以以出賣的方式處分標的物，即抵押人

設定抵押權的行為并沒有給其對標的物的處分權帶來任何的限制。抵押人對標的

物的出賣既然為有權處分，那么受讓該標的物的第三人也就自然享有所有權。按

照傳統(tǒng)民法規(guī)定，抵押人在設定抵押權后，可將抵押物予以轉讓，但抵押權并不

因此而受有影響，抵押權人在抵押人轉讓標的物后，仍可以追及標的物之所在行

使抵押權。但是，對于第三取得人（其處于抵押人繼受者的地位），則其因抵押

權人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人對抵押物的處分權不因抵押權的設

定而受有任何限制，因此其對抵押物的出賣行為為有權處分行為，那么與其交易

的第三人取得抵押物的所有權為繼受取得，其取得抵押物的所有權上附有原所有

權人權利上的瑕疵，即其所取得的所有權為負有抵押權負擔的所有權。因此，按

照抵押權的物上追及力之理論，無論第三取得人為善意抑或惡意，其所取得的所

有權因負有抵押權而皆有遭到抵押權人追及行使抵押權的危險。如債務人清償債

務，抵押權消滅，第三取得人的利益則無有影響。如債務人不清償債務而致抵押

權實行時，則其利益可能受到極大的影響。此時，無論第三取得人為善意第三人

抑或惡意第三人，都皆因抵押權人享有物上追及力，行使抵押權而遭受不利。按

照民法上惡意第三人不受保護之原則，惡意第三人受此不利益，皆為其自身過錯

所致，無可非議。但是對于善意第三人，使其遭受如此不利益則顯然有失公平，

且有礙于交易安全。雖然在不動產抵押的場合，因抵押權的登記而有充分的公示，

所以第三人在一般情況下在受讓不動產時很難證明自己是善意的，但是因為我國

承認動產抵押，且我國動產抵押的客體范圍較為寬泛，因此在動產抵押公示不充

分的情況下，第三人就不可避免的會在善意的情況下受讓抵押人的動產抵押物

（此外還須考慮到讓與擔保、所有權保留的情形，其與動產抵押存在著類似的問

題。）此時就會發(fā)生上述抵押權人與善意第三人利益上的沖突。

    或有論者認為，此時善意第三人可因其善意而切斷抵押權人的物上追及力，

從而使善意第三人的利益得到保護。此論雖然可以在實踐上解決善意第三人的利

益保護問題，但是，各國立法均未區(qū)分善意第三取得人與惡意第三取得人，抵押

權人對其都可基于抵押權物上追及力行使抵押權。［2］在抵押物的時價清償抵

押債務有余時，一般多由抵押權人債務人與第三取得人達成三方協議，自價金中

支付抵押債權額與抵押權人，以其剩余交與債務人，涂銷抵押權登記，而對第三

人為所有權移轉登記。在抵押物時價不足清償抵押債務時，日本民法仿意民法設

有代價清償制度（日本民法第1378條），仿法民法設有滌除制度（日本民法第2169

條），瑞士民法亦許各州為關于滌除之規(guī)定（瑞士民法第828 條），德國民法與

臺灣民法則使抵押物出賣人負除去抵押權的責任（德國民法第434 、439 條；臺

灣民法第348 、311 、312 條）。［3］盡管各國民法對第三人進行了各項制度

上的保護，但毋庸置疑的是第三人仍會因抵押權人行使追及力而陷于不利益之危

險。其次，該觀點在民法理論上也無法自足。若對此觀點詳加分析，不難得出此

觀點實際上是建立在善意取得基礎之上，認為善意第三人取得抵押物所有權的性

質為原始取得，其所取得的所有權為無瑕疵的權利，從而切斷抵押權人對于抵押

物的追及力。然而，善意取得適用的前提是出賣人為無權處分，而傳統(tǒng)民法理論

卻認為抵押人對抵押物的處分為有權處分，因此此處并無善意取得適用的余地。

在此理論框架下，若要保護善意第三人的利益，唯一可行的就是對抵押權物上追

及力作出例外的規(guī)定，但如此就不得不承認抵押權物上追及力存在理論上的缺陷

了。由此可見，若嚴格貫徹抵押權的物上追及力，勢必損害善意第三取得人的利

益，從而有礙于交易安全，并且還會造成這樣一種讓人難以理解和接受的情形，

即從有權處分人（抵押人）處受讓標的物所有權的善意第三人的處境竟然還不如

從無權處分人處受讓標的物所有權的善意第三人，因為前者有遭受抵押權人追及

的危險而處于不安定的地位，而后者則不存在此種危險。

    二、抵押權物上追及力制度基礎之缺陷1 、物權的追及力抵押權物上追及力

是以物權的追及力為前提而推衍出來的理論，如物權的追及力不存在，則抵押權

物上追及力也就成為無源之水，因此有必要對物權的追及力進行考察。關于物權

的追及力的定義，學者認識不一。第一種觀點認為物權的追及力是指物權的標的

不論輾轉流入何人之手，除法律另有規(guī)定外，物權人均可追及至物之所在行使物

權的法律效力。［4］第二種觀點則認為物權的追及力是指物權的標的不論輾轉

流入何人之手中，只要標的物的占有者不具備善意取得的條件，物權人都可以依

法向物的不法占有人索取，請求其返還原物。［5］第三種觀點認為物權的追及

力是指物權成立后，其標的物不論輾轉于何人之手，物權的權利人均得追及物之

所在，而直接支配其物的效力。［6 ］其中第一種定義失之過于寬泛，不足以采。

后兩種定義分別從請求權說與支配權說的角度對物權的追及力進行定義，本文認

為從支配權角度進行的定義能更好地反映物權的性質，而且在此種意義上也能較

好的與抵押權的物上“追及力”聯系在一起，因此本文采第三種觀點。關于物權

的追及力存在與否，我國學者存在兩種截然不同的觀點。一為肯定說，認為物權

的追及力之功用在于周到的保護物權和徹底的了解物權的本旨，追及力不應包含

在物上請求權或者包括在物上請求權和優(yōu)先權之中，而應為一項獨立的效力。［

7 ］一為否定說，認為追及力不是物權的獨立效力，可為物權的其他效力所包含。

其中又可分為兩種觀點：一種觀點認為物權追及力是物上請求權之一側面，無單

獨列為一種獨立的物權效力的必要；［8 ］另一種觀點認為追及權可由優(yōu)先權與

物上請求權或物權的排他效力所涵蓋，因而并無單列的必要。［9 ］我國有學者

認為這兩種學說的根本對立之處在于如何厘定物上請求權、優(yōu)先權與物上追及力

的關系。［10］筆者認為該種觀點并沒有真正把握到上述兩種對立觀點的客觀意

義和效果。上述兩種觀點都是在物權的效力這一框架下對物權的追及力進行討論，

物權的追及力存在與否關系到物權的追及力是否是物權的效力之一，而不僅僅是

關系到其與物上請求權、優(yōu)先權之間的關系。物權的追及力是物權的效力之一，

那么就意味著物權的追及力是所有物權共有的特性，反之則不然。物權的追及力

存在與否這一問題的討論，不能脫離物權的效力這一語境，否則就在一定程度上

喪失了討論的意義。本文認為物權的追及力不僅不是物權共有的特性，而且也不

是擔保物權共有的特性。我國有學者認為，抵押權的物權性的重要依據之一是抵

押權的追及效力。［11］這種觀點是值得商榷的。在擔保物權中，除抵押權外，

還有質權、留置權等擔保方式，質權與留置權都不具有追及力。質權人在喪失對

質物的占有而不能請求返還時，其動產質權歸于消滅。留置權人在喪失對留置物

的占有時，以發(fā)生留置權消滅的法律后果。因此，我國臺灣學者劉得寬先生認為

：“以追及性作為擔保物權物權性之根據，亦非妥當。留置權與質權因欠缺此追

及性，故亦不得以追及性之有無作為斷定擔保物權物權性的有無之標準?！保?2

］由此可見，抵押權物上追及力的基礎并不是沒有置疑的余地的。抵押權物上追

及力是在這樣一個基礎上發(fā)展起來的，即以作為物權的效力之一的物權的追及力

為基礎發(fā)展起來的。但是物權的追及力并不是所有物權的共有特征，如質權人與

留置權人對標的物就沒有物權的追及力，因此認為物權的追及力是物權的效力之

一的觀點是錯誤的，而以物權的追及力為基礎而發(fā)展起來的抵押權的物上追及力

的根據也因此而發(fā)生動搖。

    2 、抵押人對抵押物的處分權抵押權的物上追及力總是與抵押物處分的承受

主義聯系在一起的，根據抵押物處分的承受主義，抵押人可以對抵押物進行處分，

但此種處分不得影響抵押權，買受人僅能取得有抵押權負擔的抵押物。［13］傳

統(tǒng)物權理論認為，抵押人在抵押物上設定抵押權以后，仍然對抵押物享有所有權，

因而其對抵押物享有不受限制的處分權，抵押人可將抵押物轉讓于第三人。抵押

權人的抵押權不受抵押人處分抵押物行為的影響。我國有學者認為，抵押權為把

握抵押物的交換價值的權利，對于抵押人不妨礙抵押物的交換價值的處分或用益

行為，沒有干涉的必要，從而在抵押權設定以后，不妨再設定次序在后的抵押權

或者新創(chuàng)設抵押物的用益關系，甚至將抵押物出賣與第三人。［14］通過對上述

抵押權的物上追及力與抵押物處分的承受主義論述的仔細分析，不難發(fā)現這兩者

之間存在著這樣一種關系，即抵押權的物上追及力與抵押人對抵押物的處分權互

為前提，互相為彼此提供佐證。按照上述觀點，抵押人對抵押物可以進行處分，

但存有一個前提，這就是不得因此而影響或妨礙抵押權，不得妨礙抵押物的交換

價值。我國有學者認為，限制抵押人處分抵押物的權利，恐怕與保全抵押物的交

換價值以切實維護抵押權人的利益有關，但同時又認為這是兩個層面上的問題，

抵押人對抵押物的處分，對抵押物的交換價值的保全沒有直接的影響。［15］但

是，如何才能使得抵押物的交換價值不受抵押人處分抵押物行為的影響，從而使

抵押權人的抵押權不受影響，對此法律賦予抵押權人以抵押權的物上追及力，使

得抵押權人可以跟蹤抵押物之所在而行使抵押權，從而使其利益得以保全。如《

德國民法典》第1136條規(guī)定，所有權人對債權人約定承擔土地不轉讓或不再設定

義務負擔的，其協議無效?！斗▏穹ǖ洹返?114條亦規(guī)定，不管作為抵押物的

不動產歸誰所有，抵押權隨不動產而存在。由此可見，抵押人對抵押物享有不受

限制的處分權在某種程度上是以抵押權人享有物上追及力為條件的。但是，抵押

權的物上追及力存在基礎之一卻是抵押人對抵押物享有不受限制的處分權。抵押

人若對抵押物不享有處分權或其處分權受到限制，那么其對抵押物的處分即為無

權處分，經有抵押人之手而受讓抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有權，除

非該第三人符合善意取得的條件。在抵押人處分權受限的情形下，抵押物受讓人

若為善意第三人，則因善意取得而對抵押物獲得無有任何權利瑕疵的所有權；抵

押物受讓人若為惡意第三人，則不能取得抵押物的所有權。因此，無論受讓人為

善意抑或惡意，都沒有抵押權物上追及力適用的余地，換言之，即抵押人處分權

的限制也就使得抵押權的物上追及力失去了其賴以存在的基礎。抵押權的物上追

及力與抵押人對抵押物的處分權通過互相提供依據的方式為各自的成立尋找到了

充分的依據，但是，這種循環(huán)論證的方法是應該受到質疑的，在此種方法上建立

起來的抵押權物上追及力的合理性也是應該受到質疑的。

    三、抵押權物上追及力之制度沖突抵押權的物上追及力是以抵押人對抵押物

的處分權不受限制為基礎前提的。但是，抵押權人享有的另一項權利——抵押權

的保全效力卻是對抵押人處分權不受限制的一種否定。抵押權的保全效力是指抵

押權所具有的使抵押權人有權采取必要措施以保全抵押財產價值的法律效力。抵

押權為價值權，當抵押財產價值減少時，即意味著抵押權人的抵押權受到侵害，

抵押權人也因此而享有采取必要措施以保全抵押財產價值的權利。抵押權的保全

效力表現在以下三個方面：（1 ）當抵押人的行為足以使抵押財產的價值減少時，

抵押權人得請求停止其行為；如有急迫之情事，抵押權人并得自為必要的保全行

為。（2 ）當抵押人的行為已經使抵押財產的價值減少時，抵押權人得請求抵押

人恢復抵押財產之原狀，或提出與減少價值額相當之擔保。（3 ）抵押財產因他

人行為而致價值減少時，抵押權人有權請求抵押人另外提供與其所得賠償金相當

的擔保。其中（1 ）、（2 ）項可以被認為是對抵押人處分抵押物行為的一種限

制，即抵押人在處分抵押物時不得減少抵押物的價值或使之遭受如此危險，否則

抵押權人就可以否定其處分行為，而請求其停止或自行阻止該處分行為，或請求

其恢復原狀或另行提供相當之擔保。我國學者在論述抵押權的保全效力時，雖然

未明確將抵押人的行為解釋為事實上的處分行為，但是所列舉的例子皆是抵押人

對抵押物的事實上的處分行為，這毫無疑問將會給人這么一種印象，即抵押權的

保全效力僅適用于抵押人事實上的處分行為，而不適用于抵押人法律上的處分行

為。但是本文認為，抵押權的保全效力的意旨在于賦予抵押權人在抵押人的行為

使抵押物的價值減少或致其有減少之虞時，可以為一定行為以保全其抵押權的權

利，因此，抵押權人是否可以采取保全措施，關鍵在于抵押人的處分行為是否

“侵害”抵押權（抵押人對抵押物的侵害之所以受到限制是因為其實質乃是對抵

押權的侵害），而不在于其行為為法律上的處分還是事實上的處分。而且，各國

法律也均未對抵押人的處分行為作出限制規(guī)定，限定其須為事實上的處分行為。

因此，抵押權的保全效力對抵押人處分權的限制，不應僅限于抵押人的事實上的

處分行為，而且也應適用于其法律上的處分行為。這樣，抵押權的物上追及力就

與抵押權的保全效力發(fā)生直接的正面沖突。

    四、抵押權人利益保護之制度重塑通過上述對抵押權物上追及力的價值取向、

制度基礎及制度沖突的分析，我們可以看出抵押權的物上追及力不僅與現代立法

上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基礎也是應該受到質疑的，并且其還存

在著與抵押權的保全效力之間的沖突。因此，抵押權的物上追及力應該受到否定。

但是，抵押權的物上追及力在于保護抵押權人的利益，否定其價值是否會使得抵

押權人的利益的保護陷于不周延？本文認為否定抵押權的物上追及力并不會影響

抵押權人的利益保護。在抵押權保護中，往往涉及到三方的利益（抵押權人、抵

押人與第三人），因此，我們在對抵押權人利益進行保護時，必須盡量平衡三方

的利益。本文擬從以下幾個方面對抵押權人利益保護制度進行重塑。

    1 、抵押人處分權的限制德國著名學者柯拉（Kohler）以權利的客體為標準

將權利分為兩種，一為實體權，一為價值權。其中實體權是財產的使用價值作為

直接對象，而價值權則以財產潛在的貨幣價值或資本價值作為直接對象。［16］

各國學者普遍認為抵押權的性質為價值權。［17］所謂抵押權的價值權性質，是

指抵押權對于抵押物價值的支配權，其所支配的對象不是抵押物的實體，而是其

價值。價值權性質是抵押權與用益物權的根本區(qū)別，用益物權藉其存在而獲取利

益，而抵押權則藉其消滅而獲取利益，抵押權存在之時無價值取得可言，價值取

得之時即為抵押權實行之時，同時亦是抵押權消滅之時。與其他擔保物權，如質

權、留置權、讓與擔保及所有權保留相比，抵押權具有更為純粹的價值權性質，

盡管此種純粹性在某種程度上因擔保物權的附隨性而有所緩解。抵押權，是債權

人對于債務人或第三人不轉移占有而提供擔保的財產，以其變價金優(yōu)先受償的權

利。抵押權是依照法律而由當事人之間約定的、用以擔保債權取償而直接支配標

的物價值的擔保物權。由于抵押人設定抵押時不轉移抵押物所有權與抵押權人，

也不轉移抵押物的占有與抵押權人，因此，抵押權人對抵押物只享有較為純粹的

價值支配權。在近代經濟組織中，擔保物權逐漸由強制手段過渡到以純粹的擔保

價值為目的，即由以使用價值為目的過渡到以交換價值為目的。［18］不動產抵

押、動產抵押、動產讓與擔保及所有權保留制度的發(fā)展較之于留置權制度、質權

制度更為符合這一發(fā)展趨勢，但是由于公示方法的不充分，同時也因此出現了如

何更好地保護抵押權人的問題［19］。

    我國學者通過對所有權權能分離理論的批判，認為權利與權能不是整體與部

分的關系，而是本質與表現形式的關系。一個權利有多種權能，不意味著權利是

多個部分的組合，而是指權利可以有多種表現形式。并進而認為，在眾多可行的

行為中，一旦所有人選擇了其中一種，所有權的全部意義就體現在這一特定的行

為之中，即所有權就表現為某一特定的權能形態(tài)；所有人占有財產，占有權能就

代表所有權；使用財產，使用權能就代表所有權；處分財產，處分權能就代表所

有權。［20］本文贊同此種觀點。按照通說，所有權人對其所有物的處分有兩種

形式，一為事實上的處分，指對標的物進行實質上的變形、改造或毀損等物理上

的事實行為；一為法律上的處分，指就標的物所有權加以移轉、限制或消滅，從

而使所有權發(fā)生變動的法律行為，如買賣中的所有權移轉、抵押權、質權的設定

等。因此，抵押權的設定，其實質乃是抵押人對其抵押物進行的法律上的處分行

為，而抵押人的此種處分行為就是其對抵押物的所有權的表現形式與實現形式。

今日多數德國學者認為，換價權（處分權）為擔保物權的重要內容。德國學者Heymann

在論述讓與擔保的法律構成時認為，雖然德國民法典第185 條的意旨在于，以自

己的名義處分他人的權利時，應經過債權人的同意；但是也可以根據該條規(guī)定來

充分地承認債權人具有擔保物的換價權限，因此，讓與擔保的法律構成是債務人

將擔保物的換價權限授予債權人。而且，可以根據民法第183 條的規(guī)定來阻止授

權人（債務人）任意地撤回債權人被授予的換價權。授權人在將自己的動產或債

權的換價權授予債權人的行為本身，也就意味著放棄了自己的權限，而根據神圣

的私法自治原則，這種行為當然應被認可；而且，德國民法典第137 條也承認這

種排除自己權限的行為具有絕對的效力。［21］本文認為Heymann 的這段論述也

適用于抵押權，只是本文認為抵押權人取得抵押物的處分權，并非基于抵押人的

授權，而是基于其與抵押人之間的抵押法律關系。抵押人設定抵押權的行為，可

以被理解為抵押人向抵押權人附停止條件移轉抵押物處分權的行為，其所附停止

條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則

抵押權人就可取得對抵押物的處分權，如債務人屆期履行債務，則抵押權人就不

能取得對抵押物的處分權。［22］抵押權人在債務期限到來之前的地位與所有權

保留買賣中買受人的地位極為相似，所不同的是前者取得的權利為處分權的期待

權，而后者取得的是所有權的期待權。抵押人為擔保債權而設定抵押權，意味著

其放棄了自己對抵押物處分的權限。抵押人設定抵押權后，就不得任意撤回其附

條件移轉于抵押權人的處分權。抵押人既已將抵押物的處分權附條件移轉于抵押

權人，那么其對抵押物的處分就不再完全沒有限制了。

    在抵押人設定抵押權時，將抵押物的處分權附條件移轉于抵押權人，同時根

據抵押物對擔保關系負有責任。在這種關系中，派生出了抵押人所承擔的擔保價

值維持義務?；诖隧椓x務，抵押人對抵押物的處分不得影響抵押權人對抵押物

的交換價值支配。因此，抵押人對抵押物的處分因其內容的不同而有所區(qū)別，其

處分行為如影響抵押權人對抵押物的處分權或該處分權的期待權，則該處分行為

為無權處分；如對抵押權人的上述權利無有影響，則為有權處分。那么如何界定

抵押人的處分行為對抵押權是否有影響？這就取決于抵押人的處分行為是否“侵

害”抵押權。傳統(tǒng)的思維進路認為，抵押權是一種物權，所以，抵押權人作為物

篇10

債具有對內效力，也具有對外效力，它對外效力即是債的保全。在民法中債的保全包括債權人的代位權和撤銷權。其中代位權設立的目的是為了保持債務人的責任財產，適用于債務人的財產應增加且能增加，但因債務人的懈怠未增加的情形。代位權發(fā)端于法國，首見于《拿破侖法典》。我國在《合同法》中規(guī)定了債權人代位權制度。它是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而對債權人的債權造成損害的，債權人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。債權人代位權是債權的從權利，，需要債權人以自己的名義，代債務人之位向債務人的債務人主張的權利。它與代位追償權、權、請求權都有不同。債權人的代位權要求債權人與債務人之間必須有合法、確定的到期債務關系存在，并且該到期債權具有金錢給付，債務人已陷入遲延履行且怠于行使其到期債權，對債權人造成了損害，債權人即具有代位權。債權人的代位權行使后，對債權人本人、債務人及第三人（次債務人）會產生不同的效力。在我國代位權的實現必須通過訴訟程序，由債權人對次債務人提起訴訟，債務人在訴訟中可以作為第三人出現，認定代位權成立后由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

關鍵詞：債的保全、代位權、構成要件、代位權訴訟

債是一種特定主體之間的法律關系，這種特性決定了債權是一種相對權，即債權人只能向特定的債務人主張權利。這是債的對內效力。但在特定條件下，債權人因與債務人的債權債務關系會對第三人產生關系，這就是債的對外效力，即債的保全。

債的保全，是指法律為防止因債務人的責任財產不當減少給債權人的債權帶來損害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。它與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩(wěn)固的三角架。

在現代民法上，債的保全表現為兩種制度，一是債權人的代位權，一是債權人的撤銷權。其中代位權設立的目的是為了保持債務人的責任財產，適用于債務人的財產應增加且能增加，但因債務人的懈怠未增加的情形。本文僅就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的、概念和特征

（一）代位權的歷史和概念

代位權制度出現的較短。依通說，其發(fā)端于法國?！赌闷苼龇ǖ洹返?166條規(guī)定：“但債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，權利和訴訟權專屬于債務人個人的，不在此限。”其后的《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》及我國的民法典中都設立了這項制度。《日本民法典》將代位權規(guī)定為實體權利，規(guī)定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。但是專屬于債務人本身的權利，不在此限。”“債權人于其債權期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限?！?/p>

在傳統(tǒng)民法中，債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己的名義行使屬于債務人權利的實體權利。當債務人怠于行使或者放棄屬于自己的權利而害及債權人的權利實現時，該債權人可依債權人代位權，以自己名義行使債務人的權利。

我國《合同法》中對債權人代位權的規(guī)定有所不同，只規(guī)定對怠于行使到期債權的可以行使代位權，對放棄到期債權的只能行使撤銷權，而不是代位權?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務人的債權，但債權專屬于債務人的除外?！备鶕@一條的規(guī)定，債權人的代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而對債權人的債權造成損害的，債權人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。

（二）代位權的特征

債權人代位權具有以下法律特征：

1、債權人代位權是債權的從權利，隨債權的產生、轉移和消滅而產生、轉移和消滅。債權人代位權不能獨立產生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權以及其他債權而存在。債權轉移，其隨同轉移；債權消滅，其隨同消滅。因此，債權人代位權不同于代位追償權。代位追償權不隨債權的產生而產生，只有在債權因保證人或其他連帶債務人等履行了債務而消滅的時候，保證人及已負清償債務責任的債務人才對原債務人或未負清償債務責任的債務人產生代位追償權。因此代位追償權是主權利，二者性質不相同。

2、債權人代位權是債權人請求人民法院以自己的名義，代債務人之位向債務人的債務人主張權利。這點不同于權。權不是以自己名義行使權利。也不同于代位追償權。代位追償權所指向的一般仍是原債務人或共同債務人之一，以及有過錯的致害人，而不是債務人的債務人。

3、債權人代位權在內容上是為了保全債權，代債務人行使其權利，而不是扣押債務人的權利或就收取的財產有優(yōu)先受償權，因此屬于實體法的權利，目的在于保全債務人的財產，增大債權的一般擔保資力，具有為強制執(zhí)行做準備的作用。在這點上也與代位追償權不同。代位追償權目的在于填補因替其他債務人清償債務而造成的損失。

4、債權人代位權不是對于債務人或第三人的請求權，在履行期到來之前，債權人為保持債務人的財產也可以行使代位權。也不是純粹的形成權，而是以行使他人權利為內容的管理權。與代位追償權也不同，代位追償權是請求權。

二、債權人代位權的構成要件

債權人代位權是隨債權的產生而產生的，在《合同法解釋》中依照《合同法》第73條對代位權的構成要件作了規(guī)定

（一）、債權人與債務人之間必須有合法、確定的債權債務關系存在。

由于債權人代位權是債權的從權利，所以合法、有效的債權債務關系的存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果當事人之間不存在債權債務關系，就不可能產生債權人代行債務人的權利，代行權利人如果與被代行者沒有債權債務關系，則代行權利人即沒有代行的基礎。

在這里“合法”應是顯而易見的合法，是不需經過嚴格的審查后確定的。同時“合法”還應包括債務人與次債務人之間的債權債務關系是合法的，否則債權人的代位權就沒有行使的對象。

（二）、債務人有到期債權的存在且該到期債權具有金錢給付內容。

債務人有到期債權存在是債權人行使代位權的必要條件。如果債務人對他人沒有權利存在，或雖存在但未依法成立并生效，或其權利已行使，則都不存在行使代位權的。至于債務人的到期債權發(fā)生于債權人與債務人之間的債權債務關系之前或之后，對債權人行使代位權沒有。如果債務人行使其對他人的權利時侵犯了債權人利益，債權人可以行使撤銷權而不是代位權。

從傳統(tǒng)民法和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權等等，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》的規(guī)定來看，基本采用了以上觀點及做法。但《合同法解釋》的第13條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規(guī)定，將那些以非金錢給付為標的債權，如不作為債權或者以勞務為標的債權，排除在代位權的客體之外。這種規(guī)定在一定程度上有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。對于以非金錢給付為內容的債權，原則上債權人除因債務人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權。

（三）、債務人怠于行使其到期債權。

怠于行使到期債權即債務人應行使并能行使而不行使其到期債權。怠于行使表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態(tài)，而部分債務人則是抱著無所謂的態(tài)度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業(yè)務或其他關系，不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬c否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。

（四）、債務人已陷入遲延。

附有條件的債權在條件成就之前不發(fā)生效力，就沒有代位權成立的可能；已發(fā)生的債權，在債務人遲延履行之前，債權人的債權是否能得到滿足不確定，代位權的行使也無現實的可能。只有在

債務人應履行債務而未按期履行，自身又無力清償債務時，即發(fā)生履行遲延，債權人的債權就存在無法實現的危險，才有行使代位權的必要。

在傳統(tǒng)民法中，對于是否以債務人履行遲延作為代位權的構成要件，各國立法規(guī)定不盡一致。在《日本民法典》和我國臺灣民法中有規(guī)定：如果是專為保全債務人權利的行為，其目的在于防止債務人權利的變更或消滅，如果有履行遲延的可能時，可在履行期屆滿前行使代位權。我國的《合同法》中沒有明確規(guī)定。但兩相比較，以履行遲延作為代位權的構成要件，有利于協調債權人和債務人的利益關系。因為在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現難以預料，如果在這時允許債權人行使代位權，則對于債權人的干預實屬過分。法律應當在二者之間達到平衡，其平衡點就是履行期。在履行期屆滿之前，債務人擁有活動自由，可以從容地行使權利，或籌措其他，以備屆時清償債權，此時債權人不得隨意干涉?zhèn)鶆杖说幕顒?，而履行期屆至，經催告?zhèn)鶆杖巳圆粸槁男?，又怠于行使其權利，且無資力清償其債務，致使債權人的債權有不能實現的危險，此時則不能再一味強調“債務人活動的自由”，而應從“保護債權人利益”的角度出發(fā)賦予債權人代位權，以保全其債權。

（五）、債務人怠于行使其到期債權的行為對債權人造成損害，即有保全債權的必要。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第13條的規(guī)定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人的債權面臨不能實現的危險時，債權人才能行使代位權。

（六）、代位權的客體不是專屬于債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。即不專屬于債務人自身的債權不能行使代位權，在《合同法解釋》中第12條明確指出：“……是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利?！边@種不得行使代位權的權利具體來說包括：（1）債務人的期待權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利?！币勒瘴覈贤ǖ囊?guī)定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。（2）債務人的專屬權。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的權利。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。 （4）禁止讓與的權利。不得讓與的權利大致有三種：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

三、債權人代位權的實現

（一）債權人代位權的行使。

債權人代位權的行使主體是債權人，除了不適于代位保全的以外都可以獨立行使債務人的權利。當一個債權人已行使代位權時，其他債權人不得就同一權利再行使代位權。行使代位權時，債權人應以自己的名義，不能以債務人的名義來行使。行使時債權人必須盡到善良管理人的義務，否則因違反該項義務而給債務人造成損害時，由債權人給以賠償。

債權人行使代位權時的客體是債務人現有具有金錢給付內容的到期債權。對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第73條第一款、《合同法解釋》第11條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第12條又作了進一步明確，即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

債權人行使代位權的范圍以保全債權的必要范圍為限。在必要范圍內可以同時或順位代位行使債務人的數個債權，對一項債權行使代位權已足以保全債權的，債權人不得再代位行使債務人的其他權利。如果代位行使債務人權利的價值超過債權保全的范圍時，應在必要限度內分割債務人的權利，以滿足代位權的需要。如果該權利為不可分割的，可以行使全部權利，將行使的結果歸于債務人。

對債權人代位權的行使不是毫無限制的。行使時原則上不得處分債務人的權利，擅自處分的其行為無效。如果其處分的行為可以使債務人的責任財產增加的，不在此限。

（二）債權人代位權的行使效力。

債權人的代位權行使后，其效力及于債權人本人、債務人及第三人（次債務）。

1、對債權人的效力。債權人行使代位權，不得超出債務人權利的范圍，債權人也不得擅自處分債務人的權利，債權人不得請求第三人向自己履行給付義務。因為第三人對于債權人本無給付義務，債權人也沒有受領清償的權利。債權人在債務人怠于受領代位權行使的效果時，雖然可以代位受領，但受領的財產利益不得專供自己債權的清償，也不得自行抵銷自己與債務人的債務。如欲以所受領的財產利益清償自己的債權，需經債務人同意；在有多數債權人的情形下，則只能依強制執(zhí)行程序受償。

我國《合同法》第73條第二款規(guī)定，債權人行使代位權所支出的必要費用，由債務人負擔。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權人而言是共益費用，所以由此而形成的債權應優(yōu)先于其他債權而受清償。

2、對債務人的效力。代位權行使后的民事效力，直接歸于債務人。在債權人著手行使代位權而且通知債務人時，債務人不得再為妨害債權人代位行使的權利處分，即不得再為拋棄、免除，讓與或其他足以使代位權失去效力的行為。如果債務人怠于受領第三人的履行，債權人可代位受領，但債權人不得以該受領物全部抵充清償自已的債權或者優(yōu)先受償，而必須與其他債權人平等受償。同時，債權人代位受領后，債務人仍有權向債權人請求交付所受領的財產。

3、對第三人（次債務人）的效力。債務人對于第三人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，對于第三人的地位及其利益均無，因此，凡第三人具有的對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿、抵銷、同時履行等等，均可以用以對抗債權人。但此種抗辯僅以代位權行使之前所產生的為限。

那么代位權行使以后或者行使通知債務人以后，第三人對于債務人才取得的抗辯權，能否以之對抗債權人呢？對此應區(qū)別不同情況對待：（1）代位權行使后，第三人因債務人的處分行為而取得對債務人的抗辯權，不得以之對抗債權人，因為此時債務人已喪失了處分權；（2）第三人因對債務人已清償而取得的債務消滅抗辯權，可以以之對抗債權人。

第三人對于債權人的抗辯，則不得于債權人行使代位權時對抗債權人。

（三）、代位權訴訟

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，在國外法律中采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。根據我國《合同法》第73條的規(guī)定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權不能獲得補償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執(zhí)行。代位權制度補救了這一，當出現規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執(zhí)行作好準備。

1、代位權的訴訟請求。有人認為債權人可請求次債務人對自己直接履行，這更加符合訴訟原則和保全債權的目的，否則，債權人辛辛苦苦一場得來的財產仍然為債務人的財產，成為債務人對其所有債權人的的債權共同財產擔保，這是非常不公平的。但如果債權人因為代位訴訟而直接取得行使代位權的利益的話，就違背了債的相對性規(guī)則和債權的平等原則，也突破了債權的性質，將債權轉化為一種物權。因此，債權人只能以自己的名義請求法院判決次債務人向債務人履行債務，而不能要求直接向自己履行

2、訴訟管轄。這在《合同法解釋》中有明確規(guī)定。第14條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！边@就確定了代位權訴訟只能由次債務人住所地法院管轄，而不論債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同是否約定有協議管轄的。但依照法律規(guī)定債務人與次債務人之間的債權債務糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。即使債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同訂有有效的仲裁條款，次債務人也不得以仲裁協議為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。

3、在代位訴訟中債務人能否再行起訴

筆者認為根據訴訟標的和一事不再理原則，債務人與次債務人之間的權利義務關系已經確定或者爭議正在處理中，兩訴當事人、訴訟標的都相同，法院應以重復起訴為由不予受理。如果允許兩訴并存，將使次債務人因同一糾紛遭到兩次訴訟，對次債務人是不公平的，假如次債務人兩訴均敗訴的話，還要承擔兩次訴訟費用，而債權人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，也與訴訟經濟和防止矛盾裁判原則相矛盾。另外，債務人的訴權已由債權人行使，債務人沒有理由再行使訴權，盡管其訴權是直接訴權。債務人的訴權由債權人行使也是對債務人怠于行使債權的懲罰。但如果債務人自行在別的法院起訴，且次債務人也未進行抗辯，次債務人可以違背一事不再理否認后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應自行負擔。但如果債務人就代位訴訟之外的債權另行起訴，由于法律并未規(guī)定這部分訴權也轉移與債權人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權仍由債務人行使。

4、債務人在訴訟中的地位

《合同法解釋》第16條第一款規(guī)定“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。這決定了債務人在我國的代位權訴訟中的地位是第三人，但有無獨立請求權則未加說明。

將債權人列為第三人，是因為債務人畢竟不是代位權訴訟的當事人，考慮到保障訴權自由和尊重債權人的選擇的需要以及與民事訴訟法的有關規(guī)定保持一致的要求。債務人的加入有助于人民法院查明案件事實。因為債務人是債權人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯結樞紐，對于查證兩個法律關系的事實和代位權訴訟能否成立，均具有重要意義。在代位權訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權人、債務人與次債務人之間的權利義務關系。

5、債權人可否直接受償問題

依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例，代位權訴訟的效力只能及于債務人與次債務人，而不能及于債權人，即代位權行使的效果直接歸于債務人，而不能由債權人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下債權人雖可代為受領，但其受領后，債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產，這一原則被稱為代位權訴訟的“入庫規(guī)則”。

《合同法解釋》第20條規(guī)定“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。根據這一規(guī)定，債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。

我國的《合同法》中放棄了“入庫規(guī)則”，主要是考慮到代位權制度旨在保護債權人的利益，如果規(guī)定債權人不能直接受領通過代位權訴訟取得的財產，代位權訴訟取得的財產只能由債務人受領，會使得債權人喪失提起代位權訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權制度的設立失去意義。同時，如果規(guī)定債權人不能直接受領代位權訴訟的財產，代位權訴訟取得的財產只能先歸于債務人，債權人再以債務人為被告提起訴訟，則會徒增當事人的訟累，浪費司法資源，不符合訴訟經濟原則，甚至還可能會產生人民法院對本訴和代位權訴訟作出不同判決的情形。既然作為原告的債權人已主張權利，債務人的其他債權人未主張權利，則保護已提起訴訟的債權人的利益并無不當，其他債權人不僅事前有權主張，事后仍可向其主張權利，況且債務人并未破產，代位權訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產程序，故并不存在對其他債權人不公平之虞。債務人的其他債權人未主張，人民法院就難以保護。

1、史尚寬《債法總論》，政法大學2000年版

2、楊建華《民事訴訟法問題研析（三）》，三民書局1998年版

3、王利明、楊立新、郭明瑞《中國民法案例與學理》，法律出版社2003年版

4、王利明、崔建成遠《合同法新論》，中國政法大學出版社1996年版