導(dǎo)語：如何才能寫好一篇網(wǎng)絡(luò)詐騙辯護(hù)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

作為檢察機(jī)關(guān)公訴人， 于2015年參與辦理李某某等十七人電信詐騙案。2016年6月， 本院又受理陳某某等150人特大電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案， 該團(tuán)伙實(shí)行公司化管理模式， 內(nèi)設(shè)回訪部、話務(wù)部、財(cái)務(wù)、人事行政、倉庫等多個(gè)部門， 通過網(wǎng)絡(luò)、電視等平臺(tái)推廣相關(guān)減肥瘦身、美容豐胸產(chǎn)品， 由接線員或者話務(wù)員負(fù)責(zé)一次性銷售及收集客戶資料， 并將獲取的客戶資料輸入電腦系統(tǒng)進(jìn)行流轉(zhuǎn)?；卦L部人員根據(jù)公司相應(yīng)的抬單劇本， 互相扮演不同角色， 互相配合進(jìn)行詐騙。案件被害人涉及全國各地一萬余人， 涉案價(jià)值高達(dá)1.5億余元。該案范圍廣， 金額大， 取證難， 本人提前介入指導(dǎo)公安機(jī)關(guān)取證， 固定證據(jù)， 并審查起訴和出庭公訴上述電信詐騙案件， 對(duì)于該類詐騙案件偵破、批捕、審查起訴、裁判中的難點(diǎn)以及注意事項(xiàng)進(jìn)行研究， 以期對(duì)以后辦理該類電信詐騙案件有所指引。

一、電信詐騙案件的主要特點(diǎn)

電信詐騙在作案方式上傳統(tǒng)詐騙不同， 是利用通訊工具 （固定電話、移動(dòng)電話） 、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段， 虛構(gòu)事實(shí)模板化， 作案人員團(tuán)伙化， 遠(yuǎn)距離、跨區(qū)域 （甚至跨國、跨境） 實(shí)施的非接觸式詐騙犯罪。

（一） 詐騙手段多種多樣， 且翻新速度快

詐騙方式系詐騙團(tuán)伙根據(jù)各地詐騙版本精心設(shè)計(jì)， 詐騙行為人人手一份， 定期和不定期培訓(xùn)學(xué)習(xí)， 且根據(jù)經(jīng)濟(jì)、時(shí)事等情況， 不斷更新， 電信詐騙方式從以前中獎(jiǎng)信息、電話欠費(fèi)、冒名頂替、辦理證照， 已更新到緊貼時(shí)事的補(bǔ)貼退稅、投資理財(cái)， 甚至銀行卡涉案 （洗錢、販毒、涉黑） 等， 到冒充主任、教授等以推銷減肥產(chǎn)品為幌子， 后虛構(gòu)被害人身體有毒素， 不排毒可能得癌癥死亡等事實(shí)， 詐騙被害人錢財(cái)?shù)挠坞x于民刑交叉案件中的新型電信詐騙模式。

（二） 詐騙流程的標(biāo)準(zhǔn)化、模板化， 職業(yè)化水平較高

前期通過電視、網(wǎng)絡(luò)、微信等媒體廣泛撒網(wǎng)， 到被害人主動(dòng)聯(lián)系， 登記個(gè)人信息， 行為人冒充各類身份聯(lián)系被害人并相互配合， 后通過倉庫發(fā)貨， 使用套卡取款轉(zhuǎn)移贓款等進(jìn)行詐騙。團(tuán)伙成員之間系按照公司化運(yùn)作， 各部門之間分工明確， 相互之間一對(duì)一聯(lián)系， 互不交叉， 甚至互不謀面， 且相互之間稱呼化名。

（三） 詐騙對(duì)象的廣泛性

電信詐騙行為針對(duì)的是不特定對(duì)象， 通過短信群發(fā)、電話隨機(jī)撥打等方式來散布詐騙信息， 但部分犯罪團(tuán)伙設(shè)計(jì)虛假商品宣傳網(wǎng)站， 有的甚至通過媒體播放虛假廣告， 在廣泛的群體中等待不特定的人上當(dāng)受騙。這種犯罪行為使得被害人的范圍更加廣泛， 社會(huì)危害性更加嚴(yán)重。

（四） 詐騙行為隱蔽性強(qiáng)

電信詐騙犯罪主要利用電話、手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等通信工具進(jìn)行遠(yuǎn)程詐騙活動(dòng)， 同時(shí)， 行為人從虛假信息到誘使被害人處分財(cái)物的整個(gè)詐騙過程均發(fā)生在虛擬信息空間中， 行為人與被害人并沒有面對(duì)面接觸， 是一種遠(yuǎn)程的、非接觸性詐騙， 且一般不詐騙本地被害人， 這使得案發(fā)后對(duì)行為人的指認(rèn)造成困難。行為人得手后一般使用銀行卡套卡及時(shí)將詐騙資金取出、轉(zhuǎn)移， 并在被害人報(bào)案后， 就不再使用用于詐騙的銀行卡套卡、手機(jī)卡等， 使得警方查控、追蹤此類犯罪難度很大。

二、電信詐騙犯罪證據(jù)體系的構(gòu)建

（一） 高度重視電子數(shù)據(jù)取證工作

鑒于電信詐騙的特殊性， 要根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》， 第一時(shí)間和依法做好電子數(shù)據(jù)提取工作， 包括詐騙的文字、語音聊天記錄、資金流向和被害人的信息等。

（二） 及時(shí)做好現(xiàn)場勘查和扣押工作

通過現(xiàn)場勘查， 詐騙團(tuán)伙一般均集中辦公， 沒有相對(duì)獨(dú)立詐騙場所， 就是聚集在一大間隔成的數(shù)個(gè)工作區(qū)域內(nèi)實(shí)施詐騙行為， 相互之間對(duì)對(duì)方行為均知曉， 沒有隱私和秘密， 對(duì)證實(shí)行為人主觀上存有詐騙故意具有較強(qiáng)證明力。扣押的作案電腦、詐騙劇本、低價(jià)劣質(zhì)保健品等物證， 通過后續(xù)偵查提取詐騙記錄， 鑒定產(chǎn)品是否假冒、低價(jià)劣質(zhì)等， 以印證整個(gè)犯罪團(tuán)伙主觀上存在詐騙故意。

（三） 全方位固定工商登記、銀行卡、物流、產(chǎn)品等證據(jù)

為逃避打擊， 犯罪團(tuán)伙一般冒用他人身份注冊(cè)公司， 公司實(shí)際注冊(cè)地和經(jīng)營地也不一致；使用購買的套卡收款， 并及時(shí)轉(zhuǎn)移資金；使用虛假發(fā)貨地址和發(fā)件人；產(chǎn)品幾乎全部系假冒低價(jià)劣質(zhì)產(chǎn)品。

（四） 注重言詞證據(jù)和詐騙記錄細(xì)節(jié)審查

電信詐騙系非接觸性犯罪， 犯罪嫌疑人和被害人未見過面， 電信詐騙次數(shù)和人數(shù)也眾多， 務(wù)必對(duì)作案細(xì)節(jié)仔細(xì)審查， 犯罪細(xì)節(jié)描述的一致性對(duì)證據(jù)認(rèn)定非常重要；犯罪嫌疑人實(shí)際身份和冒用身份情況不一致， 被害人被騙時(shí)自報(bào)身份和實(shí)際身份也可能不一致， 應(yīng)就銀行轉(zhuǎn)賬記錄、電話記錄等相關(guān)證據(jù)進(jìn)行收集和審查。

通過固定上述證據(jù)， 以證實(shí)詐騙團(tuán)伙主體的身份， 在詐騙團(tuán)伙中作用地位 （主犯、從犯） 、詐騙的主觀故意、詐騙的客觀行為。

三、電信詐騙犯罪法律適用疑難問題研究

（一） 管轄問題

《刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定， 刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的， 可以由被告人居住地的人民法院管轄。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二條規(guī)定， 犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地.《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十六條規(guī)定針對(duì)或者利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪， 用于實(shí)施犯罪行為的網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地以及網(wǎng)站建立者或者管理者所在地， 被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及其管理者所在地， 以及犯罪過程中犯罪分子、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地公安機(jī)關(guān)可以管轄。根據(jù)上述規(guī)定， 刑事訴訟法上的地域管轄以犯罪地為主， 而電信詐騙屬于通過電信、網(wǎng)絡(luò)等媒介的財(cái)產(chǎn)犯罪， 所以在電信詐騙案件中， 犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和被害人被騙地。但因被害人遍及全國各地， 一個(gè)地區(qū)的被害人可能僅有一名或幾名， 且犯罪團(tuán)伙為逃避打擊， 一般不詐騙本地被害人， 本地公安機(jī)關(guān)受理詐騙團(tuán)伙案件幾乎為零， 如何合理利用司法資源， 打擊涉及全國范圍電信詐騙犯罪。本人認(rèn)為為節(jié)約司法資源， 提高打擊效率， 應(yīng)堅(jiān)持主要犯罪地管轄為原則， 被害人所在地管轄為補(bǔ)充。

（二） 詐騙罪和民事欺詐區(qū)別問題

電信詐騙案件也有產(chǎn)品， 表象上也有交易行為， 詐騙罪與民事欺詐在主觀故意和客觀行為等方面有很多相同之處， 但也有質(zhì)的區(qū)別， 如何甄別兩者區(qū)別， 揭開詐騙的丑惡面紗非常重要。

在詐騙罪中， 行為人意圖通過被害人履行獲取被害人財(cái)物， 而自己根本不履行義務(wù)， 或者僅是象征性履行義務(wù)， 交付部分低價(jià)劣質(zhì)產(chǎn)品僅是用來掩人耳目或迷惑對(duì)方的手段， 這種表面履約行為并不能改變行為人整個(gè)行為的詐騙性。

在民事欺詐行為中， 行為的主觀目的雖然也是為了謀取不當(dāng)或不法利益， 但這種利益的取得， 行為人是通過民事履約行為實(shí)現(xiàn)的， 只不過這種履約行為是有一定瑕疵的， 但總體上， 行為人還是支付了一定對(duì)價(jià)的。

具體到個(gè)案， 應(yīng)從行為人的主觀目的， 客觀行為， 以及該犯罪團(tuán)伙的運(yùn)作模式、行為人假冒的身份、銷售產(chǎn)品是否為假冒低價(jià)劣質(zhì)產(chǎn)品、資金流向等諸多方面來認(rèn)定。

（三） 詐騙罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪區(qū)別問題

銷售偽劣產(chǎn)品罪系通過以假充真、以次充好的行為實(shí)施犯罪， 電信詐騙罪中往往也有假冒低價(jià)劣質(zhì)產(chǎn)品的銷售， 兩罪的行為具有一定相似性， 因此在司法實(shí)踐領(lǐng)域很容易將二者混淆， 導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同判的情況。對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分， 需要我們結(jié)合交易意圖、交易價(jià)格和被害人受騙原因及犯罪客體等方面進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。

（四） 單位犯罪和個(gè)人犯罪問題

辯護(hù)人和被告人辯稱， 詐騙團(tuán)伙公司規(guī)模巨大、管理規(guī)范， 自己僅是普通員工， 并有底薪， 認(rèn)為詐騙行為系公司實(shí)施， 和自己無關(guān)。本人認(rèn)為， 單位犯罪， 是指單位在正常經(jīng)營業(yè)務(wù)外存在犯罪行為， 而非以為實(shí)施犯罪或主要為實(shí)施犯罪而成立。具體在詐騙團(tuán)伙成立的公司， 往往一開始就是假冒他人身份成立公司， 成立公司目的也主要為實(shí)施詐騙， 在詐騙行為以外無其他實(shí)質(zhì)性經(jīng)營業(yè)務(wù)， 公司僅是詐騙團(tuán)伙華麗的偽裝。故認(rèn)定是否系單位犯罪， 應(yīng)從詐騙團(tuán)伙公司成立目的、運(yùn)行情況等多方面分析。

（五） 共同犯罪問題

電信詐騙往往由多人共同實(shí)施， 其中以犯罪團(tuán)伙作案為主， 電信詐騙團(tuán)伙的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者等首要分子應(yīng)對(duì)所實(shí)施的全部詐騙犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。實(shí)踐中爭議較大、比較疑難復(fù)雜的問題是電信詐騙案件中具體詐騙行為人如何承擔(dān)刑事責(zé)任。電信詐騙的實(shí)行犯最常見的兩種行為模式是平行式和漸進(jìn)式， [2]漸進(jìn)式與平行式區(qū)別在于平行式多個(gè)行為人針對(duì)的是不同的詐騙對(duì)象， 而漸進(jìn)式一般是多個(gè)行為人針對(duì)同一詐騙對(duì)象。

1、平行式詐騙中實(shí)行犯的刑事責(zé)任。

平行式詐騙指多個(gè)犯罪人受同一人指使或多個(gè)行為人共同預(yù)謀實(shí)施詐騙行為， 但多個(gè)行為人不是針對(duì)同一對(duì)象實(shí)施詐騙行為， 而是各自針對(duì)不同的被害人， 互相之間沒有交叉。在這種情況下， 行為人對(duì)自己實(shí)施的詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任， 但對(duì)其他人實(shí)施的詐騙行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任則爭議較大。需要從是否存在共謀以及共謀內(nèi)容的明確程度、行為人事前或者事中的表現(xiàn)、是否具有共同分贓情況等方面進(jìn)行綜合判定。如事前無共謀， 事中無幫助行為， 事后未分享詐騙收益， 不認(rèn)定為共犯。對(duì)于無共謀， 也無幫助行為， 僅為業(yè)績考核而分享部分詐騙收益， 因無具體詐騙行為， 也不認(rèn)定為共犯。

2、漸進(jìn)式詐騙中實(shí)行犯的刑事責(zé)任。

漸進(jìn)式詐騙指針對(duì)同一對(duì)象， 先由部分行為人實(shí)施詐騙行為， 之后為了非法占有更多的錢財(cái)， 其他行為人加入繼續(xù)實(shí)施詐騙行為。在這種情況下， 應(yīng)從后行為人是否利用了先行為人造成的狀態(tài)、分贓情況、先行為人是否完全退出等多方面研究。如先行為人因?qū)嵤┣靶袨闉楹笮袨槿说脑p騙作了鋪墊， 并分享全部業(yè)績， 對(duì)整個(gè)詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任；如先行為人在后行為人加入后完全退出， 并不分享后行為人實(shí)施詐騙產(chǎn)生的收益， 對(duì)后行為人實(shí)施的行為不承擔(dān)刑事責(zé)任；如后行為人和先行為人事前無共謀， 也僅分享自己實(shí)施詐騙行為的收益， 僅對(duì)自己實(shí)施行為承擔(dān)刑事責(zé)任， 反之則承辦全部刑事責(zé)任。

（六） 幫助取款行為人行為定性問題

在幫助取款行為的定性問題上， 爭議主要集中在是詐騙罪， 還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪， 目前關(guān)于電信詐騙犯罪的多數(shù)裁判文書對(duì)此沒有進(jìn)行說理性的論證， 而直接將幫助取款人的行為認(rèn)定為具有共同犯罪故意和實(shí)施共同詐騙的行為。[3]辯護(hù)人或被告人提出的意見主要有兩種：一是被告人僅知道幫助取款的錢來源不合法， 但不知道所取的錢是何種性質(zhì)， 其主觀上不清楚所取款項(xiàng)是詐騙得來， 其事先亦未與電信詐騙行為人進(jìn)行共謀， 只為賺取少量傭金， 幫助取款的行為不符合詐騙罪共犯主觀要件， 客觀上也未參與實(shí)施任何電信詐騙的行為。二是被告人幫助取款時(shí)詐騙犯罪已經(jīng)結(jié)束， 成立既遂， 被告人僅是在他人詐騙行為完成后， 實(shí)施幫助轉(zhuǎn)移贓款的行為， 被告人事后幫助取款行為不構(gòu)成詐騙共犯。

電信詐騙中， 對(duì)于幫助犯證據(jù)審查與實(shí)行犯不同， 其審查證據(jù)重點(diǎn)在于主觀方面， 即是否存在共同故意， 審查可以采用推定的方法， 重點(diǎn)審查的基礎(chǔ)事實(shí)主要包括： （1） 通過幫助犯供述、同案犯供述及其他證據(jù)， 審查雙方之間有無共謀或者在實(shí)行犯共謀時(shí)幫助犯是否在場； （2） 是否曾參與過其他類似的詐騙犯罪； （3） 辦理銀行賬戶 （是否套卡、銀行卡數(shù)量等） 、匯取錢款 （是否在凌晨、有無偽裝等） 的具體情況； （4） 幫助者與實(shí)行犯是否系親屬、朋友或者是單純的雇傭等等。通過基礎(chǔ)事實(shí)， 特別是細(xì)節(jié)方面的審查來推定幫助者與實(shí)行犯是否具有共同故意， 從而確定是否構(gòu)成詐騙犯罪共犯。如果確實(shí)無法證實(shí)有共同故意的， 但其行為構(gòu)成其他犯罪， 可以按照相應(yīng)的罪名定罪處罰。

（七） 假冒低價(jià)劣質(zhì)產(chǎn)品和物流成本是否應(yīng)從詐騙金額中扣除問題

在審查起訴和庭審中， 部分人辨護(hù)人辯稱部分保健品是真的， 部分被害人陳述使用后有效， 這些產(chǎn)品成本和物流成本應(yīng)從詐騙金額中扣除。本人認(rèn)為， 各行為人主觀上均有詐騙的犯罪故意， 所涉相關(guān)產(chǎn)品均系為實(shí)施詐騙而采購的低價(jià)劣質(zhì)或假冒產(chǎn)品， 是為實(shí)施下一步詐騙犯罪所作的鋪墊， 且各行為人通過虛構(gòu)事實(shí)， 讓被害人限于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)購買產(chǎn)品而受騙， 故假冒低價(jià)劣質(zhì)產(chǎn)品和物流成本僅是行為人詐騙的工具， 金額不應(yīng)扣除。

參考文獻(xiàn)

[1]最高人民法院通報(bào)電信詐騙犯罪典型案例[J].人民法院報(bào)， 2016-10-8.

篇2

書記員的工作經(jīng)常要做記錄，所以對(duì)計(jì)算機(jī)錄入、手寫錄入的要求很高。2011年7月，北京市檢察機(jī)關(guān)開展第四屆書記員技能比武，有計(jì)算機(jī)錄入、手寫筆錄、綜合考試的項(xiàng)目，魏雪從院里的初選中勝出，和其他三位同事一起奔赴昌平開始了長達(dá)三個(gè)月的封閉集訓(xùn)。

“那段時(shí)間，我像是又回到了學(xué)生時(shí)代。每天起床之后，早上三個(gè)小時(shí)練習(xí)聽寫打字，下午兩個(gè)小時(shí)訓(xùn)練將視頻畫面整理成電腦筆錄，還得再花一個(gè)小時(shí)練習(xí)手寫筆錄，晚上還得準(zhǔn)備綜合考試?！苯?jīng)過一段時(shí)間的訓(xùn)練后，魏雪的打字速度達(dá)到了一分鐘110字，還沒來得及高興，問題就出現(xiàn)了。因?yàn)橹鬅o論再怎么練，字速總是維持在110左右，很長一段時(shí)間都突破不了，于是她和戰(zhàn)友們沒事就湊在一起琢磨，開發(fā)出各種獨(dú)家偏方提高打字速度，比如比較各種輸入法的特點(diǎn)，反復(fù)輸入固定詞組，讓它們快速彈出，還專門從網(wǎng)上下載了全國的戶籍地址進(jìn)行戶籍地輸入專訓(xùn)?！坝袀€(gè)同事發(fā)明了一套手指操來增加手指靈活度和柔韌性，這個(gè)方法最讓我受益?！辈恢沁@樣的獨(dú)門特訓(xùn)真的見了效，還是持續(xù)的苦練終于有了成果，一段時(shí)間后，她興奮地發(fā)現(xiàn)打字速度開始達(dá)到每分鐘120字，甚至最后穩(wěn)定在每分鐘130字了。最后魏雪獲得了比賽的第三名，回到院里，同事都笑她瘦得像根“燈繩”。魏雪笑著說：“對(duì)我來說，這個(gè)綽號(hào)承載了我?guī)讉€(gè)月來的努力和心血，也讓我真切體會(huì)到了集體榮譽(yù)感的價(jià)值所在?！?/p>

恢復(fù)正常工作后，魏雪感覺幾個(gè)月沒有跟案子，在業(yè)務(wù)上落下了一截。2011年12月，魏雪被任命為助理檢察員，她的身份從書記員轉(zhuǎn)變成了承辦人，對(duì)業(yè)務(wù)的要求也更高了。其中讓魏雪最頭疼的是開庭。在開庭中，她需要作為公訴人出庭支持公訴，并應(yīng)對(duì)法庭上可能出現(xiàn)的各種意外狀況，這是一件非常有挑戰(zhàn)的工作。

一次，魏雪跟著承辦人對(duì)一起非法經(jīng)營案出庭支持公訴。對(duì)方律師在辯護(hù)環(huán)節(jié)提出：“被告作為一家公司的法人，這個(gè)案件應(yīng)該屬于單位犯罪而不是自然人犯罪?！边@個(gè)說法如果成立，那將對(duì)公訴方很不利，原來對(duì)被告人的指控將會(huì)無法成立。這個(gè)問題讓魏雪措手不及，“聽到這里我腦子一片空白，根本沒有思路?！睕]想到承辦人很沉著，思考片刻后：“請(qǐng)問被告在出租煙草專賣許可證時(shí)公司的另一名負(fù)責(zé)人知道嗎？”在得到“不知道”的答案后，對(duì)方律師的觀點(diǎn)不攻而破，“因?yàn)楣镜钠渌?fù)責(zé)人根本不知道租照之事，就無法構(gòu)成單位犯罪，最后案件還是按照自然人犯罪來處理?！币欢螘r(shí)間的耳濡目染之后，魏雪逐漸摸清了門道，“師傅們的傳幫帶對(duì)我的幫助很大，讓我逐漸變得自信和沉著?！爆F(xiàn)在的魏雪不僅可以獨(dú)自完成開庭任務(wù)，在其他方面也同樣成長和成熟起來。

提訊是魏雪工作中的另一個(gè)重要內(nèi)容，一旦新案子分配下來，首先需要向犯罪嫌疑人核實(shí)案情，考察犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度。一次順利的提訊，能幫助魏雪寫出詳細(xì)客觀的案件分析，并順利出庭支持公訴。

某次，魏雪一如既往地穿著制服來到看守所，不同的是這是魏雪的第一次作為訊問人進(jìn)行提訊，對(duì)方是一個(gè)涉嫌三起網(wǎng)絡(luò)詐騙和一起現(xiàn)實(shí)詐騙的犯罪嫌疑人。對(duì)于三起人證物證俱全的網(wǎng)絡(luò)詐騙，嫌疑人供認(rèn)不諱。但對(duì)于第四起現(xiàn)實(shí)詐騙案，嫌疑人卻拒不認(rèn)罪?！拔覜]有騙他，那一萬塊錢完全是他自愿借給我用來請(qǐng)客吃飯的！”但在之前的調(diào)查中，被害人卻一口咬定是嫌疑人騙了他。雙方各執(zhí)一詞，讓魏雪有些苦惱，如果嫌疑人的錢確實(shí)是借來的，那么第四起事實(shí)就難以認(rèn)定。究竟誰說的是真話呢？魏雪突然想到，嫌疑人是一個(gè)沒有工作沒有固定收入的人，基本生活都難以保障，便反問他：“你收入那么不穩(wěn)定，難道請(qǐng)客吃飯需要一萬塊錢這么大的數(shù)目嗎？”沒想到這么一問，嫌疑人立刻遲疑了起來，又匆忙改了說法，說當(dāng)時(shí)只想要5000，對(duì)方非要打來一萬。這與嫌疑人之前堅(jiān)持的說法明顯不同，就是這個(gè)細(xì)節(jié)，可以明顯看出是嫌疑人在撒謊。加上前三起案子的人證物證，這個(gè)犯罪嫌疑人最終被認(rèn)定四起詐騙事實(shí)，受到了法律的懲罰。

篇3

放棄音樂自學(xué)法律

趙國平出生在湖南湘江邊上一個(gè)有著悠久歷史文化底蘊(yùn)的千年古鎮(zhèn)，父母均系農(nóng)民。少年時(shí)代，趙國平目睹了沒有法制的“”對(duì)中國造成的創(chuàng)傷，至今仍歷歷在目。

在那個(gè)特殊的年代有著太多的無奈。受父輩歷史問題的牽連，趙國平小學(xué)未畢業(yè)就輟學(xué)了。為了生活，他15歲加入了建筑工地的勞工隊(duì)伍，從事繁重的體力勞動(dòng)。多年的嚴(yán)寒酷暑，每天十幾個(gè)小時(shí)的艱辛勞作，磨礪出他堅(jiān)強(qiáng)的性格。

在建筑工地，趙國平認(rèn)識(shí)了從省城下放來小鎮(zhèn)改造的一位老音樂家。老音樂家以優(yōu)揚(yáng)動(dòng)聽的器樂演奏為他打開了人生另一扇美妙的窗口。勞作之余，繁星點(diǎn)點(diǎn)的夜空下，一老一少完全沉浸在音樂世界里。老音樂家恨不得將自己的全套本領(lǐng)傳授給眼前這位年輕好學(xué)的小伙子。

然而，人生是一段旅程，會(huì)有很多未知的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

恢復(fù)高考對(duì)趙國平來說就是人生的一大轉(zhuǎn)折點(diǎn)。在朋友的鼓勵(lì)下，趙國平報(bào)考了湖南師院藝術(shù)系音樂專業(yè)，并以嫻熟的演奏技巧，憑一曲高難度的單簧管獨(dú)奏曲“紅太陽照亮了草原”，震驚了考官，順利進(jìn)入復(fù)試。

然而，與此同時(shí)，趙國平結(jié)識(shí)了報(bào)考其他專業(yè)的同學(xué)，在得知院校設(shè)置有法律專業(yè)時(shí)，童年時(shí)代的憧憬，瞬間轉(zhuǎn)化為追求：報(bào)考法律專業(yè)，放棄音樂專業(yè)的復(fù)試，轉(zhuǎn)攻法律。然而，他過早輟學(xué)，沒有數(shù)理化課程基礎(chǔ)，考試的結(jié)果，粉碎了他進(jìn)入高等院校系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律課程進(jìn)而登上法律殿堂的美夢(mèng)。

為了生存，趙國平只得找一份工作，到公路養(yǎng)護(hù)部門做了一名非正式國家編制的養(yǎng)路工人。為了夢(mèng)想，艱難自學(xué)法律的道路也開始了。工資收入大部分用于購買法律書籍，業(yè)余時(shí)間則全部用來讀書與寫作。

功夫不負(fù)有心人。中國各級(jí)報(bào)刊雜志逐漸發(fā)表了趙國平的詩歌、散文及各類文章并得到好評(píng)，這也為他成功打下了基礎(chǔ)。

一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，湖南省衡陽市公路局黨委書記到基層檢查工作，了解到這一情況，集體研究后將趙國平“破格”調(diào)入某區(qū)公路局機(jī)關(guān)并相繼擔(dān)任局辦公室主任、公路路政大隊(duì)長。獲此“破格”使用，在當(dāng)時(shí)擁有兩三千干部職工的衡陽市公路局沒有先例。

19 88年秋季，中國司法部面向全國的統(tǒng)一律師資格考試鋪開，國家開始面向社會(huì)選拔法律人才。已經(jīng)通過高等教育自學(xué)考試并獲得湖南大學(xué)法律專業(yè)文憑的趙國平，以高分通過了首屆全國律師資格考試，19 89年7月1日，被司法部授予律師資格。

據(jù)悉，當(dāng)時(shí)中國交通系統(tǒng)在全國首屆律師資格考試中通過并獲得律師資格的員工廖廖無幾。在多次為公路部門與交通部門的案件出庭辦案后，一位資深法官以欣賞的語氣建議他：“從事專職律師！”為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)夢(mèng)想，也為了讓少年時(shí)代輟學(xué)的記憶不再成為人生的遺憾，他選擇了攻讀經(jīng)濟(jì)法碩士，成為研究生班上年齡最大的學(xué)生。

夢(mèng)想終于成真！

一案成名

2002年，懷著新的憧憬，趙國平從湖南來到廣東省珠三角地區(qū)，選擇佛山執(zhí)業(yè)，創(chuàng)辦了廣東邦南律師事務(wù)所，在最繁華的地段南海大道買下了屬于自己的現(xiàn)代化寫字樓?！鞍倌陿淠?，十年樹人”！10年過去了，事務(wù)所的律師業(yè)務(wù)蒸蒸日上、榮譽(yù)稱號(hào)亦紛至沓來。廣東邦南律師事務(wù)所已經(jīng)成為廣東省珠三角地區(qū)頗具實(shí)力的綜合性律師事務(wù)所之一，趙國平律師也被業(yè)內(nèi)尊稱為專家型律師。

在強(qiáng)手如林的廣東省珠三角地區(qū)，廣東邦南律師事務(wù)所積累了大量的人脈與良好的口碑，成功的秘訣在哪里？趙國平律師娓娓道來：

改革開放以前，佛山就是制造業(yè)的重鎮(zhèn)。改革開放后，佛山的民營企業(yè)更有了飛速發(fā)展，市場迫切需要專業(yè)律師提供一對(duì)一的貼心法律服務(wù)。2008年頒布并施行的《勞動(dòng)合同法》被俗稱為“壓垮駱駝的最后一根稻草”。金融危機(jī)重壓下，面對(duì)《勞動(dòng)合同法》，民營企業(yè)備感焦慮。然而新《勞動(dòng)合同法》的施行，卻為律師切入民營企業(yè)提供法律服務(wù)帶來了前所未有的契機(jī)。

《勞動(dòng)合同法》的頒布，令勞資雙方的博弈事件層出不窮，民營企業(yè)因勞動(dòng)人事管理不規(guī)范不到位，屢遭勞動(dòng)者。人民法院的勞動(dòng)爭議受案數(shù)量與日俱增。

2010年11月，南海某老字號(hào)粵式酒店數(shù)10名廚師向勞動(dòng)部門提起仲裁，向酒店巨額索賠。酒店老板在委托時(shí)坦言，如果此案敗訴，經(jīng)營的老字號(hào)酒店只能關(guān)門。

接受訴訟委托后，趙國平向勞動(dòng)爭議仲裁委提出抗辯，他認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的一系列合同與協(xié)議，數(shù)十名廚師及工作人員與酒店并未形成勞動(dòng)關(guān)系，而是平等主體之間的承攬關(guān)系，審理時(shí)不應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》，廚師們索賠沒有法律依據(jù)。

但是，仲裁委員會(huì)的仲裁員表示，趙國平抗辨的觀點(diǎn)聽起來很新穎、很新奇，但他們把握不了，不能采納，裁決酒店敗訴。之后，酒店到一審法院，一審法院亦同意仲裁委員會(huì)的裁決觀點(diǎn)，適用《勞動(dòng)合同法》，判決認(rèn)為爭議雙方是勞動(dòng)關(guān)系而非承攬關(guān)系。

在二審訴訟中，趙國平引經(jīng)據(jù)典，從法理上詳細(xì)闡述了勞動(dòng)關(guān)系與承攬關(guān)系在法律上的異同，結(jié)合本案證據(jù)及具體情況，爭議的雙方應(yīng)當(dāng)是承攬關(guān)系，酒店不應(yīng)賠償，應(yīng)駁回對(duì)方的訴訟請(qǐng)求。

佛山中院最終采納了雙方是承攬關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系的抗辨觀點(diǎn)，駁回了對(duì)方的全部訴訟請(qǐng)求。

該案因此成為佛山中院判決同類案例的指導(dǎo)案例。案件的判決在佛山民營企業(yè)圈內(nèi)引起了極大的反響，趙國平一案成名。更多的民營企業(yè)與廣東邦南律師事務(wù)所簽下了長年法律顧問合同。

積極開展刑事辯護(hù)活動(dòng)

近幾年來，趙國平律師經(jīng)公開競選擔(dān)任了佛山市律師協(xié)會(huì)第六屆、第七屆刑事法律專業(yè)委員會(huì)主任一職，在熱心為律師群體提供義務(wù)法律服務(wù)外，也積極開展了刑事辯護(hù)活動(dòng)。

2012年12月，中國四大翡翠玉器生產(chǎn)加工基地之一的佛山南海爆出走私大案，一批從事翡翠加工的老板被指控從緬甸走私玉石到國內(nèi)，被海關(guān)刑事拘留并逮捕后，移送東莞市檢察院向東莞市中級(jí)人民法院。被告人張某的名字赫然列在書的第一位。張某系剛畢業(yè)不久的大學(xué)生，想干一番事業(yè)，于是借巨資投入了翡翠行業(yè)，沒想到事業(yè)沒有成功卻身陷囹圄。這批老板被指控走私后，眾多從事翡翠加工的私企老板如驚弓之鳥張皇失措。

由于歷史原因，長期以來，中國各地從緬甸將翡翠原石運(yùn)輸過境的翡翠加工從業(yè)商人均按商業(yè)慣例申報(bào)過境，卻不知行為確已構(gòu)成了走私罪。開庭時(shí)，趙國平向法庭提供了精彩的辯護(hù)意見，認(rèn)為應(yīng)該對(duì)張某等被告人從輕處罰。法庭采納了辯護(hù)人意見，對(duì)張某等四被告人適用緩刑。

此案判決后，穩(wěn)定了佛山珠寶玉器協(xié)會(huì)3萬余會(huì)員隊(duì)伍，私企老板們紛紛表示從此要依法經(jīng)商，珠寶玉器協(xié)會(huì)也對(duì)趙國平的成功辯護(hù)表示肯定和感謝。

2013年5月，內(nèi)蒙億萬富豪某集團(tuán)公司董事長鄭某平被佛山南海警方指控合同詐騙5個(gè)億，以合同詐騙罪、偽造公司印章罪對(duì)其實(shí)施刑事強(qiáng)制措施。而其所領(lǐng)導(dǎo)的集團(tuán)公司因鄭某平被關(guān)押瀕于崩潰破產(chǎn)。案件震驚全國，輿論嘩然。網(wǎng)絡(luò)及各大新聞媒體的報(bào)道鋪天蓋地，均關(guān)注該案的進(jìn)展。

趙國平接受委托后，作為鄭某平的辯護(hù)人之一，在無數(shù)次會(huì)見鄭某平之后，認(rèn)為該案應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)糾紛案件。材料在送北京進(jìn)行專家論證后，專家們出具的《專家論證法律意見書》亦認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，鄭某平不構(gòu)成犯罪。

2013年11月，經(jīng)趙國平申請(qǐng)，佛山市人民檢察院批準(zhǔn)，鄭某平被取保回到內(nèi)蒙，其所領(lǐng)導(dǎo)的內(nèi)蒙某集團(tuán)公司得以避免破產(chǎn)。

這些成功的刑事辯護(hù)案例在趙國平的執(zhí)業(yè)生涯中不勝枚舉。

熱心公益的律師

多年來，趙國平熱心公益辯護(hù)，不求名不求利，無怨無悔。

許許多多的外來務(wù)工者因工傷、追償勞動(dòng)報(bào)酬等案件，由于趙國平提供的法律援助而獲得了司法救濟(jì)。

更多的弱勢(shì)婦女因離婚、子女撫養(yǎng)等案件，由于趙國平提供的法律援助而得到公平公正處理。

付出總有回報(bào)。眾多的榮譽(yù)稱號(hào)，無一不昭示著趙國平的辛勤付出：法律援助先進(jìn)個(gè)人、廣東省熱心公益優(yōu)秀律師、司法部黨員律師標(biāo)兵等。

篇4

國際互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,引起了各個(gè)領(lǐng)域的利用革命創(chuàng)造了新的糊口工作模式。其中最為凸起的便是電子商務(wù)的運(yùn)用?！叭澜珉娮由虅?wù)稅收將從一九九七年的一0.六億美元增添到二00一年的二三0億美元”美國作為電子商務(wù)展開較早的國家在許多領(lǐng)域處于全世界領(lǐng)先水平電子商務(wù)涉及到了各個(gè)行業(yè)、各種商品以及各類服務(wù),發(fā)展10分迅速。其次為西歐、日本以及加拿大等國。

我國的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)盡管起步較晚但其發(fā)展速度也是驚人的。一九九八年中國網(wǎng)絡(luò)市場容量達(dá)一00億元預(yù)計(jì)這類增長趨勢(shì)仍將延續(xù)下去。二0一0年中國將構(gòu)成三000億元的信息服務(wù)市場。以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)為特征的新經(jīng)濟(jì)在中國迅速萌芽、發(fā)展勢(shì)必逐漸成為主流經(jīng)濟(jì)。日前,證券公司、金融結(jié)算機(jī)構(gòu)、民航定票中心、信譽(yù)卡發(fā)放等領(lǐng)域均已經(jīng)勝利進(jìn)入電子商務(wù)領(lǐng)域,并進(jìn)行了大量的、可靠的交易所有這些已經(jīng)形成了我國電子商務(wù)發(fā)展的基礎(chǔ)同時(shí)也為進(jìn)1步發(fā)展累積了經(jīng)驗(yàn)。

所謂電子商務(wù)有廣義以及狹義的兩種解釋。依據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)電子商務(wù)示范法》廣義的電子商務(wù)是指應(yīng)用數(shù)據(jù)信息進(jìn)行的商業(yè)流動(dòng),而數(shù)據(jù)信息是指由電子的、光學(xué)的或者其他相似方式所發(fā)生、傳輸并存儲(chǔ)的信息。狹義的電子商務(wù)是指基于互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)商業(yè)交易電子化的行動(dòng)。電子商務(wù)的首要角色由客戶以及商家承當(dāng)他們的聯(lián)絡(luò)樞紐由網(wǎng)上交易中介構(gòu)成,而認(rèn)證中心(CA)則負(fù)責(zé)交易的安全認(rèn)證及監(jiān)管,銀行、金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)資金流通。介入電子商務(wù)的主要角色是企業(yè)以及消費(fèi)者。因而,在企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與消費(fèi)者之間的網(wǎng)上交易形成了企業(yè)—企業(yè)、企業(yè)逐一消費(fèi)者兩種主要的商務(wù)模式。電子商務(wù)在其運(yùn)行進(jìn)程中1般都觸及到5個(gè)直接瓜葛主體:客戶、商戶、電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)、結(jié)算機(jī)構(gòu)以及通訊機(jī)構(gòu)。通訊機(jī)構(gòu)提供Internet數(shù)據(jù)通訊服務(wù)?？蛻粼谀軌蜻M(jìn)行電子商務(wù)消費(fèi)前必需向結(jié)算機(jī)構(gòu)申請(qǐng)用于網(wǎng)絡(luò)支付的賬戶客戶通過閱讀商戶網(wǎng)站肯定要購買的商品服務(wù)后填寫電子訂購表格并署上客戶的賬戶信息,所有這些信息經(jīng)加密后傳輸給電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)。電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)(CA)是為交易方驗(yàn)證的機(jī)構(gòu),認(rèn)定電子商務(wù)流動(dòng)中交易方的身份、資信保護(hù)交易流動(dòng)的安全。電子商務(wù)戶為進(jìn)行網(wǎng)上經(jīng)營必需在結(jié)算機(jī)構(gòu)(1般是銀行),有特種商業(yè)賬戶在認(rèn)證機(jī)構(gòu)獲得從事電子商務(wù)的“身份證”。認(rèn)證機(jī)構(gòu)把客戶傳來的客戶信息進(jìn)行判斷認(rèn)證后如果判斷確定則交易可以進(jìn)行。否則向客戶以及商戶返回交易被謝絕的信息。交易被授權(quán)后,商戶向認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供電子發(fā)票,在商品、服務(wù)被交付給客戶后客戶以及商戶向認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)送已經(jīng)經(jīng)簽收的數(shù)字簽名,結(jié)算機(jī)構(gòu)收到電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)來的可以過戶資金的信息后將客戶賬戶中交易的資金劃撥到商戶賬戶上從而完成整個(gè)電子商務(wù)交易進(jìn)程。可見,電子商務(wù)擁有如下特征:

一、技術(shù)性

電子商務(wù)的技術(shù)環(huán)境是以各種通信技術(shù)廣泛的、無障礙的運(yùn)用為基礎(chǔ)的。與封鎖型網(wǎng)絡(luò)EDI相比開放性因特網(wǎng)上的商事交易流動(dòng)所需要的技術(shù)手腕更高檔,因此所提出的法律問題也繁雜患上多。在1般情況下電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)犯法所鉆研的問題大都集中于因特網(wǎng)環(huán)境下的商事交易流動(dòng)。

二.廣泛性

在因特網(wǎng)上展開商業(yè)貿(mào)易,條件必需是信息的廣泛性。過去人們從電視廣告報(bào)紙雜志廣告獲守信息都有必定局限。首先電視、報(bào)紙雜志廣告都有制作周期還有制作人的干擾因素。而因特網(wǎng)的商業(yè)信息是與廠商的進(jìn)銷存信息系統(tǒng)直接聯(lián)網(wǎng)的。廠商的各類商業(yè)信息都直接及時(shí)的反應(yīng)了當(dāng)時(shí)情況。而且只要聯(lián)入因特網(wǎng)的廠商均可以向世界任何1個(gè)處所產(chǎn)品信息,沒有人為因素的過濾、篩選的干擾。所以說因特網(wǎng)上的商業(yè)信息廣泛。

三.國際性

Internet網(wǎng)是連接全世界的網(wǎng)絡(luò),擁有國際性特征。國際性是電子商務(wù)流動(dòng)極其惹人注視的1大特征?！?網(wǎng)飛聯(lián)5洲”不管是千山萬水的地輿差距,仍是現(xiàn)實(shí)中的國與國之間的界線,在因特網(wǎng)上都變患上隱約起來,乃至感覺不到他的存在。應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高效力、低本錢地實(shí)現(xiàn)信息同享以及信息傳輸這類全世界網(wǎng)絡(luò)信息1體化自身就是電子商務(wù)的基礎(chǔ)所在。但是,法律卻不是這樣。至少到目前為止.法律的效率主要仍是來自于國家權(quán)利,現(xiàn)實(shí)中的法律是以地域疆界為基礎(chǔ)構(gòu)成的這就必然與完整超出國界的電子商務(wù)流動(dòng)存在著必定的矛盾。電子商務(wù)請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)信息的高效傳輸、暢通無阻,如果每一個(gè)國家都履行1套自己的規(guī)則那末必將大大陰礙電子商務(wù)的健康發(fā)展。固然電子商務(wù)的國際性特征也就使患上電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)犯法的繁雜性更為凸起。

四.多元性

在網(wǎng)絡(luò)長進(jìn)行商務(wù)交易你既可以主動(dòng)地發(fā)出信息、要約也能夠被動(dòng)地接受信息發(fā)出許諾。因而網(wǎng)上的交易行動(dòng)是互動(dòng)的。同時(shí),在電子商務(wù)流動(dòng)中介入交易進(jìn)程的又其實(shí)不僅僅只有交易各方。咱們知道跟著社會(huì)的發(fā)展交易變患上愈來愈繁雜,參加交易的人愈來愈多,交易的規(guī)則也隨之產(chǎn)生變化。最初是“1手交錢、1手交貨”買賣雙方的交易不需要第3人參加。那時(shí)的交易規(guī)則也比較簡單主要就是調(diào)劑買賣雙方的合同瓜葛。后來市場擴(kuò)展,交易增多漸漸地就發(fā)生了人、經(jīng)紀(jì)人等交易中介方,交易規(guī)則中也就相應(yīng)地呈現(xiàn)了有關(guān)、經(jīng)紀(jì)等內(nèi)容。再日后票據(jù)、信譽(yù)卡的發(fā)生與使用又使銀行、信譽(yù)卡公司也參與了交易,票據(jù)法、各種結(jié)算辦法也就閃亮登場,加入到交易規(guī)則之中來。到了電子商務(wù)時(shí)期因?yàn)榻灰赘鞣揭蕾囉诰W(wǎng)絡(luò)完成交易的全進(jìn)程網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、計(jì)算機(jī)軟、硬件服務(wù)商就不可防止地加入到交易進(jìn)程中來。

2、電于商務(wù)帶來的問題及對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯法的影啊

電子商務(wù)猶如其他新技術(shù)1樣“正被新技術(shù)的創(chuàng)造者——人類自己日趨廣泛地運(yùn)用于社會(huì)糊口的各個(gè)領(lǐng)域,用以提高效力利便糊口,造福社會(huì),也同時(shí)為那些因罪行需求所驅(qū)使,會(huì)不失時(shí)機(jī)地應(yīng)用新技術(shù)成果去干危害社會(huì)勾當(dāng)?shù)娜怂鶓?yīng)用。其表現(xiàn)為:

(1)扭轉(zhuǎn)合同交易模式

在傳統(tǒng)合同交易中,1般是面對(duì)于面的交易,而在電子商務(wù)流動(dòng)中,合同交易模式產(chǎn)生了首要扭轉(zhuǎn)主要表現(xiàn)在:

一、時(shí)空變化

交易者再也不直接面對(duì)于面地進(jìn)行交易,交易再也不使用看患上見摸患上著的鈔票以及紙張作為交易媒體以及記錄載體而是將交易媒體以及記錄載體融為1體通通采取電子數(shù)據(jù)信息來表達(dá)。這樣1來已經(jīng)往交易在數(shù)量、范圍、距離以及速度上的限制就能夠被輕而易舉地突破從而極大地增進(jìn)交易發(fā)生“爆炸式”的發(fā)展。

二、簽名變化

現(xiàn)有的法律規(guī)則中對(duì)于傳統(tǒng)的簽名蓋章已經(jīng)經(jīng)規(guī)制患上至關(guān)完美也可以知足經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中的請(qǐng)求,然而電子商務(wù)請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易完整脫離了傳統(tǒng)“筆紙式”的交易媒介這時(shí)候該怎樣辦呢?現(xiàn)代科技的發(fā)展在很大程度上知足了電子交易的需要,通過加密、解密等1系列技術(shù)創(chuàng)造出1種叫“數(shù)字簽名‘’(digital signature)的做法?！皵?shù)字簽名”不是咱們想象中的簽名,收到數(shù)字簽名的人實(shí)際上不可能在紙上或者者電腦屏幕上切實(shí)地看到“張3”或者者“李4”這樣的名字它只是1種經(jīng)由加密的信息,用這組經(jīng)由加密的信息來到達(dá)上述的請(qǐng)求即對(duì)于方確切是認(rèn)證交易的對(duì)于象(即保證交易對(duì)于象的真實(shí)性),雙方所傳遞的信 息是完全的、真正的。

數(shù)字簽名是技術(shù)的產(chǎn)物它實(shí)際上其實(shí)不是1種真實(shí)的簽名。它的真正作用體現(xiàn)在兩方面:1是用電子媒介替紙質(zhì)媒介:2是確認(rèn)當(dāng)事人的身份起到了簽名或者蓋章的作用。那末在技術(shù)解決了第1步的問題以后問題就轉(zhuǎn)到了法律這1邊——法律究竟能不能認(rèn)可數(shù)字簽名這樣的技術(shù)產(chǎn)物呢?

三、情勢(shì)變化

法律1向比較注重交易的安全所以許多大陸法系國家的法律都規(guī)定合同必需采取書面情勢(shì)。無非這樣的請(qǐng)求有時(shí)顯患上過于嚴(yán)厲且無益于增進(jìn)交易。而在英美等國法律認(rèn)為即使是口頭的合同也擁有束縛力只要有其他證據(jù)證明,因而八0年代聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)頒布的《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》就規(guī)定;國際貨物買賣合同既可以采取書面情勢(shì)也能夠采取口頭情勢(shì)。法律對(duì)于合同情勢(shì)的請(qǐng)求愈來愈寬松了。同時(shí)跟著技術(shù)的發(fā)展又呈現(xiàn)了新的情勢(shì),即電子的情勢(shì)逐一這也恰是電子商務(wù)時(shí)期的交易情勢(shì)如電子數(shù)據(jù)交流(EDI)國際金融中的電子資金劃撥、電子票據(jù)清理等等,電子情勢(shì)不同于口頭情勢(shì)也不同于傳統(tǒng)的書面情勢(shì)。

電子商務(wù)合同模式的變化其實(shí)質(zhì)是對(duì)于法律行動(dòng)的變革這類變革對(duì)于現(xiàn)行法律提出了諸多挑戰(zhàn),帶來了許多法律問題。如法律問題之1是如何確保交易對(duì)于象以及交易內(nèi)容的準(zhǔn)確、真實(shí):之2是如何保證交易安全阻撓網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上的犯法。第1個(gè)問題的解決可能觸及到1些技術(shù)規(guī)則在法律上的確認(rèn)。第2個(gè)問題更加嚴(yán)峻。1方面是由于采取高速傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)信息自身就帶來1些安全上的隱患另外一方面是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上電子交易的巨額財(cái)富的誘惑力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過使用鈔票直接進(jìn)行交易時(shí)候恐怕任何嚴(yán)厲的刑法都不能阻卻網(wǎng)上的犯法。所有這些都必然對(duì)于合同欺騙犯法發(fā)生影響。主要表現(xiàn)在;

其1、誘惑力的增添。因?yàn)榫W(wǎng)上交易帶有必定的虛擬性,在網(wǎng)絡(luò)空間里,沒有中心沒有集權(quán)只要有1臺(tái)計(jì)算機(jī),不管什么時(shí)候、何地均可以上網(wǎng)交易。而且交易者常常是個(gè)人行為,缺少群體的束縛。加上,電子交易的巨額財(cái)富更是使人心動(dòng)。所有這些都增添了合同欺騙犯法的誘惑力。

其2、欺騙情勢(shì)的變化。首先、盜用商戶電子商務(wù)身份證進(jìn)行合同欺騙。行動(dòng)人常常盜用合法商戶的電子商務(wù)身份證冒充合法用戶的“數(shù)字簽名”假冒合法企業(yè)的名義,騙取被害人的財(cái)物。其次行動(dòng)人沒有實(shí)際實(shí)行能力,卻以電子商務(wù)交易為幌子騙取被害人的財(cái)物后便不實(shí)行或者不按合同規(guī)定實(shí)行交貨義務(wù)。第3、通過虛假認(rèn)證從而完成電子合同交易,騙取被害人的財(cái)物。第4、通過捏造網(wǎng)上支付帳戶騙過網(wǎng)上結(jié)算機(jī)構(gòu)的檢查完成與商戶的交易騙取被害人的財(cái)物。

(2)信息管理不嚴(yán)

電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)是1個(gè)巨大的開放性空間,任何人均可以將信息在網(wǎng)上自由寄存也能夠很便捷地獲守信息。網(wǎng)絡(luò)進(jìn)出以及信息提取的利便使網(wǎng)上信息量急劇膨帳并在良多處所呈現(xiàn)“衛(wèi)生死角”終究致使信息污染。C·STOLL憂心忡忡地聲稱:“Internet是歷史上存在的最接近真實(shí)的無政府主義的東西。”更加嚴(yán)重的是,在信息污染的同時(shí)因?yàn)槿鄙俟芾碇萍s1些不法份子伺機(jī)擾亂電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)秩序大肆從事網(wǎng)上經(jīng)濟(jì)犯法流動(dòng)。主要表現(xiàn)有:

一.侵略商業(yè)信用、商品名譽(yù)的犯法

1些商家為了盤踞競爭上的優(yōu)勢(shì),排斥競爭對(duì)于手不惜在網(wǎng)上大肆侵害別人商業(yè)信用、商品名譽(yù)的信息,給別人造成為了重大損失。

二.廣告欺詐犯法

不少廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者為了獲取非法利潤視國家法律于不顧在網(wǎng)上應(yīng)用廣告對(duì)于商品以及服務(wù)作虛假宣揚(yáng)詐騙消費(fèi)者。

三.銷售偽劣產(chǎn)品犯法

有的制造或者代別人銷售假冒偽劣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)銷售信息使不明真象消費(fèi)者購買偽劣產(chǎn)品從而獲取非法收入。

四.證券、期貨犯法

? 1些背法犯法份子應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳布影響證券以及期貨交易的虛假信息擾亂正常的證券、期貨交易秩序,從中漁利。

五.知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯法

1些背法犯法份子為了攫取非法利益未經(jīng)著作權(quán)人許可,大肆在網(wǎng)上復(fù)制發(fā)行別人的文字作品、音樂、電影、電視、錄相作品、計(jì)算機(jī)軟件及其它作品發(fā)行別人享有專有出版權(quán)的圖書等等。

六.商業(yè)秘密犯法

1些背法犯法份子為了攫取不正當(dāng)利益或者為了排斥競爭對(duì)于手,在電子商務(wù)網(wǎng)上以盜取等不正當(dāng)手腕獲取權(quán)力人的商業(yè)秘密;在網(wǎng)上表露之前項(xiàng)手腕獲取的權(quán)力人的商業(yè)秘密;背反規(guī)定或者者背反權(quán)力人有關(guān)守舊商業(yè)秘密的請(qǐng)求表露其所掌握的商業(yè)秘密等等。

(3)金融風(fēng)險(xiǎn)

電子商務(wù)的發(fā)展一樣給社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理層面帶來了不少法律問題。跟著金融業(yè)的網(wǎng)上發(fā)展,金融也趨向電子化。網(wǎng)上銀行的興起,就給傳統(tǒng)中央銀行的管理帶來了許多挑戰(zhàn),金融風(fēng)險(xiǎn)隨之發(fā)生。比如如何確保支付系統(tǒng)的效力以及不亂性;如何束縛因特網(wǎng)上金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營者的行動(dòng):怎么保持支付系統(tǒng)的完全統(tǒng)1性和應(yīng)提供甚么樣的在線清理系統(tǒng);如何處理央行對(duì)于在因特網(wǎng)上的電子商務(wù)進(jìn)行監(jiān)管并與各國央行監(jiān)管的調(diào)和與合作防止新的支付工具被用來洗錢或者將監(jiān)管權(quán)擴(kuò)大到外國公司,引發(fā)與外國的爭端和如何對(duì)于待銀行與非銀行金融機(jī)構(gòu)的網(wǎng)上競爭等等。所有這些又必將引起相應(yīng)金融犯法的產(chǎn)生主要有:

一、非法設(shè)置網(wǎng)上金融機(jī)構(gòu)犯法

1些背法組織以及個(gè)人未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)擅自在網(wǎng)上設(shè)立商業(yè)銀行或者者其它金融機(jī)構(gòu)。

二、貸款方面的犯法

行動(dòng)人以非法占有為目的,使用虛假的或者冒用的電子身份證明等方式騙取網(wǎng)上金融機(jī)構(gòu)的貸款。

三、洗錢方面的犯法

行動(dòng)人通過詐騙的法子,隱瞞犯法的背法所患上及其收益的性質(zhì)以及來源,通過網(wǎng)上金融機(jī)構(gòu)將犯法所患上轉(zhuǎn)化為合法財(cái)產(chǎn),或者通過轉(zhuǎn)賬等方式將資金匯往境外。

四、外匯方面犯法

1些公司、企業(yè)或者者其他單位背反國家規(guī)定擅自將外匯通過網(wǎng)上金融機(jī)構(gòu)寄存在境外或者者通過網(wǎng)上金融機(jī)構(gòu)將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外。

(4)稅收流失

跟著電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展,電子支付手腕的不斷完美,傳統(tǒng)的商業(yè)動(dòng)作在不遠(yuǎn)的將來有至關(guān)1部份將由互聯(lián)網(wǎng)取代。在發(fā)達(dá)國家,電子商務(wù)所占的比例在飛速增長依照美國商業(yè)部的講演,全美一九九九年四季度網(wǎng)上零售額為五三億美金,而到二00四年美國網(wǎng)上零售總額將到達(dá)一八四0億美金。在我國,一九九九年電子商務(wù)總交易額到達(dá)二億元.比一九九八年增長了一倍以上據(jù)預(yù)測(cè)今年我國電子商務(wù)交易額將到達(dá)八億元,到二00二年將到達(dá)一00億元。面對(duì)于這類發(fā)展趨勢(shì),傳統(tǒng)的審計(jì)模式以及稅收模式勢(shì)必做出相應(yīng)的調(diào)劑電子商務(wù)時(shí)期的稅收問題日漸引發(fā)各國政府的注重,電子商務(wù)為各國的稅收軌制提出了斬新而近切的課題。同時(shí),在觸及多 個(gè)國家的貿(mào)易中國際稅收面臨著史無前例的挑戰(zhàn)。

傳統(tǒng)的稅收軌制是樹立在稅務(wù)登記查帳征收以及定額征收基礎(chǔ)之上的。稅務(wù)機(jī)關(guān)通過對(duì)于納稅人營業(yè)場所、經(jīng)營品種、經(jīng)營數(shù)量及經(jīng)營行動(dòng)等指標(biāo),并通過對(duì)于各種票證以及賬簿的審核來肯定應(yīng)交納的稅種以及稅率。這類面對(duì)于面的操作模式在電子商務(wù)時(shí)期顯然不能適應(yīng)實(shí)際需要。電子商務(wù)的虛擬化、無形化、隨便化、藏匿化給稅收征帶來了史無前例的難題。電子商務(wù)履行的是無紙化操作,各種銷售根據(jù)都是以電子數(shù)據(jù)的情勢(shì)存在稅收征管監(jiān)控失去了最直接的什物對(duì)于象。同時(shí)電子商務(wù)的快捷性、直接性、藏匿性、保密性等會(huì)使患上稅收的控管手腕失靈,加上稅收領(lǐng)域現(xiàn)代化征管技術(shù)的嚴(yán)重滯后都使依法治稅變患上蒼白無力。如果不采用措施必將會(huì)造成監(jiān)管無力稅款流失等被動(dòng)局面。面對(duì)于電子商務(wù),稅收的大堤似乎已經(jīng)是漏洞百出由此而滋長的1系列稅收問題乃至有點(diǎn)讓人措手不及。有人驚呼道:電子商務(wù)是二一世紀(jì)稅收面臨的最大的敵人!

以信息流、商流、資金流,物流為特征的電子商務(wù)動(dòng)作已經(jīng)經(jīng)打破了傳統(tǒng)的經(jīng)營區(qū)域的概念,稅收的管轄也變患上繁雜以及隱約不清以行政區(qū)域劃分的稅收管理機(jī)關(guān)還能不能適應(yīng)答電子商務(wù)的管理P從哪一個(gè)層面切入來施行有效的管理?電子商務(wù)的國際化請(qǐng)求稅收征管的國際化協(xié)作而傳統(tǒng)的稅制管理機(jī)構(gòu)顯然不具備這類功能。跟著電子商務(wù)的成熟以及完美其中的物流也極有可能從中分離出來而由專門的物流公司去經(jīng)營,這類資金與物分離活動(dòng)的情勢(shì)給稅收的監(jiān)管更增加了難度。在這類情況下偷逃稅犯法必將又會(huì)成為電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)犯法的1個(gè)“熱門”問題。

3、電于商務(wù)經(jīng)濟(jì)犯法的特色

一、主體特定性

電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)犯法當(dāng)屬技術(shù)型犯法主體其與科技發(fā)展以及社會(huì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變革是聯(lián)絡(luò)在1起的。首先從職業(yè)散布看網(wǎng)絡(luò)行業(yè)內(nèi)部技術(shù)型、管理型人員居多。因?yàn)殡娮由虅?wù)系統(tǒng)通常擁有較好的安全性而且信息技術(shù)的發(fā)展以及管理將進(jìn)1步完美電子商務(wù)將會(huì)更為安全電子商務(wù)外部人員犯法的可能性相對(duì)于較小。而電子商務(wù)內(nèi)部人員尤其是技術(shù)型以及管理型人員犯法的可能性則要大患上多。其次從春秋散布看以中青年占多數(shù)。他們1般都受過較高的文化教育擁有至關(guān)的電腦知識(shí),而且對(duì)于新事物以及科技比較敏感。據(jù)統(tǒng)計(jì)美國計(jì)算機(jī)犯法者的春秋區(qū)段為一八⑷六歲,平均春秋二五歲。我國的計(jì)算機(jī)犯法者多在三五歲擺布平均春秋也是二五歲。再次從智商看電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)犯法份子大多智商較高而且擁有精湛的計(jì)算機(jī)操作技巧。

二、危害嚴(yán)重性

應(yīng)用電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的高科技經(jīng)濟(jì)犯法能量大影響規(guī)模廣.釀成的后果無比嚴(yán)重。針對(duì)于大額交易流動(dòng)、網(wǎng)上金融機(jī)構(gòu)等施行的電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)犯法其釀成的經(jīng)濟(jì)損失常常是傳統(tǒng)犯法難以比擬的。而且電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)犯法還擁有至關(guān)的隱秘性不容易被發(fā)現(xiàn),更不容易被偵破。由于,電子商務(wù)系統(tǒng)觸及到尖端科學(xué)知識(shí)沒有至關(guān)程度的專業(yè)知識(shí)是難以掌握的。其貯存的數(shù)據(jù)以及信息,均以電信號(hào)代碼情勢(shì)存在行動(dòng)人可以在任什么時(shí)候間、任何地點(diǎn)施行犯法,同時(shí)不留痕跡,不容易被人發(fā)現(xiàn).不容易偵破。

三、證據(jù)缺少性

篇5

佛羅里達(dá)棕櫚灘，近岸內(nèi)航道邊，高聳的灌木后一扇厚厚的創(chuàng)光木質(zhì)大門已有10多天沒有打開過了。院子里一輛灰色的雷克薩斯靜靜地停在沙礫鋪就的路邊，后院游泳池旁種滿了棕櫚樹，九重葛爬得到處都是，兀自地開著。

這個(gè)占地800平方米，有5個(gè)臥室、7個(gè)衛(wèi)生間、一個(gè)游船碼頭的院子價(jià)值940萬美元，是納斯達(dá)克前主席伯納德?麥道夫的家，確切的說，是家之一。在這個(gè)富人云集的地方這個(gè)宅子不算什么，但它的主人卻完全不同――他制造了迄今為止這個(gè)世界上最令人震驚、涉案金額最大的金融詐騙案。自2008年12月11日被捕，他和他的家人就再?zèng)]出現(xiàn)過。

“伯尼”。在佛羅里達(dá)州，整個(gè)猶太社區(qū)都這樣親切地叫他。如今，他變成了“那個(gè)人”，似乎他的名字一碰到嘴唇就會(huì)打哆嗦。在棕櫚灘，人們見面打招呼的方式變成， “你有沒有投資給那個(gè)人?”很不幸，很多人都沒辦法說“N”。

棕櫚灘上布雷克斯酒店北側(cè)有四幢價(jià)值數(shù)百萬的豪宅最近在掛牌出售，典當(dāng)行里用來貸款的抵押品既有法拉利也有珠寶首飾，麥道夫改變或正在改變很多人的生活。

2009年1月1日，是麥道夫公布其所有財(cái)產(chǎn)的截止時(shí)間，他創(chuàng)辦于上世紀(jì)∞年代的證券咨詢公司如今正在清算，這將決定在以往20多年他吸收的所有投資中有多少人會(huì)得到補(bǔ)償，有多少人會(huì)血本無歸。財(cái)產(chǎn)公布前，法院批準(zhǔn)的清算費(fèi)用是2800余萬。這一天距離美國國會(huì)就麥道夫500億美金金融欺詐案首次聽證會(huì)還有四天。500億美金的損失，只是初步估計(jì)。

1月2日，麥道夫案負(fù)責(zé)清算的財(cái)產(chǎn)托管人歐文?H?皮查德突然向聯(lián)邦法院提交一份“非常緊急”的報(bào)告，要求能夠隨時(shí)傳喚證人、調(diào)查文件，這一罕見舉動(dòng)已超出一個(gè)財(cái)產(chǎn)托管人的傳統(tǒng)任務(wù)范圍。麥道夫案涉及的范圍超出了所有人的最初想象。

現(xiàn)代華爾街的先驅(qū)

長著一頭卷發(fā)和一個(gè)尖鼻子的麥道夫，說話溫和、內(nèi)向，看上去甚至有點(diǎn)羞澀。T938年,生于紐約一個(gè)猶太家庭，如今70歲。在美國，猶太社區(qū)是最受歡迎的移民社區(qū)。他們大多有錢，而且有禮貌。不過麥道夫的父母并不富有。他在皇后區(qū)長大，那里是紐約市面積最大的行政區(qū)，也是相對(duì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)。

很多文章都提到他年輕時(shí)替人安裝噴淋系統(tǒng)，并且在雷雨天海浪高達(dá)24米的紐約長灘當(dāng)救生員，但至少他在22歲時(shí)，已經(jīng)用辛苦賺到的5000美元開辦了自己的第一家公司“伯納德?麥道夫投資證券公司”。這家1960年創(chuàng)建的公司，在很長一段時(shí)間做的都是中介業(yè)務(wù)，為股票買家和賣家撮合交易。創(chuàng)辦7年后，麥道夫的弟弟彼得加入。到上世紀(jì)80年代初。這家公司成為美國證券業(yè)最大的獨(dú)立交易公司之一。麥道夫的兩個(gè)兒子后來加入，其他在此工作的親戚還有麥道夫的侄女和侄子。2000年，該公司擁有了3億美元左右的資產(chǎn)。

麥道夫年輕時(shí)就讀的大學(xué)位于紐約市區(qū)，霍夫斯特大學(xué)法學(xué)院，但他有沒有順利畢業(yè)至今仍是迷，即使他后來獲得了該大學(xué)的“杰出校友獎(jiǎng)”。他對(duì)金錢往來的興趣顯然超過了法律。在公司迅速發(fā)展起來的80年代，麥道夫開始極力倡導(dǎo)證券交易的電子化，是全國證券交易商自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)協(xié)會(huì)，納斯達(dá)克的主要推動(dòng)者。因此麥道夫與全美證券交易商協(xié)會(huì)保持著密切關(guān)系。1990年。麥道夫成為納斯達(dá)克主席，還擔(dān)任過證券交易商協(xié)會(huì)的副主席、董事會(huì)成員以及紐約地區(qū)主席。麥道夫曾被稱為現(xiàn)代華爾街的先驅(qū)。

麥道夫多年來一直在推進(jìn)納斯達(dá)克內(nèi)部的透明以及責(zé)任感，這在今天看來頗有些諷刺。但他此前的成就為他后來的行為埋下了伏筆。在上世紀(jì)90年代，麥道夫開始涉足資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，創(chuàng)建了另一家進(jìn)行資產(chǎn)管理的投資咨詢公司。如今該公司位于紐約一所被稱為“口紅”的辦公大樓的第17層。

房間里最聰明的人

麥道夫在納斯達(dá)克積累的聲望，使他成為美國上流社會(huì)的一份子。他資產(chǎn)管理公司的客戶都是和自己年紀(jì)相仿的猶太富人，他們中的多數(shù)在把自己的大部分養(yǎng)老金投給麥道夫后，還成了他的非正式人，為他尋找投資者。即使在詐騙案曝光之后，他們?nèi)匀浑y以相信這個(gè)事實(shí)――他們失去了在棕櫚灘享受陽光和躺椅的晚年生活，把自己賣了還幫助買主數(shù)錢。

離麥道夫價(jià)值900萬的家不遠(yuǎn)，是棕櫚灘鄉(xiāng)村俱樂部，如今同樣大門緊閉，?？蛡儾辉賮砹?。修剪整齊的樹籬和一條狹窄的公路把它和大西洋分隔開來，俱樂部門口沒有明顯可辨識(shí)的標(biāo)志，但闖入者如果出現(xiàn)會(huì)有人在第一時(shí)間冒出來驅(qū)逐。

這是一個(gè)猶太富人聚集的地方，麥道夫和他妻子在1967年，他創(chuàng)立第一家公司后的第七年在棕櫚灘買了房子。俱樂部里，低調(diào)的麥道夫夫婦是受歡迎的常客?！八苡忻珡牟混乓薄Ｔ谧罱?，麥道夫高爾夫球的桿數(shù)都穩(wěn)定在82～88桿之間。

和藹可親的麥道夫從不積極為自己的基金推銷，甚至當(dāng)投資者提出要求的時(shí)候，他還會(huì)要求對(duì)方再三考慮。但他的基金所提供的每月1％到2％穩(wěn)定的回報(bào)，相比較其他隨市場劇烈波動(dòng)的基金來說，在財(cái)務(wù)上求穩(wěn)的富人階層表現(xiàn)出更大興趣。他們希望自己的財(cái)富保值并且緩慢增長，而不是希望通過基金發(fā)財(cái)。

麥道夫的客戶有很多是他的多年好友，以及朋友的朋友，通過口口相傳，總有人主動(dòng)要求投資給他，至少在以往的數(shù)+年里，大家都穩(wěn)定地拿到了回報(bào)。證券分析師理查德?斯普林投給麥道夫1100萬美元，占其個(gè)人凈資產(chǎn)的95％，更重要的是，他還吸引來數(shù)十位投資人。但他們都對(duì)麥道夫的投資策略一無所知。如果你投，就不要問?！堵迳即墪r(shí)報(bào)》稱這是“房間里最聰明的人”的游戲，在一屋子的聰明人中，麥道夫是最神秘的那個(gè)。

麥道夫夫婦是慈善界的名人，這讓人們對(duì)他更加信任。麥道夫個(gè)人捐助了猶太高等學(xué)校，還是多個(gè)文化機(jī)構(gòu)，比如紐約城市中心、歷史大劇院的董事會(huì)成員。他通過和妻子共同建立的麥道夫家庭基金經(jīng)常捐助醫(yī)院、劇院和慈善機(jī)構(gòu)。在兒子安德魯查出淋巴癌后，他為相關(guān)研究機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)600萬美元，還常常為骨髓基金會(huì)做義工。很多慈善機(jī)構(gòu)最后都把自己的基金投資給麥道夫的公司管理。

詐騙案暴露后，受害名單里，慈善機(jī)構(gòu)占了長長的一串，其中就包括猶太高等學(xué)校。95歲的卡爾-夏皮羅是麥道夫50年的好友，也是著名的慈善家，他成了麥道夫案迄今曝光的最大個(gè)人投資受害人――545億美元。很多名人卷入其中，其中包括好菜塢導(dǎo)演斯皮爾伯格。

歐菜雅集團(tuán)繼承人莉莉安娜-貝當(dāng)古在福布斯公布的全球富豪榜中曾名列第17，她不幸成為受害人。更不幸的是她的經(jīng)紀(jì)人，65歲的法國基金經(jīng)理蒂里?德拉維萊切特把他管理的20億歐元中的15億投給了麥道夫的公司。2008年12月23日，平安夜的前一天早晨，德拉維萊切特的尸體在自己的辦公室中被發(fā)現(xiàn)，他用

裁紙刀割開自己的手腕，身旁放著一個(gè)接血的垃圾桶。

麥道夫會(huì)在國際會(huì)議或證交所組織的滑雪比賽時(shí)向歐洲投資者宣傳自己的公司。吸引了國外眾多的機(jī)構(gòu)投資者，作為基金的基金公司，很多公司把錢交給了麥道夫。人們?cè)诤敛恢榈那闆r下成了麥道夫案的受害人，這其中包括中國的職業(yè)經(jīng)理人唐駿，他不認(rèn)識(shí)麥道夫，但他在此案中損失了270萬美元。卷入漩渦的還有遍布全球的金融機(jī)構(gòu)，法國、西班牙、日本、瑞士，最新的消息是奧地利梅迪西銀行因在此案損失30億美元被政府接管，同時(shí)卷入的還有國際奧委會(huì)。

一個(gè)人的游戲?

紐約曼哈頓中城，第三大道885號(hào)，地鐵出口附近，有一棟橢圓形紅色的大樓，這就是那座被稱為“口紅”的建筑。麥道夫的證券交易公司就在這棟大樓的30層。而17層，就是麥道夫開辦的負(fù)責(zé)資產(chǎn)管理的“證券咨詢業(yè)務(wù)”。

在麥道夫被警察帶走之后。根據(jù)FBI探員的敘述，2008年12月中旬以后發(fā)生了很多事情。麥道夫在12月9日，把自己的一個(gè)兒子叫到面前，說想給公司雇員提前分紅，而依照慣捌，分紅要在第二年的2月份。此前不到一周，麥道夫剛剛對(duì)另外一個(gè)兒子表示客戶由于金融危機(jī)爆發(fā)贖回70億美元的請(qǐng)求，公司將難以完成。兩個(gè)兒子充滿疑惑，12月10日晚來到了曼哈頓東64街133號(hào)，麥道夫在紐約的住宅中。麥道夫說，2008年初上報(bào)交易規(guī)模171億美元的證券咨詢業(yè)務(wù)是一個(gè)騙局，他現(xiàn)在只有兩三億美元的現(xiàn)金，他自己估計(jì)的損失會(huì)在500億美元。兩個(gè)無比震驚的兒子在第二天告發(fā)了自己的父親。他們說，自己對(duì)父親的騙局完全不知情，平時(shí)，17層的咨詢業(yè)務(wù)的文件都是上鎖或者加密的。

11日，F(xiàn)Bl官員上門的時(shí)候，麥道夫非常合作。此案被稱為迄今涉案金額最大的“龐氏騙局”，一種拆東墻補(bǔ)西墻，背后沒有任何投資收益，培養(yǎng)了一代又一代行騙大師的金融騙術(shù)。12日，麥道夫上交護(hù)照，用1000萬美元取保候?qū)彛瑸榱嘶I款他抵押了位于紐約長島蒙托克的另一所有著絕佳海景的住宅做抵押。保釋期間。戴著可追蹤定位的電子“腳鏈”，每晚7點(diǎn)到次日早晨9點(diǎn)，麥道夫不能離開自己的公寓。

麥道夫?qū)ψ约旱墓蛦T很好，在感覺自己的騙局無法維持后，他試圖提前發(fā)放紅利。他還喜歡帶朋友和同事乘坐“公牛”――他名下一艘555英尺的游艇，?？吭谧貦盀?。

舉報(bào)父親的詐騙行為后，他的兩個(gè)兒子“消失”了，再?zèng)]有出現(xiàn)在公眾面前。麥道夫說所有的事情都是他一個(gè)人做的。這聽上去有點(diǎn)悲壯。包括法官和很多媒體在內(nèi)都對(duì)這個(gè)說法表示了強(qiáng)烈質(zhì)疑。如此龐大的詐騙案，依靠一己之力能夠完成嗎?然而，此案至今還沒有其他人被。

伴隨質(zhì)疑的膨脹

麥道夫應(yīng)該暴露得更早。過去數(shù)年，有很多跡象都表明麥道夫的投資有問題。但他都幸運(yùn)地躲過了懲罰，他帶來的危害也在這種幸運(yùn)中不斷膨脹。

1991年，美國證券交易委員會(huì)曾提出指控，2名佛羅里達(dá)的會(huì)計(jì)師在一個(gè)交易員的操縱下建立了一個(gè)高達(dá)44億未注冊(cè)的投資基金，后來證實(shí)該交易員是麥道夫?；鸨魂P(guān)閉?！度A爾街日?qǐng)?bào)》在1992年以“華爾街的秘密”為題，對(duì)麥道夫的投資策略提出了質(zhì)疑。但是麥道夫沒有受到嚴(yán)厲懲罰，繼續(xù)交易。

1999年，一位波士頓證券交易員哈里?馬可波羅斯――向證交會(huì)發(fā)出警告。稱麥道夾把自己的投資分布在標(biāo)準(zhǔn)普爾100指數(shù)中30到35只股票的期權(quán)買賣上，而他所管理的這些股票和期權(quán)的總數(shù)，不足以支撐他每年12％的回報(bào)。馬可波羅斯提交了一封檢舉信給證交會(huì)，但后來沒有了回音。此后他開始了長達(dá)9年的調(diào)查工作，并且在2005年11月提交了一份19頁的詳細(xì)報(bào)告，標(biāo)題是“世界最大對(duì)沖基金乃是騙局”。通過計(jì)算期權(quán)和其衍生品，以及從麥道夫投資者處取證，馬可波羅斯認(rèn)為麥道夫在運(yùn)行一場龐氏騙局。他還提到該基金并不像其他對(duì)沖基金，而是運(yùn)作為其他對(duì)沖基金的基金，并為此付給交易員和電子網(wǎng)絡(luò)介紹費(fèi)。根據(jù)馬可波羅斯的信件往來。他在提交報(bào)告后對(duì)自己和家人的狀況曾有所擔(dān)心，懷疑是否會(huì)受到報(bào)復(fù)。

除此之外，2001年，在倫敦運(yùn)作的一家對(duì)沖基金的報(bào)告也質(zhì)疑麥道夫的兩只支線顧問基金，“極少地在股價(jià)波動(dòng)中提供了平穩(wěn)的回報(bào)?！倍患也扇⊥瑯硬僮鞑呗浴⒊闪⒂?978年的共同基金，“在同樣的時(shí)間段里，卻經(jīng)歷了劇烈的股價(jià)變動(dòng)，收益則低很多?！?/p>

還有麥道夫的基金宣稱不收取管理費(fèi)，而是在投資回報(bào)中扣除一部分利潤來收費(fèi)，這都讓他的公司看起來很蹊蹺。一些投資公司開始相互警告遠(yuǎn)離麥道夫，這其中就包括高盛。

案發(fā)后，公眾發(fā)現(xiàn)，真正對(duì)麥道夫的對(duì)沖基金起“監(jiān)管”作用的是它位于紐約郊區(qū)的審計(jì)公司，這家會(huì)計(jì)師事務(wù)所辦公室只“比一間臥室稍大”，所有的辦公人員加在一起，只有三個(gè)人。

為什么麥道夫能夠多次躲過質(zhì)疑?美國國會(huì)正在調(diào)查美國證交會(huì)是否存在瀆職與過錯(cuò)。美國證交會(huì)在過去幾年中曾經(jīng)兩次調(diào)查麥道夫的公司，都沒有采取法律行動(dòng)。證交會(huì)前高級(jí)督察艾里克?斯萬森，曾經(jīng)是調(diào)查麥道夫1999年至2004年證券交易行為的小組成員，他與麥道夫的侄女莎娜在2009年相識(shí)，2006年開始約會(huì)，2007年兩人結(jié)婚。2006年，他在馬可波羅斯提交報(bào)告的幾個(gè)月后離職。此外，美國司法部長邁克爾?穆凱西在麥道夫被捕后6天主動(dòng)提出退出調(diào)查，原因是他的兒子馬克是麥道夫公司雇員的辯護(hù)律師。

嚴(yán)格的說，麥道夫付錢給客戶的方式并不像基金公司，而更像一家銀行。他提供穩(wěn)定的收益，就像定期存款。遇到客戶提款，銀行也會(huì)用其他客戶的存款來抵沖，但不同的是，正規(guī)銀行都會(huì)保持一定的現(xiàn)金量以應(yīng)付提款，遇到擠兌也可相互拆借，銀行的利息，理論上說也遠(yuǎn)低于其投資的風(fēng)險(xiǎn)。

上一次美國經(jīng)濟(jì)大蕭條中。大量擠兌和銀行倒閉是導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)迅速滑入深淵的重要因素，而這一次金融危機(jī)，輪到了基金。麥道夫案帶來的信心危機(jī)，使全球基金公司都在面臨風(fēng)險(xiǎn)。有報(bào)道稱，全球半數(shù)對(duì)沖基金可能因?yàn)檫B鎖擠兌而倒閉。

篇6

內(nèi)容提要: 同一是人類思維活動(dòng)的基本范疇，同一認(rèn)定是人類認(rèn)識(shí)活動(dòng)的基本方法，也是司法證明活動(dòng)中認(rèn)定案件事實(shí)的基本方法。傳統(tǒng)的同一認(rèn)定理論把同一認(rèn)定局限在物證技術(shù)鑒定的范疇。實(shí)際上，同一認(rèn)定是刑事訴訟證明的最終目標(biāo)，同一認(rèn)定理論對(duì)整個(gè)案件的司法證明活動(dòng)都有指導(dǎo)意義。在刑事訴訟中，整個(gè)案件的同一認(rèn)定就是“人事同一認(rèn)定”。同一認(rèn)定的依據(jù)是客體特征。同一認(rèn)定的條件包括特征組合的特定性、穩(wěn)定性和反映性。同一認(rèn)定的基本方法是特征排除法，包括直接排除法和間接排除法。同一認(rèn)定的基本步驟包括對(duì)客體特征或訴訟證據(jù)的分別審查、比較審查和綜合審查。同一認(rèn)定理論是刑事訴訟證明的基本原理之一。

 

 

      司法證明活動(dòng)中的認(rèn)識(shí)論是在理論和實(shí)踐兩個(gè)方面都具有重大意義的問題，也是非常深?yuàn)W且充滿思辯的問題。近年來，國內(nèi)學(xué)者對(duì)這一問題進(jìn)行了廣泛深人的研討，并取得了可喜的成績，特別是在司法證明的事實(shí)觀、客觀真實(shí)與法律真實(shí)的關(guān)系等問題上。[1]在本文中，筆者試圖運(yùn)用同一認(rèn)定理論，從刑事訴訟證明目標(biāo)和方法的角度探討司法證明認(rèn)識(shí)論的問題，實(shí)為拋磚引玉，并求教于各位專家學(xué)者。

      一、“人事同一認(rèn)定”是刑事訴訟證明的最終目標(biāo)，而且貫穿于整個(gè)案件的證明過程之中

      （一）同一認(rèn)定的概念

      同一認(rèn)定是犯罪偵查學(xué)和物證技術(shù)學(xué)中的一個(gè)專門術(shù)語，指依據(jù)客體特征判斷兩次或多次出現(xiàn)的客體是否同一個(gè)客體的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。例如某地發(fā)生一起人室盜竊案，偵查人員在現(xiàn)場上發(fā)現(xiàn)了作案人留下的鞋印和撬門痕跡，后來在犯罪嫌疑人處提取到一雙鞋和一根撬棍，經(jīng)過檢驗(yàn)和比對(duì)二者的特征，認(rèn)定該嫌疑人的鞋和撬棍就是在盜竊現(xiàn)場留下鞋印和撬痕的鞋和撬棍。這就是同一認(rèn)定。

      作為一種理論，同一認(rèn)定是在千百年的司法實(shí)踐中產(chǎn)生和發(fā)展起來的。[2]但是作為人類認(rèn)識(shí)客觀事物的基本方法，同一認(rèn)定則普遍地存在于人們的日常生活之中。例如一個(gè)人到飛機(jī)場接朋友后開車回家。在這一過程中，他在機(jī)場出口處認(rèn)出朋友是同一認(rèn)定；到停車場找到自己的汽車也是同一認(rèn)定；開車找到自己的家門還是同一認(rèn)定。每個(gè)人在自己一天的生活中，都可以發(fā)現(xiàn)許許多多的同一認(rèn)定。

      從一定意義上講，同一認(rèn)定是人類生活的需要，特別是社會(huì)生活的需要。在自然界中，離開同一認(rèn)定這種認(rèn)識(shí)方法，人們就無法把握具體認(rèn)識(shí)對(duì)象的特定屬性，就無法把某個(gè)客體從某類客體中區(qū)分出來，就無法區(qū)分這棵桃樹和那棵桃樹，這只黃羊和那只黃羊。在社會(huì)生活中，離開這種認(rèn)識(shí)方法，人們的交往對(duì)象就都變成了沒有個(gè)體性的種類人，即不分張三李四的女人和男人。誠然，萬事萬物既有個(gè)體屬性也有種類屬性。如果說在自然界中物的種類屬性比個(gè)體屬性更為重要，人們?cè)诔蕴液脱蛉獾臅r(shí)候可以不去過問其來自于哪棵桃樹或哪只黃羊，那么在社會(huì)生活中個(gè)體屬性就變得非常重要了，因?yàn)闆]有個(gè)體性的社會(huì)生活是不可思議的，人們戀愛、結(jié)婚、養(yǎng)育、以及作為社會(huì)成員交往的對(duì)象都是特定的人，不是只有性別差異的男人和女人。

      理解同一認(rèn)定的概念，首先要準(zhǔn)確把握“同一”這兩個(gè)字的含義。從哲學(xué)上講，同一是表示事物或現(xiàn)象同其自身相等同的范疇。同一并不等于相似，但是同一和相似之間又有密切的聯(lián)系，因?yàn)檎J(rèn)識(shí)同一往往是從相似開始的，同一認(rèn)定也必須以客體特征的相似性為基礎(chǔ)。同時(shí)?？陀^事物的同一性與差異性也有密切關(guān)系。正如恩格斯在《自然辯證法》中所指出的，“同一性自身包含著差異性……與自身的同一，從一開始就必須有與一切別的東西的差異作為補(bǔ)充，這是不言而喻的?！盵3]由此可見，同一認(rèn)定既要考慮事物自身的差異和變化，也要考慮此物與彼物的差異。

      眾所周知，客觀世界的萬事萬物之間既存在著差異性，也存在著相似性。而且在不同客體之間，差異和相似的程度亦有所不同。例如，雙胞胎之間的差異一般要小于其他人之間的差異；同類案件之間的相似程度要大于不同類案件之間的相似程度。但是，無論兩個(gè)案件多么相似，依然是兩個(gè)。一對(duì)孿生姊妹可以相似得讓親友難以分辨，但她們終有差異，終究不是同一個(gè)人。由此可見，同一的對(duì)象只能是客體自身，張三只能和張三同一，某殺人案件也只能和該殺人案件同一。誠然，任何事物的自身同一都不是僵死和絲毫不變的，而是包含有自身差異和變化的同一。

      其次，同一認(rèn)定的客體必須在人們的認(rèn)識(shí)過程中出現(xiàn)過兩次或者兩次以上。世界上的事物都具有自身同一性。這支槍就是這支槍，跟其他任何槍支都有差異；這個(gè)案件就是這個(gè)案件，跟其他案件都不能同一。但是，客觀事物固有的同一性何必要我們?nèi)ゼ右哉J(rèn)定？或者說，究竟在什么情況下才會(huì)產(chǎn)生判斷客體是否同一的問題？對(duì)這個(gè)問題的回答是：客體必須在主體的認(rèn)識(shí)過程中出現(xiàn)過兩次或者兩次以上。例如某地發(fā)生一起盜竊案，該案的作案人就是第一次出現(xiàn)的客體；后來偵查員找到嫌疑人，這嫌疑人就是第二次出現(xiàn)的客體；同一認(rèn)定就是要判定這兩次出現(xiàn)的客體是否同一個(gè)人。而且，客體第一次出現(xiàn)時(shí)必須留下可供人們識(shí)別的特征反映體，如手印、足跡、字跡、血痕、毛發(fā)等。這些特征反映體也就是案件中的證據(jù)。

      如果某客體僅在人們的認(rèn)識(shí)過程中出現(xiàn)一次，那就不會(huì)產(chǎn)生認(rèn)定是否同一的問題。例如，偵查人員在一起人室盜竊案件的現(xiàn)場上發(fā)現(xiàn)了一個(gè)工具撬壓痕跡，這說明在他們的認(rèn)識(shí)過程中已經(jīng)出現(xiàn)了一個(gè)客體，即在現(xiàn)場留下撬壓痕跡的工具。但是偵查人員一直沒有找到嫌疑工具，也就是說那客體沒有第二次出現(xiàn)，因此就不會(huì)產(chǎn)生同一認(rèn)定的需要。又如某地發(fā)生一起盜竊案，但是當(dāng)事人沒有報(bào)案，公安機(jī)關(guān)也沒有發(fā)現(xiàn)，該案件根本沒有進(jìn)人司法程序，因此也就不會(huì)產(chǎn)生認(rèn)定是否同一的問題。

      （二）同一認(rèn)定的對(duì)象

      在司法證明活動(dòng)中，同一認(rèn)定的對(duì)象包括人、物、場所和事件。前三種對(duì)象的同一認(rèn)定及其客體的兩次出現(xiàn)都比較好理解，例如，通過手印和足跡認(rèn)定某嫌疑人就是曾經(jīng)到過犯罪現(xiàn)場的人；通過交通事故現(xiàn)場的輪胎痕跡認(rèn)定某轎車就是把人撞傷后逃逸的肇事車輛；通過當(dāng)事人的辨認(rèn)認(rèn)定某場所就是其曾被綁架關(guān)押的地點(diǎn)等。筆者早在十年前就曾對(duì)人身同一認(rèn)定、物體同一認(rèn)定和場所同一認(rèn)定的問題進(jìn)行過研討，[4]本文將重點(diǎn)討論事件同一認(rèn)定的問題，因?yàn)槭录鳛橥徽J(rèn)定的對(duì)象，具有較大的特殊性。

      就同一認(rèn)定的認(rèn)識(shí)活動(dòng)而言，事件也必須出現(xiàn)過兩次以上。不過，其第一次出現(xiàn)一般都是在客觀世界或現(xiàn)實(shí)世界中，即曾經(jīng)發(fā)生的案件，如某時(shí)某地發(fā)生的殺人案；第二次出現(xiàn)則是在人們的主觀世界或虛擬世界中，即當(dāng)事人所主張的事件或者用證據(jù)表明的案件，如公訴方用證據(jù)在法庭上“描繪”或“演示”出來的殺人案。明確這一點(diǎn)，對(duì)于研究事件同一認(rèn)定的規(guī)律和方法具有重要意義。

      對(duì)司法人員來說，刑事案件都是發(fā)生在過去的事件。由于時(shí)間具有一維性，一去不復(fù)返，所以過去的事件不可再現(xiàn)，也不能再被人們直接感知。公訴方和辯護(hù)方在法庭上運(yùn)用各種證據(jù)手段“重建”案件事實(shí)，那只是一種虛擬性再現(xiàn)。而刑事案件中的司法證明活動(dòng)就是要通過全部證據(jù)認(rèn)定當(dāng)事人“虛擬”的案件是否確實(shí)是曾經(jīng)真實(shí)發(fā)生過的那個(gè)事件。由此可見，作為同一認(rèn)定對(duì)象的事件在時(shí)間上具有“過去性”，在空間上具有“虛擬性”。這兩性就決定了事件同一認(rèn)定的思維過程不僅是逆向的，而且是抽象的，其難度是超乎尋常的。至于在有些案件中，當(dāng)事人主張的事件根本沒有發(fā)生過，純屬假案或虛擬事件，那么，同一認(rèn)定也就成了無本之木，自當(dāng)別論。

      （三）“人事同一認(rèn)定”

      雖然刑事案件多種多樣，但是司法證明所要解決的問題歸根到底只有兩個(gè)：其一是公訴方指控的犯罪是否確實(shí)發(fā)生；其二是被指控者是否該作案人。前者屬于事件同一認(rèn)定，即判斷所控犯罪事實(shí)是否確實(shí)發(fā)生過的犯罪事實(shí)。后者屬于人身同一認(rèn)定，即判斷被告人是否實(shí)施那個(gè)特定犯罪行為的人。由此可見，刑事訴訟證明的核心內(nèi)容是人身同一認(rèn)定和事件同一認(rèn)定，可以簡稱為“人事同一認(rèn)定”。

      運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)是一個(gè)同一認(rèn)定的過程。在這一過程中，司法證明活動(dòng)的核心是“人事同一”。無論這個(gè)證明過程多么漫長，多么復(fù)雜，其最終目標(biāo)都是要證明被告人是不是實(shí)施了特定犯罪行為的人。當(dāng)然，在不同案件中，司法人員實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的過程和途徑有所不同。概括而言，刑事案件中的司法證明有兩種基本途徑或基本形式：其一是從事到人的證明過程；其二是從人到事的證明過程。

      所謂從事到人的證明過程，就是說司法人員先得知有一個(gè)“事”，即案件，然后再去尋找并認(rèn)定“人”，即作案人。在這種情況下，證明活動(dòng)主要圍繞誰是作案人的問題進(jìn)行。例如，偵查人員在某地發(fā)現(xiàn)一具女尸，經(jīng)法醫(yī)檢驗(yàn)確定為他殺，于是，偵查工作便要查明究競誰是殺死該女人的兇手，證明活動(dòng)也以此為基本線路。所謂從人到事的證明過程，就是說司法人員先得知有一個(gè)“人”，即嫌疑人，然后再核實(shí)是否有其“事”，即犯罪事實(shí)。例如，偵查機(jī)關(guān)接到某人貪污公款或收受賄賂的舉報(bào)之后，調(diào)查工作便主要圍繞是否確有貪污或受賄的事實(shí)來進(jìn)行。在這種情況下，偵查工作主要圍繞“事”展開，但證明活動(dòng)最終仍然要達(dá)到“人事同一”。

      同一認(rèn)定貫穿于每個(gè)刑事案件的證明過程之中。其中，既有對(duì)整個(gè)案件和作案人的大同一認(rèn)定，也有對(duì)某個(gè)案件事實(shí)要素的小同一認(rèn)定和種屬認(rèn)定。而且案件中的大同一認(rèn)定往往就是由多個(gè)小同一認(rèn)定和種類認(rèn)定組成的。例如在一起殺人案件中，偵查人員在現(xiàn)場上提取了足跡、彈殼、血痕、毛發(fā)、纖維等物證，鑒定人員對(duì)現(xiàn)場足跡和嫌疑人的鞋進(jìn)行了同一認(rèn)定；對(duì)現(xiàn)場彈殼和嫌疑槍支進(jìn)行了同一認(rèn)定；對(duì)現(xiàn)場血痕、毛發(fā)和纖維則進(jìn)行了種屬認(rèn)定，即認(rèn)定了現(xiàn)場血痕與嫌疑人的血型相同，現(xiàn)場毛發(fā)與嫌疑人的毛發(fā)相似，現(xiàn)場纖維與嫌疑人所穿毛衣的纖維種類相同。此外，某證人在案件發(fā)生前曾在現(xiàn)場附近看到一輛汽車，經(jīng)過辨認(rèn)，他確認(rèn)嫌疑人的汽車就是那輛汽車。這也是同一認(rèn)定。根據(jù)這些同一認(rèn)定和種屬認(rèn)定的結(jié)論，司法人員最終得出該嫌疑人就是殺人兇手的大同一認(rèn)定。

      在有些案件中，大同一認(rèn)定可以直接由某些證據(jù)完成，而這些證據(jù)一般都屬于直接證據(jù)。小同一認(rèn)定和種屬認(rèn)定則一般都屬于間接證據(jù)。作為直接證據(jù)的同一認(rèn)定雖然價(jià)值較高，但是也不一定就能保證定案結(jié)論的可靠性。例如，被告人的供述也屬于直接證據(jù)，也需要同一認(rèn)定，即判斷其陳述的案件是否與確實(shí)發(fā)生的案件同一。即使是有罪供述，也要與通過其他證據(jù)查知的案件事實(shí)相比較，看是否吻合。由此可見，一個(gè)刑事案件的司法證明往往要由多個(gè)同一認(rèn)定和種屬認(rèn)定來完成。這些同一認(rèn)定和種類認(rèn)定，或銜接，或并列，或輔佐，或印證，共同構(gòu)成整個(gè)案件的“人事同一認(rèn)定”。明確“人事同一”在刑事訴訟證明中的地位和作用，可以提高司法證明活動(dòng)的科學(xué)性。

      二、同一認(rèn)定的依據(jù)是客體的各種特征，“人事同一認(rèn)定”的依據(jù)是反映案件事實(shí)特征的各種證據(jù)

      同一認(rèn)定的依據(jù)是客體特征，主要有五大類，即客體的形象特征、物質(zhì)成分特征、運(yùn)動(dòng)習(xí)慣特征、時(shí)空位置特征和氣味特征等。據(jù)此，我們可以將同一認(rèn)定分為：依據(jù)形象特征的同一認(rèn)定，如指紋同一認(rèn)定、足跡同一認(rèn)定、工具痕跡同一認(rèn)定、槍彈痕跡同一認(rèn)定、車輛痕跡同一認(rèn)定等；依據(jù)物質(zhì)成分的特征的同一認(rèn)定，如依據(jù)遺傳基因的化學(xué)成分和結(jié)構(gòu)對(duì)人體的血液、精斑等進(jìn)行的同一認(rèn)定；依據(jù)運(yùn)動(dòng)習(xí)慣特征的同一認(rèn)定，如筆跡同一認(rèn)定和聲紋同一認(rèn)定等；依據(jù)時(shí)空位置特征的同一認(rèn)定；如場所同一認(rèn)定和不在犯罪現(xiàn)場的證明等；依據(jù)氣味特征的同一認(rèn)定，如警犬辨認(rèn)等。誠然，這種分類不是絕對(duì)的，因?yàn)榫唧w案件的同一認(rèn)定所依據(jù)的可能同時(shí)包括上述兩種甚至三種特征。

      以上五種特征主要適用于具體的小同一認(rèn)定，如人身同一認(rèn)定、物體同一認(rèn)定和場所同一認(rèn)定等。而以作案人和事件為核心內(nèi)容的大同一認(rèn)定或“人事同一認(rèn)定”則具有特殊性，其依據(jù)是案件的事實(shí)特征及其反映這些特征的證據(jù)。雖然社會(huì)生活的復(fù)雜性和多樣性決定了案件事實(shí)的復(fù)雜性和多樣性，但是形形的案件都是由一些基本事實(shí)要素構(gòu)成的，這些要素就是案件的特征。這些案件事實(shí)要素可以簡稱為“七何”（英文中的七個(gè)“w”），即何事（whatmatter）、何時(shí)（when）、何地（where）、何情（how）、何故（why）、何物（whatthing）、何人（who）。

      （一）何事

      任何案件都是一種事件，因此都有一定的性質(zhì)。所謂“何事”，即什么性質(zhì)的事件，而事件的性質(zhì)往往有多個(gè)層次。例如當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)某人死亡時(shí)，首先要判斷這起死亡事件是正常死亡還是非正常死亡；如果確定為非正常死亡，則要進(jìn)一步判斷它是自殺還是他殺。如果確定為他殺，還要進(jìn)一步判斷它是犯罪殺人還是非犯罪殺人（如正當(dāng)防衛(wèi)）；如果確定為犯罪殺人，仍要進(jìn)一步判斷它是仇殺、財(cái)殺、情殺還是流氓殺人或激情殺人等。案件發(fā)生后，有些層次上的事件性質(zhì)是已然明確的，有些則需要去推斷和查明。準(zhǔn)確判斷案件的性質(zhì)，對(duì)于司法證明工作的效率乃至成敗均有重要意義。

      （二）何時(shí)

      任何案件都是在一定時(shí)間內(nèi)發(fā)生的，因此時(shí)間是案件的重要特征之一。所謂“何時(shí)”，指的就是案件的這種時(shí)間特征。它有三層含義：其一是某案件在客觀世界時(shí)間進(jìn)程中的順序性，或者說該案件是在什么時(shí)間發(fā)生的，例如某盜竊案發(fā)生于2000年10月20日凌晨2點(diǎn)30分，某交通事故發(fā)生于2000年10月25日晚9點(diǎn)21分等；其二是某案件在客觀世界時(shí)間進(jìn)程中的連續(xù)性，或者說該案件持續(xù)了多長時(shí)間，例如該盜竊活動(dòng)持續(xù)了40分鐘，該交通事故持續(xù)了20秒鐘；其三是某案件在客觀世界時(shí)間進(jìn)程中的關(guān)聯(lián)性，或者說該案件與其他事件的時(shí)間關(guān)系，例如該盜竊案發(fā)生在那天下雨之前，該交通事故發(fā)生在司機(jī)飲酒之后。在司法證明中，有些案件發(fā)生的時(shí)間是已知的，有些案件發(fā)生的時(shí)間是可推知的，有些案件發(fā)生的時(shí)間是需要查知的；而且有些案件是只知時(shí)間點(diǎn)不知時(shí)間段，有些案件雖不知準(zhǔn)確時(shí)間卻知其與其他事件的先后關(guān)系。無論在何種情況下，案件的時(shí)間特征都對(duì)證明案件事實(shí)具有重要意義。

      （三）何地

      任何案件都是在一定空間內(nèi)發(fā)生的，因此空間也是案件的重要特征之一。所謂“何地”，指的就是案件的這種空間特征?？臻g表示物體在宇宙中的位置及其與其他物體的相互關(guān)系。它具有廣延性、三維性、排列性等特征，這是毋庸贅述的。除此之外，案件的空間特征還應(yīng)包括自然形態(tài)特征和社會(huì)形態(tài)特征。案件空間的自然形態(tài)特征主要指案件發(fā)生場所的地形、地物、地貌等自然環(huán)境和自然因素特征。它對(duì)司法證明具有重要意義，因?yàn)樗N(yùn)含著與案件有關(guān)的信息。例如公安人員在某河中發(fā)現(xiàn)一具溺水死亡的尸體，那么該河流及其周圍山林的情況就有可能為查明死者系他殺、自殺還是意外死亡提供依據(jù)；如果確定為他殺，還有可能為查找罪犯提供線索。案件空間的社會(huì)形態(tài)特征主要指案件發(fā)生場所的社會(huì)屬性及其周圍環(huán)境的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教等社會(huì)背景特征。它對(duì)司法證明也具有重要意義。一般來說，案件發(fā)生的地點(diǎn)或場所在偵查開始時(shí)都是比較明確的，因此司法證明的主要任務(wù)不是去查找這些點(diǎn)或場所，而是發(fā)掘這地點(diǎn)或場所上與案件有關(guān)的各種信息。不過，在有些案件中，查明案件發(fā)生在“何地”也會(huì)成為司法證明的首要任務(wù)，因?yàn)檗k案人員接案時(shí)并不知道案件發(fā)生的地點(diǎn)或場所，或者那已知的場所并不是案件發(fā)生的真正場所或主要場所，殺人拋尸案就是典型的例證。

      （四）何情

      “何情”指的是案件發(fā)生時(shí)的情況，或者說案件是在何種情況下發(fā)生的、是如何發(fā)生的，因此又可稱為“如何”。它包括案件發(fā)生的方式和過程。首先，任何案件都是以一定方式表現(xiàn)出來的，而不同案件的表現(xiàn)方式又有所不同。例如殺人案件與傷害案件的表現(xiàn)方式不同，案件與搶劫案件的表現(xiàn)方式不同，盜竊案件與詐騙案件的表現(xiàn)方式不同，縱火案件與爆炸案件的表現(xiàn)方式不同，貪污案件與賄賂案件的表現(xiàn)方式也不同。嚴(yán)格地說，每一起都有不完全等同于其他案件的表現(xiàn)方式。例如同為殺人案件，其表現(xiàn)方式又有毒殺、槍殺、勒殺、扼殺、悶殺、溺殺、電殺、刺殺、棒殺等。因此，司法證明的任務(wù)之一就是查明具體案件的表現(xiàn)方式。其次，每個(gè)案件的發(fā)生都有其獨(dú)立且完整的過程，因?yàn)槊總€(gè)案件都是由相關(guān)人員的一系列行為或活動(dòng)所組成。查明案件發(fā)生的過程也是司法證明的重要任務(wù)，因此只有查明案件過程才能對(duì)案件有個(gè)完整的認(rèn)識(shí)，才能保證結(jié)果的準(zhǔn)確性。例如在一起人室盜竊案件的調(diào)查中，偵查人員應(yīng)該從作案分子如何準(zhǔn)備行竊、如何進(jìn)人現(xiàn)場、如何實(shí)施盜竊、如何逃離現(xiàn)場、如何銷贓滅證的整個(gè)過程中去發(fā)掘案件信息和收集證據(jù)，并在整體上把握它們之間的相互關(guān)系，從而對(duì)案件事實(shí)做出完整的判斷和證明。

      （五）何故

      “何故”指的是案件發(fā)生的原因，或者說案件為何發(fā)生，所以又可稱為“為何”。它包括案件發(fā)生的主觀原因和客觀原因。前者指案件當(dāng)事人或行為人的動(dòng)機(jī)和目的，如某人實(shí)施賄賂的目的等。后者指促使或?qū)е掳讣?dāng)事人或行為人做出某種決定或?qū)嵤┠撤N行為的外界因素，如促使某人去實(shí)施賄賂的外界原因等。此外，“何故”還可以指造成案件后果的原因，如造成某人死亡的原因等。在司法證明中，查明案件發(fā)生的原因或造成案件后果的原因，其實(shí)質(zhì)就是要查明案件中的因果關(guān)系。案件中的因果關(guān)系具有復(fù)雜性和多態(tài)性的特點(diǎn)。首先，因果關(guān)系的形式是多種多樣的，既有一因一果，也有多因多果，既有一因多果，也有多因一果；其次，因果關(guān)系的性質(zhì)是多種多樣的，既有直接聯(lián)系，也有間接聯(lián)系，既有必然聯(lián)系，也有偶然聯(lián)系；再次，因果關(guān)系的組合也是多種多樣的，即有直鏈?zhǔn)?，也有網(wǎng)絡(luò)式，既有并聯(lián)式，也有交叉式。然而，在司法證明中認(rèn)真查明案件的因果具有非常重要的意義。一方面，查清案件中的因果關(guān)系往往是正確認(rèn)定案件事實(shí)的關(guān)鍵。另一方面，案件中的因果關(guān)系還可以為查明未知事實(shí)提供線索乃至橋梁。例如在殺人案件中，根據(jù)現(xiàn)場情況和證人陳述確定殺人動(dòng)機(jī)為復(fù)仇、圖財(cái)或，往往可以明確查找作案人的范圍和收集證據(jù)的方向。總之，查明案件中的因果關(guān)系應(yīng)該是司法證明的重要任務(wù)之一。

      （六）何物

      任何案件都發(fā)生在客觀物質(zhì)世界之中，因此都會(huì)涉及一定物體。所謂“何物”，即與案件有關(guān)的是什么物體。根據(jù)這些物體與案件的關(guān)系或者說在案件中的地位，我們可以將其分為三類：第一類是案件中的標(biāo)的物，如詐騙案件中騙取的財(cái)物等；第二類是案件中的使用物，如殺人案件中使用的兇器等；第三類是案件中的關(guān)聯(lián)物，如盜竊現(xiàn)場上遺留的作案人衣物及有關(guān)痕跡等。由于這些物體都以不同方式記載著與案件有關(guān)的信息，所以查找這些物體并譯釋其蘊(yùn)含的信息對(duì)查明案件事實(shí)具有重要意義。在大多數(shù)情況下，這些物體都會(huì)成為案件中的物證，成為司法證明的重要依據(jù)。

      （七）何人

      刑事案件一般都是以人的行為為中心的。離開了人，任何案件都失去了其存在的基礎(chǔ)和意義。所謂“何人”，即與案件有關(guān)的是什么人。根據(jù)這些人與案件的關(guān)系或者說在案件中的地位，我們可以將其分為三類：第一類是案件中的當(dāng)事人，如刑事案件中的被告人和受害人；第二類是案件中的關(guān)系人，如刑事案件中被告人或受害人的親友；第三類是案件的知情人，他們雖然與案件當(dāng)事人無利害關(guān)系，但是了解與案件有關(guān)的情況，如交通事故的目擊人、發(fā)現(xiàn)無名尸體的報(bào)案人等。他們一般都可以成為案件中的證人。如果關(guān)系人了解案件中的事實(shí)情況，他們當(dāng)然也就是案件中的證人。查明“何人”可以收集與案件有關(guān)的信息或證據(jù)，這是不言而喻的。在刑事案件中，查明“何人”往往是司法證明的中心任務(wù)。

      司法證明的根本任務(wù)是識(shí)別案件特征，認(rèn)定案件事實(shí)。而案件的事實(shí)特征都必須通過各種各樣的證據(jù)才能反映到主體的認(rèn)識(shí)活動(dòng)中。“人事同一認(rèn)定”就是通過審查這些證據(jù)，看其是否正確、準(zhǔn)確地反映了案件特征，然后再對(duì)這些特征的價(jià)值進(jìn)行評(píng)斷，看其能否達(dá)成“人事同一”。由于“人事同一認(rèn)定”必須以案件的事實(shí)特征為基礎(chǔ)，而認(rèn)識(shí)這些特征的中介是各種證據(jù)，所以“人事同一認(rèn)定”的依據(jù)就是案件中的證據(jù)。

      三、同一認(rèn)定的科學(xué)性必須建立在具體條件的基礎(chǔ)上，這些條件包括特征組合的特定性、穩(wěn)定性和反映性

      事物之間的個(gè)體差別是同一認(rèn)定的客觀基礎(chǔ)，如果沒有這種差異性，同一認(rèn)定便無從談起。刑事案件都是各不相同，世界上沒有完全相同的兩個(gè)案件，因此每個(gè)案件都是特定的，都是僅與自身同一的。但是，就司法證明而言，案件的特定性必須通過具體特征表現(xiàn)出來，同一認(rèn)定必須通過對(duì)客體特征的識(shí)別才能實(shí)現(xiàn)。而且，任何同一認(rèn)定所實(shí)際依據(jù)的都不是客體的全部特征，只是一部分特征的組合。換言之，司法人員在刑事訴訟中使用的只是案件事實(shí)的部分證據(jù)，不是全部證據(jù)。有些潛在證據(jù)沒有被發(fā)現(xiàn)或提供；有些證據(jù)則由于某中“瑕疵’，而未準(zhǔn)進(jìn)入訴訟程序。因此，我們?cè)谘芯客徽J(rèn)定問題時(shí)，必須具體考察這些經(jīng)法律認(rèn)可的證據(jù)或特征組合是否具備了同一認(rèn)定所要求的條件，包括特征組合的特定性、穩(wěn)定性和反映性。

      （一）特征組合的特定性（證據(jù)組合的唯一性或排他性）

      由于同一認(rèn)定要對(duì)客體進(jìn)行個(gè)體識(shí)別，要把某個(gè)客體與所有其他客體區(qū)分開來，所以其依據(jù)的特征組合只能出現(xiàn)在一個(gè)客體上。換言之，每個(gè)同一認(rèn)定所依據(jù)的特征組合必須具有特定性。由于案件的特征是通過證據(jù)來識(shí)別和認(rèn)定的，證據(jù)組合可以代表特征組合，所以就刑事案件的“人事同一認(rèn)定”而言，這種特定性則表現(xiàn)為證據(jù)組合的唯一性或排他性。下文所說的特征一般都可以理解為證據(jù)，但是為了減少贅語就不再重復(fù)了。具體來說，特征組合的特定性是由以下三個(gè)方面的因素所決定的。

      1.特征的數(shù)量

      理論和實(shí)踐都已證明，特征的數(shù)量越多，特征組合的特定性就越強(qiáng)，該特征組合出現(xiàn)重復(fù)的可能性也就越小。當(dāng)特征達(dá)到一定數(shù)量時(shí)，該特征組合就不可能出現(xiàn)重復(fù)，于是該特征組合就具備了同一認(rèn)定所要求的特定性。由此可以得出特定性的第一條定律：特征的數(shù)量與特征組合的特定性成正比，或者說，與該特征組合出現(xiàn)重復(fù)的可能性成反比。

      在考察特征數(shù)量時(shí)，我們既要考察該類客體所具有的特征種類數(shù)量，也要考察具體特征反映體上出現(xiàn)的特證數(shù)量，例如指紋一共有多少種特征，以及作為鑒定對(duì)象的手印上一共出現(xiàn)了多少個(gè)紋線特征。2.特征的質(zhì)量

      任何特征都有一定的質(zhì)的規(guī)定性。這種特殊的規(guī)定性正是一個(gè)特征得以區(qū)別于其他特征的依據(jù)。但是對(duì)不同特征來說，這種質(zhì)的特殊性也有所不同，有的特殊性表現(xiàn)突出，有的則表現(xiàn)不太突出。這就形成了特征質(zhì)量的高低不同。例如，同樣是指紋特征，“小鉤”、“小橋”、“小眼”等細(xì)節(jié)特征的質(zhì)量就高于“起點(diǎn)”和“終點(diǎn)”等細(xì)節(jié)特征的質(zhì)量。對(duì)同一認(rèn)定來說，不同質(zhì)量的特征在特征組合中的特定性價(jià)值也有所不同。當(dāng)特征組合的特定性表現(xiàn)為一個(gè)不變的定量時(shí)，該組合中每個(gè)特征的質(zhì)量愈高，該組合所要求的特征數(shù)量就愈低。特征的特定性價(jià)值是由該種特征在客體上的出現(xiàn)率所決定的。一般來說，出現(xiàn)率越高，價(jià)值就越低；出現(xiàn)率越低，價(jià)值就越高?！拔镆韵橘F”的原則在這里也適用。例如斗型紋在我國人口中的出現(xiàn)率約為50%，而弓型紋的出現(xiàn)率僅為2.5%。作為一個(gè)指紋特征來說，弓型紋的特定性價(jià)值就高于斗型紋。由此我們可以總結(jié)出特定性的第二條定律：特征的質(zhì)量與其特定性價(jià)值成正比；在特征組合的特定性不變的情況下，特征的質(zhì)量與特定性所要求的特征數(shù)量成反比；特征的特定性價(jià)值是由其出現(xiàn)率決定的，而且與其出現(xiàn)率成反比。

3.同類客體的數(shù)量

      所謂同類客體的數(shù)量，就是指該特征組合可能出現(xiàn)重復(fù)的客體范圍。例如指紋特性組合可能出現(xiàn)重復(fù)的范圍就是人類的總數(shù)；某種鞋底花紋特征組合可能出現(xiàn)重復(fù)的范圍就是那種鞋的生產(chǎn)總量；某類案件特征組合可能重復(fù)的范圍則是該類案件的發(fā)生靈敏量。同一認(rèn)定所要求的特定性與特征組合可能出現(xiàn)重復(fù)的范圍大小有密切關(guān)系。一般來說，范圍越大，同一認(rèn)定對(duì)特定性的要求就越高，對(duì)特征的數(shù)量和質(zhì)量的要求也就越高。換言之，同樣的特征組合，在較大的客體范圍內(nèi)無法使客體特定化，但是在較小的范圍內(nèi)就可以使客體特定化。當(dāng)然，從另一個(gè)角度來說，范圍的縮小往往也就意味著特征的增加，只不過是該特征組合之外的特征而已。由此我們可以得出特定性的第三條定律：特征組合出現(xiàn)重復(fù)的范圍大小，與同一認(rèn)定所要求的特征數(shù)量和質(zhì)量成正比。 （二）特征的穩(wěn)定性（證據(jù)內(nèi)容的一致性）

      辯證唯物主義認(rèn)為，運(yùn)動(dòng)和物質(zhì)是不可分割的，世界上既沒有無物質(zhì)的運(yùn)動(dòng)，也沒有不運(yùn)動(dòng)的物質(zhì)。不過，千變?nèi)f化的物質(zhì)世界中也存在著各種形式的靜止?fàn)顟B(tài)，或者說，客觀事物在其發(fā)展變化的過程中也具有一定的穩(wěn)定性。當(dāng)然，運(yùn)動(dòng)和變化是絕對(duì)的，靜止和穩(wěn)定是相對(duì)的。不同客體的穩(wěn)定性有所不同，不同特征的穩(wěn)定性也有所不同。就刑事訴訟而言，案件中的各種證據(jù)都會(huì)隨著時(shí)間的推移而發(fā)生或大或小的變化，因此在同一認(rèn)定時(shí)必須考察證據(jù)的穩(wěn)定性，或者證據(jù)內(nèi)容的一致性。

      同一認(rèn)定所要求的特征穩(wěn)定性是指客體特征在進(jìn)行同一認(rèn)定的必要時(shí)間內(nèi)保持基本不變的屬性。同一認(rèn)定的“必要時(shí)間”是由具體案件中尋找客體留下特征反映體的證據(jù)調(diào)查人員發(fā)現(xiàn)嫌疑客體并進(jìn)行鑒定的時(shí)間長短所決定的。例如，某犯罪分子在盜竊現(xiàn)場留下鞋印到偵查人員發(fā)現(xiàn)嫌疑人并提取其鞋或鞋印作為比對(duì)樣本的時(shí)間，就是該同一認(rèn)定所要求的“必要時(shí)間”。如果那只在現(xiàn)場留下鞋印的鞋的特征在這段時(shí)間內(nèi)保持了基本不變，它就具備了同一認(rèn)定所要求的穩(wěn)定性；如果在這段時(shí)間內(nèi)那只鞋上的特征因自然原因或人為原因而發(fā)生了質(zhì)的變化，那它就不具備進(jìn)行同一認(rèn)定的條件了。由此可見，司法人員應(yīng)該盡量縮短需要進(jìn)行同一認(rèn)定的“必要時(shí)間”。

      同一認(rèn)定所要求的特征“基本不變”有兩層含義：第一，對(duì)一個(gè)特征組合來說，是指其中的主要特征都保持不變，換言之，雖然該組合中的個(gè)別特征發(fā)生了較大的變化，但是這種變化并沒有改變整個(gè)特征組合的基本特性。例如某當(dāng)事人在書寫了與案件有關(guān)的文書到后來需要對(duì)其進(jìn)行筆跡這段時(shí)間內(nèi)，因?qū)W習(xí)而改變了他原來對(duì)某個(gè)字的錯(cuò)別寫法，但是從其字跡特征的整體來說，仍然保持了原有的基本特性，那么其字跡特征組合就是保持了“基本不變”。第二，對(duì)一個(gè)具體的特征來說，是指保持該特征的質(zhì)基本不變，或者說，該特征雖然發(fā)生了一些變化，但是它得以區(qū)別于其他特征的那些特殊的規(guī)定性仍然保持未變。例如某作案分子在現(xiàn)場留下鞋印之后，由于他繼續(xù)穿用，該鞋底的花紋特征都因磨損而發(fā)生了一定的變化，但是由于磨損的方式與原來相同，所以每個(gè)特征的變化并沒有影響到使之區(qū)別與其他特征的質(zhì)，因此它仍然保持了“基本不變”。當(dāng)然，量變超過一定限度，就會(huì)引起質(zhì)變。

      （三）特征的反映性（證據(jù)內(nèi)容的可靠性）

      客體特征的反映性是指客體的特征能夠在其他客體上得到反映的一種屬性。我們知道，物體在運(yùn)動(dòng)過程中經(jīng)常會(huì)以某種方式與其他物體相接觸，并且會(huì)在對(duì)方身上留下自己的“痕跡，或某種形式的“反映”。對(duì)于同一認(rèn)定來說，重要的不是這種反映的可能性，而是這種反映的容易程度和清晰程度。就證據(jù)來說，則指證據(jù)的內(nèi)容的可靠性。

      首先，同一認(rèn)定要求客體特征比較容易在其他客體上得到反映。例如人的指紋具有“觸物留痕”的特點(diǎn)，所以指紋就具備了同一認(rèn)定所要求的“反映性”。人的“眼紋”雖然也具有特定性和穩(wěn)定性，但是很難在其他客體上留下“痕跡”，所以不具備同一認(rèn)定的條件。其次，同一認(rèn)定要求客體特征的反映具有較高的清晰度。雖然指紋能“觸物留痕”，但是如果指紋留下的痕跡很模糊，那么它也不具備同一認(rèn)定的條件。能夠影響客體特征反映清楚度的因素包括特征本身的清晰度、反映客體特征的那個(gè)物體的性質(zhì)和形成反映的方式和力量等情況。

      客體特征的反映性與人類的認(rèn)識(shí)能力和特征識(shí)別能力之間有著密切的關(guān)系。一般來說，客體特征的反映是客觀存在的，但是這種反映能否在同一認(rèn)定中加以利用則取決于人的認(rèn)識(shí)能力和水平。例如隨著人類所掌握的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和認(rèn)識(shí)能力的提高，人們?cè)谕徽J(rèn)定中不僅可以利用人體的外貌特征和骨骼結(jié)構(gòu)特征，而且可以利用書寫習(xí)慣特征、指紋特征、掌紋特征、足紋特征、牙齒特征、唇紋特征、聲紋特征、遺傳基因紋特征等。在這一發(fā)展過程中，客體特征本身并沒有發(fā)生什么變化，并不是人體在不斷地增生出一些新的特征來供人們識(shí)別，而是隨著人類認(rèn)識(shí)能力的提高，那些原來無法識(shí)別的特征不斷轉(zhuǎn)化為可以識(shí)別了。毫無疑問，數(shù)千年以前的人也有聲紋特征和dna特征，只不過當(dāng)時(shí)人類的認(rèn)識(shí)能力還無法識(shí)別這些特征而已。從這個(gè)意義上講，人的認(rèn)識(shí)能力和水平也是同一認(rèn)定的一個(gè)條件，即主觀條件。

      四、同一認(rèn)定的基本認(rèn)識(shí)方法是排除法，包括直接排除法和間接排除法

      同一認(rèn)定實(shí)際上是一個(gè)通過不斷排除相似客體并最終認(rèn)定同一的過程。當(dāng)然，這是指肯定結(jié)論的同一認(rèn)定，因?yàn)榉穸ǖ耐徽J(rèn)定結(jié)論就意味著這一排除過程的中止。同一認(rèn)定所選用的每一個(gè)特征都意味著這一排除過程的中止。同一認(rèn)定所選用的每一個(gè)特征都意味著把不具備這一特征的客體排除在外；而每增加一個(gè)特征又都標(biāo)志著有更多的客體被排除在外。例如當(dāng)我們認(rèn)定某指印為斗型紋時(shí)，就等于把所有非斗型紋排除在外；當(dāng)我們進(jìn)一步認(rèn)定其為環(huán)形斗時(shí)，又等于把其他的斗型紋給排除在外；如果我們又發(fā)現(xiàn)該指印的左三角部位有一個(gè)“小眼”特征，那又等于把該部位沒有“小眼”特征的環(huán)形斗給排除在外。正是能通過這一步步的排除，使我們所限定的客體范圍不斷縮小，直至該范圍內(nèi)只剩有一個(gè)客體時(shí)，其他客體就都被排除在外，因而也就認(rèn)定了客體的同一。

      就一個(gè)案件來說，司法人員根據(jù)現(xiàn)場情況，首先確定是一起非正常死亡案件，即把正常死亡事件排除在外；然后隨著收集到的證據(jù)增多，又確定這是一起他殺案件，一起故意殺人案件，一起因愛情關(guān)系破裂而實(shí)施的殺人案件，即相應(yīng)地把自殺案件、非故意殺人案件和因愛情以外因素而實(shí)施的殺人案件排除在外；最后，當(dāng)所有證據(jù)能證明這是由某個(gè)特定人實(shí)施的殺人案件時(shí)，就把其他殺人案件統(tǒng)統(tǒng)排除在外，同一認(rèn)定的任務(wù)也就完成了。

      既然是排除法，就離不開一定的范圍，因?yàn)槿魏闻懦急仨氃谝欢ǖ姆秶鷥?nèi)進(jìn)行。在同一認(rèn)定實(shí)踐中，這個(gè)范圍往往比較大，且常帶有一定的模糊性。同一認(rèn)定是通過一步一步的排除來實(shí)現(xiàn)的，那么就每一步排除來說，它既是在一定范圍內(nèi)進(jìn)行的，又等于把下一步的排除限定了范圍。例如在指紋同一認(rèn)定中，進(jìn)行排除的初始范圍一般應(yīng)表現(xiàn)為人類的總數(shù)；而認(rèn)定為斗型紋既是在這初始范圍內(nèi)的排除，又等于把下一步的排除限定在斗型紋的范圍之內(nèi)。把同一認(rèn)定的連續(xù)排除過程分解開來進(jìn)行考察是很有意義的，因?yàn)樵谟行┩徽J(rèn)定中，某階段所限定的大小往往就是能否認(rèn)定同一的關(guān)鍵。

      同一認(rèn)定的初始范圍一般是由客體的屬性所決定的，或者說，是由客體的自然種屬范圍所決定的。因此，同一認(rèn)定的客體不同，進(jìn)行排除的范圍也不同。有的范圍大些，有的范圍小些；有的范圍界線明確，有的范圍界線模糊。例如人的總數(shù)有幾十億，所以其種屬范圍較大；而某一種鞋的總數(shù)可能只有上千雙或數(shù)百雙，所以其種屬范圍較小。對(duì)同一認(rèn)定來說，范圍越大，排除所需的特征就越多；范圍越小，排除所需的特征就越少。由此可見，范圍大小對(duì)同一認(rèn)定來說很有意義。

      同一認(rèn)定中進(jìn)行排除的方法有兩種，一種是間接排除法，一種是直接排除法。所謂間接排除法，是指根據(jù)特征組合的重復(fù)概率來排除其他相似客體，又可稱為“概率排除法”。所謂直接排除法，是指根據(jù)客體的某些特征直接比較該范圍內(nèi)的每個(gè)對(duì)象，逐個(gè)進(jìn)行排除，直至最后一個(gè)客體。

      在大多數(shù)同一認(rèn)定中，由于客體的種屬范圍太大，客體數(shù)量太多，人們不可能把這些客體全部收集起來進(jìn)行比較和排除，只得以特征組合的重復(fù)概率為依據(jù)，來推斷能否依據(jù)該特征組合將其他客體排除在外。例如對(duì)指紋進(jìn)行同一認(rèn)定時(shí)，我們能把全人類的指印全部取來再一一進(jìn)行比較和排除嗎？當(dāng)然不能，因?yàn)檫@是不切實(shí)際的。在這種情況下，我們只能根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和經(jīng)驗(yàn)來評(píng)價(jià)特征組合的重復(fù)概率。如果這一概率低得足以保證該特征組合不可能在其他指紋上出現(xiàn)，則等于間接地把其他指紋都排除在外，因而便可以據(jù)此認(rèn)定同一了。

      由于間接排除法的基礎(chǔ)是特征組合的重復(fù)概率，所以我們?cè)谶\(yùn)用這種方法進(jìn)行同一認(rèn)定時(shí)，必須認(rèn)真研究該特征組合的特征數(shù)量與質(zhì)量，以及該特征組合可能復(fù)重的客體范圍，并認(rèn)真計(jì)算該特征組合的重復(fù)概率，以判斷它能否保證認(rèn)定客體同一所要求的完全排除。

      在司法實(shí)踐中，有時(shí)被尋找客體已被限定在很小的范圍之內(nèi)，而且該范圍的每一個(gè)客體都是已知的，都具備直接比較的可能性，于是，直接排除法便可以發(fā)揮作用了。在這種情況下，人們通過觀察或檢驗(yàn)被尋找客體的特征反映體來找出被尋找客體的主要特征，然后依據(jù)這些特征對(duì)范圍內(nèi)客體進(jìn)行逐個(gè)的比較和排除。如果在一次比較后就排除了某個(gè)客體以外的其他客體，便可以認(rèn)定同一；如果經(jīng)首次排除后仍剩下多個(gè)客體，則可進(jìn)一步選定被尋找客體的其他特征，作為再次排除的依據(jù)，直到只剩下一個(gè)客體為止；倘若被尋找客體沒有其他特征可以利用，而且排除后剩下的仍為多個(gè)客體，那么該排除過程就只能以種類相同的結(jié)論告終。

      1980年6月25日，在在山西省大同縣許堡公社淺井大隊(duì)發(fā)生了一起聳人聽聞的案件：一個(gè)一歲女嬰被人用力踩踏頭部致死。偵查人員調(diào)查后得知，當(dāng)時(shí)只有兩人在現(xiàn)場，一人為女嬰之父肖某，一人為生產(chǎn)隊(duì)長王某。肖王二人素有不和，案件發(fā)生時(shí)二人正在爭吵，事后二人又互告該女嬰為對(duì)方所踩死。由于沒有旁證，所以一時(shí)難以判定究竟誰是踩死女嬰的兇手。不過，人們多以為罪在王某，因?yàn)楦鶕?jù)該案的情況分析，絕無誤傷之可能，而肖某故意踩死親生女兒，又悖于常理。

      為了尋找定案的根據(jù)，偵查人員對(duì)女嬰尸體進(jìn)行了風(fēng)干處理。之后，尸體臉上顯現(xiàn)出邊緣整齊且有點(diǎn)狀特征的鞋底痕跡。于是，他們把王、肖二人的鞋拿來進(jìn)行比較。王某的鞋是解放鞋，鞋底花紋呈波浪形，前掌中部和后跟右側(cè)磨損嚴(yán)重，呈光面，與死者臉上的點(diǎn)狀痕跡明顯不同，故予以排除。肖某的鞋是條絨面膠底布鞋，右腳鞋底表面膠皮已基本磨完，因而在前掌部露出線繩的橫斷面，呈點(diǎn)狀排列，與死者臉上的前跡相似。由于王某已經(jīng)排除，遂認(rèn)定肖某為踩死女嬰的兇手。在證據(jù)面前，肖某只好承認(rèn)了自己一因不喜歡女孩兒，二想誣陷王某，而踩死親生女兒的罪行。肖某本想來個(gè)一石兩鳥，誰想到卻搬起石頭砸了自己的腳。

      一般來說，像該女嬰尸體臉上的這種鞋印是不能作為同一認(rèn)定之依據(jù)的。因?yàn)樵撔≈械姆从程卣鞑惶逦?，無法把留下該鞋印的鞋與其他同類的鞋區(qū)分開來，所以依據(jù)該鞋印的特征，只能認(rèn)定鞋的種類，不能認(rèn)定個(gè)人。但在本案這種特殊的情況下，因?yàn)榉秶苄《覍?duì)象明確，可以逐一進(jìn)行特征比較，所以可運(yùn)用直接排除法進(jìn)行同一認(rèn)定。直接排除與間接排除的方法雖然有所不同，但它們都可以達(dá)到使客體特定化的目的，因此都是同一認(rèn)定的方法。

      運(yùn)用直接排除法進(jìn)行的同一認(rèn)定對(duì)于所確定的客體范圍具有很大的依賴性。一方面，只有當(dāng)所確定的客體小且明確的情況下才能運(yùn)用直接排除法；另一方面，所確定范圍的準(zhǔn)確與否直接決定著同一認(rèn)定結(jié)論的正確與否。不過，對(duì)范圍的這種依賴性并不能否定直接排除法是同一認(rèn)定的認(rèn)識(shí)方法。如果在實(shí)踐中某客體范圍確定得不準(zhǔn)確，結(jié)果導(dǎo)致了錯(cuò)誤的同一認(rèn)定結(jié)論，那只能說明該同一認(rèn)定缺乏科學(xué)基礎(chǔ)，并不能說明所有這種同一認(rèn)定都缺乏科學(xué)基礎(chǔ)。

      從一定意義上講，同一認(rèn)定可以看作多個(gè)種屬認(rèn)定的組合。那么，直接排除法的同一認(rèn)定也可以看作多層次特征的組合。在上述案例中，僅有鞋印特征不能使客體特定化，但是加上確定客體范圍的時(shí)空位置特征就可以使客體特定化。換言之，該同一認(rèn)定的依據(jù)有兩組特征：其一，呈點(diǎn)狀的鞋印特征；其二，案件發(fā)生時(shí)在觀場的時(shí)空位置特征。正是這兩組特征的結(jié)合實(shí)現(xiàn)了對(duì)客體的同一認(rèn)定。生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，僅僅根據(jù)“張三”這個(gè)姓名是不能識(shí)別人身的，因?yàn)橹孛吆芏?。但是，如果在“張三”前面加上一個(gè)限定范圍的特征，如“中國人民大學(xué)法學(xué)院99級(jí)碩士研究生”，那就可以使人身特定化，只要通過直接排除法得知該范圍內(nèi)只有一個(gè)名叫“張三”的人。由此可見，限定客體范圍的特征與直接排除所依據(jù)的特征結(jié)合在一起，就能構(gòu)成使客體特定化的特征組合。就刑事訴訟中的“人事同一認(rèn)定”而言，作為定案依據(jù)的證據(jù)組合應(yīng)該具有排他性，得出的結(jié)論應(yīng)該具有唯一性。一言以蔽之，同一認(rèn)定方法就是刑事訴訟證明的基本方法。

      五、物證技術(shù)鑒定中同一認(rèn)定的基本步驟包括分別檢驗(yàn)、比較檢驗(yàn)和綜合評(píng)斷，“人事同一認(rèn)定”的基本步驟則包括對(duì)證據(jù)的單獨(dú)審查、比較審查和綜合審查

      在物證技術(shù)鑒定中，同一認(rèn)定的基本步驟包括分別檢驗(yàn)、比較檢驗(yàn)和綜合評(píng)斷。分別檢驗(yàn)的任務(wù)是通過分別考察研究被尋找客體和受審查客體的特征反映體，從而認(rèn)識(shí)它們各自的基本特征。比較檢驗(yàn)的任務(wù)是通過比較尋找客體和受審查客體的特征，找出二者的特征符合點(diǎn)和差異點(diǎn)，為認(rèn)定同一與否提供依據(jù)。綜合評(píng)斷的任務(wù)是在分析比較檢驗(yàn)中找出的特征符合點(diǎn)和差異點(diǎn)的基礎(chǔ)上，深人研究差異點(diǎn)的性質(zhì)和符合點(diǎn)的價(jià)值，并作出客體是否同一的結(jié)論。對(duì)于“人事同一認(rèn)定”來說，這一過程則表現(xiàn)為對(duì)案件證據(jù)的審查判斷。對(duì)案件證據(jù)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)也應(yīng)該由淺人深、從個(gè)別到整體，循序漸進(jìn)地進(jìn)行。一般來說，這一過程包括三個(gè)階段：

      （一）單獨(dú)審查

      單獨(dú)審查是對(duì)每個(gè)證據(jù)的分別審查，即單獨(dú)地審查判斷每個(gè)證據(jù)的來源、內(nèi)容及其與案件事實(shí)的聯(lián)系，看其是否真實(shí)可靠，看其有多的證明價(jià)值。對(duì)于那些明顯虛假和毫無證明價(jià)值的證據(jù)，經(jīng)單獨(dú)審查即可篩除。

      對(duì)證據(jù)的單獨(dú)審查可以按兩種順序來進(jìn)行。一種是按時(shí)間順序進(jìn)行，即按照證據(jù)所證明之案件事實(shí)發(fā)生的先后來逐個(gè)審查證據(jù)。這適用于證據(jù)的時(shí)間順序比較明確的案件。另一種是按主次順序進(jìn)行，即按照證據(jù)所證明之案件事實(shí)的主次關(guān)系和證據(jù)本身的主次關(guān)系來逐個(gè)審查證據(jù)。這適用于核心證據(jù)比較明確的案件。

      （二）比較審查

      比較審查是對(duì)案件中證明同一案件事實(shí)的兩個(gè)或兩個(gè)以上證據(jù)的比較和對(duì)照，看其內(nèi)容和反映的情況是否一致，看其能否合理地共同證明該案件事實(shí)。一般來說，經(jīng)比對(duì)研究認(rèn)為相互一致的證據(jù)往往比較可靠，而相互矛盾的證據(jù)則可能其中之一有問題或者都有問題。當(dāng)然，對(duì)于相互一致的證據(jù)也不能盲目相信，因?yàn)榇?、偽證、刑訊逼供等因素也可能造成虛假的一致。如前所述，比較檢驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)的特征差異點(diǎn)未必說明客體不同一。例如同一個(gè)手指在不同載體上以不同方式留下的手印也會(huì)有差異，但不是本質(zhì)差異。同樣，對(duì)于相互矛盾或有差異的證據(jù)也不能一概否定，還應(yīng)認(rèn)真分析矛盾或差異的形成原因和性質(zhì)，因?yàn)椴煌C據(jù)之間有時(shí)會(huì)出現(xiàn)一些并不影響其真實(shí)可靠性的差異。例如不同證人對(duì)同一案件事實(shí)的陳述很難完全相同，因?yàn)樗麄兊母兄芰?、記憶能力和表達(dá)能力并不相同，他們感知案件事實(shí)時(shí)的主客觀條件也不完全相同。一般來說，不同證人對(duì)同一案件事實(shí)的陳述之間存在某些差異是正常的，如果連細(xì)節(jié)都絲毫不差那反倒不正常了。因此，比較審查的關(guān)鍵不在于找出不同證據(jù)之間的相同點(diǎn)和差異點(diǎn)，而在于分析這些相同點(diǎn)和差異點(diǎn)，看其是否合理，是否符合客觀規(guī)律。

      比較審查有兩種基本形式：其一是縱向比較；其二是橫向比較?？v向比較就是對(duì)一個(gè)人就同一案件事實(shí)提供的多次陳述做前后比對(duì)，看其陳述的內(nèi)容是否前后一致，有無矛盾之處。橫向比較是對(duì)證明同一案件事實(shí)的不同證據(jù)或不同人提供的證據(jù)做并列比對(duì)，看其內(nèi)容是否協(xié)調(diào)一致，有無矛盾之處。

      （三）綜合審查

      綜合審查是對(duì)案件中所有證據(jù)的綜合分析與評(píng)斷，看其內(nèi)容和反映的情況是否協(xié)調(diào)一致，能否相互印證和吻合，能否確實(shí)充分地證明案件的真實(shí)情況。綜合審查的關(guān)鍵是發(fā)現(xiàn)矛盾和分析矛盾。審查證據(jù)的人員要善于對(duì)各種證據(jù)進(jìn)行交叉的邏輯分析，善于從細(xì)微之處發(fā)現(xiàn)不同證據(jù)之間的矛盾，然后認(rèn)真分析這些矛盾的性質(zhì)和形成的原因，以便對(duì)案件中的證據(jù)做出整體性評(píng)價(jià)。

      綜合審查不僅要注意審查證據(jù)的真實(shí)可靠性，而且要注意審查證據(jù)的證明價(jià)值。換言之，綜合審查不僅要認(rèn)真判斷證據(jù)是否確實(shí)，而且要認(rèn)真判斷證據(jù)是否充分。從某種意義上講，單獨(dú)審查和比較審查的主要任務(wù)是查明證據(jù)是否確實(shí)，而綜合審查不僅要進(jìn)一步查明證據(jù)是否確實(shí)，而且要重點(diǎn)查明證據(jù)是否充分，所謂充分證明，即所收集的證據(jù)足以證講到具有排他性，即所有證據(jù)證明的案件情況是依據(jù)這些證據(jù)所能得出的唯一合理結(jié)論，沒有其他的可能性。特別是在完全依靠間接證據(jù)的案件中，審查證據(jù)的人員必須認(rèn)真分析證據(jù)的質(zhì)量、數(shù)量和相互關(guān)系，必須使全案證據(jù)形成一個(gè)完整的證明鏈，而且能毫無疑點(diǎn)地對(duì)“人事”做出合理的排他性同一認(rèn)定。由此可見，“人事同一認(rèn)定”的中心內(nèi)容是對(duì)各種證據(jù)的審查和判斷，要點(diǎn)是審查證據(jù)的“證明力”。這也正是同一認(rèn)定原理的精髓之所在。

 

 

 

注釋:

  [1]樊崇義等：“刑事證據(jù)前沿問題研究”，載《證據(jù)學(xué)論壇》第一卷（何家弘主編），中國檢察出版社2000年10月版，第188一220頁。

  [2]何家弘著：《同一認(rèn)定—犯罪偵查方法的奧秘》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第90一107頁。

  [3]《馬克思恩格斯選集》，人民出版社1972年版，第537一538頁。