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篇1

美國憲法第5及第14修正案規(guī)定：未經(jīng)法律正當程序，任何人的生命、自由或財產不得被剝奪。最高法院裁定，該禁令僅僅適用于政府作出的行為，也即“政府行為”。實際上，第14修正案的重要結果之一是授權聯(lián)邦法院去控制各州政府（包括其立法機關），以撤銷其違反“正當程序”和“平等保護”的法律或決定。[1]（318）但是，作為政府行為理論主要內容的正當程序條款最初來源于最高法院在1883年就1875年民權諸案所做的判決，明確指出私人行業(yè)拒絕為黑人提供保護并不違反憲法第14修正案的平等保護條款，因為該條禁止的是特定的政府行為。這樣，最高法院就在私行為與政府行為之間劃定了一條明確的界限，并在一系列判例基礎上搭建起了政府行為理論的基本框架。

由此可見，美國法中的政府行為理論即正當程序及平等保護條款盡管僅僅用來限制聯(lián)邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯(lián)邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎在于限制政府的權力，尤其是司法機關的權力，保障個人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個人行為不受憲法限制來保障個人自治，而保障個人自由與限制政府的權力是憲法的基本原則。實際上，政府行為理論通過限制聯(lián)邦法律來保障個人權利，但應避免要求政府對其所不能控制的行為承擔責任。所以，區(qū)分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。

至于政府行為的范圍，既包括由美國聯(lián)邦和各州政府的立法、執(zhí)法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區(qū)的縣、市和地區(qū)的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發(fā)展出了以下幾種判斷標準：政府與有關私行為之間存在有充分的密切聯(lián)系；政府對有關私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關部門的合作行動；私人行為者從事了傳統(tǒng)上被認為是政府特權的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯(lián)邦權利或者政府對某一特定行為負責任的時候，憲法規(guī)定的標準才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標準并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據(jù)具體案件進行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認定。具體到業(yè)余體育運動而言，就需要考察政府與業(yè)余體育運動組織的關系，尤其是政府對業(yè)余體育運動的影響以及權力控制問題。

至于政府行為的認定方法，根據(jù)最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標準，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統(tǒng)意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認為屬于傳統(tǒng)意義上政府的專屬權力范疇，那么該行為應被認定為“政府行為”，理應受到憲法修正案第14條及第15條關于正當程序條款的限制。其次是共生關系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進行支持、指導及強迫的力度與強度以及雙方之間的關系。

此外，法院還認為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當標準是有關行為是否來源于政府權力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認為是政府行為者。有關考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統(tǒng)的政府職能以及政府權力是否一特殊方式導致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領導組織中的現(xiàn)象也可以認為構成政府行為。

正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個固定的模式可以遵循，在對有關政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結果就使得一些有爭議的判決成為學界討論的重點。

2.若干體育運動判決對政府行為理論的解釋

盡管聯(lián)邦最高法院已經(jīng)澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應受到憲法的限制，但是政府行為理論在業(yè)余體育領域卻未體現(xiàn)其真正價值。業(yè)余運動員被困在聯(lián)邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實體屬于政府實體，則受憲法規(guī)制，反之，則不受其規(guī)制。有學者認為，這個對業(yè)余體育管理組織與政府之間的關系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業(yè)余體育領域國家權力的行使并不受憲法調整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質進行了分析，這里以三個主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學體育聯(lián)合會（NCAA）以及美國反興奮劑機構（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關的業(yè)余體育組織判決。

2.1美國奧委會的地位

與其他國家不同，美國并沒有負責體育管理的政府機構或部門，這是因為體育管理并不屬于傳統(tǒng)的政府職責。盡管體育管理并非政府架構的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業(yè)余體育運動的重要性確實與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創(chuàng)立源于1975年成立的一個總統(tǒng)委員會，研究美國如何在奧運賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業(yè)余體育法》將美國奧委會界定為聯(lián)邦特許的法人團體，并賦予其協(xié)調及管理美國奧林匹克運動的專有權力。后來，為應對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運作，但是受到聯(lián)邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個案例可以予以說明。

這方面最著名的一個案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運會后，德弗朗茨針對美國奧委會提訟。證據(jù)表明，時任卡特總統(tǒng)及政府竭力抵制莫斯科奧運會，以作為對蘇聯(lián)入侵阿富汗的制裁?？偨y(tǒng)聲明，只要蘇聯(lián)軍隊仍在阿富汗境內，他便不會派代表團參加奧運會。此外，眾議院及參議院還通過一項反對美國運動員參加奧運會的決議。總統(tǒng)卡特也指出美國將不會派團參加奧運會。最后，總統(tǒng)致函奧委會，稱其將采取一切必要實施其決定，不派代表團參加奧運會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團參加奧運會并不足為怪。

大量證據(jù)表明，聯(lián)邦政府尤其是總統(tǒng)卡特做出了不派團參加奧運會的決定。法院認為，總統(tǒng)及聯(lián)邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯(lián)系”的分析較少，而過多地關注美國奧委會行為在實施之前是否必須經(jīng)聯(lián)邦政府同意。法院指出，在聯(lián)邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關系”，因為美國奧委會并不接受聯(lián)邦政府的資金支持。如果說總統(tǒng)及政府對美國奧委會聯(lián)合抵制莫斯科奧運會的影響足以認定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領域，也即，在決定來自總統(tǒng)的、行政的或政治方面的壓力是否足以達到對某私人行為者的充分控制而引發(fā)聯(lián)邦管轄權時，法院的地位將會不堪一擊。

另外一個對美國奧委會的私行為性質進行分析的判決是洛杉磯藝術和運動協(xié)會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機構。洛杉磯藝術和運動協(xié)會試圖舉辦“同性戀運動會”，美國奧委會，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術和運動協(xié)會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標志的專有權利違反了第五條修正案的平等保護條款。法院認為，洛杉磯藝術和運動協(xié)會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實行廣泛的管理行為并不能將被管理實體的行為轉化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔憲法上的義務；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據(jù)表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術和運動協(xié)會使用奧林匹克標志的行為中政府起了“脅迫或促進”作用。

盡管如此，這兩個案件的判決有些勉強，即使有足夠的證據(jù)表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業(yè)余體育組織的內部事務，或者從憲法的角度對其私行為進行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業(yè)余體育運動管理領域，這種做法得到了進一步鞏固，也為政府進一步干預業(yè)余體育領域打開了大門。

2.2學校體育運動組織的地位

聯(lián)邦最高法院對私人行為者的行為是否構成政府行為的認定不斷變化。二十世紀五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認定構成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認定方式，認定要求也更加嚴格，所以認定政府行為的難度增加了。下面兩個有關學校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態(tài)度。

第一個案例是美國大學體育聯(lián)合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學體育聯(lián)合會是一個非盈利的、成員自愿加入的民間團體，目的是將大學校際間的體育運動納入高等教育體系，使接受教育成為學生運動員的頭等大事。在1982年前，大多數(shù)聯(lián)邦法院的判決認為美國大學體育聯(lián)合會是一個政府機構，其主要根據(jù)是美國大學體育聯(lián)合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯(lián)系。然而，在該判決之后，聯(lián)邦法院采取的是截然相反的態(tài)度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學體育聯(lián)合會的地位又是本案爭議的焦點。

內華達大學拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學體育聯(lián)合會成員。美國大學體育聯(lián)合會調查發(fā)現(xiàn)，內華達大學拉斯維加斯分校存在多項違反美國大學體育聯(lián)合會規(guī)則的行為，其中一些是由該大學的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學體育聯(lián)合會要求內華達大學拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內華達大學拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學體育聯(lián)合會和內華達大學拉斯維加斯分校的行為構成聯(lián)合行動，美國大學體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。另外，根據(jù)美國憲法第14修正案，自己享有的正當程序權被剝奪，因此提訟。內華達州初審法院與高等法院均判決美國大學體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。然而，聯(lián)邦最高法院以5：4的微弱優(yōu)勢判決認為美國大學體育聯(lián)合會的行為并不屬于政府行為，美國大學體育聯(lián)合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權利。法院認為，從形式上來看，美國大學體育聯(lián)合會并未行使政府權力，內華達大學拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學體育聯(lián)合會的影響微不足道，并不足以使美國大學體育聯(lián)合會披上政府行為的外衣。另外，由于內華達大學拉斯維加斯分校拒絕美國大學體育聯(lián)合會要求的調查行動，并且內華達大學拉斯維加斯分校可以選擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學體育聯(lián)合會。所以，并沒有足夠的“聯(lián)合行動”來證明美國大學體育聯(lián)合會的行為是政府行為。

塔卡尼亞案表明，政府不應對私行為承擔責任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學體育聯(lián)合會不是政府機構還意味著，美國大學體育聯(lián)合會并不受那些試圖對其行為提供正當程序保護的法律的約束。事實上，美國大學體育聯(lián)合會的運作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實際上行使的是一個準政府組織的職能。[6]（1303）

布萊特學院訴田納西州中學體育聯(lián)合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關政府行為和學校體育組織的第二個經(jīng)典判決。憲法不適用于涉及業(yè)余體育運動的實體，這是一般性原則，大部分判決認為中學體育組織是政府部門，因為在大多數(shù)情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個例外。[7]（133）1997年，田納西州中學體育聯(lián)合會認定私立中學布萊特學院違反了其招生規(guī)則，因此對該學院進行了一系列制裁。當事人不服，地區(qū)法院判決田納西州中學體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為，應遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯(lián)邦上訴法院第六巡回審判庭了地區(qū)法院的判決，認為田納西州中學體育聯(lián)合會并非政府行為者，其行為并非傳統(tǒng)的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強迫。案件上訴到聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院認為州政府應當對田納西州中學體育聯(lián)合會的行為負責，因為田納西州中學體育聯(lián)合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認為，從上到下，州政府與田納西州中學體育聯(lián)合會互相滲透，彼此不分。因為許多田納西州中學體育聯(lián)合會委員同時也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學體育聯(lián)合會的成員很大一部分是州立學校的校長或其他行使官方職權的人。

在認定私人行為者與政府的聯(lián)系在何種情況下足以構成政府行為的問題上，布萊特學院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個政府行為理論的意義如何，該案已經(jīng)對政府行為理論在業(yè)余體育領域的適用產生了重要影響。其結果是，除非違反了重要的憲法權益，聯(lián)邦法院不會輕易受理涉及學校體育聯(lián)合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因為在某些情況下它們與政府是互相交織的，但承認標準必須是普遍認可的。[⑥]

2.3美國反興奮劑機構的地位

在過去，禁止在體育運動中使用興奮劑并不是美國政府關注的事情。反對在體育運動中使用興奮劑經(jīng)歷了一個從民間行為到政府關注的角色轉變，美國政界的許多人士認為美國政府有反對興奮劑的責任。二十世紀九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務，主要原因首先在于關于優(yōu)秀運動員使用藥物的持續(xù)不斷的報道導致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機，還有就是國際社會認為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認為需要建立一個擁有一定的政府（準政府）權力的有效的、負責任的反興奮劑機構，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機構成立并開始運作，責任是進行全美的反興奮劑規(guī)劃、檢驗、裁判、教育和研究，以及未來的發(fā)展政策。

作為非盈利的非政府機構，美國反興奮劑機構按照與美國奧委會的合同實施美國的藥物檢測計劃。盡管美國反興奮劑機構聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們?yōu)槊绹磁d奮劑機構提供了發(fā)展藍圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔了幾乎60％的費用。[9]（D1）而且，在尋求證據(jù)和制裁服用興奮劑的運動員方面，美國反興奮劑機構經(jīng)常與美國政府進行合作。

美國反興奮劑機構規(guī)章中規(guī)定的興奮劑檢驗依據(jù)是“非檢測陽性”標準，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據(jù)的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運動員實施禁賽處罰。美國法律的基礎是，如果一個人被，他首先是無罪的。如果證據(jù)不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標準與這個法律基礎背道而馳，它先認定一個人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權利。如果運動員認為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機構實施，就有可能會引起憲法規(guī)定的隱私權以及正當程序保護的問題。例如，雅典奧運會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實驗室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標準是“排除合理懷疑”。但在調查中，美國反興奮劑機構聲稱適用“滿意和認可”標準。如果美國反興奮劑機構是政府機構，其改變舉證責任標準的做法可能會導致運動員提出憲法上正當程序保護的異議。盡管如此，根據(jù)“非檢測陽性”標準，美國反興奮劑機構仍然成功說服幾個藥檢從未失敗的運動員接受處罰。[10]（655）

因此，認定美國反興奮劑機構的性質十分重要，因為如果美國反興奮劑機構作為非政府機構，被指控使用興奮劑的運動員所獲得的正當程序的保護將不會超過美國反興奮劑機構與業(yè)余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機構作為政府機構，運動員將獲得憲法上的正當程序保護。美國反興奮劑機構成立之后，許多人認為，美國業(yè)余體育法提供的正當程序保護應當改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）

運動員可利用正當程序條款在多方面質疑美國反興奮劑機構的行為。第一，美國反興奮劑機構采用嚴格責任標準，只要在運動員體內檢測出被禁物質，其就應對此負責。這樣，在制裁運動員時無需證明該運動員故意作弊，這對反興奮劑運動來說至關重要。第二，可疑物質是否可以提高運動表現(xiàn)水平、興奮劑標準問題，以及美國反興奮劑機構是否提供了可信的使用興奮劑的證據(jù)。第三，除了對藥物檢測程序進行質疑外，運動員還會對上訴程序進行質疑。[4]（110）

不管怎樣，美國聯(lián)邦政府對美國反興奮劑機構反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運動的一場“革命”，因為體育組織無權做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經(jīng)將美國反興奮劑機構指定為美國的“官方反興奮劑機構”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機構仍然認為自己是私人行為者而不是政府機構。[2]（216）因此，有關判決不僅可以保護美國反興奮劑機構的私人行為者的地位，也可以保護政府利用自己的權力和地位來反對興奮劑，同時又能避免合憲性審查所帶來的副作用。

3政府行為理論在美國業(yè)余體育運動中的困境及出路

顯而易見，上述政府行為與業(yè)余體育運動有關的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學體育聯(lián)合會、USO等管理業(yè)余體育運動的自由度的宗旨相符。類似美國大學體育聯(lián)合會與美國奧委會的業(yè)余體育組織可以自由地在其權力范圍內管理運動員和組織體育比賽，根本不用擔心會受到合憲性審查或者。如果根據(jù)政府行為理論而對業(yè)余體育組織的行為進行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關的體育運動項目或者行使某些職務。以美國反興奮劑機構為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預算以及開支規(guī)劃。

當然，上述判例也帶來嚴重的不良后果。首先，業(yè)余體育運動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領域的現(xiàn)狀不符。其次，政府行為理論在體育領域的適用并未限制聯(lián)邦政府的權力，其不能為政府介入體育管理領域提供法律上的支持。再次，政府管理業(yè)余體育運動的權力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進一步插手業(yè)余體育運動問題。業(yè)余體育運動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護以及正當程序權等，但是有聯(lián)邦政府的合作和保護，其可能也是獨一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機構為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機構以此來規(guī)避憲法，并在運作過程中限制運動員依照憲法所享有的正當程序權利。由此一來，與運動員及他們的被管理者相比，美國大學體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等業(yè)余體育組織便處于一種不平等的優(yōu)勢地位。

不管怎樣，如果政府行為理論適用于業(yè)余體育組織的話，一方面不會出現(xiàn)不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運動的能力。而對于有關的業(yè)余運動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯(lián)邦憲法訴訟來維護自己的權益。但是遺憾的是，上述有關的判決并不認可這一觀點。

也許，一種比較好的解決業(yè)余體育運動領域政府行為理論應用的困境是衡量合法權利與被訴行為的價值。如果合法權利的價值大于被訴私人行為者行為的價值，則該行為違反了憲法修正案。如果權利的價值是否大于被訴私人行為者行為的價值并不確定，則可認為該行為并未違反憲法修正案。因為法院在判決案件時，確實存在權衡權利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進行權衡，不如直接將其公開化。當然，該方法并不能完全解決可預見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認定某些業(yè)余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機構。

當然，更好的解決辦法便是認定此類組織的行為為政府行為，發(fā)揮憲法控訴的優(yōu)點。首先，對業(yè)余體育組織適用憲法并非不公平，因為美國大學體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機構。如果繼續(xù)堅持靜止的、過時的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業(yè)余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認在業(yè)余體育管理中存在國家權力，受業(yè)余體育管理組織影響的運動員將因此獲得法律救濟。

4結語及對中國的借鑒

前述對美國業(yè)余體育運動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業(yè)余體育運動領域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認為美國大學體育聯(lián)合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機構”，也就意味著這兩個部門可以不遵守國家憲法的某些規(guī)定，結果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業(yè)余體育運動領域。另外，隨著時間的流逝，有關機構進行了重組以及改革，這幾個判決存在的某些法律根據(jù)已經(jīng)喪失，需要對其憲法地位進行重新評價。事實上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現(xiàn)過成功針對美國大學體育聯(lián)合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）

雖然針對美國大學體育聯(lián)合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機構等業(yè)余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數(shù)，但是考慮到業(yè)余體育運動越來越明顯的職業(yè)化進程，能夠承認政府行為理論適用于這些業(yè)余體育組織也就足夠了。如果某運動員能夠得到正當程序的保護，也就會承認業(yè)余體育運動管理中的政府權力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價值。既然政府越來越多地涉足業(yè)余體育運動領域，就應當承認政府行為理論可以適用于業(yè)余體育運動，那么有關運動員和體育組織的權益就可以得到憲法修正案規(guī)定的正當程序權的保護，也就可以更好地保護當事人的權益。

對于我國來講，隨著北京奧運會的成功舉辦，我國已經(jīng)發(fā)展成為世界體育大國，業(yè)余體育運動的發(fā)展也呈強勁趨勢。但是，由于長期的計劃經(jīng)濟影響，在向市場經(jīng)濟轉軌過程中不可避免會出現(xiàn)一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協(xié)等名義上的業(yè)余體育組織的大多數(shù)官員實際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個班子兩塊牌子，這種互相交織的現(xiàn)象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協(xié)的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業(yè)余體育運動的內部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業(yè)余體育運動的發(fā)展有什么借鑒作用的話，作者認為也就是希望中國有關當局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業(yè)余體育組織的性質及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。

【注釋】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

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[2]DionneL.Koller，F(xiàn)rozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.

[3]張千帆.歐美行政法的熱點問題及發(fā)展趨勢[J].行政法學研究，2008，（2）

[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.

[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.

[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.

[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.

[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.

[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.

篇2

關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創(chuàng)制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發(fā)生物權的變動,而要發(fā)生物權變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當?shù)美颠€請求權。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數(shù)德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規(guī)定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規(guī)定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產生法律效果。

第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發(fā)生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯(lián)系,不相獨立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。

法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創(chuàng)設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現(xiàn)實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現(xiàn)的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗。因為判決能檢驗法律在現(xiàn)實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創(chuàng)設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。

其次,物權行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規(guī)定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協(xié)議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。

最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據(jù)物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。

由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創(chuàng)設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權行為無因性理論

僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能?？梢哉f,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據(jù)物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據(jù)德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。

從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發(fā)揮減輕舉證責任的作用。

篇3

關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創(chuàng)制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發(fā)生物權的變動,而要發(fā)生物權變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當?shù)美颠€請求權。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數(shù)德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規(guī)定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規(guī)定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產生法律效果。

第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發(fā)生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯(lián)系,不相獨立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。

法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創(chuàng)設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現(xiàn)實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現(xiàn)的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗。因為判決能檢驗法律在現(xiàn)實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創(chuàng)設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。

其次,物權行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規(guī)定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協(xié)議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。

最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據(jù)物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。

由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創(chuàng)設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權行為無因性理論

僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據(jù)物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據(jù)德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。

從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發(fā)揮減輕舉證責任的作用。

篇4

關鍵詞：行為金融；展望理論；心理帳戶

Abstract：Thispaperreviewssomeclassicliteraturesofbehavioralfinance，makescommentsonforecasttheoryandtherelatedothertheoriesandintroduces，indetail，thedevelopmentofbehavioralfinance.

Keywords：behavioralfinance；forecasttheory；mentalaccounts

一.導論

如果金融經(jīng)濟學可以視為是經(jīng)濟學的一個支派，那么行為金融學(behavioralfinance)也應該可以被視為行為經(jīng)濟學(behavioraleconomics)的支派。而如果我們把行為學派(behaviorism)視為心理學的一支，那么行為金融學也應可以視為心理金融學(psychologicalfinance)的一支，同樣又可以視為心理經(jīng)濟學(psychologicaleconomics)的分支。至于研究相關問題的學者應稱為心理經(jīng)濟學家(psychologicaleconomists)或是經(jīng)濟心理學家(economicpsychologists)，嚴格而言是有區(qū)別的；前者籍由心理學上的理論嘗試探討或解決經(jīng)濟學上所關心的議題，而后者測試著重在探討與研究個體在經(jīng)濟體系中的行為與相關心理現(xiàn)象。但大部分人都認為，這樣的區(qū)別并無太大的意義。同樣的，文獻上也不去區(qū)分何者為行為金融學的內容，或何者為心理金融學的內容。

簡略而言，“行為金融學”是以心理學上的發(fā)現(xiàn)為基礎，輔以社會學等其他社會科學的觀點，嘗試解釋無法為傳統(tǒng)金融經(jīng)濟學所解釋的各種異?，F(xiàn)象。這些異?，F(xiàn)象包括：過高的股價波動性與交易量，而且股票報酬不論在橫斷面上或時間序列上，都存在相當?shù)目深A測性。例如，在橫斷面方面，實證分析發(fā)現(xiàn)所謂的規(guī)模溢酬(sizepremium)與價值溢酬(valuepremium)，而傳統(tǒng)的定價理論(包括CAPM，APT等)都無法合理的解釋資產間的橫斷面報酬差異。在時間序列方面，除了周末效應、一月效應、假日效應等現(xiàn)象外，股價不論在短期或長期也都存在相當?shù)淖晕蚁嚓P。

VanRaaij(1981)提出的“經(jīng)濟心理學”一般模型可以幫助我們了解行為金融學與傳統(tǒng)財務理論的差異。顯然，盡管經(jīng)濟環(huán)境反映一般經(jīng)濟狀況的改變，但個體因為個人因素的差異，會對經(jīng)濟環(huán)境產生復雜的互動關系。換言之，個體間對市場或經(jīng)濟體的狀況會有或同或異的“認知”，透過行為與彼此間互動而再反映在市場或經(jīng)濟中。就是說，市場或經(jīng)濟的狀況是群體“投射”的結果。市場或經(jīng)濟的演進，是一連串認知與投射的過程；顯然在這過程中，“人”扮演了最重要的角色。

李忠民，姚昕：行為金融之展望理論研究述評以股票價格的決定為例，股價的變動可能來自公司本身的價值的改變，也可能反映投資人因個人心理因素對其評價的改變，或者二者皆然。傳統(tǒng)金融理論視人為理性人，而個人與群體的決策過程則幾乎完全被忽視，人的因素在理論中的重要性被降到最低。相反行為金融學提升了人的地位，而經(jīng)濟變數(shù)的重要性則相對降低。

盡管在1980年代后期才開始受到重視，但行為金融學在許多重要問題上，都已有相當?shù)倪M展。不過迄今仍未有任何類似CAPM或APT等廣為接受的理論被提出。本文嘗試從較廣的視野，針對展望理論與其他相關理論對行為金融學的發(fā)展做詳盡的介紹。

二.展望理論的提出

KahnemanandTverskey(1979)指出傳統(tǒng)預期效用理論無法完全描述個人在不確定情況下的決策行為。他們以大學教授和學生為基礎進行問卷調查，發(fā)現(xiàn)大部分受訪者的回答顯示許多偏好違反傳統(tǒng)預期效用理論的現(xiàn)象，并據(jù)此提出另一種經(jīng)濟行為的模型，稱為展望理論。

KT將這些違反傳統(tǒng)理論的部分歸納出下列三個效果來說明：

(1)確定效果(certaintyeffect)

此效果是指相對不確定的outcome來說，個人對于結果確定的outcome過度重視。KT設計了兩個問題來說明確定效果。第一個問題是，假設有兩個賭局：第一個賭局有33%的機會得到2500元，66%的機會得到2400元，另外1%的機會什么都沒有，第二個賭局是確定得到2400元，問卷的結果顯示有82%的受訪者選擇第二個賭局。第二個問題也假設有兩個賭局：第一個賭局有33%的機會得到2500元，67%的機會什么都沒有。第二個賭局有34%的機會得到2400元，66%的機會什么都沒有。問卷的結果顯示有83%的受訪者選擇第一個賭局。比較以上兩個問題可知，根據(jù)預期效用理論，第一個問題的偏好為u(2400)＞0.33u(2500)+0.66u(2400)或0.34u(2400)＞0.33u(2500)，其中u(.)為效用函數(shù)。第二個問題的偏好確是0.34u(2400)＜0.33u(2500)，這明顯的違反預期效用理論。

(2)反射效果(reflectioneffect)

若考慮損失(loss)，可發(fā)現(xiàn)個人對收益和損失的偏好剛好相反，稱為反射效果。個人在面對損失時，有風險偏好(riskseeking)的傾向，對于收益則有風險規(guī)避(riskaversion)的傾向。這和預期效用理論并不一致，可以看出個人注重的是相對于某個參考點(referencepoint)的財富變動而不是最終財富部位的預期效用。KT設計了一個問題來說明反射效果。假設有兩個賭局：第一個賭局有80%的概率得到4000元，第二個賭局是確定得到3000元，問卷的結果顯示有80%的受防者選擇第二個賭局。若將outcome改成負的，即第一個賭局有80%的概率損失4000元，第二個賭局是確定損失3000元，問卷的結果顯示有92%的受訪者選擇第一個賭局。

(3)分離效果(isolationeffect)

若一組prospects可以用不只一種方法被分解成共同和不同的因子，則不同的分解方式可能會造成不同的偏好，這就是分離效果。KT設計了一個兩階段的賭局來說明分離效果。在賭局的第一個階段，個人有75%的概率會得不到任何獎品而出局，只有25%的概率可以進入第二階段。到了第二階段又有兩個選擇：一個選擇是有80%的概率得到4000元，另外一個選擇是確定得到3000元。從整個賭局來看，個人有20%(25%×80%)的概率得到4000元，有25%的概率得到3000元。對于這個二階段賭局的問題，有78%的受訪者選擇得到3000元。但KT問的問題是：20%的概率得4000元和25%的概率得到3000元，大部分的人會選擇前者。由此可知，在兩階段的賭局當中，個人會忽略第一個階段只考慮到第二個階段的選擇，即有短視(myopia)的現(xiàn)象。在這種情況，個人面臨的是一個不確定的prospect和一個確定prospect。若只考慮最后的結果和概率，個人面臨的是兩個不確定的prospects。雖然這兩種情況的預期值相同，但是由于個人不同的分解方式，會得到不同的偏好。

除了利用問卷來說明之外，KT也提出理論模型來說明個人的選擇問題。他們利用兩種函數(shù)來描述個人的選擇行為：一種是價值函數(shù)v(x)。另一種是決策權數(shù)函數(shù)(x)。其中價值函數(shù)取代了傳統(tǒng)的預期效用理論中的效用函數(shù)，決策權數(shù)函數(shù)將預期效用函數(shù)的概率轉換成決策權數(shù)。

價值函數(shù)有下列三個重要的特性：

(1)價值函數(shù)是定義在相對于某個參考點的收益和損失，而不是一般傳統(tǒng)理論所重視的期末財富或消費。參考點的決定通常是以目前的財富水準為基準，但是有時不一定是如此。KT認為參考點可能會因為投資人對未來財富部位預期的不同，而有不同的考慮。譬如一個對于損失不甘心的投資人，可能會接受他原來不會接受的賭局。

(2)價值函數(shù)為S性的函數(shù)。面對收益時是凹函數(shù)，損失時是凸函數(shù)，這表示投資者每增加一單位的收益，其增加的效用低于前一單位所帶來的效用，而每增加一單位的損失，其失去的效用也低于前一單位所失去的效用。

(3)此價值函數(shù)，損失的斜率比收益的利率陡。即投資者在相對應的收益與損失下，其邊際損失比邊際收益敏感。例如：損失一單位的邊際痛苦大于獲取一單位的邊際利潤，也就是個人有l(wèi)ossaversion的傾向。Thale(1980)將這種情況稱之為endowmenteffect。

決策權數(shù)函數(shù)則有下列兩個特性：

(1)決策權數(shù)不是概率，π是p的遞增函數(shù)，它并不符合概率公理，也不應被解釋為個人預期的程度。

(2)對于概率p很小的時候，π(p)＞p。這表示個人對于概率很小的事件會過度重視，但當一般概率或概率很大時，π(p)＜p。這可以說明個人過分注意極端的但概率很低的事件，卻忽略了例行發(fā)生的事。

三.展望理論的相關研究

自從展望理論在1979年推出之后，就有許多學者利用展望理論解釋了許多傳統(tǒng)金融學無法解釋的現(xiàn)象，或是以展望理論為基礎推導理論模型及實證研究，本節(jié)針對重要的相關研究成果加以說明。

1.機會成本和endowmenteffect

傳統(tǒng)經(jīng)濟學在某些情況是將所有的成本都視為機會成本。Thaler(1980)將機會成本定義為應賺而未賺得部分。個人對于實際支付的費用和機會成本的態(tài)度應該相同。但是Thaler(1980)認為，相對于實際支付的費用，個人對機會成本常常有低估的情況。他利用展望理論來解釋這個現(xiàn)象。

由展望理論可知，價值函數(shù)的斜率在損失的部分比利得的部分大。所以若將實際支付得費用視為損失，將機會成本定義為應賺而未賺的利得，則價值函數(shù)的斜率隱含前者會有較大的權數(shù)。

Thaler(1980，1985)將這種情況稱為endowmenteffect，也就是個人一旦擁有某項物品，則對該項物品的評價比未擁有前大幅增加。由于個人有避免失去endowmenteffect的傾向，SamuelsonandZeckhauser(1988)認為這種傾向使人產生“安于現(xiàn)狀的偏誤”。他們的實驗中假設參與者獲得一筆意外的遺產，其中包含中度風險公司、高度風險公司、基金政權或政府公債等四種投資組合中的一種，并提供其更改投資組合的選擇權，實驗結果顯示大部分參與者選擇維持原狀。Hershey，Johnson，Meszaros，andRobinson(1990)針對新澤西州和賓州的汽車保險法令的制定進行研究，兩州均提供兩種形態(tài)的保險以供抉擇，第一種較便宜但有訴訟的限制；第二種較昂貴而無訴訟的限制。實驗結果顯示：新澤西州原有的汽車保險法令為第一種，只有23%的人選擇改為第二種；而賓州原有的汽車保險法令為第二種，有53%的人選擇現(xiàn)狀。這些證據(jù)都顯示安于現(xiàn)狀的偏誤是存在的。

2.沉沒成本(sunkcost)效果

Thaler(1980)將沉沒成本效果定義為“為了已經(jīng)支付的商品和勞務，而增加該商品和勞務的使用頻率的效果”。他舉下面的例子說明：假定某人為了要參加某網(wǎng)球俱樂部，支付300元的入會年費。在兩個星期練習之后，他不小心得了網(wǎng)球肘。但是他還是忍痛持續(xù)打網(wǎng)球，因為他不想浪費300元。300元的入會年費是一項沉沒成本，傳統(tǒng)金融理論認為沉沒成本不會影響個人的決策。但是，就上例來說，個人在決策是，是很可能受到沉沒成本的影響。除了Thaler(1980)之外，ArkesandBlumer(1985)、Staw(1981)、LaughhunnandPayne(1984)都認為，個人在作決策時會受到歷史和沉沒成本的影響。將沉沒成本效果運用在股票市場，可以用來解釋為何投資人發(fā)生未實現(xiàn)損失之后，會繼續(xù)對該項不成功的投資繼續(xù)投入資金。ArkesandBlumer(1985)認為個人在做決策時會將沉沒成本納入考量的原因，是在于個人通常不愿意去接受先前所投入的資金被浪費掉的事實。當投資人發(fā)生了未實現(xiàn)損失，若其不再對該項不成功的投資繼續(xù)投入資金的話，等于接受該損失已經(jīng)發(fā)生的事實。

LaughhunnandPayne(1984)檢驗在不確定的情況下，沉沒成本和沉沒收益對決策的影響。ThalerandJohnson(1990)延續(xù)LaughhunnandPayne(1984)的精神去探討前次的收益和損失如何影響選擇。ThalerandJohnson(1990)發(fā)現(xiàn)，在某些情況之下，前次收益會增加個人參加賭局的意愿，這稱為私房錢效應(housemoneyeffect)。

3.遺憾和趨向性效果(dispositioneffect)

Thaler(1980)認為人們會因遺憾自己的決策，而覺得自己應該為做錯事負責。利用KT的展望理論中的價值函數(shù)可以說明這一點。認為自己應該負責的決策者，他的價值函數(shù)的斜率比原來的要陡。也就是每下降一單位的收益所下降的收益將大于原來的狀況，而每增加一單位的損失所下降的效果也將大于原來的狀況。

KahnemanandTversky(1982)認為，遺憾是人們發(fā)現(xiàn)因為太晚做決定，而使自己喪失原本有比較好結果的痛苦。他們也發(fā)現(xiàn)，雖然實現(xiàn)一個具有收益的股票會產生驕傲感，但隨著被變現(xiàn)的股票其股價持續(xù)上漲，投資者的驕傲感會下降，并產生變現(xiàn)太早的遺憾。

本文前面曾提到，相對于實際支付的費用，個人對機會成本常常會低估。KahnemanandRiepe(1998)認為遺憾和上述情況有關，大部分的人們對于做了的事比沒做的事感到后悔。

ShefrinandStatman(1985)認為投資人為了避免后悔，會傾向繼續(xù)持有資本損失的股票，而去實現(xiàn)具有資本利得的股票的狀況。他們將這種現(xiàn)象命名為趨向性效果，并舉了一個例子來說明這個效果。假設某投資人在一個月前以50元買進某股票，到了今日，該股票的市價為40元，此時投資人要決定到底是賣出或繼續(xù)持有該股票。另外假設未來此股票不是上漲10元就是下跌10元。他們認為投資人會將此決策編輯成以下兩個賭局的選擇：一個是立刻變現(xiàn)，馬上實現(xiàn)10元的損失。另一個是繼續(xù)持有該股票，這樣一來，有50%的概率再損失10元，另外有50%的概率可以得到10元，將目前下跌的部分挽回。根據(jù)展望理論，價值函數(shù)在面對損失時是凸函數(shù)，此時投資人為風險偏好者，ShefrinandStatman(1985)認為此時投資人會不愿意實現(xiàn)確定的損失，而會嘗試可能的挽回機會，所以投資人會繼續(xù)持有資本損失的股票。

BarberandOdean(1999)也利用展望理論來說明趨向性效果，他們認為投資人會以買價當作參考點，來決定是否要繼續(xù)持有或賣出股票。譬如，一個投資人購買股票，他認為該股票的預期報酬高到足以讓他承擔風險。他會利用買價做參考點，如果股價上漲，會有收益產生，此時價值函數(shù)是凹函數(shù)，假如投資人認為該股票的預期收益會下降，他將傾向賣掉該股票。假如股價下跌，則會產生損失，此時價值函數(shù)為凹函數(shù)，在這種情況下，即使投資人認為該股票的預期收益將低到無法承擔原來的風險，他還是會傾向繼續(xù)持有該股票。

4.跨期賭局的選擇

一般而言，個人在做決策時不但會考慮目前的現(xiàn)金流也會考慮未來的現(xiàn)金流。Loewenstein(1988)設計三個實驗來說明跨期選擇與參考點之間的關系。在每一個實驗中，受訪者都被要求在目前的消費和未來的消費之間做一個選擇。結果發(fā)現(xiàn)，對于受訪者來說，消費若以延遲的方式出現(xiàn)，對受訪者的影響明顯大于提早的方式出現(xiàn)。

例如其中一個實驗時受訪者被告知可以得到一個7元的禮物。這些受訪者預定得到禮物的時間可能是一周后、四周后或八周后。然后這些人有兩個選擇：其中一個選擇是維持原來預定得到禮物的時間，另一個選擇是可以提早得到禮物但是禮物的價值變小或是延后得到禮物但是禮物的價值變大。結果發(fā)現(xiàn)，若以原來預定得到禮物的時間為參考點，人們對于選擇延遲得到禮物所需要增加的禮物價值明顯大于提早得到禮物而愿意減少的禮物價值。譬如，若原本一周后可以得到禮物的人和原本四周后可以得到禮物的人交換，延遲得到禮物者要求禮物增加1.09元的價值，而提早得到禮物的人只愿意減少0.25元的價值；其他不同的交換組合也都得到相似的結果。

由此可利用KT展望理論來解釋上述現(xiàn)象。在展望理論中，個人有l(wèi)ossaversion的傾向，所以若以原本預定得到禮物的時間為參考點，延遲得到禮物者所減少的效用和提早獲得禮物者所增加的效用應該相等，則延遲得到禮物者所要求增加的金額會高于提早得到禮物者愿意減少的金額。

Lossaversion的概念也能用來解釋個人隨時間變動的消費形態(tài)。根據(jù)跨期消費理論中的生命周期假說(life-cyclehypothesis)，個人一生的消費及所得的總量都固定，且當時間偏好率等于實際利率時，每期消費都一樣。但是LoewensteinandPrelec(1989)發(fā)現(xiàn)若以過去消費水平為參考點，個人對于未來的消費形態(tài)偏好越來越多，這表示個人的時間偏好為負，這和生命周期假說并不一致。但是若個人以過去的消費為參考點評價目前的消費時，lossaversion的想法會促使個人不愿意減少消費，只愿意增加消費。

5.心理帳戶

除了TverskyandKahneman(1981)和Thaler(1985)之外，許多學者也認為個人在決策時并不會綜觀所有可能發(fā)生的outcome，而是將決策分成好幾個小部分來看，即分成好幾個心理帳戶。

ShefrinandThaler(1988)認為個人將自己的所得分為三部分：目前的薪資所得、資產所得和未來所得，對于這三種所得個人的態(tài)度并不相同，譬如對于未來所得個人總是不太愿意花掉它，即使這筆所得是確定所得。ShefrinandStatman(1994)認為散戶會將自己的投資組合分為兩部分，一個部分是低風險的安全投資，另一部分是風險性較高期望讓自己更富有的投資。以上這些理論都認為，大部分投資人會想避免貧窮同時又想變得富有。此時，投資人會把目前的財富分為兩個心理帳戶，一是為了避免貧窮，另一個則是想要一夜暴富。KahnemanandLovallo(1993)認為人們傾向一次考慮一個決策，目前的問題和其他的選擇分開看。

ShefrinandStatman(2000)以KT的展望理論為基礎，發(fā)展出行為投資組合理論(behavioralportfoliotheory)。他們利用單一心理帳戶(singlementalaccount)和多個心理帳戶(multiplementalaccounts)來推演BPT。BPT-SA投資人關心投資組合中各個資產間的共變異數(shù)，所以他們會將投資組合整個放在同一個心理帳戶中。相反的BPT-MA投資人將投資組合分離成不同的帳戶，忽視各個帳戶之間的共變異數(shù)，所以他們有可能在某一個帳戶是賣出證券但是在另一個帳戶卻買進相同的證券。這解釋了Friedman-Savage(1948)之謎：為何人們在買保險的同時也會購買彩票?

四.結論

本文嘗試回顧了行為金融學中的展望理論及其發(fā)展。行為金融學的發(fā)展提供了新的金融研究的思考方向。不過盡管行為金融學在許多現(xiàn)象的解釋上有合理的一面，但截至目前為止，并未有類似CAPM或APT等廣為接受的理論。其實不論傳統(tǒng)金融理論還是行為金融學都有失之偏頗之處，未來金融學的發(fā)展顯然是要適當?shù)陌讯呓Y合起來，找到一個平衡點。從行為金融學引進心理學的觀點來看，未來的研究顯然是一個跨領域(inter-discipline)研究的時代，不同學科的關鍵，將有助于我們進一步了解金融理論的本質。同時從行為金融學的觀點來看，除了個人特質的差異外，文化與社會的差異也會使得不同國家的市場有不同的特性。目前國內對于行為金融學的研究仍然相當有限，這個領域顯然值得未來進一步去挖掘探索。

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篇5

論文關鍵詞：目的合理性價值合理性現(xiàn)代性

馬克斯·韋伯是19世紀德國著名的社會學家，是古典社會學家中第一個以合理性概念為工具分析資本主義現(xiàn)代化演進過程及其本質的理論家。他的合理性理論影響了盧卡奇、霍克海默、阿多諾、哈貝馬斯等幾代西方者。哈貝馬斯曾坦言：“從理論的發(fā)展史來說，馬克斯·韋伯是我理論的出發(fā)點?！薄f伯的合理性理論主要體現(xiàn)在他的《新教倫理與資本主義精神》、《學術與政治》、《經(jīng)濟與社會》等著作中。在這些著作中，韋伯描述了合理性的種種表現(xiàn)，闡明了合理性的概念，以合理性概念為解剖刀，對現(xiàn)代社會做出了精神文化特征上的診斷。

一、西方理性主義的表現(xiàn)形式

韋伯是一位著作等身、學識淵博的思想家，他一生興趣廣泛，在宗教、社會學、哲學、文化等領域的研究都頗有建樹?；仡欗f伯一生的學術研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，他窮其心力思考的是這樣一個中心問題：為什么在歐洲之外，“科學、藝術、國家以及經(jīng)濟都沒有走上西方所特有的發(fā)展道路”。韋伯認為，這是因為西方特有一種理性主義，這種理性主義在東方是沒有的。韋伯列舉了現(xiàn)代自然科學、面向市場的文學作品、科學的法律學說、現(xiàn)代國家機關、資本主義的經(jīng)濟倫理等大量現(xiàn)象，來說明西方的理性主義。他將西方理性主義的表現(xiàn)形式主要概括為社會、文化以及個人三方面。

關于社會的理性化，哈貝馬斯曾指出，韋伯從理性化的角度所描述的不僅是西方文化世俗化的過程，而且更主要的是現(xiàn)代社會的發(fā)展過程。在這個發(fā)展過程中，“新的社會結構的標志是，圍繞著資本主義企業(yè)和官僚國家機器這樣的組織核心形成的、功能上互相結合的兩大系統(tǒng)走向了分化。韋伯把這個分化過程理解為目的理性的經(jīng)濟行為和行政行為的制度化。”這就是說，社會的理性化體現(xiàn)在新的社會結構的兩大系統(tǒng)即經(jīng)濟和行政中。資本主義經(jīng)濟的組織核心是資本主義企業(yè)。資本主義企業(yè)的營運，突出地體現(xiàn)了以理性為根本，這就是經(jīng)濟的合理性。資本主義企業(yè)是一種合理的組織。其特點表現(xiàn)為：經(jīng)營活動與家庭相分離；利用健全的會計制度精于計算；形式上有效安排自由勞動力；技術上利用科學知識，這些都離不開理性的作用，都是理性化的表現(xiàn)。

在現(xiàn)代，資本主義經(jīng)濟與現(xiàn)代國家既相分離，在職能上又相互補充。國家的組織核心是合理的國家機關，其特征在于：依據(jù)一種集中的和穩(wěn)定的稅賦體系；控制一種集中領導的軍事權力；壟斷立法和法律權力；通過一種專職官員的形式組織行政管理。在國家機器的構成部分中，官僚體制最集中地表現(xiàn)出理性化的特點。行政理性化的最顯著的特征是官僚統(tǒng)治完全依照純粹形式的法律制度而運行。充分發(fā)展的官僚制把整個社會變成了一個非人格化的龐大機器，現(xiàn)代國家機制被限定為合理的管理行動。

在韋伯那里，所謂文化的理性化，是指世界的祛魅，也即是宗教世界觀圖景的消除和世俗文化的產生形成過程，它形成了不同的文化價值領域?，F(xiàn)代西方文化主要包括文藝復興和宗教改革后西方出現(xiàn)的現(xiàn)代科學技術、自主的藝術以及以規(guī)范和普適性原則為核心的倫理學等。現(xiàn)代科學技術主要表現(xiàn)為：對待自然的客觀化方法、數(shù)學的理論形態(tài)以及面對自然時的工具立場和經(jīng)驗方法等。韋伯認為，經(jīng)驗的科學技術知識使世界徹底祛魅。驅除巫魅只有在現(xiàn)代科學技術充分發(fā)展的前提下才有可能。自主的藝術也是現(xiàn)代文化的組成部分?，F(xiàn)代藝術從傳統(tǒng)的倫理和宗教關系中解脫出來，不再承擔宗教、政治和道德教化功能，演變成為表達個人主觀性的文化形式。西歐音樂中的調式體系、樂隊建制和繪畫中應用透視的技法等的創(chuàng)立與成熟，都與這種變化緊密相關。有了藝術的自主，藝術才有可能合理化。韋伯認為，現(xiàn)代藝術不同于古典藝術的地方在于它正逐漸蛻變成一種操作和調控材料的專門技術。現(xiàn)代藝術只涉及實現(xiàn)價值的技術而不涉及價值本身。

韋伯認為，所謂合理化，同樣也意味著法律和道德的獨立，亦即，道德實踐觀點、道德文本和法律經(jīng)典以及基本原理和決定規(guī)則等擺脫了它們最初所依賴的世界觀?，F(xiàn)代道德和法律脫離了傳統(tǒng)亞里士多德式德性倫理學背景，脫離了傳統(tǒng)形而上學真善美精神母體，成為專門處理規(guī)范和價值的特殊領域，特別是在法律領域，產生出形式主義的法學理論，通過制定嚴格的立法與司法程序，使得職業(yè)法律工作者成為法律制度的體現(xiàn)者。法律和道德的獨立，帶來了形式法以及世俗的信念倫理和責任倫理。兩者大致和現(xiàn)代自然科學同時獲得系統(tǒng)化——即發(fā)展成為理性自然法和形式倫理。倫理和法律的自主化也意味著二者作為約束性規(guī)范在某種程度上變成了獨立于人類之外的實體性的東西。人民服從法律而不是服從貫徹法律的官員。

所謂個人的理性化，哈貝馬斯指出，個人的理性化是與文化的合理性相適應的，文化的合理性是個人理性化的基礎。文化合理性滲透到個人生活中去，它是資本主義得以形成的因素之一。韋伯研究了路德的“天職”觀，研究了新教禁欲派別的實用倫理，包括加爾文教、虔信派、衛(wèi)理公會以及從浸禮運動中成長起來的那些教派的觀點，指出“現(xiàn)代資本主義精神，以及全部現(xiàn)代文化的一個根本要素，即以天職思想為基礎的合理行為，產生于基督教禁欲主義”，即世俗的生活指導有其宗教基礎。最終，這種天職觀念和為職業(yè)勞動獻身的精神，成為人們日常生活的行為準則，系統(tǒng)地滲透在一切生活領域。

二、合理性概念

韋伯是在社會行為層面把握理性概念的。他區(qū)分了四類社會行為，即目的一工具合理、價值合理、傳統(tǒng)行為以及情感行為。他說：“如同任何行為一樣，社會行為也可以由下列情況來決定：①目的合理性的，即通過對外界事物的情況和其他人的舉止的期待，并利用這種期待作為‘條件’或者作為‘手段’，以期實現(xiàn)自己合乎理性所爭取和考慮的作為成果的目的；②價值合乎理性的，即通過有意識地對一個特定的舉止的一一倫理的、美學的、宗教的或作任何其他闡釋的——無條件的固有價值的純粹信仰，不管是否取得成就；③情緒的，尤其是感情的，即由現(xiàn)時的情緒或感情狀況；④傳統(tǒng)的，由約定俗成的習慣。”在這其中，前兩種社會行為是合理性的，后兩者是非理性的。

由此可見，韋伯實際上將合理性分為兩種類型，一種是目的合理性，另一種是價值合理性。根據(jù)目的、手段和附帶后果來作他的行為的取向，而且同時既把手段與目的，也把目的與附帶后果，以及最后把各種可能的目的相比較，作出合乎理性的權衡，這就是目的合乎理性的行為。目的合理性又分為兩種類型：一是合理地權衡確立行為的目的即選擇合理性；二是合理地選擇實現(xiàn)目的的手段、工具，即工具合理性。韋伯認為，行為的工具合理性是根據(jù)運用手段達到既定目的過程中的有效性來加以衡量的，是針對既定目的有效地使用手段和工具中體現(xiàn)出的合理性。行為的選擇合理性是根據(jù)準確構想的價值、可利用的手段和限制條件等選擇目的的合理性。韋伯認為，“誰的行為如果不考慮預見到的后果，而只堅持其關于義務、尊嚴、審美、宗教律令、虔誠或‘事實’的正確性的信念，并且不管對他提出的是何種要求，那么，他的行為就純屬價值理。價值理……永遠都是一種行為者對自己提出的‘要求行為’或符合‘要求’的行為?！盻2](價值合理性關注的是道德責任的履行、道德良心的召喚。受價值合理性支配的行為，不計成敗得失和功用效益，以道德命令、政治信念、人生理想為取舍標準。工具合理性和選擇合理性又被韋伯統(tǒng)稱為形式合理性，以區(qū)別于對決定偏好的基本價值系統(tǒng)的實質評價。實質合理性即價值理性。

韋伯認為，在資本主義社會產生之前，在文化、社會以及人們頭腦中價值合理性占據(jù)著主導地位，資本主義社會產生之后，價值合理性逐漸衰落，目的合理性逐漸占據(jù)了主導地位。

三、韋伯對現(xiàn)代社會的診斷

韋伯認為，現(xiàn)代化是世界解神秘化即祛魅的過程?，F(xiàn)代性的命運體現(xiàn)在兩個重要方面：意義喪失和自由喪失。所謂意義喪失指的是由于理性化，而無法對世界作整體的把握，無法提供對世界、對人生的終極意義的解釋。韋伯認為，在現(xiàn)代，科學的興盛是不可避免的趨勢，所謂意義的喪失也是不可避免的。自然科學是非宗教的，對于“我們應當做什么?我們應當如何生活?”這樣的問題，科學沒有給我們答案?！耙驗檫@樣的假設不能用科學方法來證實。它只能訴諸終極意義進行解釋，而對于終極意義，每個人必須根據(jù)自己對生命所持的終極態(tài)度，或是接受，或是拒絕?！?同樣的情形在藝術科學、法理學、歷史和文化科學中也都存在著。“這些學科教給我們如何從其源頭上理解政治、藝術、文學和社會現(xiàn)象。它們既不告訴我們，這些文化現(xiàn)象過去和現(xiàn)在有無存在的價值，更不會回答一個更深入的問題：是否值得花費功夫去了解這些現(xiàn)象?！?/p>

與意義的喪失緊密相聯(lián)的是價值的多元。韋伯認為，在現(xiàn)代，由于理性化，由于科學無法回答世界的意義的問題，從而價值呈現(xiàn)多樣性，世界上不同的價值體系有著相互沖突的立場?，F(xiàn)代社會喪失了用具有涵蓋性、統(tǒng)攝性的規(guī)范原則去協(xié)調各種價值之間沖突，維系社會共識的價值資源。在各種獨立的價值領域之間出現(xiàn)了競爭，而且無法再用一種高高在上的神圣世界秩序來消除這種競爭。人們只能根據(jù)自己的情況從諸如真理、財富、權力、法律、信仰、德性等價值因素中選擇出自己遵循的價值原則，價值領域似乎成為個人自治領域。

所謂“自由喪失”，指的是現(xiàn)代社會的人失去了獨立的價值。因為在現(xiàn)代社會當中，為了進行管理，官僚體制是必須的。而官僚體制使社會成為一架大機器。在這個體制當中工作的每一個人成為這個體制中的一個要素。為了服從體制的功能，個人必定要壓抑自己的個性和自由。另一方面，在資本主義社會中，目的合理性占據(jù)主導地位，價值合理性不斷衰落，人們將追逐物質利益作為行動的目標，逐漸異化為金錢和實利的奴隸，由此喪失了精神獨立和自由。對此，韋伯有一段名言：“巴克斯特認為，對圣徒來說，身外之物只應是‘披在他們肩上的一件隨時可以甩掉的輕飄飄的斗蓬’。然而命運卻注定這斗蓬將變成一座銅墻鐵壁。自從禁欲主義著手重新塑造塵世并樹立起它在塵世的理想時，物質產品對人類的生存就開始獲得了一種前所未有的控制力量。這力量不斷增長，且不屈不撓……完全可以，而且是不無道理的，這樣來評說這個文化發(fā)展的最后階段：‘專家沒有靈魂，者沒有心肝；這個廢物幻想著它自己已達到了前所未有的文明程度”弘韋伯的這段名言描述了在現(xiàn)代資本主義社會中，人們以追逐利益作為奮斗目標，為贏利而贏利，失去了靈魂、良心等崇高的東西，這樣的人猶如被囚禁在鐵牢里的囚徒，聽命于金錢、利益的驅使，毫無主體性和自由可言。

面對喪失意義和喪失自由的現(xiàn)代社會，韋伯對文明的前途感到悲觀失望。他說：“每當想到世界上有一天將會充滿著這樣一些小小的齒輪——一些小人物緊緊抓著職位不放并極力鉆營更高的職位——就象埃及歷史的景象重現(xiàn)……真使人不寒而栗。這種對官僚制的追逐真使人絕望透頂。就好像在政治中……我們只需要‘秩序’，此外別無他求；倘若一旦秩序發(fā)生動搖，我們就會感到六神無主、畏蒽不前，倘若完全脫離了秩序，就會感到孤立無援。難道世界有朝一日只有這種人而沒有別的人存在嗎?”他預言：我們面對的不是花叢錦簇的夏日，而是冰凍冷酷的冬夜。

四、簡短的評價

篇6

所謂行為安全其實質是一種安全管理途徑的創(chuàng)新。它的根本是行為科學，并且和安全管理學科以及心理學科密切相關。這種理論旨在對人的不安全行為進行研究和討論，對工作人員進行監(jiān)測和統(tǒng)計，然后進行研究。通過對這些不安全的行為進行多次的監(jiān)測和反復修改，從而加深工作人員的安全觀念，養(yǎng)成正確的安全行為，創(chuàng)造出一個安全而又溫馨的工作環(huán)境。

之所以能夠對工作人員的行為進行相應的管制，是因為他們的行為是可以利用某些方法進行測量和監(jiān)測的。這種行為安全管理能夠使工作人員的觀念和習慣發(fā)生質的變化，達到真正意義上的安全。

2.行為安全管理的益處

2.1行為安全管理是科學的管理方法

所謂的行為安全理論就是利用恰當?shù)?、有?guī)律的科學方法，對目標行為進行相應的指導，最后逐步形成一種固定的規(guī)范。這種安全理論既可以及時的矯正工作人員遭工作過程中出現(xiàn)的不規(guī)范行為，又能夠將整個工作組的安全水準上升到更高的層次，讓工作人員都能養(yǎng)成良好的安全行為，增強自身的安全意識。因此，只要能將行為安全理論付諸于實踐就可以大大減少危險行為發(fā)生的概率。

2.2工作人員應主動配合行為安全管理

安全管理尤為重視工作人員的主動配合。工作人員可以通過配合一些安全方面的舉動來增強自身對工作負責的態(tài)度，這也能側面反映出一個公司在安全管理方面的能力和水準。在實際執(zhí)行過程中，如果現(xiàn)有的行為與管理需求相違背或者完全不符，這個時候就需要利用相應的安全管理行為來防止這些危險行為出現(xiàn)。煤礦事故之所以仍在不斷出現(xiàn)，還有一個很重要的原因，那就是煤礦的工作人員由于長期的重復性工作產生了懈怠，認為自己完全能夠勝任這項簡單的工作，所以導致他們在安全方面不夠重視。但是，倘若害怕煤礦工作帶來的危險，那反而也會引起一些危險的事件。因此，必須將煤礦的安全工作做到實處，讓煤礦工作者都能正確看待自己的工作，無畏無懼，這樣才能將危險行為扼殺在搖籃之中。通過行為安全理論，指導煤礦工作者進行安全的工作，增強自身行為安全。

2.3行為安全理論即重視危險行為的預防，又關注安全行為的延續(xù)性

煤礦工作者在日常工作中所體現(xiàn)出來的某些細微動作就是行為安全理論需要研究的重點。行為安全管理的內容主要包括兩大方面：一方面是對危險行為的監(jiān)測和預防，另一方面是保證安全行為的延續(xù)性，而這兩方面的行為都能夠通過工作者平常的行為表現(xiàn)看出。一個煤礦工作者對安全行為的觀念和自身的安全價值體系會隨著個體的舉動變化而發(fā)生相應的變化。此外，行為本身就具有相應的影響能力，會對整個煤礦工作大環(huán)境起到一定意義上的作用。

3.煤礦安全管理中行為安全管理的應用

3.1行為安全管理的前期準備過程

首先，需要形成一個小組，專門負責行為安全管理。整個小組成員主要包括一些基層生產班級的組長和普通的工作者。由煤礦礦長做統(tǒng)帥，主要負責部門包括隊長、安監(jiān)站站長、副煤礦礦長。整個領導小組的工作包括監(jiān)督定制行為安全管理流程，對管理流程進行監(jiān)督和維護，采集相關的監(jiān)測數(shù)據(jù)，通過數(shù)學分析手段，進行統(tǒng)計分析整理，形成最終的報告匯總。

成立的管理小組需要定期的進行相應的訓練，討論商議并且評審在安全行為管理過程中發(fā)現(xiàn)的問題。

3.2行為安全管理的安全監(jiān)測過程

要減少煤礦工作者的危險行為產生的次數(shù)，就必須首先明確他們的安全行為，通過繪制日常行為安全監(jiān)測表來記錄工作者每天的行為。監(jiān)測表需要包含以下幾個方面的內容：場地設施的使用情況、安全防護設施、整體的工作氛圍、處在的地理位置等，記錄的內容必須真實可靠，不可弄虛作假，要與實際相對應，這樣才能制定出檢測說明書。

3.3行為安全管理保障體制的建立

煤礦行業(yè)的行為安全管理必須進行統(tǒng)一化的管理，這樣才能保證整個管理階段的延續(xù)性和持續(xù)發(fā)展。對于煤礦工作的每一個小的方面都要進行深入地研究，這樣才能形成一套安全可靠的管理保障體制。最重要的一個制度是監(jiān)督制度，這樣才能有效地控制危險行為的發(fā)生，減少違規(guī)行為的數(shù)量。隨著安全管理體制的不斷完整，我們必須要考慮建起相應的考察制度，用以鼓勵表現(xiàn)優(yōu)異的煤礦工作者，同時對于工作者的行為進行管理和控制，促使工作者行為的良性轉化。

4.結論

篇7

論文關鍵詞:創(chuàng)新;來源;原則;目標

很少有其它一些主題像創(chuàng)新一樣受到社會科學家、管理者以及公共政策制定者們如此多的重視。這里所謂的創(chuàng)新，是指“建立一種新的生產函數(shù)，即實現(xiàn)生產要素的一種從未有過的新組合”，它是整個組織在社會、經(jīng)濟和政治方面產生變革的發(fā)動機。從總體上看，創(chuàng)新是一個連續(xù)不斷的過程，它不僅是指科技的創(chuàng)新，更包括體制與機制的創(chuàng)新。

事實上，公共領域中的政府與私人市場中的企業(yè)，作為社會系統(tǒng)生成的兩種組織，有許多共同之處。如何對經(jīng)濟領域的創(chuàng)新機遇和方法進行系統(tǒng)的總結和闡述使之應用到政府管理的領域中去，本身就是一個艱巨的創(chuàng)新，如何理解這些共同屬性，更是我國公共管理改革中面對的重大間題。

一、政府管理創(chuàng)新行為的來源探析

創(chuàng)新要從透徹地思考創(chuàng)新機會的來源做起。任何現(xiàn)有的均衡都不是永久不變的，與私人市場中的企業(yè)一樣，如果出現(xiàn)生產技術變化，組織內部的變化或由于法律政治情況變化而引起社會政治環(huán)境變化，那么現(xiàn)有的均衡就會被破壞，政府就不得不面臨新的創(chuàng)新挑戰(zhàn)。

諾斯和戴維斯在其重要代表作《制度變革與美國經(jīng)濟增長)中提出了影響創(chuàng)新的三個重要因素:一是市場規(guī)模的變動，能夠改變一定制度安排下的收益和成本;二是生產技術的發(fā)展能夠改變現(xiàn)存條件下成本和收益之比，從而引起對創(chuàng)新的需要;三是由于一定的社會集團對白己收入的預期發(fā)生變化.從而引起他們對現(xiàn)存條件下成本和收益之比的看法作普遍的修正。

諾斯和戴維斯的創(chuàng)新理論重視制度需求所帶來的創(chuàng)新，而忽略了對其它要素的分析并過于宏觀。通過借用對經(jīng)濟領域的創(chuàng)新機遇和方法進行系統(tǒng)的總結和闡述、我們還可以更具體地提出7個創(chuàng)新機會的來源。作為政府系統(tǒng)化創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)型管理的重心;.

1.意外情況。意外情況包含意外的成功與失敗兩種情況，尤其在管理者已經(jīng)形成定型經(jīng)驗及思維方式的前提下，這兩種情況都要特別引起管理者的重視。對于意外成功的忽視.通常是由于管理者缺乏靈敏的判斷力，甚至于根本沒有注意到已經(jīng)初步取得的成功。而對于意外的失敗，則可以分為兩種情況:一種是由于各種可批評的因素造成的，這種失敗如規(guī)劃不周、執(zhí)行不力等，更多的是需要從過程中進行反思;而第二種失敗，即那種經(jīng)過了精心策劃、周密準備、小心執(zhí)行卻依然歸于失敗的情況，則反映了變化了的實際，往往意味著創(chuàng)新機會的來臨。

2.缺乏協(xié)調。缺乏協(xié)調，指的是事物的應然狀態(tài)與實然狀態(tài)之間的矛盾。管理大師杜拉克曾將不協(xié)調分為以下幾種類型;(1)一個產業(yè)(或公共服務領域)的經(jīng)濟現(xiàn)狀之間存在的不協(xié)調;(2)一個產業(yè)(或公共服務領域)的現(xiàn)狀與設想之間存在的不協(xié)調:(3)一個產業(yè)(或公共服務領域)的付出與價值和客戶的期望之問存在的不協(xié)調;(4)程序的節(jié)奏或邏輯的內部不協(xié)調。④這里需要特別重視到，有些情況從各個部分的角度來看，可能都是有根據(jù)的、合理的，但放在一起就有可能出現(xiàn)不協(xié)調。管理過程中的不協(xié)調往往并不是細小難查的，對它們的發(fā)現(xiàn)正是我們創(chuàng)新的一個源泉。

3.程序需要。這里所說的程序需要，是指在某項公共服務的提供過程中，發(fā)現(xiàn)的某些明顯薄弱的環(huán)節(jié)，它們造成程序當中的梗阻或關鍵困難，使目標難以實現(xiàn)。因此，改變這種環(huán)節(jié)，就成為規(guī)則運行的迫切需要卜即程序創(chuàng)新的需要。根據(jù)程序需要的成功創(chuàng)新，有5個基本要素:(1)一個獨立程序;(2)一個薄弱或欠缺的環(huán)節(jié);(3)一個清晰、明確的目標:(4)解決方案的規(guī)則可以清晰地加以規(guī)定;(5)具有可行性。⑤程序創(chuàng)新既需要直覺或經(jīng)驗，也需要憑借邏輯推理。以利于創(chuàng)新的產生。

4.市場結構。市場結構包括市場中相互竟爭廠商的數(shù)量、廠商的相對規(guī)模(集中程度)、技術和成本條件以及廠商進入和退出行業(yè)的難易程度等因素。此外，不同的行業(yè)具有不同的結構，這些結構也影響著管理者制定的決策。市場規(guī)模的擴大或縮小對制度需求產生影響，具體表現(xiàn)在(1)市場規(guī)模的擴大.固定成本可以通過較多的交易收回，這樣，固定成本就成為創(chuàng)新的一個較小障礙;(2)市場規(guī)模的擴大使一些和規(guī)模經(jīng)濟相適應的制度安排得以創(chuàng)新;(3)市場規(guī)模的擴大使得一些制度的運作成本大大降低。⑥此外，我們還應該看到，產業(yè)和市場盡管表面上看起來挺穩(wěn)定，但事實上其結構卻十分脆弱，時時刻刻面對著各種各樣的沖擊周而時時蘊藏著創(chuàng)新的機會

5.人口變化。在所有外部環(huán)境中，人口變化是最清晰易辨的。人口變化不僅僅是人口數(shù)量的問題，更是結構、質量的變化。其主要的研究挑戰(zhàn)有:(1)確定人口變化在各經(jīng)濟部門與社會群體中聽權重大小;(2)確定社會各系統(tǒng)對人口變化的敏感度;(3)分析其他因素對人口變化的可能響應，研究這些響應的效率、代價以及領域范圍;(4)解釋其他因素與人口變化相互作用之后的社會過程與驅動機制。無疑，它對于政府管理的行政環(huán)境具有極大重要性，對政府的管理創(chuàng)新具有極大的影響。

6認識變化。任何變化都有相對和絕對之分，在事實本身并沒有改變的情況下，原有認識的含義卻可能發(fā)生改變;在事實是往好的方向發(fā)展的同時，原有認識的含義卻可能發(fā)生反方向的改變。正如經(jīng)濟發(fā)展并不一定帶來民眾滿意度的同步提高那樣，認識與事實之間的相對分離，會導致所造成的結果也不大一樣，因此這里就存在一個重大的創(chuàng)新挑戰(zhàn)。

7知識發(fā)展。固然說創(chuàng)新創(chuàng)造出的是新財富或行動的潛力，而不是新的知識，但卻不能反過來說新的知識不會導致新的創(chuàng)新。知識經(jīng)濟的興起是近年來世界經(jīng)濟發(fā)展的顯著特點之一，雖然還只是剛剛起步，但誰也無法阻擋它的步伐。知識經(jīng)濟最終將造就一個怎樣的未來世界，我們還不能準確地預知，但可以肯定，知識經(jīng)濟的興起和發(fā)展，對人類社會的生存和發(fā)展，必將帶來深刻的影響.對政府管理更是一個嚴峻的考驗。

上述前3種創(chuàng)新機會的來源，通常只顯露在公共組織內部，而后4種創(chuàng)新機會來源則是外部的。當前政府作為最重要的公共眼務機構而存在，并且統(tǒng)治著社會、政治和經(jīng)濟的各個領域。如果它不能首先進行創(chuàng)新.社會其他組織就很難進行有效的創(chuàng)新，而將被大政府這個“肌肉”發(fā)達的巨人所窒息。因此而對變化，政府管理就只有創(chuàng)新。

二、政府管理創(chuàng)新行為的原則探析

影響創(chuàng)新的有外在與內在的各種因素，那么在各種各樣的創(chuàng)新機會面前，政府管理創(chuàng)新行為應當遵循些什么樣的原則呢?安格爾認為一般人都具有創(chuàng)造和創(chuàng)新的能力與潛力，這一潛能的真正實現(xiàn)要看組織中的創(chuàng)新管理能否引導并保障個體進行創(chuàng)新?，F(xiàn)有組織在創(chuàng)新上的最大障礙，可能就是不愿拋棄過去，因此有系統(tǒng)地拋棄過去就顯得更為重要。在這個過程中，政府管理創(chuàng)新行為應特別遵循以下原則:

1.積極調查而不要消極坐等。創(chuàng)新既是理性認識，也是感知認識，創(chuàng)新過程木身的發(fā)展是高度不確定的、模糊的和高風險的。它的第一步是尋求創(chuàng)新機會尋求機會就要先了解實際。但是通常的政府管理者，往往是坐下來做更多的研究和分析，這種反應是錯誤的。政府應該向企業(yè)家那樣，不能消極坐等創(chuàng)新機會的出現(xiàn)，而應該積極調查研究發(fā)現(xiàn)它。特別是當全神貫注的工作不僅沒能使情況好轉，反而使之變糟時，重新把重點放在新發(fā)現(xiàn)的可能產生收獲的領域，往往能夠事半功倍。

調查中要特別注意的是托內斯基和弗雷西爾曾指出在創(chuàng)新研究中普遍存在著的這樣一種偏見:“創(chuàng)新常常被視為好的事物，認為這一新思想必然有用的—能獲利的、建設性的或是可用于解決問題。被感覺沒有什么有用性的新思想通常不被叫做創(chuàng)新，而稱為謬誤?！钡聦嵣?，由干一種創(chuàng)新想法的有用性只有經(jīng)過全面實施之后才能加以確定，因此“不可能在開始時就確定哪些想法是‘創(chuàng)新’或者‘謬誤’，于是創(chuàng)造激勵和保障組織成員積極創(chuàng)新的條件就具有非常重要的意義。”

2.順勢利導而不要人為抵觸。任何創(chuàng)新都代表著不遵從慣常標準的舉措，夸張一些講，創(chuàng)新就等同于不合法或不一致的表現(xiàn)形式，其嶄新的思想是對現(xiàn)有觀念和實踐的挑戰(zhàn)，因而一項創(chuàng)新思想的采納就意味著組織中的一項重要挑戰(zhàn)。同市場中的一般商家埋怨顧客“不理智”或“不懂行”一樣，當政府的供給與民眾的需求產生偏差時，政府也常常表現(xiàn)出其特有的傲慢、強硬以及武斷。

如果過分地強調管理工作中的按條規(guī)辦事，以原有制度為基準的原則，表現(xiàn)出做事機械，不管人的主觀能動性。往往可能導致失敗。然后，它很有可能就因此而失去了一個非常具體的、成功機會極高的創(chuàng)新機會。這條原則更重要的是讓我們明白，當各種條件具備的時候，不光是提供了一次創(chuàng)新的機會，而且必須順勢利導去創(chuàng)新.否則不但會失去機會，而且可能使自己在競爭中處于落后的不利地位。

3.力求簡單而不要強調復雜。這條原則是“思維經(jīng)濟原則’.和規(guī)律統(tǒng)一性的體現(xiàn)。(老子)說:“治大國若烹小鮮”。理性的政治過程，就是在目標與實現(xiàn)這個目標的兩點之間，找到一條既短又好的直線。在任何社會里，政治管理都是為了實現(xiàn)一定目標而對實現(xiàn)目標過程施加的必要的影響，任何超出這個意義的舉措，都是多余的。因此對于政治過程(包括管理創(chuàng)新)來說，應該經(jīng)?？紤]的是:哪些環(huán)節(jié)是多余而可以減去的?哪些是可以再作刪繁就簡的?盡可能減少政治花費，降低政治成本，盡量刪減不必要的累贅。應該相信，在任何社會，繁雜并不比簡約好。

因此，創(chuàng)新要有效，必須簡單。凡是有效的創(chuàng)新都簡單得驚人，簡單才是一項創(chuàng)新所迫求的最高層次。事實證明“建立在一個容易加以界說的簡單原則或學說之上的政府。雖然不是最好的政府，但無疑是最強大和最長命的政府?！边^多過雜過繁的管理投入除了對“自發(fā)社會秩序”構成不必要的千預、使社會生活增加許多不必要的負擔外，還很有可能存在各種非理性的“病灶”因素。

4.清晰定位而不要模栩不清。政府戰(zhàn)略管理思維首先是定位思維，定位思維是要明確現(xiàn)在的出發(fā)地和將來的目的地，它包括了發(fā)展目標定位、出發(fā)點定位以及資源、能力和知識的定位等。凡是成功的創(chuàng)新必須要有這個準確定位的原則，要透徹地思考，并應當以其具體要求為目標。定位清楚了以后，這時就有可能會發(fā)現(xiàn)能量缺口，由能量缺口再引申出新的創(chuàng)新機會。

政府定位不清，將會給政府自身和社會經(jīng)濟各方面造成不良的后果，當前政府定位存在的間題主要有(1)職責內角色定位與職責外角色定位錯位;(2)主要角色定位與次要角色定位錯位;(3)新體制下的角色定位與舊體制下的角色定位錯位。當前政府管理創(chuàng)新行為的定位應是職能管理和協(xié)調服務并重，但人們并不容易真正地了解和認識到這一點.有時對于管理職能過于偏重.有時又過分地強調服務取能，模糊導致不能準確地把握行政管理創(chuàng)新的定位，從而使行政管理創(chuàng)新的目的和目標不明確，也就容易造成管理者和被管理者(或服務者和被服務者)之間產生誤會和不理解、不信任。

三、政府管理創(chuàng)新行為的目標探析

通過前面兩部分的分析，我們從理論上對可能影響政府管理創(chuàng)新的機會來源和政府管理創(chuàng)新行為所應遵循的原則做了一番分析，在此基礎上，我們進一步在實踐層面上，明晰如何建構有利于政府管理創(chuàng)新的互動組織結構和目標分析。

政府效能的高低對于國家的發(fā)展是至關重要的.。政府和市場、社會的互動是推動社會發(fā)展的動力。因此，只有對政府、企業(yè)、社會與其他主體、各種成員的相互關系加以調整，構建政府、企業(yè)、社會三者良性互動的環(huán)境，政府創(chuàng)新行為才能規(guī)范化發(fā)展。我們必須實現(xiàn)政府主休地位泛化部分的退出和讓渡，致力于政府與市場，政府與企業(yè)，政府與社會之間良性互動狀態(tài)的構建。

1.通過管理創(chuàng)新行為，處理好政府與市場的關系?！罢褪袌龆紩ъ`，兩者是雖不完普卻不可或缺的選擇”，...市場失靈而直接訴諸政府的做法雖然注意到了市場失靈問題可以交往交給政府解決，卻忽略了政府也具有類似于市場失靈的皮古離差(PigovianDiveB}cies)即外部效應問題...由于市場以利潤和競爭為基礎，在資源配置方面優(yōu)于政府蒼政府以權力為基礎，在規(guī)范市場和公平方面優(yōu)于市場。因此處理好兩者之間的關系，必須是“讓有效的政府管理有效彌補失效的市場”，即凡是市場能夠做的事都讓位給市場.凡是市場能夠自行調節(jié)的事，都由企業(yè)自行決定。要“從全能政府走向有限政府，在培育市場的同時逐步從市場中撤退，將作用重點逐步轉移到維持市場規(guī)范，創(chuàng)造一個有效率的市場上;將作用方式從直接的干預轉移到提供服務上來。”超級秘書網(wǎng)

篇8

關鍵詞：全面危機管理；商業(yè)銀行；運用

一、全面危機管理的內涵

實行全面危機管理包含兩層含義：一是危機管理要覆蓋全面的危機因素；二是強調這些全面的危機因素應站在機構整體的角度進行全面的匯總和整合。這種匯總和整合本質上強調的是針對危機重疊的處理及針對危機相關性的處理和組合投資多樣化分散危機的效用。根據(jù)全面危機管理框架，全面危機管理是一個過程。這個過程受董事會、管理層和其他人員的影響。這個過程從企業(yè)戰(zhàn)略制定一直貫穿到企業(yè)的各項活動中，用于識別那些可能影響企業(yè)的潛在事件并管理危機，使之在企業(yè)的危機偏好之內，從而合理確保企業(yè)取得既定的目標。商業(yè)銀行導入和運用全面危機管理的核心思想是：危機管理戰(zhàn)略必須與銀行的業(yè)務戰(zhàn)略相適應。為解決這方面的問題，商業(yè)銀行未來的全面危機管理首先將從完善危機管理戰(zhàn)略人手，通過三個主要環(huán)節(jié)制定和實施危機管理戰(zhàn)略。一是根據(jù)銀行的危機偏好，測算特定業(yè)務戰(zhàn)略所需的資本金數(shù)量。二是根據(jù)所需資本金數(shù)量建立相應的授信限額體系，通過控制該限額體系的執(zhí)行，進而將業(yè)務危機控制在銀行確定的危機偏好內。三是對各條業(yè)務線進行危機調整的績效考核，評估和優(yōu)化危機戰(zhàn)略的實施效果，以平衡危機、收益和增長三者間的關系。

二、全面危機管理的優(yōu)點

(一)可以大大改進危機——收益分析的質量。全面危機管理便于各級決策人員在決策時都對更廣泛的危機狀態(tài)加以考慮，同時，全面危機管理體系也可幫助解決各業(yè)務單位分散的決策者之間合作、協(xié)調的問題，并且在理論上可使各層次做出質量更高的危機管理決策，產生更大的經(jīng)濟效益。

(二)全面危機管理體系可以使數(shù)據(jù)收集、測量與處理更加一致。促進審計與監(jiān)督，使人們在操作中更不易產生錯誤，防止難以察覺的欺詐行為出現(xiàn)，改善對分支機構的控制。

(三)全面危機管理也可幫助商業(yè)銀行向其持股人及潛在投資人提供更好的危機信息。銀行可以更充分、精確地報告其危機狀態(tài)，讓人們了解銀行的危機動向、資本配置及危機防范的措施，使投資人做出更有根據(jù)的決策。這樣可以增強投資人的信心。

三、我國商業(yè)銀行危機管理缺失現(xiàn)狀

(一)全面危機管理理念滯后。一些高級管理人員往往將危機管理與業(yè)務發(fā)展看成是相互對立的，認為危機管理必然阻礙業(yè)務發(fā)展，業(yè)務發(fā)展必然排斥危機管理，局部利益至上的本位主義導致危機管理偏好和業(yè)務發(fā)展政策的過度波動。在這一理念影響下，一部分基層行的危機管理與業(yè)務發(fā)展被割裂開來，不能妥善處理好危機控制與業(yè)務發(fā)展的關系。

(二)業(yè)務戰(zhàn)略與危機戰(zhàn)略不匹配。多年來，商業(yè)銀行在強調以效益為目標的同時，防范和化解不良資產。但在實際工作中，始終沒有很好解決擴大業(yè)務規(guī)模與提高效益的關系、短期效益與長期效益的關系。表現(xiàn)為經(jīng)營發(fā)展政策更多地注重規(guī)模、效益，而危機管理往往未得到應有的重視。

(三)管理人員素質還不能滿足業(yè)務快速發(fā)展、危機管理日益變化的需要。表現(xiàn)在全面危機管理的理念還不到位，仍以信用危機管理為主，對市場危機、操作危機等重視不夠；缺乏在危機管理過程中實施差別化的理念，忽略了不同業(yè)務、不同地區(qū)之間存在的差異，不僅不能管理好業(yè)務危機，反而容易產生新的危機。

(四)危機管理方法較為落后。目前，商業(yè)銀行在危機管理方面仍比較重視定性分析，如，信用危機管理中，重視貸款投向的政策性、合法性、貸款運行的安全性等。這些分析方法在強化危機管理中是不可缺少的，但危機管理量化分析手段欠缺。在危機識別、度量等方面還很不精確。危機管理信息系統(tǒng)建設嚴重滯后，危機管理所需要的大量業(yè)務信息缺失，商業(yè)銀行無法建立相應的資產組合管理模型，難以形成危機預警機制，危機管理信息失真，直接影響到危機管理決策的科學性，也為危機管理方法的量化增添了困難。

(五)危機管理部門作用未能充分發(fā)揮，由于機構設置等方面的原因，各業(yè)務部門各自為政、分頭管理。危機管理部門并未能總攬全部危機管理工作，對于分散在各個部門的危機管理并未起到檢查和督導作用。結果一些銀行在快速發(fā)展的過程中常會由于危機管理系統(tǒng)不能與業(yè)務發(fā)展同步，導致產生一些不合理的額外危機，甚至是出了危機才去制訂相應的危機管理程序。

四、商業(yè)銀行全面危機管理的有效導入與運用

(一)樹立理性、穩(wěn)健和審慎的危機管理理念。商業(yè)銀行因危機控制不當而造成倒閉的原因往往并不是因為它缺乏危機控制機制，而主要是因為其從業(yè)人員的危機管理意識過于薄弱。因此，商業(yè)銀行全員自上而下樹立科學的危機管理理念十分重要。要通過各種渠道培養(yǎng)所有人員對危機的敏感和了解，并將危機意識貫穿于所有人員的自覺行動中去。商業(yè)銀行各級管理層應認清防范危機與業(yè)務發(fā)展間的辯證關系，認識到危機管理的任務就是尋找業(yè)務過程的危機點，衡量業(yè)務的危機度，從危機管理中創(chuàng)造效益。要在各級管理層中樹立危機管理水平是商業(yè)銀行核心競爭力的意識，倡導在安全基礎上的長期發(fā)展才是正確經(jīng)營之道的理念，改變過去那種重規(guī)模輕質量、只顧眼前利益而忽視長遠利益的做法。必須在員工中大力宣傳危機管理理念，牢固樹立危機意識，使危機管理理念深入人心，并貫穿于每個分支機構和每個員工的具體工作中，貫穿到業(yè)務操作的各個環(huán)節(jié)中。全面危機管理的有效施行，要求商業(yè)銀行樹立新的經(jīng)營指導觀念：一是危機觀念，轉變目前重規(guī)模擴張、輕資產質量管理的現(xiàn)象，扭轉以很大的資金風險換取相對微薄的利潤的經(jīng)營局面，以危機管理作為經(jīng)營管理的重心；二是資本約束觀念，加強資本充足性管理，努力提高資產質量，發(fā)展中間業(yè)務，減輕資本占用壓力，形成多元化的收入和盈利結構，保持長期可持續(xù)發(fā)展；三是成本效益觀念，克服不顧成本追求規(guī)模指標導致的經(jīng)營成本偏高、資產質量低下的現(xiàn)實，實行全面成本管理；四是危機管理關口前移觀念，從側重于事后監(jiān)控向全過程、全覆蓋的危機管理轉變。(二)建立科學的危機管理模型。第一，加快危機管理的信息化建設。借鑒國外商業(yè)銀行危機管理信息系統(tǒng)的經(jīng)驗，考慮國內市場環(huán)境，利用現(xiàn)有客戶資源和歷史數(shù)據(jù)，構建危機管理信息系統(tǒng)，涵蓋危機監(jiān)測、危機分析和不良資產處置等危機管理環(huán)節(jié)，構建全過程危機管理網(wǎng)絡體系，為提高危機管理水平提供技術支撐。第二，研究開發(fā)易于量化、操作性強的危機管理方法，探索建立信用危機計量模型，并在規(guī)范危機管理和操作流程的基礎上完成危機管理信息系統(tǒng)與危機計量系統(tǒng)的集成，真正發(fā)揮危機監(jiān)測的預警功能，全面提升商業(yè)銀行的危機管理能力。第三，開發(fā)具有反欺詐功能的危機監(jiān)測系統(tǒng)，通過量化和建模的方法，從中甄別出虛假的財務數(shù)據(jù)，將其剔除出去，保證數(shù)據(jù)的真實性，從源頭扼制住危機的發(fā)生，將損失降低到最低限度。

(三)完善危機內部評級法，充分揭示危機。危機內部評級法是商業(yè)銀行識別和評估危機的重要手段之一。商業(yè)銀行應借鑒發(fā)達國家商業(yè)銀行在長期的危機內部評級過程中積累的豐富經(jīng)驗，積極探索適合商業(yè)銀行的危機內部評級體系。主要可從兩個方面進行：一是建立、完善評級計量模型。商業(yè)銀行應盡快建立一套完整的評級標準。該標準應考慮不同環(huán)境、不同行業(yè)對受評對象的影響，涵蓋企業(yè)贏利能力分析指標、現(xiàn)金流量指標及其他所有與危機相關的因素。由于目前商業(yè)銀行計量模型開發(fā)技術存在局限性，故可借助國內外專業(yè)評級公司技術力量，開發(fā)危機內部評級計量模型。二是盡快建立和完善評級基礎數(shù)據(jù)庫。商業(yè)銀行要完善數(shù)據(jù)積累，必須在確?？蛻粜畔⑼暾院蜏蚀_性的前提下，加快對危機內部評級所需數(shù)據(jù)的收集，并完善對不良客戶信息的收集工作。同時，商業(yè)銀行應根據(jù)客戶的資產負債狀況、市場環(huán)境等情況及時更新客戶信息，以便作出準確的危機分析。

(四)大膽引進先進的危機監(jiān)控和資產保全工具。這是商業(yè)銀行危機管理水平在短期內得到快速提升的捷徑。在危機管理工具和系統(tǒng)方面，商業(yè)銀行要按《巴塞爾新資本協(xié)議》的要求，開發(fā)各類危機評估、計量模型和IT系統(tǒng)，因為危機計量是經(jīng)濟資本、危機限額、危機調整績效考核等危機控制工具的基礎。要按照國際會計準則要求，采用現(xiàn)金流貼現(xiàn)模型對所有減值貸款逐筆進行準備，實現(xiàn)對貸款危機的正確評估和有效覆蓋；建立危機過濾模式和危機監(jiān)察名單制度，并依托自行開發(fā)的危機監(jiān)控系統(tǒng)，實現(xiàn)對所有貸款狀態(tài)變化的遷徙分析。對非信貸資產進行全面危機分類，并實行按月、逐筆和系統(tǒng)化管理，將其納入危機監(jiān)控日常工作。

(五)建立和完善早期危機預警機制，制定完善的危機控制流程。商業(yè)銀行可建立包括財務報表的早期預警信號、經(jīng)營狀況的早期預警信號、企業(yè)與銀行關系的早期預警信號、管理人員的早期預警信號等的預警機制，做到盡早發(fā)現(xiàn)和控制危機。同時，商業(yè)銀行可從以下五個方面建立危機管理流程框架：一是危機管理政策、標準和工具的制訂和批準流程；二是政策執(zhí)行和監(jiān)督流程；三是例外計劃的處理流程；四是危機狀況變動的連續(xù)跟蹤流程；五是向高級管理層和相應的管理委員會的報告流程。

篇9

近年來，隨著《行政訴訟法》及《國家賠償法》的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加?！懊窀婀佟背蔀橐环N法制進步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權意識的提高，也代表了社會主義市場經(jīng)濟條件下依法行政的重要性，大力推進了我國社會主義法制建設的進程。在行政訴訟的發(fā)展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務行為的主體——公務員，同時具有普通公民和公務員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務員的行為并非都是執(zhí)行公務的行為。因此，對公務員所實施的各種行為進行正確的識別，從而區(qū)分、確定其公務行為與非公務行為的界限非常重要，它不僅關系著相應行為的效力，而且關系著行為責任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認定公務行為的法律意義、標準以及司法實務略談一些粗淺的認識。

關鍵詞：公務公務人員公務行為責任認定

近年來，隨著行政法、行政訴訟法及國家賠償法的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加。“民告官”成為一種法制進步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權意識的提高，也代表了社會主義市場經(jīng)濟條件下依法行政的重要性，大力推進了我國社會主義法制建設的進程。在行政訴訟的發(fā)展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務行為的主體——公務員，同時具有普通公民和公務員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務員的行為并非都是執(zhí)行公務的行為。因此，對公務員所實施的各種行為進行正確的識別，從而區(qū)分、確定其公務行為與非公務行為的界限非常重要，它不僅關系著相應行為的效力，而且關系著行為責任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認定公務行為的法律意義、標準以及司法實務略談一些粗淺的認識。

一、公務行為的概念及公務行為認定的法律意義

公務，即國家事務。本文特指行政主體(國家行政機關和法律、法規(guī)授權的組織)主管的，管理社會的各項事務。行政主體是享有并且實施行政權的組織，但是行政權不可能自動實施，行政權的最終實現(xiàn)有賴于依法執(zhí)行公務的人員來具體操作。因此，所謂公務行為，就是指公務人員代表行政主體，以行政主體名義所實施的行政管理活動。

由于具體實施公務行為的主體——公務人員，同時具有普通公民和公務人員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換言之，公務人員的行為并非都是執(zhí)行公務的行為。因此，在司法實踐中，將公務人員實施的各種行為進行正確識別，從而確定其行為是否系公務行為具有極其重要的法律意義：

首先，可以確定行為的效力，公務人員執(zhí)行公務的行為是代表行政主體，以行政主體的組織名義實施的行為。究其實質而言，是代表國家，以國家名義實施的行為，而不是個人意志反映下的行為。因此，公務行為具有行政行為的法律效力。公務人員向行政相對方的行政命令、采取的行政措施、實施的各種具體行政行為，相對人有遵守、服從的義務，非有權撤銷行政行為的國家機關正式作出撤銷相應行為的決定或宣布該決定無效，相應行為的法律效力將一直存續(xù)。例如：稅務機關工作人員對有偷稅行為的納稅義務人作出罰款決定，被處罰人必須交納罰款。

其次，可以確定行為爭議的救濟方式。對于具體行政行為，相對方不服引起行政爭議，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。如果公務人員實施的行為不是公務行為，那么該行為引發(fā)爭議或違法時，則可以通過仲裁或訴訟(限于民事訴訟或刑事訴訟)的形式尋求法律救濟。這說明，行政復議這種行政救濟方式是解決行政爭議所獨有的途徑。而且公務行為與非公務行為引起的訴訟性質也截然相異，由此相應的訴訟主體，訴訟權利義務也不盡相同。

第三，可以確定行為后果的法律責任。在外部行政法律關系中，行政主體與行政相對方是關系雙方的當事人，公務人員只是代表行政主體實施行政行為，公務人員對其執(zhí)行公務過程中的違法、失職行為不直接向相對方承擔損害賠償責任。因此，如果屬于公務行為，不管其行為是否引起爭議，其行為的后果均由行政主體承擔。公務人員與行政主體的關系是一種委托關系，其行為后果所引起的法律責任，當然由行政主體承擔。如果屬于個人行為，則其行為的后果由本人承擔，行政主體并不為公務人員的個人行為承擔任何法律責任。

第四，可以構成行政主體實施某些行為的前提。在某些情況下，公務人員的行為屬公務行為，即構成行政主體實施某種行政行為的基本前提。例如，對于拒絕、阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務的行為，依照《治安管理處罰條例》，公安機關可對其實施行政處罰。顯然，作出行政處罰的前提，是相對方拒絕、阻礙公務行為的實施。因此，這就首先需要區(qū)分和確認公務人員作出的行為是否屬于公務行為，否則，行政處罰難以適用。

二、當前理論上公務行為的認定標準及其缺陷

由于公務人員同時具有公民身份和其他身份(如社會團體成員身份)，因而在不同身份條件下所實施行為的性質也就多種多樣。作為公務人員所代表的行政主體，既有著行政管理者的身份，同時也具有組織法人的身份，由此在不同法律關系中的行為性質也涇渭分明。那么，如何劃分公務人員不同性質的行為，確定公務行為認定的標準，就成為行政法學中一個重要的理論問題。當前在理論上認定公務行為的標準由以下相關因素組成：

1、時間要素。公務人員在上班時間實施的行為，通常認為是執(zhí)行公務的行為，在下班后實施的行為則被視為非執(zhí)行公務的行為。這源于英國早期的行政法理論。但時間要素無法解釋兩種情況：一是公務人員在上班期間從事個人行為。例如工商局一工作人員上班時間駕車將病重的母親送往醫(yī)院，途中撞傷行人；二是公務人員下班后繼續(xù)執(zhí)行公務。如某公安人員在下班途中發(fā)現(xiàn)有擾亂社會治安的行為而前去阻止，應視其為執(zhí)行公務的行為。在前述兩種情況下，我們就不能單純以時間作為認定公務行為的標尺。正相反，第一種行為雖然是在上班時間實施，但行為內容的私人性質導致了該行為的屬性只能是個人行為；第二種行為盡管在非上班時間為之，可行為內容明顯具備公務行為職責特點，因此應屬于公務行為。

2、職責要素。公務人員的行為屬于其職責范圍內的視為執(zhí)行公務的行為，不屬于其職責范圍的視為非執(zhí)行公務的行為。這種標準確能解決許多問題，但它無意中把所有的超越職責行為推定為個人行為，從而免除了公務機關的連帶責任。其實在許多場合下，公務人員的越職不過是執(zhí)行公務機關的命令，體現(xiàn)了行政主體的意志。在這種條件下行政主體如果不負責任顯然是不合理的。

3、名義要素。公務人員的行為是以其所屬的行政主體之名義作出的，視為執(zhí)行公務的行為，以個人名義作出的，通常則視為非執(zhí)行公務的行為，這一標準側重于形式化，它對于公務人員以行政主體名義實施民、商事行為無法識別。

4、公益要素。公務人員行為涉及公共利益者視為執(zhí)行公務的行為，不涉及公共利益而涉及個人利益者則視為非執(zhí)行公務的行為。這一標準將“利益屬性”作為認定公務行為的中心，但近年來，“公務私化”現(xiàn)象化已出現(xiàn)，私人參與公務日趨增強，所以公務人員以私人身份或其它社會團體身份從事公益活動的行為應屬非公務行為。

5、命令要素。公務人員的行為是根據(jù)其主管領導的命令、指示或委托實施的視為執(zhí)行公務的行為，無命令或委托的視為非執(zhí)行公務的行為。但這一標準與紛繁復雜的行政性事務有不相協(xié)調的一面，例如：公安人員發(fā)現(xiàn)正在尋釁滋事的違法行為人，工商干部發(fā)現(xiàn)正在出售假冒偽劣商品的流動攤販，由于未接到命令，為了不致于違法，就聽之任之或向領導請示后再行處理，肯定有悖于執(zhí)法原則。所以單純的以“命令”這一形式要件作為認定公務行為的標準有明顯的不足之處。

6、公務標志要素。公務人員執(zhí)行公務時佩帶或出示能表明其身份的公務標志的行為，一般被認為是公務行為，反之則屬非執(zhí)行公務行為。這一標準是用來表明公務人員的身份或用公務器具的外形標志以便于社會外界識別。但公務標志要素無法解釋佩帶公務標志的公務人員用于非公務目的的情況。

上述六種要素各有所長，同時也都具有獨立適用的不足之處，所以在具體認定公務人員的某一行為是否為公務行為的操作過程中，必須綜合考慮這些相關要素，不能僅以其中某一標準來衡量、判斷。因此，在認定公務行為的司法實踐中不僅要綜合借鑒相關要素，而且要講求操作技巧。筆者認為，在認定公務行為的諸要素中，公務標志要素和職責要素起著決定性的作用，將二者結合適用可以作為認定公務行為既簡易又便于操作的一般標準。

公務標志因素是認定公務行為的形式要件，它表明公務人員的身份，從而使相對方明了特定的行政執(zhí)法主體以及相應的職權。職責要素是認定公務行為的實質要件，通過職責要素，行政主體行使相應的行政權，實現(xiàn)對行政性事務的管理，從而區(qū)別于公民權利和其它國家權力。當然，這種職責要素，須與公務標志因素基本保持一致。只要具備這兩個因素，對于行為的實施時間、是否濫用或超越職權以及命令有無均可以不予考慮，就直接對公務人員的行為作出性質上的法律評價。例如：公民甲在某服裝店試衣時與店主乙發(fā)生糾紛。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借職權教訓乙。丙聽后，于公休日約同事丁一同前往該服裝店，二人向店主出示工作證后，不經(jīng)調查就以店主出售假冒偽劣服裝為由暫扣了該店營業(yè)執(zhí)照并扣押了一批高檔時裝。在這起工商行政案例中，丙、丁系工商局公務人員，二人以工商局名義實施了相關行為且出示了相應的公務標志——工作證，符合公務行為形式要件。另一方面，暫扣執(zhí)照、扣押行為是工商行政部門依法享有的職權。盡管在本案中，丙、丁的行為目的明顯為泄私憤、圖報復，而且，但是在行政法律關系中，相對方乙作為被管理者，在行為實施時是無法抗拒的，雖然乙有事后的救濟權，但在行為進行時法律只規(guī)定其有服從的義務。因此，公務人員所屬的行政主體是不能夠以公務人員主觀存在故意或重大過失作為免責抗辯權來對抗行政管理相對人的。因此，丙、丁所實施的行為由于同時具備了公務標志以及職責這兩個因素，且公務標志因素與職責因素具備法律上的聯(lián)系，因此該行為的性質就應當確定為公務行為。

誠然，這個確定的標準只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情況，對此，必須根據(jù)各案具體情況進行全面、綜合分析。

三、司法實踐中正確認定公務行為應注意的問題

(一)公務行為認定的出發(fā)點

對于公務人員實施的各種行為進行性質識別，是行政法理論和實踐的要求。如前所述，公務行為在法律上不存在唯一的和絕對的標準，因此，在實踐操作中，必須首先總體把握其中蘊含的法律精神，并以此為出發(fā)點，從而指導公務行為的認定過程。公務行為的界定范圍既不能無限制地擴張，又不能無原則地縮小。對此可以從兩個方面來認識：

1、公務行為的認定要保護行政管理相對方的合法權益

民主政治的基本要求，就是最大限度地確認公民的權利和自由，并使之能夠得到切實有效的保障。由于在行政法律關系中，行政主體與行政相對方的法律地位不平等，行政主體擁有實現(xiàn)其意志的全部手段，因而其不僅與相對方的關系甚為密切，而且可能對相對方產生多方面的影響。一旦行政主體和公務人員在行使職權時出現(xiàn)、或等違法、失職行為，就必然會侵犯相對方的合法權益。在這種結果發(fā)生的情況下，公務人員的行為是否為公務行為就會產生不同的法律后果，相對方尋求法律救濟的方式、途徑以及權利的補救恢復程度會大不一樣。例如：稅收征管人員甲在收稅時，納稅義務人乙言詞過激，妄圖抗稅，雙方在爭執(zhí)中甲將乙打傷。這一行為如認定為個人行為，即引起民事法律關系。甲、乙為該法律關系的主體，由民法調整(未構成犯罪)。反之，如認定為公務行為，則引起稅收行政法律關系。甲不是一方當事人，該法律關系的主體是乙和甲所屬的行政機關，由行政法調整。由此看來，在認定為個人行為的情況下，相對方就不具有行政復議以及行政賠償?shù)恼埱髾唷Ｋ詮倪@個角度分析，相對方權利的保障就相對弱化。單從行政賠償?shù)膶用婵紤]，由于各級政府在預算中編列國家賠償準備金，經(jīng)費來源有所保證，所以受害人的損失能切實、迅速地得到賠償。在前述甲征稅的事例中，甲收稅時打人，法律并沒有賦予他打人的權力，其所屬單位也經(jīng)常會辯解，我們沒讓他去違法，沒讓他去打人，出了問題應當由工作人員自己負責。對這種辯解細加法律分析，不難看出這對乙是不公平的。甲打傷乙的行為是在行使職權的過程中作出的，與行使行政職權所產生的紛爭有關，雙方法律地位本就不平等，而甲身為公務人員，粗暴執(zhí)法，致人身體損傷，這是甲違反法律、的行為，甲的所屬機關負有管理公務人員的義務，對此不能主張免責抗辯權。甲執(zhí)法行為的違法性并不影響公務行為的定性。如此一來，就可以使行政管理相對方的合法權益得到有效的保護。

2、公務行為的認定要保障行政主體依法行使職權

行政權是行政主體執(zhí)行法律規(guī)范、實施行政管理活動的權力。具有強制性、單方性等特征。這種權力需要有法律的保障。公務人員實施的行為如果被確認為公務行為，那么這種行為就具有強制性，行政管理相對方有服從行政管理的義務，任何阻礙行為都將被視為妨礙或抗拒執(zhí)行公務。相對方對公務人員執(zhí)行公務的行為有異議，可依法申請復議或提訟。但在有關國家機關對相應行為進行審查和作出裁決之前，相應行為并不失去法律效力，相對人有繼續(xù)遵守和服從的義務。反之，如果公務人員實施的行為屬個人行為，就不具有強制性，相對人也就沒有服從的義務?？梢姽珓招袨槭枪珓杖藛T行使行政權、采取必要行政措施的前提，否則就有可能是違法或侵權行為。因此，無原則的縮小公務行為的范圍，勢必會影響行政執(zhí)法活動，公務人員也會束手縛腳。例如某公安人員下班后，發(fā)現(xiàn)有嚴重危害社會治安秩序或威脅公共安全的人員，就采取了強制帶離現(xiàn)場、盤問等措施。如果以時間、命令等要素認定該行為是個人行為，無疑公安人員實施了侵權行為。這樣一來，違法行為人有恃無恐，執(zhí)法人員反而顧慮重重，社會秩序必然受到負面影響。因此，在進行公務行為的認定過程中，一方面要充分考慮保護相對方合法權益，另一方面也要有利于保障行政主體依法行政。

(二)認定公務行為的基本程序

面對公務人員實施的各種行為，為便于定性，我們可以對公務人員行為層次作兩步劃分。

1、劃分個人行為和機關行為。

個人行為不是公務行為，因為公務行為不能以個人名義而只能以公務機關的名義作出。個人行為是個人的、私人的，責任自負；公務行為是國家的、機關的，責任應由機關承擔，至少應首先由機關承擔。例如：一國家公務員與鄰居因排放污水問題發(fā)生互毆，盡管毆打行為的實施主體是公務人員，但在這起相鄰關系糾紛中，公務人員是以個人的名義，普通公民的身份實施的，并不是在執(zhí)行公務，所以是個人行為。相應的法律責任也應由其個人承擔。

在實踐中，劃分個人行為與機關行為的標準主要有三個：

第一，公務人員的行為以所屬機關名義作出，屬機關行為，以自己名義作出的，則屬個人行為。公務人員同國家行政主體之間是一種委托關系，因此被委托人在執(zhí)行公務時當然要以委托人的名義行使職權，這是確定公務行為最基本的標志之一。

第二，公務人員的行為是執(zhí)行機關的命令或委托，不管單位的命令或委托是否超越權限，概屬機關行為。很多行政行為都是上級命令或委托實施的，就公務員和所屬機關的關系來看，屬內部行政管理關系，公務人員系被管理者，有服從的義務。

第三，公務人員的行為是在他的職責范圍內作出的，屬于機關行為，如果超越職責范圍，必須結合前兩個標準綜合認定。行政行為是指行政主體實施的能夠產生行政法律效果的行為，因此行政行為不一定就是合法行為，越權行為從性質上說屬違法的行政行為，我們不能以行為合法與否作為界定機關行為的標準。

當然，劃分個人行為與機關行為的上述三個標準必須結合適用，依照各案具體分析。

2、劃分機關民事行為和公務行為

機關行為可以分為兩種，一種是以“機關法人”的身份，以“機關法人”的名義進行的民事行為，是處在平等主體的機關行為，則公務人員的行為屬于機關民事行為，與行政職權無關，具有橫向平等有償?shù)奶攸c。例如，行政主體修建辦公樓，購買辦公用品等純屬民事行為，受民法調整；另一種是以行政主體的名義行使行政職權的行為，是處在行政管理地位的機關行為，則公務人員的行為屬于行政公務行為。具有縱向管理的特點，受行政法調整。

這里需要特別指出的是，有些行政主體在實施行政管理時也可能通過私法行為的形式進行管理，例如，行政合同行為，表面上是按照民事法律關系的形式形成，但其目的是為行使行政職能，合同雙方當事人的法律地位是領導與服從的不平等關系，行政主體一方是為了完成行政管理目標，不是為了追求法律或合同所規(guī)定獲得的經(jīng)濟權利和民事權益，所以，行政合同在實質上仍是一種行政行為、公務行為，不屬于機關民事行為。

(三)認定公務行為的司法實務

公務行為的認定一般來說是比較好區(qū)分的，但在有些情況下就很難區(qū)分，例如：張某租李某貨車一輛向A鄉(xiāng)一水泥廠送石料，合同約定張某每月向李某交納租金2000元。1999年1月至4月，張某未向李某交納租金，李在多次催要未果的情況下，便想扣回汽車。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣車不順利便約在交通部門工作的甲、乙、丙三位朋友一起來到該水泥廠，甲、乙、丙著交通制服。當張某雇用的司機拉石料進廠時，三位交通局人員以查養(yǎng)路費、營運證為名將車攔住。當司機未拿出有效證明時，三名工作人員將車強行扣押，開到A鄉(xiāng)交通管理所，然后由張某將車開走。對這起案例我們先從認定公務行為的理論參考要素入手分析。從時間要素看，行為不是在上班時間實施；從命令要素看，沒有經(jīng)所在機關領導批準；從職責要素看，甲、乙、丙三名公務人員且實施了“把車交他人開走”這一超出職權范圍的行為。那么這一行為是個人行為，還是公務行為?我們如果仔細分析扣車的整個過程，就會發(fā)現(xiàn)這完全是公務人員行使職權的行為，交通局是行政主體，且根據(jù)當?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)，交通局具有對貨運車輛檢查經(jīng)營行為、規(guī)費繳納情況以及作出行政處罰的職權，甲、乙、丙三人系交通局工作人員，實施檢、扣汽車行為時身著執(zhí)法制服，具有主體及權限法定性的特征。雖然實施行為不是在上班時間，但我國法律并沒有規(guī)定行政主體在下班時間不能對其職責范圍內的社會行政事務進行管理。也沒有賦予公民在下班時間遇有行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務時，具有先行審查權，審查該項公務是否經(jīng)過批準，只規(guī)定了行政相對人的服從義務。至于把所扣車輛交他人開走，這是公務人員違反執(zhí)法紀律，的行為，并不影響本案公務行為的定性。

從上述實例中可以看出，對公務人員實施的行為在定性時，不能僅從一個或幾個因素去衡量，必須全面分析行為實施的全過程。由于目前理論上區(qū)分的標準尚無法律依據(jù)，學術界持論不一，這里從實務的角度提供一些看法：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章和機關內部的規(guī)章制度明確規(guī)定某一個行為和事項屬于公務人員職責范圍的，那么這個公務人員實施該行為，應當認定為公務行為。第二，即使沒有規(guī)范性文件、規(guī)章制度依據(jù)，但具有從屬關系的領導和上級指派所屬工作人員實施某一行為，該行為一般應認定為公務行為，當然前提是與他的工作有一定的聯(lián)系。第三，如果行為不是在崗位上而是在下班后所實施的，原則上要看有關法律規(guī)范對其職責上的要求，例如公安人員下班后抓小偷，這種行為應該是一種公務行為，因為警察在任何時候只要發(fā)現(xiàn)職責范圍內的事，他都要去履行他的職責和義務。第四，工作人員在行使職權過程中實施了超出職權范圍的行為，例如收稅時打人，這種情況下，應當著重分析這種行為的目的、動機，行為的過程是否與行政職權具有內在的關聯(lián)性。如果說這一行為是在行使職權過程中所發(fā)生的，與行使行政職權中所發(fā)生的紛爭有關，或者是該執(zhí)法者個人導致沖突等，都應當認定為與行使行政職權有關。不能簡單地以合法與否作為認定公務行為的界限。第五，在綜合考慮識別因素時，應主要將公務標志因素和職責要素結合起來確定。公務標志因素是向外界表明自己的身份，亮明執(zhí)法資格。公務標志多種多樣，可以是相關執(zhí)法證件，穿戴執(zhí)法制服，也可以佩戴相關的袖章、胸章以及其他標志。在表明身份的基礎上，只要其行使了與其身份相適應的行政權，不論時間、地點、有無命令、合法與否，一般都應認定為公務行為。

綜上所述，認定公務行為是行政司法實踐的要求，只有綜合借鑒相關要素，結合每一行為的具體情況，輔之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正確地認定公務行為。

參考文獻

1、王連昌主編《行政法學》，中國政法大學出版社，1994年3月版。

2、羅豪才、應松年《國家賠償法研究》第21頁。

3、曹競輝《國家賠償法之理論與實務》第232頁。

4、張孝昭《國家賠償法逐條論述》第78頁。

篇10

如何在全國性的衛(wèi)星電視市場中取得競爭優(yōu)勢，微觀經(jīng)濟學中的“市場力（MARKETPOWER）”理論，為我們提供了一個有效的研究工具。薩繆爾森說：“一個或一組企業(yè)對某一行業(yè)價格和生產決定的控制程度。[1]”市場力存在于一定的市場結構之中。在完全競爭的市場中不存在市場力，在絕對壟斷的市場中沒必要討論市場力，只有在壟斷競爭和寡頭壟斷的市場中，市場力才發(fā)揮作用，而所謂壟斷競爭，是指市場中有很多競爭者，所謂寡頭壟斷，是指市場由少數(shù)幾個競爭者所控制。

一、中國衛(wèi)星電視的市場結構

目前，我國已有中央、省和副省級、專業(yè)頻道和境外有限落地4種類別，90余個衛(wèi)星電視頻道，計有中央電視臺14個頻道和11個省級衛(wèi)視的單頻道覆蓋人數(shù)超過了4億，也就是說，如果以覆蓋總收視人口的三分之一為標準，在中國衛(wèi)星電視市場上的競爭者已經(jīng)達到25個。如果從覆蓋率的角度來看，中國衛(wèi)星電視市場處于有很多競爭者的壟斷競爭階段。但從收視份額來看，情況則有所不同：

表一2005年8月中國11個城市的衛(wèi)視市場份額

（18：30―24：00）

觀察上表可以發(fā)現(xiàn)，由衛(wèi)星電視構成的全國性電視市場，只占全國總收視的三分之一強，而且明顯地向少數(shù)幾個頻道集中。為了進一步說明問題，我們還可以進行市場集中率分析。市場絕對集中率又稱CRn指數(shù)，它通常用來測量一個市場的集中程度，集中程度越高則壟斷程度越高[2]。它的計算公式為：

對于一個特定市場，一般測量4家企業(yè)集中率或8家企業(yè)的集中率，也就是說，n的取值通常為4或8。根據(jù)上表左側的數(shù)據(jù)求解：

a）4家企業(yè)集中率

CR4=收視份額前四位衛(wèi)星電視頻道總份額/全國性電視市場的收視份額

CR4=0.156363637/0.432727276

CR4=0.361345≈36%

b）8家企業(yè)集中率

CR8=收視份額前八位衛(wèi)星電視頻道總份額/全國性電視市場的收視份額

CR8=0.249090909/0.432727276；

CR8=0.57563≈58%

(“全國性電視市場的收視份額”系指由衛(wèi)星電視組成的全國性電視市場在全國收視總量中的份額)

也就是說，市場份額大的前4家衛(wèi)視頻道占到了整個全國電視市場份額的近4成份額，市場份額大的前8家衛(wèi)視頻道占到了整個全國電視市場份額的近6成份額，前者顯示整個市場的集中度比較高，更接近壟斷競爭狀態(tài)，而后者則顯示整個市場的集中度相當高，更接近寡頭壟斷狀態(tài)。有研究表明，一名觀眾能夠有效收看的頻道數(shù)在8個左右，實際上，我國電視觀眾還能收看本省和本市地面電視頻道，因此，這里取四家，也就是CR4更為合理。

由于不少省級衛(wèi)視是省級電視臺第一套節(jié)目上星，它們原本就在本地占有較大的市場份額。如北京衛(wèi)視在北京市的市場份額達到12%，但它在全國其他地方的市場份額并不高。因此，再計算上表右側剔除了各家衛(wèi)星電視在本地的市場份額數(shù)據(jù)：CR4=0.395403≈40%；CR8=0.629889≈63%（計算方式同上）

可以看出，在剔除了各家省級衛(wèi)視在本地的市場份額后，市場的集中度顯著上升。當然，這種計算方式也有缺憾：它對沒有“本地市場”的中央電視臺諸頻道并不產生任何影響，只是減少了各省級衛(wèi)視的市場份額）。

折中考慮，通過市場集中度計算所得出的結論是：中國衛(wèi)星電視市場處于壟斷競爭和寡頭競爭的中間狀態(tài)。

二、中國衛(wèi)星電視的市場力分析

盡管沒有一個能在實際操作中精確度量市場力的公式，但是，經(jīng)濟學家提出了一些描述市場力的方法來幫助理解市場力的如何存在、如何發(fā)揮作用，以及其內在邏輯。譬如需求彈性，它的表達式為：

拋開繁瑣的定義和公式，其實需求彈性表達的產品或服務對消費者來說不可替代的程度，就電視頻道而言，它的節(jié)目對觀眾而言越不可替代、就所有的電視節(jié)目的水平而言越更值得看、與看其他電視節(jié)目和其他閱讀、休閑方式的比較而言更有意思，它的市場力就越大。人們認為電視是在兩個不同的市場中完成經(jīng)營活動的：觀眾付出觀看廣告的時間，購回欣賞節(jié)目的時間，電視臺將觀眾觀看廣告的時間再出賣給廣告商，換回金錢。因此，電視的需求彈性公式可以地寫成：E=廣告投放量變化的百分比/廣告價格變化的百分比

10年來廣告主對中央電視臺廣告標王的狂熱爭奪，生動地說明了CCTV-1的市場力大小：

表二十年來中央電視臺的廣告標王

安·道爾就表示：“受眾是眾多媒體公司的主要貨幣”[4]。因此，電視的需求彈性最后還是應該寫為：

E=觀眾收看節(jié)目變化的百分比/廣告投放量變化的百分比

它所描述的，是觀眾愿意花多少時間接受廣告以欣賞節(jié)目，或者說，觀眾愿意支付多少觀看廣告的時間以購買欣賞節(jié)目的時間。湖南衛(wèi)視2005年夏季的“超級女聲”節(jié)目在全國掀起的熱潮，為媒體市場力分析提供了另外一個生動的例證。

這個唱歌選秀節(jié)目幾乎成了一場全民的狂歡。8月份的11城市收視份額調查表明，湖南衛(wèi)視的收視份額已經(jīng)達到3.55%，超過專門播放電視劇的CCTV-8（3.36%）和同樣專攻綜藝的CCTV-3（3.27%），躍居第二，僅次于CCTV-1（5.45%），超級女聲總決賽的隨片廣告報價高達每15秒11.25萬元，超過了CCTV-1黃金時段電視劇最貴的每15秒11萬元的廣告報價。9月份，湖南衛(wèi)視播出韓國電視劇《大長今》，雖然根據(jù)國家廣電總局規(guī)定被安排在晚上10點的非黃金檔，而且廣告超量受到觀眾的廣泛抱怨。9月5日的《新聞晨報》就報道了一位上海觀眾的抱怨：“從晚上10：00開始播，首先要進行一輪贊助商的廣告，之后才正式開播。在10：30左右就會再插播廣告，廣告有將近10多個，要播3.5分鐘，之后再播出劇集。到近10：50第一集快播完的時候就又會有廣告，等廣告結束后就只有片尾曲了?；?個小時看1集，光廣告就要看20分鐘，實在是太累人了。[5]”但截止于9月17日的統(tǒng)計，其在全國11個樣本城市的平均收視率達到4.3%，市場份額達到15%。媒體研究人員感到：“10點檔的節(jié)目能達到這個收視率，已經(jīng)相當厲害了?！边€有同行表示：“除去自辦節(jié)目不說，同樣電視劇，湖南衛(wèi)視總能高出同步播出的其他衛(wèi)視”[6]。

圖一湖南衛(wèi)視全國市場份額資料來源：根據(jù)《中國廣播影視》、《每日經(jīng)濟新聞》、NielsenMediaResearch收視調查數(shù)據(jù)整理

“10點檔的節(jié)目能達到這個收視率，已經(jīng)相當厲害了”，說明觀眾愿意為節(jié)目等得更晚，付出更貴的時間成本；廣告超量說明觀眾在支付更多的廣告時間；“同樣電視劇，湖南衛(wèi)視總能高出同步播出的其他衛(wèi)視”，說明就頻道而言，其他衛(wèi)視對于湖南衛(wèi)視的可替代性較弱，也就是說，湖南衛(wèi)視已經(jīng)具有較高的市場力水平。湖南衛(wèi)視能開出和CCTV-1差不多的廣告報價，也就是順理成章的事情了。

可以說，從中國衛(wèi)星電視市場來說，CCTV-1具有不容置疑的市場力，因此雖然廣告競標價格居高不下，大多數(shù)標王的最終結果也并不如愿，但還是保持強賣方市場的態(tài)勢不變。而湖南衛(wèi)視等少數(shù)省級衛(wèi)視市場力經(jīng)過多年蓄勢，目前也已達到一定水平。

三、影響衛(wèi)星電視市場力的因素

由于競爭者的進入和替代，會削弱目前的市場力，所以只有存在比較強的進入壁壘時，市場中的企業(yè)才能擁有較高水平的市場力。進入壁壘有很多形式，如規(guī)模經(jīng)濟、要素壁壘、品牌效應、消費者鎖定、網(wǎng)絡外延、政府設置的壁壘等[7]。

1、規(guī)模經(jīng)濟。當每多生產一個單位產品的成本隨著生產規(guī)模的擴大而降低時，就出現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟。而電視市場的邊際成本總是比平均成本低，因此，落地覆蓋成為衛(wèi)星電視競爭的關鍵也就不難理解了。在這方面，中央電視臺尤其是CCTV-1具有其他衛(wèi)視不可比擬的優(yōu)勢。各地衛(wèi)視雖然沒有中央臺的政策資源，主要靠自身努力來進行推廣，通過交換、補償、協(xié)議定價、廣告分成等方式進入有線電視網(wǎng)絡，但從今年初的全國30個中心城市衛(wèi)星電視入戶率調查情況來看，省級衛(wèi)視的覆蓋率已經(jīng)和中央電視臺相差不大：

表三各衛(wèi)星頻道在全國30個中心城市的入戶率

但隨著市場競爭的加劇，尤其是“網(wǎng)臺分離”導致的電視臺和有線網(wǎng)絡之間利益分離，以及“上星運動”導致的頻段資源稀缺，有線落地的情況正在發(fā)生新的變化。觀察上表可以發(fā)現(xiàn)，CCTV-9、CCTV-12和CCTV少兒頻道的入戶率已經(jīng)低于大部分省級衛(wèi)視頻道。而對于地方衛(wèi)視來說，落地的挑戰(zhàn)來得更直接。據(jù)估算，如今一個衛(wèi)星電視頻道要完成全國市場覆蓋，起碼需要支付6000萬元以上的落地費用，如果再算上上星傳輸?shù)臄?shù)百萬元費用和數(shù)千萬元的節(jié)目制作費用，一個衛(wèi)星電視頻道的年收入如果在一億元以下，它為擴大覆蓋所增加的邊際成本就會大于因此而增加的邊際收入，形成規(guī)模不經(jīng)濟，從而不得不從全國覆蓋的市場中退出。

可以預計，包括中央電視臺各頻道在內，全國衛(wèi)星電視的覆蓋率將在近年出現(xiàn)明顯的兩極分化。CCTV-1將因其特殊地位和政策優(yōu)勢將保持第一的位置不變，CCTV-2、CCTV-6、CCTV-3、CCTV-5、CCTV-8、CCTV新聞將與湖南衛(wèi)視、安徽衛(wèi)視、浙江衛(wèi)視、上海東方衛(wèi)視、山東衛(wèi)視等在同一個起跑線上競爭，也許在某種情況下還會處于劣勢——因為中央電視臺不可能，也不能夠為自己任何一個頻道開付費落地的先例——因此，即使是CCTV字號的弱勢頻道，也可能將和其他沒有能積聚起市場力的省級衛(wèi)視一樣，在規(guī)模經(jīng)濟的作用下，進入弱者更弱的惡性循環(huán)。

2、要素壁壘。要素壁壘是指對于原材料的控制，它也是影響市場力的重要因素之一。節(jié)目就是電視頻道的原材料。在中國電視市場，大眾最喜歡收看的節(jié)目一般有四類：新聞、電視劇、體育、綜藝（見圖二）。在衛(wèi)星電視領域，通過采購方式來對要素的壟斷，主要體現(xiàn)為新聞、電視劇和體育賽事這三種“原材料”，其原因在于：這三種節(jié)目的社會化供給程度最高。電視劇自不待言，如果承認新聞和體育賽事不是由電視臺生產出來，而是原本就在那里的，新聞和體育賽事節(jié)目的價值本質上也是由新聞和比賽本身的價值而不是闡釋、解說和制作技巧來決定的話，新聞和體育賽事的采訪轉播，也就和電視劇的采購分銷沒有什么差別。而綜藝節(jié)目，倒更多地是在電視播出過程中完成生產和銷售的，因此，如果說要在綜藝節(jié)目領域形成壟斷，則要靠創(chuàng)新能力和制作能力，以及與之相匹配的經(jīng)營能力等“原材料”了。

圖二全國79城市節(jié)目收視份額2004年1-9月資料來源：央視-索福瑞公司

中央電視臺在新聞“硬資源”的絕對優(yōu)勢不容置疑。地方衛(wèi)視則另辟蹊徑，尋找新的“原材料”。湖南衛(wèi)視《晚間新聞》征集全國各地的逸聞趣事，江蘇衛(wèi)視則提出“民生新聞”的概念，努力尋求中央電視臺作為國家臺的視野之外的新聞資源。唯一有實力進行正面競爭的，只有上海文廣新聞傳媒集團所屬東方衛(wèi)視。它通過與新華社、武警電視宣傳中心的合作，盡力爭取新聞“硬資源”；同時，通過后期的編輯、制作和組合，也就是東方衛(wèi)視成立之初提出的“怎么說”[8]，來增加說明、分析和評論等“軟資源”。不過，由于宣傳紀律上對跨行政區(qū)域輿論監(jiān)督的管理，由地方政府設立的地方衛(wèi)視即使在“怎么說”上，其實是很難對中央電視臺尤其是CCTV-1構成有效競爭的。當然，新聞節(jié)目還有另外一種潛在的“原材料”——議題設置，但議題設置首先要受到“主旋律”的約束，其次這也更需要“規(guī)模經(jīng)濟”的支撐。

2003年9月，上海文廣新聞傳媒集團以東方衛(wèi)視為播出平臺，用1.5億元的對外報價買斷了2004年開賽的“中國足球超級聯(lián)賽”三個賽季的全國性電視播出版權。這是體育賽事“原材料”第一次落入中央電視臺之外的地方電視臺手中[9]。但由于兩個原因，地方衛(wèi)視很難有更大的進展：首先，2000年1月24日國家廣電總局《關于加強體育比賽電視報道和轉播工作的通知》，將國內外重大體育賽事的統(tǒng)一采購權、定價權、分配權、標準制定權都明確給了中央電視臺；其次，2008年北京奧運會的舉行，還將進一步為中央電視臺加強在體育賽事領域的絕對優(yōu)勢提供契機。

這樣看來，除中央電視臺各頻道之外的其他衛(wèi)星電視能夠爭奪的壟斷資源，只剩下電視劇和綜藝節(jié)目。因此，全國衛(wèi)視自覺不自覺，主動或被動地走上電視劇和綜藝節(jié)目的同質化競爭，就毫不奇怪了。但是，電視劇已經(jīng)是一個完全競爭的市場，首先從供片方來說，已經(jīng)完全市場化、社會化，既可以以單集6、70萬元的價格賣給中央電視臺，也可以先走全國城市臺首輪發(fā)行，再賣給省級臺和衛(wèi)視頻道；其次，從播出方來說，作為最大眾化的節(jié)目類型，沒有任何電視臺會對此掉以輕心，放棄競爭；最后，從購買方——觀眾來說，口味多變，地域差異大，而且是在數(shù)十個電視頻道所組成的電視劇超級市場中尋找合乎自己口味的商品，不可能坐等一家“送貨上門”。可以說，盡管誰也離不開電視劇的主要支撐，但通過對電視劇資源的壟斷來形成在全國電視市場中的市場力，難度和風險系數(shù)極高。

最后是綜藝節(jié)目。這是一個定義含混，外延極大的筐，如今已經(jīng)不僅是《春節(jié)聯(lián)歡晚會》、《正大綜藝》這種綜合了唱歌、小品、相聲、雜技表演門類的文藝演出，還要包括湖南衛(wèi)視的《快樂大本營》、《真情》、《超級女聲》；東方衛(wèi)視的《萊卡我型我秀》、《今天誰會贏》、《花開中國》、《創(chuàng)智贏家》；CCTV-2的《幸運52》、《開心辭典》、《非常6+1》、《夢想中國》；廣西衛(wèi)視的《尋找金花》；河南衛(wèi)視的《百姓擂臺》；江蘇衛(wèi)視的《情感地帶》；安徽衛(wèi)視的《超級大贏家》、《相約花戲樓》；湖北衛(wèi)視的《超級星秀場》；江西衛(wèi)視的《生活新發(fā)現(xiàn)》等具有娛樂、休閑、流行、競技、生活等各種元素在內的，形式多樣的，以滿足人們休閑需求為主的綜合性電視娛樂節(jié)目?？梢?，這一產品滿足的是人們娛樂休閑需求，它與另外三種“原材料”的區(qū)別在于：它是生產出來的（因此不是新聞資訊和體育賽事），它是由觀眾一起參與創(chuàng)造的（因此不是電視?。Ｒ驗樗饕强可a出來的，所以任何電視機構都不具備先天的壟斷優(yōu)勢，因為它是需要觀眾一起參與創(chuàng)造的，國家電視臺可能反而缺少優(yōu)勢，誠如李詠所言：“央視是國家大臺，這一定位決定其必需代表國家主流意識形態(tài)所倡導的審美走向，也決定了央視制作的電視節(jié)目必須是大氣的、有品位的、時代感強的、民族性強的、符合中國受眾收視習慣的”[10]，換言之，中央電視臺的節(jié)目在迎合觀眾的休閑需求上，難免有騰挪不開的地方。這也就是“夢想中國”不敵“超級女聲”的原因所在。由于綜藝節(jié)目較少行政許可和外部資源的壟斷特征，最可能成為中國衛(wèi)星電視市場要素爭奪的熱點。

3、品牌效應。品牌效應在電視市場中尤其明顯：電視頻道向觀眾提供的是了解新信息、領略新知識和享受新娛樂的體驗，但是觀眾無法提前知道他們是不是喜歡這種新體驗以及這種新體驗對他們有多少價值，觀眾只有“消費”了電視節(jié)目之后，才知道是否需要和值得，對電視頻道的另外一方消費者——廣告主來說，情況更是這樣，他們只能根據(jù)過往的經(jīng)驗和數(shù)據(jù)來進行消費，從而降低付出不可測機會成本的風險。隨著上星運動所帶來的全國電視市場頻道過剩，人們開始意識到：電視也正由節(jié)目的購買、制作、播放的競爭階段，進入到品牌競爭的時代。從2003年開始，各家省級衛(wèi)視就開始了一股更改頻道標識和推廣頻道定位的熱潮，至今未曾降溫。但許多看似清楚的頻道定位，其實既缺乏市場特點，更缺乏節(jié)目內容的支撐，真正能做到特色明顯、內容相當?shù)念l道，也就是上海東方衛(wèi)視、重慶衛(wèi)視、江蘇衛(wèi)視、浙江衛(wèi)視、安徽衛(wèi)視、福建東南衛(wèi)視、廣東衛(wèi)視、旅游衛(wèi)視、湖南衛(wèi)視、江西衛(wèi)視等十來家。而且光就品牌而言，任何一家單打獨斗的地方衛(wèi)視頻道，都難以形成與多頻道、集團化運作的CCTV相抗衡的影響力。倒是重慶衛(wèi)視等推出的方言節(jié)目，因為其地域和文化的壁壘，倒是有可能在一定區(qū)域內，形成獨特的品牌識別和品牌影響。

4、消費者鎖定和網(wǎng)絡外延。消費者鎖定使得原有的消費者繼續(xù)保持消費，而網(wǎng)絡外延使得新的消費者不斷加入進來。在電視市場中，消費者鎖定可以理解為：觀眾切換到其他頻道可能要付出較高的轉換成本，譬如無法進入劇情，重新了解復雜的人物關系。網(wǎng)絡外延則可以理解為：當一檔節(jié)目的觀看人數(shù)增長到一定的數(shù)量時，它的提供公共話題，建立共享空間，增進人際關系的傳播學價值就隨著觀眾數(shù)量的增加日益增強，這就使得其他還沒有觀看這個節(jié)目的人不斷加入進來，形成一個“滾雪球”效應。因此就不難理解，為什么電視劇越播越長，而且電視劇的拍攝期間會冒出那么多真真假假的“黑幕”、“緋聞”——因為拉長消費期，可以逐步增加期待，形成話題，增加消費轉換的成本，形成消費者鎖定，同時產生滾雪球效應，形成網(wǎng)絡外延。不過，與通過購買有線電視網(wǎng)絡節(jié)目包和直播衛(wèi)星解碼卡的中長期消費決策不同，由于遙控器的存在，目前我國電視市場的消費者是極為活躍和易變的，消費者鎖定和網(wǎng)絡外延所形成的市場力，雖然具有潛在的深遠影響，但卻是需要靠不斷創(chuàng)新來營造和維護的。

四、如何看待衛(wèi)星電視的市場力

可以預見，隨著規(guī)模經(jīng)濟、要素爭奪、品牌，以及政策影響的作用，2006年中國衛(wèi)星電視市場少數(shù)衛(wèi)視頻道市場力日益增強，強者更強，弱者更弱，兩極分化的趨勢將日益顯現(xiàn)。如何應對在市場作用下，可能而且是實際上已經(jīng)初現(xiàn)端倪的衛(wèi)視頻道資源運作與整合，將不僅是各級衛(wèi)視需要考慮的問題，也將是廣播電視行政管理部門需要研究的課題。

從世界媒體產業(yè)的發(fā)展來看，媒體市場從壟斷競爭走向寡頭壟斷的趨勢明顯。雖然傳統(tǒng)的觀點總是認為競爭越多越好，但也有人發(fā)現(xiàn)，“當一家企業(yè)支配一個市場時，它的行為就像壟斷企業(yè)一樣：它使邊際收益等于邊際成本，其產量低于完全競爭下的產量。但是，如果它希望保持其地位，主導企業(yè)就必須將一部分利潤重新投資到新產品的研究和成本更低的新工藝的開發(fā)上。依據(jù)熊彼特的觀點，不完全競爭市場在壟斷一方面的缺點——產量的降低——完全可以被壟斷利潤所資助的研究開發(fā)的優(yōu)點所抵銷?！币虼?，經(jīng)濟學家張五常表示：“要反對的并不是‘壟斷’本身，因為它是普遍存在的，合理的經(jīng)濟現(xiàn)象?！畨艛唷某梢蛴卸喾N，包括天賦（如演員）、產品差異、知識產權保護、交易場所分散、人為準入障礙等等。在眾多的成因中，我們只反對一種成因，那就是‘人為準入障礙’，換言之，我們只反對通過行政手段設置的行業(yè)壁壘。[11]”

由于媒體經(jīng)濟的獨特性尤其是媒體產品的公共商品特性，廣播電視的公共福利效用并不能完全在市場競爭中達到最大化，而且“市場也不能實現(xiàn)效率意外的其他對社會有利的目標，如維護民主和社會凝聚力?！蔽覈鴳獙⒀芯繉F(xiàn)有的事業(yè)、企業(yè)不分的電視體制分為公共頻道和商業(yè)頻道，分類管理。具體說來，可實行頻道特許經(jīng)營的權證化：公共頻道采用招標方式，提供財政資助，商業(yè)頻道采用拍賣方式，繳納權證費用，以拍賣所得作為財政資助，從而取得一種制度上的平衡，以保證產業(yè)發(fā)展和公共目標的協(xié)調。

注釋：

[1]（美）薩繆爾森.《薩繆爾森辭典》.陳迅、白遠良譯.北京：京華出版社.2001年:180.

[2]陳蕾、李本乾.《中國傳媒產業(yè)市場結構、行為與績效分析》.《新聞大學》.2005年秋.

[3]（美）S.Charles.Maurice,ChristopherR.Thomas.《管理經(jīng)濟學》.陳章武等譯.北京：機械工業(yè)出版社.2003年版:365.

[4]（英）吉莉安·道爾.《理解傳媒經(jīng)濟學》.北京：清華大學出版社.2004:9.

[5]邱儷華.觀眾抱怨<《大長今>廣告太長湖南衛(wèi)視：我們的廣告比平時少一半》.《新聞晨報》2005年9月5日.

[6]王永連.《份額競爭時代來臨》.《中國廣播影視》2005年6月下半月.

[7]《管理經(jīng)濟學》.（美）S.Charles.Maurice,ChristopherR.Thomas著.陳章武等譯.北京：機械工業(yè)出版社.2003:369-372.

[8]王惠蓉.《上海東方衛(wèi)視：“怎么說”媒介品牌戰(zhàn)略批評》.《中國廣告》2004年6月.

[9]李兆豐.《資源整合與品牌構建——SMG“中超”戰(zhàn)略與集團化管理的創(chuàng)建》.《新聞記者》2005年4月.