雙減政策體現(xiàn)的經(jīng)濟學(xué)問題范文
時間:2023-11-02 17:37:33
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篇1
以2008年為拐點,國內(nèi)外宏觀經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生了復(fù)雜而深刻的變化,施工企業(yè)面臨的不確定因素驟然增加,很多原本隱形的風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的危機。伴隨著建筑市場勞動力等要素成本持續(xù)上升,資源和環(huán)境約束日益增強,外需增長的空間萎縮,傳統(tǒng)比較優(yōu)勢逐漸缺失等嚴(yán)峻挑戰(zhàn),建筑企業(yè)各種結(jié)構(gòu)性、深層次的矛盾集中顯現(xiàn),這使得現(xiàn)階段全面風(fēng)險管理提升工作顯得尤為迫切。而合同管理是建筑施工企業(yè)在市場競爭條件下取得優(yōu)勝的重要管理環(huán)節(jié),如何有效地防范和控制合同風(fēng)險是每個施工企業(yè)面臨的重大問題。
[關(guān)鍵詞]
建筑施工 全面合同履約合同管理 風(fēng)險管控
中圖分類號:TU7 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號: 0引言 如何進行工程項目合同履約管理暨風(fēng)險管控一直是我們關(guān)注與探討的重要課題,應(yīng)該說不少經(jīng)濟專家與同行在這方面都進行過卓有成效的探索。本文在此結(jié)合筆者十多年的工程項目管理控制實踐,對合同管理做了全方位、全過程的剖析研究,具體再就此問題作進一步探討,提出了各環(huán)節(jié)的風(fēng)險及管控措施,力求全面、及時、有效地發(fā)現(xiàn)和規(guī)避合同風(fēng)險,實現(xiàn)公司經(jīng)營管理效益的最大化,以供同行相互交流、學(xué)習(xí)與共同提高,從而更好的為工程建設(shè)和經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)。
一、建設(shè)工程施工合同管理存在的主要問題
(一) 合同意識淡薄,部分合同簽訂不規(guī)范 在市場經(jīng)濟條件下,我國的施工企業(yè)有的還不能完全適應(yīng)靠合同來維護企業(yè)自身利益這種市場競爭的方式,許多企業(yè)不設(shè)合同管理部門,缺乏可行、有效的合同管理體系和具體的操作流程,不能對合同從簽訂到履行全過程進行有效地監(jiān)管。有些項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務(wù),不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本,采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險。甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務(wù),待工程完工后,再補簽合同,這樣的合同根本起不到任何約束作用。
(二)施工合同與招標(biāo)文件和投標(biāo)書內(nèi)容不一致
目前仍然一些業(yè)主存在著買方市場優(yōu)勢地位,或者要求附加條款,或者強調(diào)施工企業(yè)一次包死,不計風(fēng)險包干費,使最終簽訂的施工合同與招標(biāo)文件及投標(biāo)書出現(xiàn)較大的背離,從而為施工合同的執(zhí)行帶來很大困難。近幾年來,建筑市場內(nèi)的法律法規(guī)不斷健全、完善,然而,仍有一些單位依仗天高皇帝遠,對個別項目不報建、不招標(biāo);或先招標(biāo),后報建;或明招、暗定;較普遍的存在強行要求施工企業(yè)墊資施工;隨意壓減工期;壓減造價;提高質(zhì)量要求等等。最終都是施工合同的管理及執(zhí)行得不到保障,造成工程不能正常履約。 (三)忽視合同的嚴(yán)肅性
建筑施工合同的甲、乙雙方,經(jīng)濟法律地位是平等的,沒有主從關(guān)系。在實際工作中,承發(fā)包雙方忽視合同的嚴(yán)肅性,以各自的經(jīng)濟利益為中心,隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為,最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。 建筑施工合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。其一,從目前實施的建設(shè)施工合同文本看,施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的,其中大多強調(diào)了承包方的義務(wù),對業(yè)主的制約條款偏少,特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體,也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行,成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。其二,由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理,大量的施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡,致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位,提出一些苛刻和不平等的條件,將自身的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場,承包商為了獲得工程,只好接受。
(四)合同中存在用詞錯誤、矛盾及二義性的問題
按照建筑施工合同的一般解釋原則,承包商應(yīng)對施工合同的理解負(fù)責(zé),業(yè)主應(yīng)主動為合同文件起草,應(yīng)對合同文件的正確性負(fù)責(zé)。但是在實際工作中,往往是施工單位根據(jù)業(yè)主的意思,依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》示范文本草擬合同協(xié)議條款,經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后簽署,往往幾經(jīng)確認(rèn),最后招、投標(biāo)文件中相應(yīng)的合同條款已相差很遠。其一,是承包商常常在合同簽署上過分遷就業(yè)主,主要表現(xiàn)在‘質(zhì)量等級’要求提高;‘工程進度’要求縮短;‘工程造價’要求讓利,最終或違反自然的建設(shè)規(guī)律,或低于工程成本,使得工程質(zhì)量無法保證,合同執(zhí)行必然受阻。其二,是施工單位認(rèn)為合同只是一種表面形式,不重視,造成在合同文字表述錯誤和矛盾用詞的出現(xiàn),甚至一些施工單位被迫有意使合同用詞錯誤、矛盾,或設(shè)置二義性問題,流待事后通過‘溝通’解決;導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同履約低。
(五)合同管理人才缺乏 ,無合同管理機構(gòu) 合同管理和合同索賠是高智力型的涉及全局的,又是專業(yè)性、技術(shù)性和法律性很強的工作,管理人才的缺乏,極大地影響了我國合同管理水平的提高,雖然有些施工企業(yè)為了適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的趨勢,開始在項目部設(shè)立合同管理機構(gòu),但大多數(shù)施工企業(yè)仍尚未建立正規(guī)的合同管理機構(gòu),缺乏可行有效的合同管理的操作流程,不能對工程進行及時的跟蹤和實施有效的動態(tài)的合同管理,一旦發(fā)生合同糾紛,缺少必要的法律支援。
二、全面風(fēng)險管控的內(nèi)涵及建筑施工合同風(fēng)險的分類
(一)風(fēng)險管理起源發(fā)展簡述
1、在中國,“君子不立于危墻之下”和“千金之子,坐不垂堂” ,都說了兩個方面的意思:一是防患于未然,預(yù)先覺察潛在的危險,并采取防范措施;二是一旦發(fā)現(xiàn)自己處于危險境地,要及時離開。
2、在西方,風(fēng)險管理的思想最早可以追溯到亞里士多德時代,但風(fēng)險管理的概念及理論的明確提出,一般認(rèn)為開始于20世紀(jì)初。由于像芝加哥大火、股票交易中的股票價格不確定性、天氣變化而對谷物期貨價格帶來的變化等等,給人們帶來生命或財產(chǎn)上的各種損失,人們出于減少這些損失的愿望,開始了對風(fēng)險的研究,試圖找到一些可行的方法來認(rèn)識風(fēng)險、分析風(fēng)險、監(jiān)測風(fēng)險以及規(guī)避或減少風(fēng)險的損失。
3、1921年美國經(jīng)濟學(xué)家佛蘭克.奈特在他的《風(fēng)險,不確定性和利潤》一書中,對風(fēng)險做出了經(jīng)典的定義:“風(fēng)險是可測定的不確定性”,從此風(fēng)險管理的研究及應(yīng)用,便在這樣的理論框架下拉開了序幕。
4、風(fēng)險管理的發(fā)展趨勢是進行全面風(fēng)險管理。它是指組織為達到其目標(biāo)而確認(rèn)和分析相關(guān)風(fēng)險,對風(fēng)險進行控制的過程,包括風(fēng)險識別、衡量和控制三個環(huán)節(jié)。美國反欺詐財務(wù)報告委員會管理組織(COSO)的企業(yè)風(fēng)險管理框架,是目前企業(yè)全面風(fēng)險管理最為權(quán)威的綱要性文件。
(二)風(fēng)險的概念
1、風(fēng)險是指在特定的條件下與給定的期間內(nèi),可能發(fā)生結(jié)果與期望結(jié)果之間的負(fù)差異(AARCM推薦定義)。
(三)風(fēng)險的構(gòu)成
1、風(fēng)險因素:促使或引起風(fēng)險事件發(fā)生的條件,以及風(fēng)險事件發(fā)生時致使損失/機會增加、擴大的條件。
2、風(fēng)險(危機)事件:引起損失/轉(zhuǎn)機的直接或外在原因;使風(fēng)險造成損失/轉(zhuǎn)機的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性的媒介。
3、損失/轉(zhuǎn)機:非故意、非計劃、非預(yù)期的經(jīng)濟價值減少的事實/或增加轉(zhuǎn)機的可能性。
圖1風(fēng)險構(gòu)成圖
(四)風(fēng)險的種類
圖2風(fēng)險損失分布圖
從風(fēng)險損失的角度,可分為可控制的損失、不可控制的預(yù)期損失、不可控制的非預(yù)期損失以及極端損失。
風(fēng)險管理的定義
1、項目風(fēng)險管理研究是風(fēng)險管理研究和項目管理研究的結(jié)合點,同時項目風(fēng)險管理研究又是理論研究和實務(wù)研究的結(jié)合點。項目風(fēng)險管理研究是從分析項目風(fēng)險的起源入手,探討降低項目風(fēng)險、為項目提供安全保障、促使項目順利完成的方法。
圖3 項目風(fēng)險管理圖
風(fēng)險評估
風(fēng)險評估的意義是合理分配企業(yè)資源,梳理重大風(fēng)險管理的內(nèi)部流程,建立風(fēng)險的信息報告系統(tǒng),制定重大風(fēng)險事件的應(yīng)對措施,建立關(guān)鍵性風(fēng)險的預(yù)警機制,評估企業(yè)的風(fēng)險承受度,作為重大的決策依據(jù)。
圖險評估的內(nèi)容與步驟
(七)風(fēng)險識別方法
圖5常用風(fēng)險識別方法
(八)風(fēng)險對策
圖5風(fēng)險應(yīng)對方法
(九)全面風(fēng)險管理內(nèi)涵
近年來施工企業(yè)全面風(fēng)險管理體系建設(shè),從零開始、從無到有、由少到多、從點到面、由淺入深,取得了非常大的成績,但看到成績的同時,我們也不能回避存在的問題。隨著大型施工企業(yè)的高速發(fā)展,規(guī)模擴張很快,但風(fēng)險管理能力并沒有與之相匹配。風(fēng)險管理工作較好的企業(yè)擴張比較適度、發(fā)展比較穩(wěn)??;風(fēng)險管理能力不強的企業(yè)擴張的非??欤瑢?dǎo)致了一些風(fēng)險事件發(fā)生,而這些問題,正是開展全面風(fēng)險管理提升要解決的短板和瓶頸。
1、對風(fēng)險管理重視程度不夠,風(fēng)險意識有待加強。 2、風(fēng)險管理職能定位不明確,體系運行不暢。部分企業(yè)風(fēng)險管理部門與業(yè)務(wù)部門的職責(zé)定位沒有理順,風(fēng)險管理部門有被邊緣化傾向,導(dǎo)致全面風(fēng)險管理體系運行不暢,風(fēng)險管理流于形式。
3、重大風(fēng)險有效控制辦法比較少。部分企業(yè)每年都會開展風(fēng)險評估,根據(jù)評估的結(jié)果確定重大風(fēng)險。重大風(fēng)險評估出來,怎么預(yù)防、怎么監(jiān)控、怎么動態(tài)管理是個問題。4、風(fēng)險管理信息化建設(shè)還比較初級。 5、風(fēng)險管理專業(yè)人才比較缺乏。
(十)建筑施工合同風(fēng)險的識別及分類
工程承包合同的風(fēng)險主要分為兩類,一是合同本身所帶來的風(fēng)險。二是合同履約過程的風(fēng)險。1、合同本身所帶來的風(fēng)險。合同本身風(fēng)險即合同條款形成的風(fēng)險,主要包括,合同價格、結(jié)算方式、合同工期、工程款支付、洽商單及變更單、其他費用等風(fēng)險。
(1)合同價格風(fēng)險。合同價格風(fēng)險主要因采用固定總價合同形成的風(fēng)險,該類型合同一般工程量相對明確,或有相對明確的圖紙,施工單位根據(jù)現(xiàn)有圖紙、資料在短期內(nèi)進行報價。由于報價時間短,承包商無法詳細(xì)計算工程量,尤其是二類費用通常只要按經(jīng)驗進行報價,錯報、漏報現(xiàn)象時有發(fā)生。并且施工單位為了中標(biāo),不敢報高價,報價水平較低,承包商索賠機會小,虧損風(fēng)險大。該類型合同階段簡單,有利于業(yè)主控制投資,是近階段業(yè)主采用的主要合同形式。(2)合同結(jié)算方式風(fēng)險。合同結(jié)算方式風(fēng)險主要包括合同中約定采用的定額及取費、結(jié)算總價降點率、結(jié)算件審核時間、結(jié)算件審核程序、結(jié)算件審減額扣款、合同外調(diào)價方法、結(jié)算爭議解決方法等。在簽訂合同時施工單位一定要注意結(jié)算條款,尤其是要明確結(jié)算件審核時間,有的業(yè)主以沒有約定結(jié)算時間在項目竣工后遲遲不給結(jié)算,有的業(yè)主要求結(jié)算實行三審或四審,或聘請外審,人為設(shè)置結(jié)算障礙,故意拖延結(jié)算時間,造成項目竣工后幾年不能結(jié)算。 (3)合同工期風(fēng)險。合同工期是項目在合理施工組織條件下要達到的項目交工的日期,合同工期的制定要科學(xué)合理。由于業(yè)主原因一般項目工期都處于前松后緊狀態(tài),到工程后期業(yè)主為實現(xiàn)交工,一味壓縮正常工期,不管前期受何種因素影響,都會采取強制手段,倒排工期,后門關(guān)死,往往造成施工單位進行趕工。
(4)工程款支付條款中的風(fēng)險。工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段,即預(yù)付款、工程進度款、最終付款和質(zhì)量保修金。當(dāng)前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的嚴(yán)重問題,墊資、帶資施工的現(xiàn)象仍然十分普遍,這些都給施工企業(yè)的良性發(fā)展帶來困難,同時對正常工期也受到影響,也是施工單位拖欠農(nóng)民工工資的主要原因。許多工程合同對這部分條款不甚明確,尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴(yán)密,不公平,給施工企業(yè)造成經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟損失。 (5)工程變更風(fēng)險。由于工程項目的復(fù)雜性和工程項目施工的長期性,合同執(zhí)行過程中經(jīng)常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計更改、材料設(shè)備換用的合理化建議,經(jīng)業(yè)主工程師同意,可以變更。但如未經(jīng)業(yè)主、設(shè)計及監(jiān)理同意,擅自變更,即使是合理的,承包商也要對此賠償損失,并且不順延工期。在變更程序上的疏忽,容易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠。2、合同履約風(fēng)險。合同履約風(fēng)險即在合同執(zhí)行過程中形成的風(fēng)險,施工合同一旦生效,項目的各個部門都要按照各自的職權(quán),按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務(wù),保證施工合同的圓滿實現(xiàn)。合同履約風(fēng)險主要包括:安全、質(zhì)量、進度管理風(fēng)險。
(1)安全風(fēng)險主要包括違章罰款,重大安全事故的發(fā)生,為保證安全生產(chǎn)而增加的安全投入等造成的項目管理成本增加。
(2)質(zhì)量風(fēng)險主要包括執(zhí)行規(guī)范標(biāo)準(zhǔn),提高產(chǎn)品質(zhì)量的投入,或重大質(zhì)量事故造成的損失。
(3)進度風(fēng)險主要包括為趕工而增加的成本投入。
三、 建筑施工全面合同履約管理中合同管理的風(fēng)險管控
建筑施工合同管理從大的方面可以劃分為合同訂立階段和合同履約階段。合同訂立階段包括合同調(diào)查、談判、起草、審核、簽署等環(huán)節(jié);合同履約階段包括合同的履行、補充和變更、解除、結(jié)算、登記等環(huán)節(jié)。
(一)合同簽訂前階段
合同訂立前要對項目進行科學(xué)論證、詳盡審查項目情況和可行性,再進行實質(zhì)性談判。應(yīng)當(dāng)調(diào)查項目當(dāng)?shù)氐牡乩?、民俗、氣候條件、法律環(huán)境以及地方政策(國際工程應(yīng)尤其注意)、設(shè)計施工圖、各種行政許可審批文件是否到位、拆遷是否到位、“三通一平”工作是否到位、施工資金是否到位、合同對方的資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照是否有效等,也可以爭取了解對方實施以往工程所簽訂的合同條件。
主要風(fēng)險有:項目不具備實施條件;忽視被調(diào)查對象的主體資格審查,將不具備特定資質(zhì)的主體或未取得國家行政審批的主體確定為準(zhǔn)合同對象;與不具備權(quán)或越權(quán)的人簽訂合同,導(dǎo)致合同無效或引發(fā)潛在風(fēng)險;在合同簽訂前錯誤判斷被調(diào)查對象的信用狀況,對被調(diào)查對象的履約能力給出不當(dāng)評價等。
主要管控措施有:
第一,審查合同相對人及授權(quán)委托人的身份證件、營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、授權(quán)委托書等材料的原件,避免對方造假。
第二,若合同簽字人是被授權(quán)人,應(yīng)關(guān)注授權(quán)委托書是否合法有效、被授權(quán)人的行為是否在其被授權(quán)范圍內(nèi)。授權(quán)委托書上應(yīng)有公司印章及法定代表人簽名,要有授權(quán)委托人的簽字字樣或印章,方便我方以后簽署合同時與合同上的印跡比對。
第三,要充分掌握業(yè)主和分包方、監(jiān)理的情況。應(yīng)獲取其經(jīng)審計的財務(wù)報告、以往交易記錄等信息,分析其獲利能力、償債能力和營運能力,評估其財務(wù)風(fēng)險和信用狀況,并在合同履行過程中持續(xù)關(guān)注其資信變化,建立和及時更新合同對方的商業(yè)信用檔案,分析其合同履約能力。
第四,可以與被調(diào)查對象的主要供應(yīng)商、客戶、開戶銀行、主管稅務(wù)機關(guān)和工商管理等部門溝通,了解其生產(chǎn)經(jīng)營情況、商業(yè)信譽和履約能力。
(二)合同談判階段
施工企業(yè)要充分考慮合同實施過程中可能發(fā)生的種種情況,對項目全過程進行風(fēng)險分析,并設(shè)計好相應(yīng)對策、在合同中予以體現(xiàn)。對對方提出的特別不利的條款,應(yīng)堅持原則、取得對方理解,盡量將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給對方。
主要風(fēng)險有:談判中忽略合同重大問題或在重大問題上做出不當(dāng)讓步;談判經(jīng)驗不足,缺乏技術(shù)、法律和財務(wù)知識的支撐,導(dǎo)致企業(yè)利益受損等。
主要管控措施有:
第一,在談判前應(yīng)當(dāng)收集談判對手的資料,充分熟悉談判對手情況,做到知己知彼;深度考察業(yè)主的真實意圖,以便在項目談判中取得有利地位。
第二,關(guān)注合同核心內(nèi)容、條款和細(xì)節(jié),具體包括合同標(biāo)的的數(shù)量、質(zhì)量或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),合同價格的確定方式與支付方式,履約期限和方式,違約責(zé)任和爭議的解決方法、合同變更或解除條件等,每一個條款都要斟酌。有的合同往往約定竣工日期為業(yè)主向承包方頒發(fā)竣工驗收證書或履約證書的日期為準(zhǔn),但要考慮到實際竣工日期與簽發(fā)證書的日期并不一致,業(yè)主很有可能拖延頒證時間,導(dǎo)致結(jié)算、付款的延遲,甚至可能引發(fā)承包商的工期違約;有的合同約定按日計算逾期竣工違約金的,最好有封頂條款,即不超過一定的金額,鎖定風(fēng)險。
第三,要注意擔(dān)保和墊資條款。要審查擔(dān)保的形式、擔(dān)保物的價值,一般來說,銀行保函、抵押、質(zhì)押的風(fēng)險最小,第三人信用擔(dān)保的風(fēng)險較大,如果采納第三人信用擔(dān)保,要審查擔(dān)保人的信用及資金能力;要注意擔(dān)保的價值不能少于合同金額,擔(dān)保期限要跨越整個合同履行期間。對于有墊資施工要求的項目,應(yīng)充分考慮到自身的資金情況以及財務(wù)、融資成本。謹(jǐn)慎參與直接墊資、隱性墊資或借款等其它變相墊資項目的投標(biāo),為確保自身利益,應(yīng)由業(yè)主提供支付工程款的擔(dān)保,以及規(guī)定延遲支付工程款的違約責(zé)任、逾期支付計息等。
第四,要重點注意雙方的權(quán)利義務(wù)條款,防止合同相對人加重我方責(zé)任、推卸自己責(zé)任。對于業(yè)主附加給我方的責(zé)任,應(yīng)視情況接受或不接受,盡量將風(fēng)險鎖定。
第五,研究國家相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)政策、同類產(chǎn)品或服務(wù)價格等與談判內(nèi)容相關(guān)的信息,正確制定本企業(yè)談判策略。
第六,盡量采納通用條款的規(guī)定,少設(shè)定專用條款。因為通用條款往往對于權(quán)利義務(wù)、程序的規(guī)定較為詳細(xì)、公正,而專用條款則往往偏向于維護合同強勢方的利益。
第七,加強保密工作,嚴(yán)格執(zhí)行責(zé)任追究制度,對談判過程中的重要事項和參與談判人員的主要意見,予以記錄并妥善保存。
第八,每次合同談判會上應(yīng)派專人作文書記錄,于會議結(jié)束時做成會議紀(jì)要,由雙方簽字確認(rèn),對于雙方已簽字確認(rèn)的內(nèi)容不允許變更,以鞏固談判成果、避免時間和精力的浪費。
(三)合同文本擬定階段
主要風(fēng)險有:選擇不恰當(dāng)?shù)暮贤问剑缓贤瑑?nèi)容和方式與國家法律法規(guī)、政策發(fā)生沖突;合同內(nèi)容和條款不完整、表述不嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確,或存在重大疏漏;通過操縱合同金額等條款規(guī)避國家合同管理的規(guī)定,如將需要招標(biāo)或上級審批的重大合同拆分成標(biāo)的金額較小的若干不重要合同等。
主要管控措施包括:
第一,規(guī)范合同文本。所有合同應(yīng)當(dāng)采用書面打印的形式,禁止手寫、手填,防止合同被篡改。國家或行業(yè)有合同示范文本的,可以優(yōu)先選用,國家《建設(shè)工程施工合同示范文本》內(nèi)容完整、條款齊全、權(quán)責(zé)明確、風(fēng)險分擔(dān)公正合理,建議嚴(yán)格推行;國外工程盡量采用FIDIC合同文本。
第二,嚴(yán)密合同用詞。不能使用“爭取”、“大約”、“左右”等不規(guī)范用語,前后條款不能互相矛盾,約定都必須具體、明確。例如,由發(fā)包人完成的施工場地“三通一平”,應(yīng)寫明水、電等管線接至的地點、接通的時間和要求,道路的起止地點、開通的時間、路面的要求,施工場地的面積和應(yīng)達到的平整程度等要求以及影響開工的責(zé)任等,以及如果由于發(fā)包方的原因?qū)е鲁邪讲荒苋缙陂_工,則工期順延。
第三,合法、合規(guī)。合同內(nèi)容和方式應(yīng)與國家法律法規(guī)、政策的規(guī)定一致,盡量避免簽訂黑白合同、轉(zhuǎn)包合同等以合法形式掩蓋違法目的的合同,否則合同可能被法院認(rèn)定為無效。
第四,合同文本一般由業(yè)務(wù)承辦部門起草,其他各部門配合,重大合同或法律關(guān)系復(fù)雜的特殊合同應(yīng)當(dāng)聘請律師參與起草。
第五,履約保函格式要請專業(yè)人員把關(guān),防止業(yè)主惡意沒收保函,造成我方不應(yīng)有的損失。履約保函內(nèi)容中應(yīng)盡量回避“見索即付”、“不能抗辯”、“不可追索”、“保函可轉(zhuǎn)讓”等字句,規(guī)定好保函的生效條件和有效期間,并在業(yè)主的書面索償與銀行付款之間增加間隔期限。
第六,不管是手寫還是打印的合同,要特別留意“其他約定事項”、給出多個選項讓合同當(dāng)事人自由選擇的條款等需要補充填寫的欄目。如不存在其他約定事項,應(yīng)注明“此項空白”或“無其他約定事項”;對于需選擇的,應(yīng)明確標(biāo)明選項,不可空白;對于不采納的條款,應(yīng)在選項處劃斜線,或標(biāo)明“不采納”,防止合同被篡改。
第七,考慮到建設(shè)工程合同履行時間長、情況復(fù)雜多變等特性,應(yīng)在合同中給自己保留解除合同的權(quán)利,以留余地。解除合同的情形包括:業(yè)主嚴(yán)重拖延支付工程款、分包方嚴(yán)重拖延工期、重大的安全事故、拖欠農(nóng)民工工資給我方帶來不利影響等。
第八,合同規(guī)定“若發(fā)生糾紛則在合同簽約地訴訟”等類似條款的,應(yīng)在合同中標(biāo)明簽約地。
第九,對糾紛處理方式的規(guī)定應(yīng)明確,訴訟和仲裁只能選擇一個,不能規(guī)定為“可以訴訟或仲裁”,這樣的約定是無效的。對訴訟管轄法院的指定要唯一、明確,對仲裁機構(gòu)的選擇要唯一、明確、合法。
(四)合同審核風(fēng)險管控
主要風(fēng)險有:未能發(fā)現(xiàn)合同文本中的不當(dāng)內(nèi)容和條款;對發(fā)現(xiàn)的問題未提出恰當(dāng)?shù)男抻喴庖?;未根?jù)審核人員的改進意見修改合同,導(dǎo)致合同中的不當(dāng)內(nèi)容和條款未被糾正。
主要管控措施有:
第一,審核人員應(yīng)當(dāng)對合同文本的合法性、經(jīng)濟性、可行性和嚴(yán)密性進行全面審核,重點關(guān)注合同的主體、內(nèi)容和形式是否合法,合同內(nèi)容是否符合公司的經(jīng)濟利益,對方當(dāng)事人是否具備履約能力,合同權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任和爭議解決條款是否明確等。
第二,建立會審制度,對有重大影響或法律關(guān)系復(fù)雜的合同文本,組織公司相關(guān)部門進行審核,相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)提出評審意見,再由牽頭部門收集匯總并修改,如果不能按照審核意見修改,應(yīng)出具書面說明論證。
(五)合同簽署階段
主要風(fēng)險有:對方簽署合同的方式違法、無效;授權(quán)委托人超越權(quán)限簽訂合同;合同印章管理不當(dāng);簽署后的合同被篡改等。
主要管控措施有:
第一,合同應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法定代表人或其授權(quán)委托人簽名并加蓋公章;授權(quán)委托人簽字的,應(yīng)當(dāng)有授權(quán)委托書,并把授權(quán)委托書、身份證等證件作為合同附件。
第二,嚴(yán)細(xì)印章管理制度。
第三,采取恰當(dāng)措施,防止已簽署的合同被篡改。如加蓋騎縫章,騎縫章應(yīng)蓋在合同側(cè)面,不可蓋在上下角,且要全面覆蓋合同的每一頁。也可使用防偽印記等。
第四,禁止用鉛筆等可涂抹的筆來簽字。
第五,合同的簽署應(yīng)同時有法人章和法定代表人或其授權(quán)人簽名,不可遺漏任何一項。
第六,不要遺漏合同簽署日期。
第七,合同簽署頁如果是單獨一頁,應(yīng)標(biāo)明“本頁無正文”。
第八,簽署合同應(yīng)該盡量在同一時間、同一地點集中簽訂,若是對方先簽訂再傳遞過來的,簽署前應(yīng)再仔細(xì)審查每一個合同條款,防止對方私自修改合同。
第九,按照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定,需辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后方可生效的合同,或須報經(jīng)國家有關(guān)主管部門審查或備案的,應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)程序。
(六)合同的履行和結(jié)算階段
合同的履行和結(jié)算是問題高發(fā)階段,該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險有:對方違約,造成我方的損失;我方違約,遭到對方的索賠;未辦理工程簽證或簽證無效;未保留有利的索賠證據(jù)或證據(jù)無效;違反合同條款,未按合同約定的期限、金額或方式付款;疏于管理,未能及時催收到期合同款項;在沒有合同依據(jù)的情況下盲目付款等。
主要管控措施有:
第一,組織部門有針對性的進行合同交底,對分析出的風(fēng)險按管理部門進行交底,明確各部門管理重點,督促部門指導(dǎo)現(xiàn)場進行風(fēng)險控制。第二,相關(guān)管理部門應(yīng)當(dāng)熟悉合同,建立合同的分類臺賬,制定詳細(xì)的履行計劃,嚴(yán)格按合同的約定施工、付款以及催收到期欠款。
第三,應(yīng)派專人做簽證的管理和來往信函、文書、電報等證據(jù)的收集工作。如發(fā)生設(shè)計變更、工期延長、價格調(diào)整等情況,應(yīng)及時辦理簽證,在合同履行過程中必須具備風(fēng)險防范意識,隨時多方搜集有利于我方的證據(jù)。首先,簽證文件應(yīng)該提交給對方項目經(jīng)理或工程師,以使對方對簽證有實質(zhì)性響應(yīng),避免提交給對方收文人員而久拖不決;其次,簽證上應(yīng)有對方的簽收意見,不應(yīng)僅僅是“已收到”、“知悉”、“情況屬實”等,唯有簽收意見才能表明對方的態(tài)度,是同意還是不同意,如果同意,補償多少錢,延期多少天等;再次,簽證應(yīng)作三聯(lián),一聯(lián)交業(yè)主,一聯(lián)交監(jiān)理,一聯(lián)由我方保存;最后,簽證應(yīng)保留原件,方可作為證據(jù)使用。
第四,在合同履行過程中,進行合同風(fēng)險因素分析,并制定相應(yīng)的防范措施。對于可預(yù)見的風(fēng)險,要認(rèn)真分析,制定專門的防范措施,落實到相關(guān)部門和責(zé)任人,并下發(fā)風(fēng)險控制文件,隨時跟蹤事態(tài)的發(fā)展,力爭最大可能的降低風(fēng)險。
第五,對合同對方的合同履行情況實施有效監(jiān)控,若發(fā)現(xiàn)有經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金、喪失商業(yè)信譽、故意重大違約等情況的,應(yīng)及時書面上報公司,并視情況采取相應(yīng)措施,及時提示風(fēng)險、立即暫停施工等,避免合同損失的發(fā)生或擴大。
第六,禁止未簽合同而先履行。應(yīng)簽訂書面合同而雙方未簽訂的,應(yīng)當(dāng)立即補簽合同,作為結(jié)算、付款、索賠的依據(jù)。
第七,合同不得已而中止或終止的,要辦理中止、終止手續(xù),簽訂書面的協(xié)議,明確雙方的責(zé)任和權(quán)利。因中止、終止合同給我方帶來損失的,應(yīng)及時追究對方的責(zé)任。中止、終止的合同又恢復(fù)繼續(xù)履行時,也應(yīng)依程序辦理恢復(fù)施工的手續(xù)。
第八,對項目部印章的保存和使用應(yīng)實行專人專管,建立起科學(xué)合理的用印審批制度并做好記錄。防止印章濫用、出借印章,禁止給分包方的材料買賣、設(shè)備租賃等合同蓋我方公章。
第九,禁止給分包商的材料采購、設(shè)備租賃等行為提供任何擔(dān)保。
第十,當(dāng)接到對方的索賠(含違約)報告后應(yīng)認(rèn)真研究并及時處理、解釋或提出反索賠,項目管理人員不得擅自在對方出具的索賠報告、對帳單等確認(rèn)類文書上簽字蓋章,確須確認(rèn)的,應(yīng)經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)或相關(guān)管理部門同意。
第十一,對履行周期長、標(biāo)的大、復(fù)雜疑難的重大合同實行計劃履行和定期報告檢查制度,并定期對帳。在對方當(dāng)事人發(fā)生兼(合)并、分立、改制或其他重大事項以及管理人員變動時,應(yīng)及時對帳,確認(rèn)合同效力及雙方債權(quán)債務(wù)。
(七)合同補充、變更和解除階段
主要風(fēng)險有:沒有就質(zhì)量、價款、履行地點等內(nèi)容與合同對方進行約定或者約定不明確,導(dǎo)致合同無法正常履行;對于條款顯失公平、有誤或?qū)Ψ接衅墼p行為等情形,未能采取有效措施;因政策調(diào)整、市場變化等客觀因素,已經(jīng)或可能導(dǎo)致企業(yè)利益受損;變更后的合同未能爭取到更多利益,反而使我方變得更加被動等。
主要管控措施:
第一,變更后的合同視同新合同,須履行相應(yīng)的合同管理流程,嚴(yán)格審核合同條款,對不符合要求的合同以及不利的條款拒絕簽訂,切忌一味屈從。
第二,在合同履行中,項目管理人員要對合同的不足之處進行歸納總結(jié),制定詳盡的索賠計劃,下達不同階段的索賠指標(biāo),并派專人跟蹤落實,爭取取得對方的理解,并簽訂補充變更協(xié)議。
第三,對于顯失公平、條款有誤或存在欺詐行為的合同,以及因政策調(diào)整、市場變化等客觀因素已經(jīng)或可能導(dǎo)致企業(yè)利益受損的合同,要按程序及時通報合同對方,力爭按照相關(guān)法律規(guī)定或合同約定辦理合同變更、索賠或解除事宜。
第四,解除合同造成我方經(jīng)濟損失而對方有過錯的,可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r。
(八)合同糾紛處理階段
在國際動蕩的金融環(huán)境下,建筑施工合同糾紛大量增加,這就要求項目管理人員應(yīng)針對當(dāng)前形勢下合同履行可能發(fā)生或已發(fā)生的違約和糾紛,及時采取措施。
第一,對方出現(xiàn)違約或資金不足等情況時,可以視情況的嚴(yán)重程度要求對方提供抵押、第三人保證、提高履約保證金和履約保函額度等多種財產(chǎn)保全。
第二,對對方申訴、來函較多、訴訟群發(fā)的項目可以組織成立專門的調(diào)查組,深入現(xiàn)場調(diào)查并走訪合同相對方,全面掌握項目情況和合同履行情況,化解矛盾和危機。
第三,一旦產(chǎn)生糾紛,應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī),在規(guī)定時效內(nèi)與對方當(dāng)事人協(xié)商。合同糾紛經(jīng)協(xié)商達成一致意見的,雙方應(yīng)當(dāng)簽署書面協(xié)議;合同糾紛經(jīng)協(xié)商無法解決的,根據(jù)合同的約定選擇仲裁或訴訟方式解決。糾紛處理過程中,相關(guān)經(jīng)辦人員不得向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出實質(zhì)性答復(fù)或承諾。
(九)合同登記階段
合同的簽署、履行、結(jié)算、補充或變更、解除等都需要進行合同登記。
該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是:合同檔案不全、合同泄密等。
主要管控措施有:
第一,合同管理部門應(yīng)當(dāng)加強合同登記管理,充分利用信息化手段,定期對合同進行統(tǒng)計、分類和歸檔。
第二,建立合同文本統(tǒng)一分類和連續(xù)編號制度,以防止或及早發(fā)現(xiàn)合同文本的遺失。
第三,加強合同信息安全保密工作,未經(jīng)批準(zhǔn),任何人不得以任何形式泄露合同訂立與履行過程中涉及的國家或商業(yè)秘密。
第四,規(guī)范合同管理人員職責(zé),明確合同流轉(zhuǎn)、借閱和歸還的職責(zé)權(quán)限和審批程序等有關(guān)要求,實施合同管理的責(zé)任追究制度,對合同保管情況實施定期和不定期的檢查。
四、施工合同(示范文本)中承包商的風(fēng)險識別及管控措施
(一)不同的合同價款約定方式帶來的風(fēng)險及對策
范本規(guī)定了合同價款約定方式,即:固定價款合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。其中固定價格合同給承包人帶來的風(fēng)險最大,按照固定價格合同簽約后,承包人將完全承擔(dān)約定風(fēng)險范圍內(nèi)的風(fēng)險費用。對固定價格合同風(fēng)險,承包人可從以下三方面加以規(guī)避:1、在合同談判時,將合同價款中包括的風(fēng)險范圍通過專用條款加以明確具體,在專用條款中風(fēng)險范圍外可作價格調(diào)整的風(fēng)險約定清楚。
2、風(fēng)險費用計算方法和風(fēng)險范圍以外合同價款的調(diào)整方法亦應(yīng)明確細(xì)化,避免日后合同雙方因理解不同而產(chǎn)生糾紛。3、承包人應(yīng)根據(jù)調(diào)研并結(jié)合過去的工程實際經(jīng)驗,將風(fēng)險按可能發(fā)生的概率和造成損失的大小進行分類,盡可能通過合同談判,將發(fā)生概率高、造成損失大的風(fēng)險納入可調(diào)合同價款的風(fēng)險范圍內(nèi)。
(二)合同文件中不同解釋引起的風(fēng)險及對策
由于建設(shè)工程施工合同文件組成較多,各組成文件間可能會出現(xiàn)矛盾或二義性,給承包人帶來風(fēng)險。因此,承包人應(yīng)投入足夠的技術(shù)力量對合同各組成文件進行前后對照逐條逐字詳細(xì)分析檢查。特別是根據(jù)合同范本承包人應(yīng)知道:發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。這些變更的協(xié)議或文件效力高于其他合同文件,簽署在后的協(xié)議或文件效力高于簽署在先的。這就要求承包人在工程實施的整個過程中,即使是在工程后期也要十分謹(jǐn)慎地對待與發(fā)包人和工程師簽署的任何文字的東西,盡力避免文件間潛在的不一致性,謹(jǐn)防因疏忽在雙方共同簽署的文件中出現(xiàn)與早期文件相悖的不利于自己的內(nèi)容,使原先爭取到的有利條款前功盡棄。
(三)延期開工和工期延誤風(fēng)險及對策
合同范本通過條款規(guī)定,因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工,工程師應(yīng)以書面形式通知承包人,推遲開工日期,發(fā)包人應(yīng)賠償承包人因延期開工造成的損失,并相應(yīng)順延工期。但承包人對延期開工的通知沒有否決權(quán)。盡管條款中有對承包商的約定,承包商往往只能獲得因延期開工造成直接經(jīng)濟損失的全部或部分賠償,間接損失一般不容易得到賠償,大多數(shù)情況下承包人都希望及時開工,縮短投標(biāo)和開工之間的時間。延期開工會造成承包人原定人、機、料調(diào)配計劃的變更風(fēng)險、分包人的報價有效期到期風(fēng)險、物價上漲風(fēng)險等等。通用條例明確了7個原因造成的工期延誤,經(jīng)工程師確認(rèn),工期可相應(yīng)順延。規(guī)定發(fā)包人未能履行義務(wù),導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的,發(fā)包人賠償承包人有關(guān)損失,順延延誤的工期。顯然,工期延誤會打亂承包人原定的施工計劃,造成勞動力、施工低效率的損失,增加現(xiàn)場管理費。承包人可從三方面著手化解工程延誤風(fēng)險:1、在工程計劃上應(yīng)留有余地,使工期有一定彈性,提高工期的抗延誤能力。
2、加強與發(fā)包人、設(shè)計人、供貨人等的日常聯(lián)系溝通,盡力消除各方可能造成工期延誤的隱患,特別是努力避免關(guān)鍵路線工作停工。
3、在工期延誤不可避免的情況下,收集有利證據(jù)科學(xué)合理地計算因發(fā)包人責(zé)任導(dǎo)致工期延誤給自己造成的損失,使用有關(guān)通用條款及時向發(fā)包人提出索賠。
(四)業(yè)主工程師對承包人的認(rèn)可檢查權(quán)帶來的風(fēng)險及對策
合同范本通用條款規(guī)定工程質(zhì)量達不到約定標(biāo)準(zhǔn)的部分,承包人應(yīng)按工程師的要求拆除和重新施工,直到符合約定標(biāo)準(zhǔn)。這一條款的關(guān)鍵是“約定標(biāo)準(zhǔn)”,盡管在施工合同中對工程所使用的材料應(yīng)達到合理的標(biāo)準(zhǔn),施工工作應(yīng)達到工程目標(biāo)的要求,屬于不言而喻的默示條款,但既然有了“約定條款”,就成為衡量工程質(zhì)量的標(biāo)尺。承包人應(yīng)促成專用條款中“約定標(biāo)準(zhǔn)”具體化明確化,承包人特別要對國內(nèi)沒有相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范時的約定仔細(xì)研究,檢查約定是否含糊不清,是否有可操作性,避免由于與工程師、發(fā)包人對約定標(biāo)準(zhǔn)有不同理解而導(dǎo)致可能的返工等損失。通用條款還規(guī)定承包人采購并使用不符合設(shè)計和標(biāo)準(zhǔn)要求的材料設(shè)備時,由承包人負(fù)責(zé)修復(fù)、拆除或重新采購,并承擔(dān)費用,不順延工期。可見在采購材料設(shè)備方面,標(biāo)準(zhǔn)不明確就無形中增大了承包人風(fēng)險,因此也應(yīng)在相關(guān)專用條款中明確標(biāo)準(zhǔn)要求。
(五)工程變更風(fēng)險及對策
通用條款分別從兩方面對工程設(shè)計變更做了規(guī)定。一方面規(guī)定承包人不得對原計劃進行變更,另一方面規(guī)定承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設(shè)計的更改及對材料、設(shè)備的換用,須經(jīng)工程師同意,未經(jīng)同意擅自更改或換用時,承包人承擔(dān)由此發(fā)生的費用,賠償損失,不順延工期。顯然,未經(jīng)工程師的同意承包人不能對設(shè)計進行變更,不能換用原定的材料設(shè)備,即便這些變更或換用是合適的優(yōu)化的,承包人應(yīng)嚴(yán)格把握承包人提出設(shè)計變更時要經(jīng)過的關(guān)鍵程序,即:要經(jīng)工程師的同意,慎防未經(jīng)工程師同意的變更或換用導(dǎo)致被發(fā)包人索賠。在工程量的確認(rèn)上也有類似的問題,通用條款規(guī)定對承包人超過設(shè)計圖紙范圍的工程量,工程師不予計算??梢妵?yán)格遵守設(shè)計圖紙是承包人減少麻煩避免風(fēng)險的基本原則。
(六)分包風(fēng)險及對策
分包一直是建設(shè)工程施工合同中一個復(fù)雜棘手的問題。無論對發(fā)包人還是承包人分包都是一把雙刃劍。通用條款規(guī)定,工程分包不能解除承包人任何責(zé)任與義務(wù),分包單位的任何違約行為或疏忽導(dǎo)致工程損害或給發(fā)包人造成其他損失,承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此,作為總承包人,要規(guī)避分包風(fēng)險就必須在遵照執(zhí)行總承包合同的前提下制定分包合同,避免分包合同與總包合同矛盾給各方帶來的風(fēng)險和麻煩。對于重要的分包人,總承包人應(yīng)要求其開出以總承包人為收益人的有關(guān)保函,通過保函獲得經(jīng)濟擔(dān)保,制約分包,規(guī)避風(fēng)險。
(七)可投保的風(fēng)險及對策
工程保險可將建設(shè)工程中可能發(fā)生的人為或意外的風(fēng)險損失全部或部分轉(zhuǎn)嫁于保險公司。保險是承包人減少風(fēng)險的重要手段。合同范本通用條款規(guī)定了發(fā)包人和承包人應(yīng)參保的保險,其中承包人必須為從事危險作業(yè)的職工投保意外傷害保險,并為施工場地內(nèi)自由人員生命財產(chǎn)和施工機械設(shè)備進行保險,支付保險費用。由于施工周期長,各種情況復(fù)雜,承包人不應(yīng)報有僥幸心理不投?;虿话匆?guī)定期限投保,因小失大。
五、 結(jié)束語 總之,市場經(jīng)濟實際上就是契約經(jīng)濟,伴隨著市場經(jīng)濟的不斷深化和建筑市場逐步完善,合同將發(fā)揮更加重要的作用,施工企業(yè)只有加強自身合同管理,把好合同管理的各種關(guān)口,樹立風(fēng)險意識,在投標(biāo)時將合同條款逐條吃透,考慮風(fēng)險預(yù)備費用;在談判時細(xì)化明晰合同內(nèi)容,爭取有利條款:在項目執(zhí)行中采取技術(shù)、經(jīng)濟和組織措施制定風(fēng)險對策,規(guī)避風(fēng)險并加以索賠管理,以取得良好的經(jīng)濟效益和社會效益。
六、謝辭
在論文收筆之際,首先要感謝多年來向我傳授工程管理相關(guān)專業(yè)知識的幾位老師,是他們的辛勤付出,使我掌握了服務(wù)社會的本領(lǐng)。我更要感謝王躍辰先生,這篇論文從選題到結(jié)構(gòu),幫助了我開拓研究思路。初稿寫成后,經(jīng)躍辰先生精心點撥及多次提出最寶貴的修改意見,才有了現(xiàn)在的成果。從躍辰先生身上使我學(xué)到了做學(xué)問要有一絲不茍的美德,嚴(yán)謹(jǐn)求實的態(tài)度,踏踏實實的精神,讓我受益終生。在此,我們向諸位老師深深地鞠上一躬,并表示最最誠摯的敬意!
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