導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律援助的法定情形，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    我國刑事訴訟中辯護(hù)的種類有自行辯護(hù)、委托辯護(hù)和指定辯護(hù)三種:

    (一)自行辯護(hù)

    刑訴法32條規(guī)定。理解下列含義:

    1、貫穿于整個(gè)刑事訴訟過程;

    2、犯罪嫌疑人、被告人實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的基本形式;

    3、在自行辯護(hù)時(shí),犯罪嫌疑人、被告人的法律地位不變;仍然是犯罪嫌疑人、被告人,也就是說,法律賦予辯護(hù)人所特有的一些權(quán)利,犯罪嫌疑人、被告人不享有(如閱卷權(quán)等)

    (二)委托辯護(hù)

    1、委托人的范圍

    委托的方式:

    (1)犯罪嫌疑人、被告人自己委托;

    (2)犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護(hù)人的,人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)達(dá)其要求;

    (3)犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人。

    2、犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人的時(shí)間

    (1)犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起,有權(quán)委托辯護(hù)人;在偵查期間,只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。

    (2)公訴案件自案件移送人民檢察院審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權(quán)委托律師或者非律師為辯護(hù)人。

    (3)自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托律師和非律師為辯護(hù)人

    3、告知義務(wù)

    互相告知義務(wù)

    (1)辦案機(jī)關(guān)的告知義務(wù)

    ①偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人;

    ②人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi),應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人;

    ③人民法院自受理案件之日起三日以內(nèi),應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。

    (2)辯護(hù)人的告知義務(wù)

    辯護(hù)人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知辦理案件的機(jī)關(guān)。

    (三)指定辯護(hù)和法律援助

    1、指定辯護(hù)和法律援助的五個(gè)知識(shí)點(diǎn)

    (1)前提:犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人;

    (2)時(shí)間:偵查、起訴和審判階段;

    (3)主體:辦案機(jī)關(guān)和法律援助機(jī)構(gòu);

    (4)對象:律師;

    (5)必須存在法定情形。

    2、法定情形——8種人

    (1)犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因

    本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的,法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。

    (2)犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人,或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人

    人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

    (3)犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑

篇2

一、強(qiáng)制醫(yī)療的適用范圍的規(guī)定

強(qiáng)制醫(yī)療的適用必須同時(shí)符合以下幾個(gè)條件：一是行為人必須實(shí)施了暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全。這里的“暴力行為”是指以人身、財(cái)產(chǎn)等為侵害目標(biāo)，采取暴力手段，對被害人的身心健康和生命財(cái)產(chǎn)安全造成極大的損害，直接危及人的生命、健康及公共安全的行為如放火、爆炸等?！拔：舶踩笔侵肝：V大群眾生命健康和公私財(cái)產(chǎn)的安全，足以使多人死傷或使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為?！叭松戆踩庇袕V義狹義之說，廣義的人身安全一般包括人的生命、健康、自由、住宅、人格、名譽(yù)等安全，狹義的人身安全，一般僅指人的生命、健康安全。這里所說的“嚴(yán)重危害公民人身安全”一般是指殺人、傷害、、綁架等嚴(yán)重侵害公民生命、健康安全的行為。

二是行為人必須屬于經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人。這里的“法定程序鑒定”，是根據(jù)刑事訴訟法和關(guān)于司法鑒定管理問題的決定規(guī)定，對精神病人的鑒定應(yīng)當(dāng)由符合條件鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行鑒定。鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名?！耙婪ú回?fù)刑事責(zé)任的精神病人”，根據(jù)刑法第十八條的規(guī)定，是指在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，屬于經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人。對于間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，或者尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，即不屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人。

三是行為人必須有繼續(xù)危害社會(huì)可能的。對于實(shí)施了暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)過法定程序鑒定確認(rèn)屬于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人，必須有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，才能對其進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療。行為人雖然實(shí)施了暴力行為，但不再具有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，如已經(jīng)嚴(yán)重殘疾等，喪失了繼續(xù)危害社會(huì)的能力，則不需要再對其進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療。但在這種情況下，也應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療，而不能放任不管。

行為人必須同時(shí)符合以上三個(gè)條件，才可以予以強(qiáng)制醫(yī)療。

二、對精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的的決定權(quán)在人民法院

1.強(qiáng)制醫(yī)療的決定權(quán)。對精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的，由人民法院決定。人民法院在決定對精神病人強(qiáng)制醫(yī)療時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)判斷行為人是否符合《刑事訴訟法》第二百八十四條規(guī)定的條件，即行為人是否實(shí)施了危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全的暴力行為，是否屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，是否有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，如果行為人具備上述三個(gè)條件，人民法院應(yīng)當(dāng)作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。這里的“決定”是人民法院在辦理案件過程中對某些程序性問題或者依法由人民法院依職權(quán)對某些問題進(jìn)行處理的一種形式。人民法院的決定在作出后，一般都是立即生效，不能上訴或抗訴，但法律對有些決定也作了特別規(guī)定，如駁回申請回避的決定、對證人不出庭的拘留處罰決定、違反法庭秩序的罰款、拘留處罰決定和強(qiáng)制醫(yī)療決定等，有關(guān)人員可以申請復(fù)議。

2.強(qiáng)制醫(yī)療的申請程序。一是公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)寫出強(qiáng)制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。公安機(jī)關(guān)在偵查階段如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人可能是精神病人，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行鑒定，如果鑒定結(jié)果確認(rèn)犯罪嫌疑人是精神病人，且在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)撤銷刑事案件，寫出強(qiáng)制醫(yī)療意見書，然后移送人民檢察院?！皬?qiáng)制醫(yī)療意見書”，是指公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件而移送人民檢察院處理的法律文書，應(yīng)當(dāng)寫明需要強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人的基本情況、案件認(rèn)定的犯罪事實(shí)、鑒定情況、處理的意見和理由以及所依據(jù)的法律條款等。二是對于公安機(jī)關(guān)移送的或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請。這里包括兩種情形：一種是公安機(jī)關(guān)在移送案件時(shí)提出強(qiáng)制醫(yī)療意見書的，人民檢察院經(jīng)過審查，對于符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請。另一種是人民檢察院在審查過程中發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)移送的刑事案件的犯罪嫌疑人可能是精神病人，經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，也應(yīng)當(dāng)向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請。三是人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。人民法院在審理刑事案件時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)被告人可能是精神病人，需要鑒定的，可以依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十四條、第一百九十一條的規(guī)定，對被告人進(jìn)行精神病鑒定。如果經(jīng)過法定程序鑒定，確認(rèn)被告人是精神病人，且屬于依法不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定判決被告人不負(fù)刑事責(zé)任。對該判決被告人、自訴人和他們的法定人可以上訴，人民檢察院也可以抗訴。在審理過程中，人民法院如果認(rèn)為不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以依照本章的規(guī)定直接作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定，而不需要將該案再退回人民檢察院，由人民檢察院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請。

篇3

第一條為切實(shí)保障未成年犯罪嫌疑人、被告人及未成年犯的合法權(quán)益，正確履行檢察職責(zé)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》等有關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合檢察工作實(shí)際，制定本規(guī)定。

第二條人民檢察院辦理未成年人刑事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔以及區(qū)別對待的原則，貫徹教育、感化、挽救的方針。

第三條人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)同公安機(jī)關(guān)、人民法院的聯(lián)系，及時(shí)總結(jié)、交流經(jīng)驗(yàn)。堅(jiān)持分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則，注重社會(huì)效果，保證執(zhí)法公正。

第四條人民檢察院要加強(qiáng)同政府有關(guān)部門、共青團(tuán)、婦聯(lián)、工會(huì)等人民團(tuán)體以及學(xué)校和未成年人保護(hù)組織的聯(lián)系，共同做好教育、挽救和預(yù)防未成年人犯罪工作。

第五條人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)涉案未成年人的名譽(yù)。不得公開或者傳播該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。

人民檢察院辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)未成年被害人、證人的訴訟權(quán)利。

第六條人民檢察院應(yīng)當(dāng)指定專人辦理未成年人刑事案件。

未成年人刑事案件一般由熟悉未成年人特點(diǎn)，善于做未成年人思想教育工作的女檢察人員承辦。

第七條人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)考慮未成年人的生理和心理特點(diǎn)，根據(jù)其在校表現(xiàn)、家庭情況、犯罪原因、悔罪態(tài)度等，實(shí)施針對性教育。

第八條未成年人刑事案件的法律文書和內(nèi)部工作文書，應(yīng)當(dāng)注明未成年人的出生年月日。

對未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的有關(guān)情況和辦案人員開展教育感化工作的情況，應(yīng)當(dāng)記錄在卷，隨案移送。

第二章審查批準(zhǔn)逮捕

第九條審查批準(zhǔn)逮捕未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)把是否已滿十四、十六周歲的臨界年齡，作為重要事實(shí)予以查清。對難以判斷未成年犯罪嫌疑人實(shí)際年齡，影響案件認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定，退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。

第十條審查批準(zhǔn)逮捕未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)注意是否有被脅迫情節(jié)，案件中是否存在教唆犯罪、傳授犯罪方法犯罪或者利用未成年人實(shí)施的犯罪，而應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的其他犯罪嫌疑人。

第十一條人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)訊問未成年犯罪嫌疑人。

訊問未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該未成年人的特點(diǎn)和實(shí)際，制定詳細(xì)的訊問提綱，采取最適宜該未成年人的方式進(jìn)行，訊問用語準(zhǔn)確易懂，教育用語生動(dòng)有效。

訊問未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)告知其依法享有的訴訟權(quán)利，告知其如實(shí)交待案件事實(shí)及自首、立功、從輕、減輕處罰的法律規(guī)定和意義，核實(shí)其是否有立功、檢舉揭發(fā)等表現(xiàn)，聽取其有罪的供述或者無罪、罪輕的辯解。

訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

訊問女性未成年犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)由女檢察人員擔(dān)任。

第十二條訊問未成年犯罪嫌疑人原則上不得使用戒具。對于確有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，必須使用戒具的，在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)消除后，應(yīng)當(dāng)立即停止使用。

第十三條嚴(yán)格掌握審查批準(zhǔn)逮捕未成年犯罪嫌疑人的條件，對于罪行較輕，具備有效監(jiān)護(hù)條件或者社會(huì)幫教措施，能夠保證訴訟正常進(jìn)行，并具有下列情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕決定：

（一）過失犯罪的；

（二）犯罪預(yù)備犯、中止犯、未遂犯，防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)，共同犯罪中的從犯、脅從犯；

（三）犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)的；

（四）犯罪后有明顯悔罪表現(xiàn)，能夠如實(shí)交待罪行，認(rèn)識(shí)自己行為的危害性、違法性，積極退贓，盡力減少和賠償損失的；

（五）具有其他沒有逮捕必要情節(jié)的。

第十四條適用本規(guī)定第十三條，在作出不批準(zhǔn)逮捕決定前，應(yīng)當(dāng)審查其監(jiān)護(hù)情況，參考其法定人、學(xué)校、單位、居住地公安派出所及居民委員會(huì)、村民委員會(huì)的意見。

第三章審查與出庭支持公訴

第十五條人民檢察院審查未成年人刑事案件，自受理之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知該未成年犯罪嫌疑人及其法定人有權(quán)委托辯護(hù)人，并講明法律意義。

對本人或者其法定人提出聘請律師意向，但因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)幫助其申請法律援助。

審查未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)聽取其父母或者其他法定人、辯護(hù)人、未成年被害人及其法定人的意見?？梢越Y(jié)合社會(huì)調(diào)查，通過學(xué)校、家庭等有關(guān)組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、個(gè)性特點(diǎn)、社會(huì)活動(dòng)等情況，為辦案提供參考。

第十六條人民檢察院審查未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)訊問未成年犯罪嫌疑人。訊問未成年犯罪嫌疑人適用本規(guī)定第十一條、第十二條。

第十七條制作書，應(yīng)當(dāng)依法建議人民法院對未成年被告人予以從輕或者減輕處罰。

第十八條對未成年被告人提起公訴，應(yīng)將有效證明該未成年人年齡的材料作為主要證據(jù)復(fù)印件之一移送人民法院。

第十九條對提起公訴的未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真做好出席法庭的準(zhǔn)備工作：

（一）掌握未成年被告人的心理狀態(tài)，并對其進(jìn)行接受審判的教育；

（二）可以與未成年被告人的辯護(hù)人交換意見，實(shí)行證據(jù)開示，共同做好教育、感化工作。

第二十條人民檢察院提起公訴的未成年人與成年人共同犯罪案件，不妨礙案件審理的，應(yīng)當(dāng)分開辦理。

第二十一條人民檢察院提起公訴的案件，征得未成年人及其法定人同意后，一般不提請未成年證人、被害人出庭作證。

第二十二條公訴人出庭支持公訴，應(yīng)當(dāng)充分闡述未成年被告人構(gòu)成犯罪以及從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)和法律依據(jù)。

對于具有下列情形之一，依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役，悔罪態(tài)度較好，具備有效幫教條件、適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的未成年被告人，公訴人應(yīng)當(dāng)建議法院適用緩刑：

（一）犯罪情節(jié)較輕，未造成嚴(yán)重后果的；

（二）主觀惡性不深的初犯或者脅從犯、從犯；

（三）被害人要求和解或者被害方有明顯過錯(cuò)，并且請求對被告人免予刑事處罰的。

公訴人在依法指控犯罪的同時(shí)，要剖析未成年被告人犯罪的原因、社會(huì)危害性，適時(shí)進(jìn)行法制教育及人生觀教育。

第二十三條人民檢察院對于符合適用簡易程序?qū)徖項(xiàng)l件，有利于對未成年被告人教育的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出適用簡易程序的建議。

適用簡易程序?qū)徖淼奈闯赡耆诵淌掳讣嗣駲z察院應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院落實(shí)法庭教育工作。

第二十四條人民檢察院對于符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條規(guī)定情形之一的未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)作出不決定。

對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰處罰的未成年人，可以作出不決定。

對于經(jīng)補(bǔ)充偵查的未成年人刑事案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合條件的，可以作出不的決定。

第二十五條不決定書，應(yīng)當(dāng)向被不的未成年人及其法定人公開宣布，并向未成年人及其法定人闡明不的理由和法律依據(jù)。

不決定書應(yīng)當(dāng)送達(dá)被不的未成年人及其法定人，并告知被不人及其法定人依法享有的申訴等權(quán)利。

第四章刑事訴訟法律監(jiān)督

第二十六條公安機(jī)關(guān)違反法律和《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》，對未成年人涉嫌犯罪的案件應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案偵查的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案。

未成年被害人或其法定人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，依照前款規(guī)定辦理。

第二十七條人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)立案而立案偵查的未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)提出糾正違法意見。

第二十八條審查批準(zhǔn)逮捕、審查未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)同時(shí)審查公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法，發(fā)現(xiàn)有下列違法行為的，應(yīng)當(dāng)提出意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）違法對未成年犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施或者采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)模?/p>

（二）未依法實(shí)行對未成年犯罪嫌疑人與成年犯罪嫌疑人分管、分押的；

（三）對未成年犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕措施后，在法定時(shí)限內(nèi)未對其訊問，或者未通知其法定人或者近親屬的；

（四）對未成年犯罪嫌疑人威脅、體罰、侮辱人格、游行示眾，或者刑訊逼供、指供誘供的；

（五）利用未成年人故意制造冤、假、錯(cuò)案的；

（六）對未成年被害人、證人以誘騙等非法手段收集證據(jù)或者侵害未成年被害人、證人的人格尊嚴(yán)及隱私權(quán)等合法權(quán)益的；

（七）違反羈押和辦案期限規(guī)定的；

（八）對已作出的不批準(zhǔn)逮捕、不決定，公安機(jī)關(guān)不予執(zhí)行或延期執(zhí)行的；

（九）在偵查中有其他侵害未成年人合法權(quán)益行為的。

第二十九條公訴人出庭支持公訴時(shí)，發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)在休庭后及時(shí)向本院檢察長報(bào)告，由人民檢察院向人民法院提出意見。遇有下列情況，履行職務(wù)的檢察人員可以及時(shí)向法庭提出糾正意見：

（一）依法不應(yīng)公開審理而宣布公開審理的；

（二）開庭或宣告判決時(shí)未通知未成年被告人的法定人到庭的；

（三）未成年被告人在審判時(shí)沒有委托辯護(hù)人，而人民法院也未指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)的；對未成年被告人及其法定人依法律規(guī)定拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)，合議庭未予準(zhǔn)許，未宣布延期審理，未另行指定辯護(hù)律師的；

（四）法庭未詳細(xì)告知未成年被告人及其法定人依法享有的申請回避、辯護(hù)、提出新的證據(jù)、申請重新鑒定或者勘驗(yàn)、最后陳述、提出上訴等訴訟權(quán)利的。

第三十條審查未成年人刑事案件的判決、裁定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意審查該判決、裁定是否符合法律規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》的要求，確有錯(cuò)誤的，依法提出抗訴。

第三十一條人民檢察院依法對未成年犯管教所、拘役所中未成年犯執(zhí)行刑罰和公安機(jī)關(guān)對監(jiān)外未成年犯執(zhí)行刑罰的活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督。

第三十二條人民檢察院依法對未成年犯管教所實(shí)行駐所檢察。在刑罰執(zhí)行監(jiān)督中，發(fā)現(xiàn)未成年犯管教所收押成年罪犯或關(guān)押成年罪犯的監(jiān)獄收押未成年犯的，應(yīng)當(dāng)依法提出糾正。

發(fā)現(xiàn)對年滿十八周歲后余刑在二年以上的罪犯沒有轉(zhuǎn)送監(jiān)獄的，或者混押被政府收容教養(yǎng)的未成年人的，應(yīng)當(dāng)依法提出糾正。

人民檢察院在看守所檢察中，發(fā)現(xiàn)對余刑不滿一年的未成年犯留所服刑的，應(yīng)當(dāng)依法提出糾正。

第三十三條人民檢察院發(fā)現(xiàn)拘役所對未成年犯沒有與成年罪犯分押分管的，或者違反規(guī)定混押被判處徒刑的未成年犯的，應(yīng)當(dāng)依法提出糾正。

第三十四條人民檢察院加強(qiáng)對關(guān)押未成年犯場所的安全防范、衛(wèi)生防疫、生活環(huán)境等獄務(wù)的監(jiān)督，確保監(jiān)管改造秩序和教學(xué)、勞動(dòng)、生活秩序。

人民檢察院配合執(zhí)行機(jī)關(guān)加強(qiáng)對未成年犯的政治、法律、文化教育和技術(shù)培訓(xùn)，促進(jìn)依法、科學(xué)、文明監(jiān)管。

人民檢察院發(fā)現(xiàn)執(zhí)行機(jī)關(guān)對未成年犯體罰虐待、侮辱人格、刑訊逼供、違規(guī)強(qiáng)迫勞動(dòng)、違法使用戒具、禁閉不當(dāng)、刑期屆滿未按時(shí)釋放等問題，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)糾正；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

對于未成年犯在服刑期間又犯罪的案件和未成年犯提出的刑事申訴、控告、檢舉案件，應(yīng)指定專人及時(shí)辦理。

第三十五條人民檢察院依法對未成年犯的減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行、收監(jiān)執(zhí)行實(shí)行監(jiān)督。對符合減刑、假釋法定條件的，應(yīng)當(dāng)建議執(zhí)行機(jī)關(guān)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)呈報(bào)；發(fā)現(xiàn)呈報(bào)或裁定不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)依法提出糾正；對減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)對管制、緩刑、假釋等未成年犯脫管、漏管或者沒有落實(shí)幫教措施的，應(yīng)當(dāng)依法提出糾正。

第五章刑事申訴檢察

第三十六條人民檢察院依法受理未成年人及其法定人提出的刑事申訴案件。

復(fù)查未成年人刑事申訴案件和刑事賠償案件，指派檢察人員及時(shí)辦理。

第三十七條人民檢察院復(fù)查未成年人刑事申訴案件，應(yīng)當(dāng)直接聽取未成年人及其法定人的陳述或辯解，認(rèn)真審核、查證與案件有關(guān)的證據(jù)和線索，查清事實(shí)。

第三十八條對已復(fù)查糾正的未成年人刑事申訴案件，應(yīng)當(dāng)配合有關(guān)部門做好善后工作。

第六章附則

第三十九條本規(guī)定所稱未成年人刑事案件，是指犯罪嫌疑人實(shí)施涉嫌犯罪時(shí)已滿十四周歲、未滿十八周歲的刑事案件。

第四十條實(shí)施犯罪行為的年齡，一律按公歷的年、月、日計(jì)算。從周歲生日的第二天起，為已滿××周歲。

第四十一條人民檢察院辦理未成年人刑事案件適用《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定。本規(guī)定有特別規(guī)定的，適用本規(guī)定。

篇4

2、專門機(jī)關(guān)

(1)公安機(jī)關(guān)①組織體系：國務(wù)院設(shè)公安部；省、自治區(qū)、直轄市設(shè)公安（廳）局；地區(qū)設(shè)公安處，自治州、省（自治區(qū)）轄市設(shè)公安局；縣、自治縣、縣級(jí)市設(shè)公安局，市轄區(qū)設(shè)公安分局。②在刑事訴訟中的職權(quán)，共6種。

(2)人民檢察院①組織體系：最高人民檢察院、地方各級(jí)人民檢察院（省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院；省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院分院；自治州和省、自治

3、訴訟參與人

(1)訴訟參與人和當(dāng)事人的范圍

(2)當(dāng)事人的共有訴訟權(quán)利：有權(quán)利用本民族語言文字進(jìn)行訴訟；有權(quán)申請回避；有權(quán)進(jìn)行控告；有權(quán)參加法庭審判；有權(quán)提出申訴。注意不含上訴權(quán)。

(3)被害人的廣義、狹義概念和訴訟權(quán)利，注意沒有起訴權(quán)、變更訴訟請求權(quán)、撤訴權(quán)和上訴權(quán)。

(4)自訴人、犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利；法定人的范圍、職責(zé)和訴訟權(quán)利；證人和鑒定人的條件

基本原則　1、刑訴法第3、4、89、90、225條確定的刑事偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)的內(nèi)容、范圍和行使主體

2、依法獨(dú)立行使職權(quán)原則的法定內(nèi)容和基本含義

3、用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則的法定內(nèi)容（刑訴法第9條）

4、審判公開原則的含義、貫徹的標(biāo)志的具體內(nèi)容、四種不公開審理案件的具體條件和要求

5、保障訴訟權(quán)利原則的法定內(nèi)容（刑訴法第16條）

6、具有法定情形不予追究刑事責(zé)任原則，一定要明確掌握“何種法定情形下必須由哪個(gè)機(jī)關(guān)用法定的何種方式通過決定、裁定、判決中的何種途徑表示不予追究刑事責(zé)任”

管轄　1、立案管轄

(1)公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件。除法律另有規(guī)定的，其他刑事案件一律由公安機(jī)關(guān)立案偵查?！胺闪碛幸?guī)定”是指①由人民檢察院直接立案偵查的案件；②由軍隊(duì)保衛(wèi)部門負(fù)責(zé)偵查的軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的刑事案件；③由國家安全機(jī)關(guān)立案偵查的間諜案；④由監(jiān)獄立案偵查的罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件。

(2)人民檢察院直接立案偵查的案件，包括4類53種。①貪污賄賂案件，包括刑法分則第8章規(guī)定的12種案件；②國家工作人員的瀆職犯罪，包括刑法分則第9章規(guī)定的34種案件。

③國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利與民主權(quán)利的犯罪案件，共7種，包括非法拘禁案、非法搜查案、刑訊逼供案、暴力取證案、虐待被監(jiān)管人員案、報(bào)復(fù)陷害案、破壞選舉案。

④國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的，經(jīng)省級(jí)以上檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。其程序要求是：下級(jí)檢察院須層報(bào)至省級(jí)檢察院，每級(jí)檢察院須經(jīng)檢委會(huì)討論決定，省級(jí)檢察院應(yīng)在收到提請書后10日內(nèi)作出決定。

4、人民法院直接受理的刑事案件，范圍是自訴案件，具體包括①告訴才處理的案件，共4種；②被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，有8種；③被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或人民檢察院書面決定不予追究的案件。

2、審判管轄

(1)級(jí)別管轄，刑訴法第19條至第23條規(guī)定四級(jí)法院各自管轄的第一審案件，特別注意下級(jí)法院不能審理上級(jí)法院管轄的第一審案件。

(2)地區(qū)管轄的兩個(gè)原則，刑訴法第24條、第25條，搞清楚犯罪地的含義，注意先確定級(jí)別管轄，后確定地區(qū)管轄；先適用第24條，后適用第25條。

(3)兩種指定管轄各自適用的條件。

(4)最高法院司法解釋中規(guī)定的幾種特殊案件審判管轄的內(nèi)容。

回避　1、回避的六種適用人員的具體范圍；

2、回避的三種理由的具體內(nèi)容；

3、回避的種類，特別注意申請回避人員范圍；

4、回避的決定，特別注意不同偵查機(jī)關(guān)的偵查人員回避的決定主體，法庭上沒有法定理由的回避申請的決定程序，只有偵查人員在決定回避前不停止偵查。

辯護(hù)與　1、自行辯護(hù)　存在時(shí)間最長，貫穿整個(gè)刑事訴訟過程；是犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)的基本形式；自行辯護(hù)時(shí)仍然是犯罪嫌疑人、被告人的地位。

2、委托辯護(hù)

(1)委托人的范圍；

(2)辯護(hù)人的范圍，可以充當(dāng)辯護(hù)人的三種人和不得擔(dān)任辯護(hù)人的二種人的具體范圍和特例；

(3)辯護(hù)人的人數(shù)；

(4)委托辯護(hù)下辯護(hù)人參加辯護(hù)的開始時(shí)間；

(5)檢、法的告知義務(wù)。

3、指定辯護(hù)

(1)只發(fā)生在審理階段，是法院的義務(wù)；

(2)也存在于自訴程序和二審程序；

(3)分為可以指定和應(yīng)當(dāng)指定兩種，各有兩個(gè)必備條件；

(4)只能指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師擔(dān)任辯護(hù)人；

(5)向被告人送達(dá)起訴書副本后開始進(jìn)行指定；

(6)屬于應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的被告人有權(quán)第二次拒絕辯護(hù)。

4、辯護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)

(1)注意辯護(hù)律師和一般辯護(hù)人在享有辯護(hù)權(quán)利上的不同；

(2)重點(diǎn)掌握閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、參加法庭審理權(quán)的具體內(nèi)容；

(3)刑訴法第38條和刑法第306條規(guī)定的辯護(hù)人義務(wù)。

5、在刑訴法第96條及相關(guān)法律解釋中，要重點(diǎn)掌握聘請律師的時(shí)間，受聘律師的訴訟權(quán)利和工作范圍，偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)權(quán)和會(huì)見在場權(quán)，涉及國家秘密案件的含義，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)安排會(huì)見的時(shí)間要求；

6、制度

(1)根據(jù)刑訴法第40條、第41條及相關(guān)司法解釋規(guī)定，與委托辯護(hù)相比，在委托開始的時(shí)間、人的范圍和人數(shù)、檢法的告知義務(wù)、律師的訴訟權(quán)利上是相同的；(2)重點(diǎn)掌握刑訴法第40條第1款規(guī)定的各種委托人分別在什么條件下以誰的名義為誰委托人。

證據(jù)　1、種類：

(1)物證、書證的含義及特征；(2)書證與證人證言、鑒定結(jié)論的區(qū)別；(3)證人證言的法庭審查和證人的保護(hù)；(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的內(nèi)容范圍采信原則及特例；(5)鑒定結(jié)論的基本條件要求。

2、分類：

(1)原始證據(jù)與傳來證據(jù)、言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)、有罪證據(jù)與無罪證據(jù)、直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分的依據(jù)以及每種證據(jù)各自的具體范圍；(2)特別注意直接證據(jù)的含義、要求和范圍。

3、證明對象，掌握最高法院《解釋》第52條規(guī)定的八種需要運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)。

強(qiáng)制措施　1、拘傳　適用條件、期限、與傳喚的關(guān)系及適用程序；

2、取保候?qū)?/p>

(1)七種適用范圍；(2)兩種擔(dān)保方式且不得對同一人同時(shí)適用；(3)保證人的條件、責(zé)任和后果；(4)保證金的數(shù)額、表現(xiàn)形式、沒收、返還；(5)決定機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和是否違反的認(rèn)定機(jī)關(guān)；(6)被取保候?qū)徣说姆ǘx務(wù)；(7)取保候?qū)彽钠谙蕖?/p>

3、監(jiān)視居住

(1)適用范圍、決定機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和認(rèn)定機(jī)關(guān)與取保候?qū)復(fù)?2)被監(jiān)視居住人的法定義務(wù)及違反的后果；(3)監(jiān)視居住的具體適用程序；(4)期限。

4、拘留

(1)公安、檢察機(jī)關(guān)各自拘留的條件和期限；(2)拘留的決定和執(zhí)行程序；(3)拘留與扭送在適用范圍上的區(qū)別。

5、逮捕

(1)條件，包括第一個(gè)條件的三種必備情形；(2)提請批捕和審查批捕的主體、程序要求；(3)逮捕決定權(quán)的行使主體和使用范圍；(4)執(zhí)行的主體及程序。

附帶民事訴訟　1、請求人和負(fù)有賠償責(zé)任的人的范圍；2、提起附帶民事訴訟的期間和方式；3、審理程序。

期間、送達(dá)　1、期間的計(jì)算：期間的最后一日為節(jié)假日的處理要求；法定期間不包括路途時(shí)間的理解；上訴狀或者其他文件在期滿前已經(jīng)交郵的，不算過期。

2、期間的恢復(fù)，四個(gè)必備條件。

立案　1、材料來源

(1)六個(gè)來源：公檢機(jī)關(guān)直接發(fā)現(xiàn)、報(bào)案、舉報(bào)、控告、起訴（自訴）、自首；(2)注意人民法院直接發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人如何處理；

2、條件：(1)兩個(gè)實(shí)質(zhì)條件：有犯罪事實(shí)，需要追究刑事責(zé)任；(2)自訴案件立案還需符合五個(gè)形式要件要求；

3、立案程序：重點(diǎn)掌握對立案材料接受中要注意的事項(xiàng)和決定不立案的具體程序要求；

4、不立案監(jiān)督(1)進(jìn)行不立案監(jiān)督的兩個(gè)前提；(2)通過“四個(gè)應(yīng)當(dāng)”完成監(jiān)督。

偵查　1、偵查概念的四個(gè)要素；

2、七種法定偵查行為和辨認(rèn)的法定程序；

3、偵查終結(jié)

(1)種類、各自條件及處理程序；(2)偵查羈押期限：①從逮捕開始計(jì)算，注意拘留也是一種羈押，但不計(jì)入偵查中的羈押期限；②可達(dá)7個(gè)月，通過三次延長形式；③每個(gè)延長由理由、批準(zhǔn)、期限三點(diǎn)構(gòu)成；④注意刑訴法第122條、125條、128條對偵查羈押期限的特別規(guī)定；

4、人民檢察院對直接受理的案件的偵查，注意在拘留、逮捕和偵查終結(jié)方式上與公安機(jī)關(guān)偵查的區(qū)別；

5、補(bǔ)充偵查

(1)審查起訴階段的補(bǔ)充偵查①審查起訴人員自行偵查，不單給時(shí)間，因此沒有次數(shù)限制；②退回補(bǔ)充偵查的期限為每次一個(gè)月，以兩次為限；③每次補(bǔ)充偵查完畢移送人民檢察院后，檢察院重新計(jì)算審查起訴期限。

(2)審判階段的補(bǔ)充偵查①只能由檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)補(bǔ)充偵查，人民法院無權(quán)退回補(bǔ)充偵查；②每次補(bǔ)充偵查的期限為一個(gè)月，以兩次為限；③每次補(bǔ)充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新計(jì)算審查起訴期限；④補(bǔ)充偵查期限屆滿沒有提請法院恢復(fù)法庭審理的，視為檢察機(jī)關(guān)撤訴。

起訴　重點(diǎn)是提起公訴的程序。

1、審查起訴

(1)凡是經(jīng)過偵查終結(jié)而沒有被撤銷的刑事案件都要進(jìn)入審查起訴；(2)應(yīng)在審查起訴中將案件調(diào)整到與審判管轄法院同級(jí)的檢察機(jī)關(guān)手中；(3)必須查明的內(nèi)容范圍；(4)審查起訴的基本步驟和方法。

2、提起公訴

(1)必須同時(shí)具備三個(gè)實(shí)質(zhì)條件；(2)必須同時(shí)遵守四個(gè)形式要件：書面起訴、對等起訴、依審判管轄起訴、附上相應(yīng)的材料。

3、不起訴：

(1)三種不起訴的適用條件、性質(zhì)；(2)不起訴的程序：書面不起訴；不起訴決定一經(jīng)宣布立即生效，解除扣押和凍結(jié)，作出其他附帶處分或者移送主管機(jī)關(guān)處理；不起訴決定書送達(dá)的三種對象范圍；對公安機(jī)關(guān)的意見進(jìn)行復(fù)議復(fù)核：對被害人、被不起訴人的申訴進(jìn)行復(fù)查。

第一審程序　1、審判組織

(1)獨(dú)任審判：適用范圍，人民陪審員不能擔(dān)任；(2)合議庭：組成人員、人員結(jié)構(gòu)、內(nèi)部分工、審判長的產(chǎn)生、組織原則；(3)審判委員會(huì)：①討論決定的案件范圍和種類；②討論決定的程序性前提條件；③審委會(huì)的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

2、對公訴案件的審查

(1)審查的內(nèi)容范圍；(2)審查后的不同處理；(3)審查期限及計(jì)算。

3、開庭前的六項(xiàng)準(zhǔn)備工作。

4、法庭審判每個(gè)階段的具體程序內(nèi)容。

5、對違反法庭秩序的不同處理。

6、延期審理的種類及期限的處理。

7、自訴案件第一審程序四個(gè)特點(diǎn)的具體法律規(guī)定。

8、簡易程序的七個(gè)特點(diǎn)和適用簡易程序的三種案件。

9、判決、裁定和決定各自的適用范圍及相互區(qū)別。

第二審程序：1、重點(diǎn)掌握上訴、抗訴的主體、對象、期限、程序的具體內(nèi)容。

2、全面審查原則和上訴不加刑原則的法律規(guī)定及司法解釋的具體內(nèi)容。

3、開庭審理方式的適用范圍及對檢察機(jī)關(guān)閱卷和出庭的要求。

4、審理后三種不同處理各自的表現(xiàn)方式及適用范圍。

死刑復(fù)核程序：

1、死刑復(fù)核程序的特殊性；

2、死刑核準(zhǔn)權(quán)目前的實(shí)際存在狀況；

3、死刑案件的報(bào)請復(fù)核程序、復(fù)核的審判組織和復(fù)核后的不同處理；

4、死緩案件的復(fù)核程序：

(1)核準(zhǔn)權(quán)由高級(jí)人民法院行使；(2)凡經(jīng)高級(jí)法院或最高法院審判的死緩案件，不再進(jìn)行死刑復(fù)核程序；(3)高級(jí)法院核準(zhǔn)死緩案件，不得以提高審級(jí)等任何方式直接加重被告人的刑罰。

審判監(jiān)督程序：

1、申訴的主體、對象、范圍、效力及處理程序；

2、作出生效裁判法院提起審判監(jiān)督程序的對象和具體主體以及方式；

3、包括最高法院在內(nèi)的上級(jí)法院提起審判程序的對象和具體方式；

4、最高法院有權(quán)將自己作出的生效裁判在審判監(jiān)督程序中直接指令下級(jí)法院再審；

5、包括最高檢察院在內(nèi)的上級(jí)檢察院提起審判監(jiān)督程序的對象、范圍與方式；

6、唯有最高檢察院能夠?qū)ν?jí)法院的生效裁判按照審判監(jiān)督程序提起抗訴；

7、依照審判監(jiān)督程序?qū)Π讣匦聦徟械某绦?、期限?/p>

執(zhí)行：

1、執(zhí)行的依據(jù)、機(jī)關(guān)及每個(gè)機(jī)關(guān)各自的執(zhí)行范圍；

2、死刑判決執(zhí)行的條件、主體、期限、場所、方法及基本要求；

3、各種判決、裁定交付執(zhí)行的主體和法律文書范圍；

4、死刑、死緩執(zhí)行變更的法定條件及處理機(jī)關(guān)；

5、暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象、適用范圍及決定機(jī)關(guān)；

篇5

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法 ，合法權(quán)益 ，勞動(dòng)者

中圖分類號(hào):D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

2008年1月1日,《勞動(dòng)合同法》開始實(shí)施,新法對于維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展,提高用人單位經(jīng)濟(jì)效益,調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者積極性,具有十分重要的意義。但由于諸多因素的影響,在該法實(shí)施過程中出現(xiàn)了大量問題。本文研究的目的在于找出解決問題的對策。

一、完善我國勞動(dòng)合同立法的建議

健全和完善的立法可以保證和保障勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定。在我國早在1999年就把依法治國寫入憲法,這就意味著協(xié)調(diào)我國各種社會(huì)關(guān)系的最終主要依據(jù)是法律。因此,勞動(dòng)關(guān)系立法顯得尤為重要。本文認(rèn)為就當(dāng)前我國勞動(dòng)關(guān)系立法狀況應(yīng)該做到以下幾點(diǎn):

第一,我們應(yīng)進(jìn)一步完善勞動(dòng)合同法體系。國務(wù)院及時(shí)制定和施行了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》,在《勞動(dòng)合同法》施行遇到了新的問題和矛盾的情形下,《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對《勞動(dòng)合同法》表述上的一些不足作了澄清,并就勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化和完善。關(guān)于這些補(bǔ)充規(guī)定,有利于《勞動(dòng)合同法》的貫徹和執(zhí)行,增強(qiáng)了《勞動(dòng)合同法》的可操作性?？墒?《勞動(dòng)合同法》仍有多處空白等待補(bǔ)充和完善,《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》并未將所有問題予以解決。

因此,國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施情況,進(jìn)一步制定與之相配套的法律法規(guī),還應(yīng)該盡快出臺(tái)符合地方實(shí)際情況具有操作性的并解決突出問題的地方實(shí)施性法規(guī),從而對勞資雙方的合法權(quán)益予以保護(hù),這也是一種補(bǔ)救施行《勞動(dòng)合同法》初期出現(xiàn)的諸多問題的措施。制定和實(shí)施相關(guān)配套法律法規(guī)的勞動(dòng)關(guān)系使得我國和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建做到有法可依,為勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了系統(tǒng)的法律規(guī)范,最終將促使我國勞動(dòng)關(guān)系法律體系的完善。

第二,在適當(dāng)時(shí)候制定并頒布《勞務(wù)派遣法》。勞務(wù)派遣是一種新型的勞動(dòng)形式,這種用工形式是勞動(dòng)實(shí)務(wù)上不可避免的發(fā)展趨勢,但是我國相關(guān)勞動(dòng)法規(guī)對此規(guī)定并不完善,如果將勞務(wù)派遣等同于典型勞動(dòng)關(guān)系,就職業(yè)安全與社會(huì)保障而言,不但會(huì)給勞動(dòng)關(guān)系帶來新的轉(zhuǎn)變及影響,也將影響外部勞動(dòng)市場的運(yùn)作。

當(dāng)前,雖然我國《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》在關(guān)于勞務(wù)派遣方面對《勞動(dòng)合同法》做了相關(guān)的細(xì)化規(guī)定,但只是在《勞動(dòng)合同法》中用一節(jié)的內(nèi)容針對勞務(wù)派遣加以簡單的規(guī)制,很顯然這對我國現(xiàn)實(shí)勞務(wù)派遣實(shí)踐的龐大需求是無法滿足的。

二、政府充分發(fā)揮調(diào)控勞動(dòng)合同關(guān)系的職能

社會(huì)主義國家的政府是社會(huì)的調(diào)節(jié)器,需要重新分配或調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系主體之間的利益,從而使得失衡的社會(huì)關(guān)系能夠達(dá)到或恢復(fù)到平衡狀態(tài)。在很大程度上,《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施為構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系提供了一個(gè)更為有利的保障和更為完善的指導(dǎo),同時(shí)也為維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益提供了法律保障。然而,在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題對于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系造成了巨大的壓力,這就需要政府作為社會(huì)關(guān)系的管理者針對出現(xiàn)的各種問題采取相關(guān)的解決措施,充分發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)職能和社會(huì)職能。

(一)加快落實(shí)《勞動(dòng)合同法》

《勞動(dòng)合同法》是對勞動(dòng)法律法規(guī)體系的進(jìn)一步充實(shí)和完善,是我國勞動(dòng)關(guān)系法制建設(shè)中的一個(gè)重要進(jìn)步?！秳趧?dòng)合同法》在尊重用人單位用工自的前提下,明確了保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的立法宗旨,要求自用工之日起用人單位應(yīng)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系,而在建立勞動(dòng)關(guān)系的過程中,用人單位必須同勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同,不訂立書面勞動(dòng)合同的話則要承擔(dān)法律責(zé)任問題?！秳趧?dòng)合同法》同時(shí)對于合理約定勞動(dòng)合同期限及試用期、全面履行勞動(dòng)合同,嚴(yán)格規(guī)范用人單位解除和終止勞動(dòng)合同的法定情形及給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等情形也作出了具體的規(guī)定。此外,《勞動(dòng)合同法》也增加了對用人單位合法權(quán)益的保障。因此,《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施為我國勞動(dòng)關(guān)系方面的其他法律法規(guī)的制定和實(shí)施提供了典范,還保護(hù)了勞動(dòng)關(guān)系過程中勞資雙方的合法權(quán)益。在當(dāng)前這個(gè)階段要把加快落實(shí)《勞動(dòng)合同法》作為構(gòu)建我國現(xiàn)階段勞動(dòng)關(guān)系法制過程中的重要工作來抓。首先,勞動(dòng)行政部門應(yīng)督促用人單位對《勞動(dòng)合同法》的落實(shí)和實(shí)施,并充分發(fā)揮其監(jiān)督作用,及時(shí)地幫助和解決在實(shí)施《勞動(dòng)合同法》過程中出現(xiàn)的各種問題,尤其是用人單位的各種問題;其次,政府應(yīng)該通過各種方式的宣傳,加強(qiáng)社會(huì)各界對《勞動(dòng)合同法》的充分認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確理解?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施初期,由于存在人員對法律條文的不熟悉,法律實(shí)施環(huán)境不成熟等問題,必然會(huì)給勞動(dòng)合同法的實(shí)施帶來阻礙,因此政府部門要監(jiān)督各地實(shí)施情況,糾正實(shí)施過程中存在的問題,推動(dòng)實(shí)施的順利進(jìn)行。

(二)適當(dāng)引入小企業(yè)豁免機(jī)制

《勞動(dòng)合同法》關(guān)于職工勞動(dòng)報(bào)酬、帶薪休假、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等相關(guān)制度的規(guī)定,加上通貨膨脹、金融危機(jī)的影響,大幅提高了用人單位用工成本和解雇成本的增加,以致很多中小企業(yè)面臨著生存危機(jī),導(dǎo)致我國經(jīng)濟(jì)受到了很大的沖擊。這種危機(jī)間接的給勞動(dòng)者的就業(yè)設(shè)置了障礙,使得大批勞動(dòng)者面臨失業(yè)的危險(xiǎn)。在這種情況下,政府部門如果要緩解企業(yè)用工成本的話可以引入“小企業(yè)豁免機(jī)制”。當(dāng)然,也有學(xué)者不同意此種觀點(diǎn)認(rèn)為,第一,無論是《勞動(dòng)合同法》還是《勞動(dòng)法》,在大企業(yè)的執(zhí)行情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于中小企業(yè)。第二,我國中小企業(yè)占我國企業(yè)總數(shù)的99%以上,豁免范圍過大會(huì)影響法律的嚴(yán)肅性。而對《勞動(dòng)合同法》來說,其立法本意是保護(hù)那些處于弱勢的勞動(dòng)者,就我國當(dāng)前現(xiàn)狀來說這些弱勢勞動(dòng)者正好集中在中小企業(yè)。所以現(xiàn)在出現(xiàn)的問題是由于《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái),處于強(qiáng)勢的勞動(dòng)者變得更加強(qiáng)勢,而在實(shí)際操作層面弱勢勞動(dòng)者往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。

(三)加強(qiáng)對勞動(dòng)關(guān)系的適度干預(yù)

一般來說政府對勞動(dòng)關(guān)系的干預(yù)可以分為兩種,一種是間接干預(yù),一種是直接干預(yù)。直接干預(yù)是在勞動(dòng)關(guān)系沖突發(fā)生后通過工會(huì)協(xié)調(diào)或者法律援助等手段都不起作用的情形下而采用的一種干預(yù)手段,是協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的最后途徑,另一種是間接干預(yù),該干預(yù)手段一般是采用經(jīng)濟(jì)手段為主,舉例來說,人力資源和社會(huì)保障部于2008年11月發(fā)出通知,決定在當(dāng)前金融危機(jī)背景下,暫緩調(diào)整企業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn),并在有條件的地區(qū)降低基本醫(yī)療保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)費(fèi)率;到2008年12月,財(cái)政部、人力資源和社會(huì)保障部和稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)出通知,允許在2009年內(nèi)困難企業(yè)可以在最長不超過6個(gè)月的緩交期限內(nèi)緩交社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi),統(tǒng)籌地區(qū)的城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)失業(yè)保險(xiǎn)工傷保險(xiǎn)生育保險(xiǎn)的費(fèi)率可在2009年之內(nèi)適當(dāng)降低,困難企業(yè)可在2009年之內(nèi)使用補(bǔ)貼期限最長不得超過半年的失業(yè)保險(xiǎn)基金支付社保補(bǔ)貼和崗位補(bǔ)貼?？梢?對勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行適度干預(yù)符合當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)需要。

由于目前我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)正處于轉(zhuǎn)型期,所面對的社會(huì)因素和經(jīng)濟(jì)因素復(fù)雜多樣,相應(yīng)的勞資沖突的形式和勞動(dòng)關(guān)系的形式也出現(xiàn)復(fù)雜化。雖然《勞動(dòng)合同法》的頒布出臺(tái)對這些相當(dāng)復(fù)雜的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行了法律規(guī)制,可是,法律的滯后性永遠(yuǎn)趕不上現(xiàn)實(shí)的變化。長遠(yuǎn)來說,我國應(yīng)當(dāng)建立完善的社會(huì)主義勞動(dòng)法律體系,這不僅將為勞動(dòng)關(guān)系雙方主體,同時(shí)也為多元化勞動(dòng)力市場衍生出的多元化勞動(dòng)關(guān)系主體提供更為扎實(shí)、有效的保護(hù)。

參考文獻(xiàn):

[1]仵秀琦.勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及完善.河北法學(xué)..

[2]王全興.勞動(dòng)法學(xué).北京:高等教育出版社.

篇6

關(guān)鍵詞 旅游法 侵權(quán) 保險(xiǎn) 賠償責(zé)任

2015年6月1日晚21時(shí)28分，一艘“東方之星”客輪在長江湖北監(jiān)利段傾覆，該客輪由南京開往重慶，船上有游客403人，多為老人，系上海一旅行社組織的“夕陽紅”老年旅游團(tuán)成員，年齡在50～80歲不等；還有船員46人，旅行社工作人員5人，共計(jì)454人。此次沉船事件最終造成了僅12人生還，442人遇難的慘劇。悲痛之余，由東方之星客輪傾覆事件，旅游過程中的發(fā)生事故時(shí)游客、旅行社、交通運(yùn)輸承運(yùn)人等主體各自應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任成為關(guān)注熱點(diǎn)之一。

一、事故中各方當(dāng)事人法律關(guān)系

一般在旅游合同中，游客與旅游經(jīng)營者簽訂包價(jià)旅游合同后，旅游經(jīng)營者依據(jù)履行需要與履行輔助人簽訂服務(wù)合同，比如輪船公司、賓館等，約定由履行輔助人協(xié)助旅游經(jīng)營者履行包價(jià)旅游合同義務(wù)，實(shí)際提供交通運(yùn)輸、食宿等旅游服務(wù)。

根據(jù)《旅游法》附則第111條：“（1）旅游經(jīng)營者，是指旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者。（2）包價(jià)旅游合同，是指旅行社預(yù)先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊(duì)等兩項(xiàng)以上旅游服務(wù)，旅游者以總價(jià)支付旅游費(fèi)用的合同。（3）履行輔助人，是指與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價(jià)旅游合同義務(wù)，實(shí)際提供相關(guān)服務(wù)的法人或者自然人?！?/p>

可見，在東方之星事故中，游客與旅行社存在直接的旅游合同關(guān)系，而旅行社與輪船公司存在直接的客運(yùn)合同關(guān)系，輪船公司乃是為游客實(shí)際提供履行服務(wù)的履行輔助人。

二、事故原因分析

造成游客人身傷害的原因一般分為兩種，不可抗力和人為原因。因傷害原因不同，各個(gè)主體所承擔(dān)的責(zé)任相差懸殊。

（一）不可抗力原因

不可抗力的事故主要包括兩種情況，一種是由于自然力量引起的，如水災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、旱災(zāi)、地震等；另一種是社會(huì)原因引起的，如戰(zhàn)爭、封鎖、政府禁令等。

據(jù)媒體報(bào)道，如果事故發(fā)生當(dāng)晚，確實(shí)遭遇極端天氣，龍卷風(fēng)達(dá)12級(jí)，持續(xù)15至20分鐘，屬于不能預(yù)見，不可避免，不能控制的自然災(zāi)害，則屬于免責(zé)條款，可以免除航運(yùn)公司部分責(zé)任。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”需要特別說明的是，即使事故是由臺(tái)風(fēng)引起，假如輪船公司可以通過合理措施避免傷亡，而因輪船超期使用、超載，船員資質(zhì)不夠等原因未能避免傷害的發(fā)生，依然不能視為不可抗力?！?/p>

（二）人為原因

1、旅行社原因

《旅游法》第79條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行安全生產(chǎn)管理和消防安全管理的法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，具備相應(yīng)的安全生產(chǎn)條件，制定旅游者安全保護(hù)制度和應(yīng)急預(yù)案。旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對直接為旅游者提供服務(wù)的從業(yè)人員開展經(jīng)常性應(yīng)急救助技能培訓(xùn)，對提供的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行安全檢驗(yàn)、監(jiān)測和評估，采取必要措施防止危害發(fā)生。旅游經(jīng)營者組織、接待老年人、未成年人、殘疾人等旅游者，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全保障措施?！?/p>

《旅游法》第80條：“旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)就旅游活動(dòng)中的下列事項(xiàng)，以明示的方式事先向旅游者作出說明或者警示：（1）正確使用相關(guān)設(shè)施、設(shè)備的方法；（2）必要的安全防范和應(yīng)急措施；（3）未向旅游者開放的經(jīng)營、服務(wù)場所和設(shè)施、設(shè)備；（4）不適宜參加相關(guān)活動(dòng)的群體。”

可見，旅行社在組織旅游活動(dòng)中具有確保游客安全的安全保障義務(wù)。

2、船舶公司原因

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”

例如因旅行社導(dǎo)游未盡到危險(xiǎn)地段的提示義務(wù)，導(dǎo)致游客摔傷，旅行社應(yīng)該承擔(dān)損傷賠償責(zé)任；如果損害是由旅行社之外的第三人造成，應(yīng)當(dāng)由該第三人對受害人所受的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任；未盡到安全保障義務(wù)的旅行社在該第三人不能承擔(dān)賠償責(zé)任或者不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任時(shí)，承擔(dān)與其未盡到安全保障義務(wù)的程度相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

換言之，只有該第三人有能力承擔(dān)全部的賠償責(zé)任的話，旅行社才不用承擔(dān)任何責(zé)任；或者，假如第三人逃逸或根本無任何賠償能力的話，旅行社也不必承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，只需承擔(dān)與其未盡的安全保障義務(wù)相應(yīng)的責(zé)任。游客求償時(shí)可以同時(shí)加害的第三人和旅行社，要求他們承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。

3、船務(wù)工作人員原因

船長作為船舶的駕駛和管理者，負(fù)有特殊的責(zé)任和義務(wù)。

我國《海商法》第38條規(guī)定：“船舶發(fā)生海上事故，危及在船人員和財(cái)產(chǎn)的安全時(shí)，船長應(yīng)當(dāng)組織船員和其他在船人員盡力施救。在船舶的沉沒、毀滅不可避免的情況下，船長可以作出棄船決定；但是，除緊急情況外，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)船舶所有人同意。棄船時(shí)，船長必須采取一切措施，首先組織旅客安全離船，然后安排船員離船，船長應(yīng)當(dāng)最后離船。在離船前，船長應(yīng)當(dāng)指揮船員盡力搶救航海日志、機(jī)艙日志、油類記錄簿、無線電臺(tái)日志、本航次使用過的海圖和文件，以及貴重物品、郵件和現(xiàn)金?！?/p>

由此可見，船長負(fù)有保障船上人員人身、財(cái)產(chǎn)安全，最后離船，采取一切可能的措施，防止損害擴(kuò)大的責(zé)任。事故中船長未盡到上述責(zé)任，由此發(fā)生的重大傷亡事故或者造成嚴(yán)重后果的，將有可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。

三、責(zé)任追究

綜前所述，此次事故的發(fā)生原因復(fù)雜，責(zé)任主體是多方面的，現(xiàn)對各主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作如下分析：

1、旅行社責(zé)任

旅行社在承接此“夕陽紅”老年團(tuán)前應(yīng)如實(shí)告知行程中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)，并履行特殊保護(hù)義務(wù)，安排具有應(yīng)急救助培訓(xùn)資質(zhì)的工作人員對團(tuán)員的出行妥善安排；對提供的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行安全檢驗(yàn)、監(jiān)測和評估，采取必要措施防止危害發(fā)生。此次事故中旅行社未對安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，工作人員安排不到位，未制定定期安全檢查措施，因此應(yīng)對此次事故造成的人身傷亡損害進(jìn)行合理賠償。

2、船舶公司責(zé)任

所謂“行船騎馬三分險(xiǎn)”，相關(guān)船務(wù)人員在航行前應(yīng)就乘坐輪船的基本安全知識(shí)對游客作出說明；應(yīng)當(dāng)檢查船艙是否配備了足夠的救生工具，是否配備到每個(gè)艙室等；檢查救援通道是否暢通，一旦發(fā)生危險(xiǎn)，是否能首先保證人員的順利逃生；船上報(bào)警系統(tǒng)是否處于正常工作狀態(tài)，能否與救援中心及時(shí)聯(lián)絡(luò)等等。在本案中游泳圈配備的數(shù)量明顯少于實(shí)際需求；船艙儲(chǔ)物問未定期清理，堆放貨物雜亂，物品與汽柴油混放；險(xiǎn)情發(fā)生時(shí)，船方未能及時(shí)啟用報(bào)警系統(tǒng)，直到翻船數(shù)小時(shí)后，才通過自救上岸的人報(bào)警得知事故發(fā)生。輪船公司應(yīng)就其疏于日常管理，給事故發(fā)生埋下的隱患，承擔(dān)其相應(yīng)責(zé)任。

3、保險(xiǎn)公司賠償責(zé)任

對旅行社和輪船客運(yùn)承運(yùn)人來說，旅行社責(zé)任保險(xiǎn)和承運(yùn)人責(zé)任保險(xiǎn)屬于強(qiáng)制保險(xiǎn)，類似于機(jī)動(dòng)車的交強(qiáng)險(xiǎn)，辦理保險(xiǎn)是法定義務(wù)，旅客為最終受益人；其余人身意外險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)等則根據(jù)個(gè)人意愿及合同約定購買。

據(jù)報(bào)道，失事客船涉及保險(xiǎn)金額共計(jì)1570萬元，人保財(cái)險(xiǎn)重慶市分公司已就船舶一切險(xiǎn)向重慶東方輪船公司支付了1000萬元保險(xiǎn)理賠金；旅行社責(zé)任險(xiǎn)涉及保險(xiǎn)金額共計(jì)1200萬元；396名乘客投保各類人身保險(xiǎn)，身故保險(xiǎn)金額共計(jì)6169.35萬元；18名船上工作人員投保人身保險(xiǎn)，身故保險(xiǎn)金額共計(jì)312.73萬元。

4、船長失職責(zé)任

船長未盡到其相應(yīng)職責(zé)，在船舶管理機(jī)構(gòu)多次提示情況下，仍冒然航行，事故發(fā)生后未在第一時(shí)間報(bào)警和發(fā)出危險(xiǎn)通知，由此發(fā)生了嚴(yán)重傷亡后果，將可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。

5、格式合同中免責(zé)條款效力

在簽訂旅游合同時(shí)，旅行社一般會(huì)提供自己單方制作的格式合同，因?yàn)橛慰团c旅行社的談判能力不對等，旅行社有時(shí)會(huì)在格式合同中限制自己的安全保障義務(wù)。例如合同中可能會(huì)有這樣的條款，“由于第三方侵害等不可歸責(zé)于旅行社的原因?qū)е侣糜握呷松怼⒇?cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，旅行社不承擔(dān)賠償責(zé)任”，或“旅游者在自行安排活動(dòng)期間人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，旅行社在事前已盡到必要警示說明義務(wù)且事后己盡到必要協(xié)助義務(wù)的，旅行社不承擔(dān)賠償責(zé)任”。

為了規(guī)范現(xiàn)實(shí)生活中合同雙方實(shí)力不對等，一方通過格式條款不合理地免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任的情形?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！甭眯猩缢峁┑念愃粕鲜霾怀袚?dān)賠償責(zé)任的條款因違反《合同法》第40條禁止格式條款提供方免除自身責(zé)任的規(guī)定而無效。

篇7

一、釋明權(quán)的涵義、法律屬性及特征

釋明原意是指使不明確的事項(xiàng)變得明確。外國法中釋明涵義還包括：當(dāng)事人的聲明和陳述不充分時(shí)，使當(dāng)事人的陳述和聲明變得充分；當(dāng)事人的聲明和陳述不適當(dāng)時(shí)，法院促使當(dāng)事人作適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂?；促使?dāng)事人提出證據(jù)。而釋明權(quán)則是為法院享有的，具有上述內(nèi)容的職權(quán)，屬于法院訴訟指揮權(quán)的一種。因此，釋明權(quán)又稱法官釋明權(quán)。法官釋明權(quán)，源于1877年《德國民事訴訟法》之規(guī)定，又稱闡明權(quán)，是指為了防止極端辯論主義對訴訟的公正性所造成的損害，當(dāng)遇到當(dāng)事人在訴訟中的聲明、陳述或舉證存在不明確、不充分、不適當(dāng)?shù)惹樾螘r(shí)，由法官向當(dāng)事人進(jìn)行適當(dāng)?shù)陌l(fā)問、提醒，告知其作出釋明或者予以明了、補(bǔ)充、修正的一種權(quán)力和職責(zé)。

法官釋明權(quán)是大陸法系國家民事訴訟的用語。在19世紀(jì)的德國，理論界普遍認(rèn)為民事訴訟并不僅僅是當(dāng)事人私人之間的事務(wù)，在交給法院裁判后也具有公共事務(wù)的性質(zhì)，法官有責(zé)任保證當(dāng)事人主導(dǎo)原則的充分發(fā)揮，以推動(dòng)程序展開 。當(dāng)今德國的民事訴訟法（即1999年修改后）第139條第1項(xiàng)規(guī)定了法官的釋明義務(wù)：審判長應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人就一切重要事實(shí)作充分說明并且提出有利的申請，特別在對所提事實(shí)說明不夠時(shí)要加以補(bǔ)充，還要表明證據(jù)方法。在必要時(shí)，審判長應(yīng)與當(dāng)事人共同從事實(shí)和法律兩方面對事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系進(jìn)行闡明并且發(fā)問。法國民事訴訟法第442條還規(guī)定了法官闡明的內(nèi)容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明確規(guī)定法官在必要時(shí)應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)。我國法律雖然沒有明確的釋明權(quán)制度的規(guī)定，但我國《民事訴訟法》第一百一十一條首次規(guī)定了釋明權(quán)的內(nèi)容，最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第一條、第二條、第八條也有相關(guān)規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第三條、第三十三條、第三十五條的規(guī)定進(jìn)一步完善和發(fā)展了我國釋明權(quán)內(nèi)容。這部司法解釋雖未提出法官釋明權(quán)概念，但初步構(gòu)建了法官釋明權(quán)的基本訴訟制度。

關(guān)于法官釋明權(quán)的法律性質(zhì)，理論界和司法實(shí)務(wù)界存在諸多觀點(diǎn)：一是權(quán)利說，在德國早期，法官釋明被認(rèn)為是一種權(quán)利，因此出現(xiàn)了“釋明權(quán)”術(shù)語，現(xiàn)在也有學(xué)者認(rèn)為釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán) ；二是義務(wù)說，有的學(xué)者認(rèn)為，《證據(jù)規(guī)定》對法官釋明權(quán)使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，即法官“必須”為說明和告知行為。因而從實(shí)質(zhì)意義上說，釋明是法官的義務(wù)；三是權(quán)利兼義務(wù)說。這是目前最廣泛的觀點(diǎn)。大多數(shù)學(xué)者都贊成釋明既是法官的權(quán)利，又是法官的義務(wù)。即從法院職權(quán)的角度來看，釋明是法官干預(yù)訴訟的權(quán)利；從保護(hù)當(dāng)事人訴訟法利益的角度來看，釋明又是法官的義務(wù)；四是轉(zhuǎn)化說，有的學(xué)者認(rèn)為，法官釋明在某一程度內(nèi)是義務(wù)，在該程序之上就轉(zhuǎn)化為權(quán)利，而再超過一定限度，將變成違法（違反辯論原則）； 五是權(quán)力兼權(quán)利、義務(wù)說，有學(xué)者認(rèn)為，法官的闡明既是權(quán)力、又是職責(zé)，既是權(quán)利、又是義務(wù)，法官不能也無權(quán)隨意放棄，違反職責(zé)或不作為都可能導(dǎo)致上訴時(shí)的審查和校正，當(dāng)今大多數(shù)國家的立法都逐漸偏重法官義務(wù)，強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)當(dāng)為適度的釋明行為，以保護(hù)當(dāng)事人訴訟利益和提高司法效率。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即釋明權(quán)既是法官的權(quán)利又是法官的義務(wù)，但準(zhǔn)確來說，應(yīng)當(dāng)是法官的職權(quán)。因?yàn)闄?quán)利一般具有私權(quán)性質(zhì)，而法官釋明權(quán)屬于司法公權(quán)且由法律賦予，它與行政職權(quán)類似。法官自己是沒有權(quán)力放棄、變更和處分釋明權(quán)的權(quán)利，否則就是失職或?yàn)^職且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。從不同角度分析，法官釋明權(quán)的行使范圍包括審前階段、庭審階段、二審階段和再審階段等民事訴訟程序的各個(gè)不同環(huán)節(jié)，審前階段要求圍繞舉證及法律后果進(jìn)行釋明、或就爭議焦點(diǎn)進(jìn)行舉證等問題釋明；庭審階段要求圍繞提出或變更訴訟請求、質(zhì)證或辯論中主張觀點(diǎn)等問題進(jìn)行釋明；二審階段要求圍繞上訴請求、新證據(jù)的提出等問題進(jìn)行釋明；再審階段要求圍繞申請?jiān)賹徴埱?、新證據(jù)的提出等問題進(jìn)行釋明。釋明方式包括書面或口頭方式的發(fā)問、告知、說明和提醒等；釋明內(nèi)容包括對當(dāng)事人舉證的釋明、對法律概念的釋明、對當(dāng)事人訴訟請求的釋明、對當(dāng)事人訴訟行為的釋明、除去不當(dāng)行為的釋明等，這些均屬于法官在審判民事案件過程中應(yīng)當(dāng)履行、而不能過度履行、怠于履行或放棄履行的職責(zé)。可見，釋明權(quán)是法官代表國家行使的對訴訟程序的指揮和控制權(quán)，它即是代表國家行使的審判權(quán)，也是依法保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的法定義務(wù)，與國家利益密切聯(lián)系的是提高司法效率，與當(dāng)事人利益密切聯(lián)系的是促進(jìn)訴訟權(quán)利平等，兩種利益平衡所體現(xiàn)的是司法活動(dòng)的社會(huì)效益，為法官從事審判活動(dòng)的一項(xiàng)法定職責(zé)。

釋明權(quán)具有以下幾個(gè)特征：一、釋明權(quán)的主體是法院，釋明是法官的職責(zé)和職權(quán)，它屬于法院訴訟指揮權(quán)的范疇;二、釋明權(quán)只能在特定情形下使用，這些情形主要是當(dāng)事人提出的訴訟主張或陳述不清楚、不充分或自相矛盾，應(yīng)提出的證據(jù)材料沒有提出;三、釋明權(quán)的行使方式是通過向當(dāng)事人發(fā)問、提醒或啟發(fā)當(dāng)事人對訴訟主張、訴訟資料予以澄清、補(bǔ)充和修正;四、釋明權(quán)行使的目的是為了促使當(dāng)事人將其訴訟主張和事實(shí)陳述完整，將不當(dāng)?shù)闹鲝堄枰耘懦瑢⒉怀浞值淖C據(jù)材料予以補(bǔ)足。

二、法官釋明權(quán)在構(gòu)建司法和諧目標(biāo)下的價(jià)值分析

黨的十六屆四中全會(huì)首次提出了構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的目標(biāo)，社會(huì)主義和諧社會(huì)具有“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”六個(gè)方面的顯著特征。在今年年初召開的第七次全國民事審判工作會(huì)議上，最高人民法院院長肖揚(yáng)同志首次提出了司法和諧的理念，在當(dāng)前構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)背景之下，和諧司法作為人民法院對司法活動(dòng)的理想追求和應(yīng)然描述，無疑具有重大的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐意義。司法和諧的基本要求是以化解矛盾、解決糾紛為主線，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的和諧與穩(wěn)定;追求訴訟秩序和諧，減弱訴訟過程中的沖突;在訴訟過程中充分利用調(diào)解、釋明、服務(wù)、情理等方式方法，尋求平衡的結(jié)果，減少對抗沖突，解決糾紛和矛盾，促進(jìn)和諧關(guān)系；司法與社會(huì)公眾和諧相處，維護(hù)司法公信力等。正是在這樣一個(gè)司法背景下，法官釋明的作用被越來越重視,正確行使法官釋明權(quán)，無疑是構(gòu)建司法和諧的重要內(nèi)

容，具有如下深刻的價(jià)值內(nèi)涵： 一、是體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值。公平正義是社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要特征，它同時(shí)也是司法和諧的重要價(jià)值取向和判斷標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，法律是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和條件的反映，它隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，而公正則是人類社會(huì)永恒的追求目標(biāo)，可以說，公正是法律的根本出發(fā)點(diǎn)，是司法的首選價(jià)值和最重要的理念。盡管不同的時(shí)代，不同的階層，在不同的觀念指導(dǎo)下對公正的理解存在巨大差異，但這絲毫不妨礙它作為對某一法治狀態(tài)或法治社會(huì)的第一評判標(biāo)準(zhǔn)。但正義又分為實(shí)質(zhì)的正義（實(shí)體公正）和形式的正義（程序公正）。而釋明權(quán)制度作為一項(xiàng)訴訟制度，卻將這兩者較好地結(jié)合在一起實(shí)現(xiàn)公平正義。首先在實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義上，釋明權(quán)制度主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是，行使釋明權(quán)有利于真實(shí)地再現(xiàn)爭執(zhí)的事實(shí)，進(jìn)而正確地適用法律。爭執(zhí)事實(shí)的真實(shí)再現(xiàn)，是實(shí)體公正的首要標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)事人不知道應(yīng)該提供證據(jù)或未能提出明確完整的訴訟請求時(shí)，法官通過及時(shí)行使釋明權(quán)，啟發(fā)當(dāng)事人提供充分的證據(jù)和完整的訴訟請求，有助于法官發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，作出正確的裁判。這就使釋明權(quán)成為法官發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的一項(xiàng)重要手段，有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。因此，法官通過恰當(dāng)運(yùn)用釋明權(quán)對案件事實(shí)得到相對真實(shí)的認(rèn)定后，將會(huì)形成比較合理的心證，這對于準(zhǔn)確適用法律將起到相當(dāng)大的作用。另一方面，行使釋明權(quán)有利于公平地對待訴訟能力有明顯差異的當(dāng)事人，從而實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的實(shí)體公正。辯論主義的基本程序結(jié)構(gòu)是雙方當(dāng)事人平等對抗，法官居中裁判。但實(shí)現(xiàn)公正的前提條件是:雙方當(dāng)事人完全平等、攻防能力平衡。然而在我國的民事訴訟中的雙方當(dāng)事人常常是不平等的，特別是一方有專業(yè)的律師，而另一方因?yàn)榻?jīng)濟(jì)能力限制而不得不親自訴訟時(shí)，預(yù)設(shè)中的攻防平衡就會(huì)被打破，較弱的一方當(dāng)事人往往不能有效行使法律賦予自己的訴訟權(quán)利。如果賦予法官必要的釋明權(quán)，將能夠有效的維護(hù)當(dāng)事人平等的訴訟地位以及均衡的攻防能力。尤其在我國目前公民文化素質(zhì)、法律素質(zhì)的整體水平較低、法律援助制度不夠健全的情況下，釋明權(quán)在保障實(shí)體公正方面具有積極意義。其次在實(shí)現(xiàn)程序正義方面，釋明權(quán)制度體現(xiàn)為：一方面，法官行使釋明權(quán)對法官的中立地位并不發(fā)生影響。民事訴訟的結(jié)構(gòu)如同等腰三角形形狀，法官處于等腰三角形的支撐點(diǎn)，居中裁決，任何一點(diǎn)偏頗將會(huì)失去平衡。因此，法官的中立原則已經(jīng)成為現(xiàn)代程序的基本原則，是司法判斷正當(dāng)性實(shí)現(xiàn)過程中最基本的也是最重要的因素。那么，法官行使釋明權(quán)，向一方當(dāng)事人進(jìn)行釋明時(shí)，是否會(huì)影響另一方當(dāng)事人的利益，從而有損于法官中立原則呢？筆者認(rèn)為，民事訴訟是當(dāng)事人之間、法官與當(dāng)事人之間圍繞主張和證據(jù)展開交流與反饋的相互作用過程，這樣的過程只有在三方主體能夠充分溝通的情況下才能正常發(fā)揮功能。為防止因信息不對稱而造成的訴訟突襲和司法不公的出現(xiàn)，有必要保證訴訟信息能夠通暢地在雙方當(dāng)事人之間橫向交流，以及當(dāng)事人與法官之間縱向交流。如果當(dāng)事人的程序性主體作用僅僅在于為法官作出判斷而提供充足的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，不能夠主動(dòng)地防御和攻擊、強(qiáng)調(diào)有利于自己的事實(shí)和主張、駁斥對方的主張、使法官的判斷朝著有利于自己的方向發(fā)展，三方不能夠在法律理性的層面上進(jìn)行交流，那么就難以進(jìn)入糾紛的核心，很難達(dá)到程序正當(dāng)化和實(shí)現(xiàn)訴訟利益。因此，要解決這一問題，就需要法官從中進(jìn)行“沖突的輸導(dǎo)”，通過行使釋明權(quán)把三方的意思統(tǒng)合在一個(gè)共通的框架內(nèi)，從而為裁判的理性推演奠定基礎(chǔ)。所以法官的這種釋明權(quán)并沒有使他對任何一方當(dāng)事人進(jìn)行袒護(hù)，不會(huì)對他的中立地位造成質(zhì)的影響。相反，通過法律提示和心證開示，使當(dāng)事人的爭點(diǎn)和證據(jù)加以有效集中，從而更加接近真實(shí)地作出正當(dāng)判斷。因此，可以說，正是釋明權(quán)制度為當(dāng)事人與法院之間的縱向交流訴訟信息提供了制度平臺(tái)。另一方面，法官行使釋明權(quán)也并沒有破壞雙方當(dāng)事人的平等地位。如果片面強(qiáng)調(diào)形式上的平等，完全不允許法官介入，只會(huì)導(dǎo)致在訴訟中，弱者的利益得不到有效的保障，導(dǎo)致訴訟結(jié)果是強(qiáng)者勝、弱者敗，這樣的訴訟根本無法實(shí)現(xiàn)正義，實(shí)際上是違反了程序公正原則的，也不符合當(dāng)事人平等原則的真正涵義。因此，法官行使釋明權(quán)，啟發(fā)當(dāng)事人完整清楚地作出陳述、提出應(yīng)該提出的證據(jù)，有利于雙方當(dāng)事人真正平等地行使自己的訴訟權(quán)利，從而充分保障雙方當(dāng)事人的平等訴訟地位。

二、是具有安定法律秩序的價(jià)值。秩序的存在是人類一切活動(dòng)的必要前提。如同對公正的理解一樣，古往今來，存在著各種千差萬別的秩序觀，但共同的一點(diǎn)是，秩序總是意味著某種關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測性，安定有序的法律秩序是司法和諧的基本價(jià)值追求。法律是秩序的象征，又是建立和維護(hù)秩序的手段。一方面，當(dāng)事人在訴訟程序時(shí)，已經(jīng)透過自己的視角對訴訟結(jié)果進(jìn)行了預(yù)測，而無論這樣的預(yù)測是否準(zhǔn)確，當(dāng)事人參加訴訟是希望通過訴訟達(dá)到他們預(yù)期的法律效果。然而在實(shí)踐中，由于各種客觀原因的限制以及法官對事實(shí)的法律評價(jià)的主觀性和不可預(yù)測性，使當(dāng)事人承擔(dān)了與預(yù)期相違背的不利的訴訟結(jié)果，特別是法官預(yù)計(jì)宣判后有可能引起或矛盾激化的案件。此時(shí)，通過法官在宣判階段行使釋明權(quán)，將判決結(jié)果與當(dāng)事人預(yù)期之間存在何種矛盾以及為何存在這種矛盾進(jìn)行釋明，即我們現(xiàn)在正在推行的判前釋法，宣判后當(dāng)事人不滿意或不理解時(shí)，在進(jìn)行判后答疑，向當(dāng)事人詳細(xì)解釋、說明判決認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)和裁判的理由，讓當(dāng)事人服判息訴，案結(jié)事了，起到了維護(hù)法院判決司法權(quán)威性并促進(jìn)當(dāng)事人積極履行生效判決的作用，同時(shí)也達(dá)到了預(yù)防、減少和申訴的效果，對法律秩序的安定發(fā)揮了積極的作用，促進(jìn)了司法和諧。另一方面，當(dāng)事人在調(diào)解階段，通過法官適時(shí)地行使釋明權(quán)，讓雙方當(dāng)事人彼此了解真正的爭議焦點(diǎn)、雙方的主張及擁有的證據(jù)狀況，達(dá)到“知彼知己”，有利雙方充分地溝通，促進(jìn)雙方握手言和，有效地維護(hù)了法律秩序和社會(huì)秩序的和平與安定。通過法官的釋明，當(dāng)事人更能了解案情的發(fā)展，能夠?yàn)閷λ痉ú脹Q不滿的當(dāng)事人提供較充分的精神宣泄和治療的機(jī)會(huì)。對原告來說，“即使原告敗訴，原告也會(huì)感覺比沒有機(jī)會(huì)在公開場合說出自己的不滿要好，在這種場合下，即使這種不滿沒有得到證明是正確的，但至少是受到了認(rèn)真的對待，而壓迫原告的被告則處于為自己辯護(hù)的不安和焦躁之中”。從而實(shí)現(xiàn)了司法與社會(huì)公眾和諧相處，維護(hù)司法公信力，實(shí)現(xiàn)了司法和諧。

三、是可以實(shí)現(xiàn)高效有序的科學(xué)司法效率價(jià)值。“公正與效率”是人法院永恒的工作主題，遲到的公正本身就是不公正，高效有序的司法效率亦是司法和諧追求的價(jià)值目標(biāo)，科學(xué)的司法效率觀應(yīng)該是法定審限內(nèi)快審快結(jié)與定紛止?fàn)?、案結(jié)事了的有機(jī)統(tǒng)一。釋明權(quán)制度的運(yùn)行可以使法官對訴訟程序的進(jìn)程加以控制，而法院對訴訟程序的控制本質(zhì)上是對程序時(shí)間上的限制，即盡可能縮短時(shí)間，而不是延長程序進(jìn)行的時(shí)間，避免完全由當(dāng)事人主宰訴訟所帶來的訴訟遲延，從而在很大程度上提高了訴訟效率。釋明權(quán)制度擴(kuò)大了訴訟解決糾紛機(jī)能，有利于訴訟的一次性解決，節(jié)省司法資源，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)之效果。完全的當(dāng)事人主義訴訟使當(dāng)事人之間的對抗色彩十分濃重，雙方為了達(dá)到勝訴的目的，通常會(huì)千方百計(jì)地搜尋對自己有利而對對方當(dāng)事人不利的證據(jù)，以便在日后的法庭辯論中占據(jù)上風(fēng)，這就很容易產(chǎn)生民事訴訟中所謂的證據(jù)突襲。在現(xiàn)代民事訴訟中，通過雙方當(dāng)事人之間的證據(jù)交換基本上可以避免這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，但是，如果法官完全處于消極狀態(tài)，不與雙方當(dāng)事人之間存在任何訴訟信息的交流，那么，另外一種突然襲擊——裁判突襲，就會(huì)不可避免地產(chǎn)生。而釋明權(quán)制度的運(yùn)行則可以使當(dāng)事人在訴訟過程中對判決的合理預(yù)期與法官的最終裁判相差不遠(yuǎn)，從而有效地避免裁判突襲，大大減少當(dāng)事人的上訴和申訴可能性，這不僅節(jié)省了當(dāng)事人的訴訟支出，也節(jié)省了國家的司法審判資源，大大降低了訴訟成本，有利

于實(shí)現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)原則。同時(shí)，通過法官適當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)，當(dāng)事人可以正確把握法律關(guān)系，全面地提出自己的訴訟請求，在符合法定條件下實(shí)行合并訴訟，有利當(dāng)事人利用同一訴訟程序徹底解決紛爭，避免訟累，將有利于實(shí)現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)性、徹底性和終局性，實(shí)現(xiàn)訴訟效率、效益的最大化，促進(jìn)了司法和諧。 司法和諧的根本目的是讓當(dāng)事人之間的矛盾糾紛從它產(chǎn)生的環(huán)境中徹底消除，讓社會(huì)關(guān)系達(dá)到一種真正的和諧狀態(tài)，在這一訴訟模式中，法官與當(dāng)事人之間是互動(dòng)和協(xié)作的關(guān)系，其運(yùn)作的基本方式是法院和當(dāng)事人之間的對話、協(xié)商與溝通。通過對上述行使法官釋明權(quán)與構(gòu)建司法和諧的價(jià)值分析，我們發(fā)現(xiàn)，無論是實(shí)現(xiàn)正義的價(jià)值，還是安定訴訟秩序、實(shí)現(xiàn)科學(xué)的司法效率，都與司法和諧的要求相一致。因此，正確行使法官釋明權(quán)，提高了司法效率，促進(jìn)了公正司法，構(gòu)建了司法和諧。

三、法官行使釋明權(quán)應(yīng)堅(jiān)持的原則

法官釋明權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有一定的原則作為指導(dǎo)，才能保證釋明權(quán)正確、有效地行使，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。司法實(shí)踐中，由于法官對釋明權(quán)認(rèn)識(shí)上的差異，就會(huì)出現(xiàn)消極不釋明和釋明不當(dāng)兩種傾向，影響審判的公正與效率，引起當(dāng)事人對法院工作的不滿。因此正確行使法官釋明權(quán)時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以下原則：

1、法定原則。一、法官在行使釋明權(quán)時(shí)必須要有法律依據(jù)，不能超過法律規(guī)定的釋明范圍；二、遇到法律有規(guī)定的必須釋明的情形，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)釋明，不能隨意舍棄。

2、尊重當(dāng)事人的處分權(quán)原則。訴訟請求以及相應(yīng)的證據(jù)怎樣提出，本應(yīng)由當(dāng)事人決定。但當(dāng)事人常常因?yàn)椴焕斫夥梢?guī)定而提出了不明確或不適當(dāng)?shù)脑V訟請求，事實(shí)上這并非當(dāng)事人的真實(shí)意思，通過行使釋明權(quán)，當(dāng)事人知悉了應(yīng)當(dāng)如何補(bǔ)充或修正自己的訴訟請求，在此基礎(chǔ)上應(yīng)由當(dāng)事人作出理性的選擇，同時(shí)也允許當(dāng)事人放棄，法官不得干預(yù)當(dāng)事人對自己私有權(quán)利的處分。

3、公開原則。釋明公開包括釋明過程和釋明內(nèi)容向雙方當(dāng)事人公開。法官在行使釋明權(quán)時(shí)，必須遵循公開原則，以公開的方式進(jìn)行說明。要堅(jiān)決禁止法官私下接見“指點(diǎn)”當(dāng)事人等行為，以免招致人們對審判公正性的懷疑。

4、中立原則。要求法官必須始終堅(jiān)守中立的立場，做到居中裁判，不能以行使釋明權(quán)為由對當(dāng)事人的訴訟行為施加非法干涉，取代當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)地位。法官應(yīng)平等地向雙方當(dāng)事人行使釋明權(quán)，并聽取各方的補(bǔ)充意見，如果根據(jù)需要向一方行使釋明權(quán)，那么應(yīng)向其對方當(dāng)事人告知，以便于對方當(dāng)事人能及時(shí)調(diào)整防御手段，平衡雙方當(dāng)事人的對抗力量。使雙方當(dāng)事人對法律事實(shí)的認(rèn)知達(dá)到基本相當(dāng)?shù)某潭?，?shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。

四、法官釋明權(quán)的行使路徑

法官釋明權(quán)作為一個(gè)含義較為寬泛的概念，正確行使法官釋明權(quán)，要落實(shí)到司法實(shí)務(wù)中就必須依賴有效的路徑指引。筆者認(rèn)為，法官釋明權(quán)的行使路徑主要應(yīng)包括如下幾方面：

一、在訴訟主體方面的釋明

在立案階段、庭前準(zhǔn)備階段、開庭審理階段，如果發(fā)現(xiàn)訴訟當(dāng)事人主體資格不適格或訴訟主體有遺漏時(shí)，法官應(yīng)行使釋明權(quán)，告知更換不適格的原告或被告，讓其申請追加共同被告或第三人參加訴訟。在這里，法官一般不應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)更換或追加當(dāng)事人，決定權(quán)仍在于當(dāng)事人自己，法官只須進(jìn)行告知其利害關(guān)系即可。如案例：原告崔某某、王某訴林某合伙結(jié)算糾紛一案。原告崔某某、王某與林某等十一人合伙承包土方工程，由林某負(fù)責(zé)管理現(xiàn)金和賬目，工程完工后未結(jié)算，崔某某、王某遂林某要求結(jié)算合伙賬目，一審法院作出了判決。一審法院在審理中未行使法官釋明權(quán)，沒有告知和征詢原告是否申請追加其他合伙人參加訴訟。導(dǎo)致該案被二審法院以“遺漏訴訟主體”為由發(fā)回重審。

二、在訴訟請求方面的釋明

在遇有原告訴訟請求不明確、不充分、不適當(dāng)或相矛盾以及訴訟標(biāo)的不明確等情形時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)依法行使釋明權(quán)，探尋明了當(dāng)事人的真實(shí)意思，指導(dǎo)當(dāng)事人予以修正、補(bǔ)充或更改。如案例：原告張某乘坐某市運(yùn)輸汽車有限公司客車，因途中發(fā)生交通事故而受傷，張某要求賠償。本案中某市運(yùn)輸汽車有限公司駕駛員負(fù)全責(zé)，原告請求權(quán)發(fā)生了客運(yùn)合同違約責(zé)任和人身損害侵權(quán)責(zé)任競合。在立案時(shí)法官行使了釋明權(quán)，告知兩種法律關(guān)系在管轄、舉證責(zé)任、賠償標(biāo)準(zhǔn)及范圍等方面的不同，由張某自行選擇決定請求權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系，即選擇訴由，最后張某以侵權(quán)之訴，不僅要求賠償物質(zhì)損失，同時(shí)還要求賠償精神損失，通過訴訟，受害人張某的合法權(quán)益獲得了最大的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

三、在證據(jù)方面的釋明

在庭前準(zhǔn)備階段和庭審中，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》）的有關(guān)規(guī)定，法官在指導(dǎo)舉證、證明責(zé)任分擔(dān)、證據(jù)交換、質(zhì)證、妨礙舉證推定、擬制自認(rèn)等各個(gè)環(huán)節(jié)中均負(fù)有釋明責(zé)任。如案例：在原告某公司訴被告李某買賣合同拖欠貨款糾紛訴訟中，原告請求被告支付貨款人民幣80000元，被告在答辯期間以“產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵”抗辯，但未能提供充分證據(jù)予以證明產(chǎn)品質(zhì)量存在問題，導(dǎo)致被告抗辯事實(shí)真?zhèn)尾幻?，而依?jù)證明責(zé)任分配規(guī)則，若被告不能補(bǔ)強(qiáng)其證據(jù)，則應(yīng)承擔(dān)敗訴的不利后果。該案中主審法官及時(shí)行使釋明權(quán)，告知被告對其主張負(fù)有舉證責(zé)任。之后被告李某在舉證期限內(nèi)補(bǔ)充提供了充足證據(jù)而勝訴。

四、在法律方面的釋明

法官對法律的釋明在日本稱為“法律觀點(diǎn)開示義務(wù)”?！蹲C據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定一致的……人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。”如果當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)和效力與法院查明不符合時(shí)，法官就應(yīng)行使釋明權(quán)。如案例：在審理某運(yùn)輸公司與某信托投資公司合同糾紛一案中，運(yùn)輸公司主張的法律關(guān)系為借款合同關(guān)系，而法院通過查明事實(shí)認(rèn)定的法律關(guān)系是融資租賃合同關(guān)系，該案通過法官行使釋明權(quán)，從而使當(dāng)事人變更了訴求的法律關(guān)系，依照融資租賃合同關(guān)系進(jìn)行了裁判，雙方均服判息訴，從本質(zhì)上解決了雙方的紛爭。

五、在反訴方面的釋明

在出現(xiàn)被告以“抵銷權(quán)”進(jìn)行抗辯和要求對方賠償損失的情況下，法官應(yīng)就抵銷權(quán)的行使及應(yīng)否提起反訴進(jìn)行釋明，否則將會(huì)增加重訴、訟累和沖突持久，不利于被破壞的社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)。如案例：原告某建筑公司與被告某實(shí)業(yè)公司建筑施工合同糾紛一案，原告請求判令被告償付拖欠工程款80萬元，被告某實(shí)業(yè)公司抗辯建筑公司施工的工程質(zhì)量問題給其造成較大經(jīng)濟(jì)損失，要求原告賠償?shù)珱]有提起反訴。該案經(jīng)主審法官釋明后，被告提出反訴并獲得法院支持，最終獲賠損失40多萬元。雙方爭議合并一案解決，節(jié)約了有限的司法資

篇8

關(guān)鍵詞：美國信托法 謹(jǐn)慎投資者規(guī)則 投資組合理論

中圖分類號(hào)： D922.282文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-1770(2007)06-050-05

引言

“基金投資須謹(jǐn)慎”是提醒廣大基金投資者的箴言，也是對基金受托人（基金管理公司）的信托義務(wù)要求。但2006年以來中國基金市場持續(xù)火爆的非理性投資局面有理由讓筆者覺得有必要重新梳理美國受托人的謹(jǐn)慎投資規(guī)則與現(xiàn)資組合理論，追溯“基金投資須謹(jǐn)慎”的理論淵源與制度淵源。在這樣一個(gè)人神共歡的時(shí)期，“基金投資須謹(jǐn)慎”不應(yīng)僅僅只是入市者的耳邊風(fēng)，國家應(yīng)該通過較高層次的立法將其上升為一種謹(jǐn)慎投資制度，規(guī)范基金受托人的投資行為，未雨綢繆，確保廣大受益人的利益不受非理性投資行為的侵害，從而有助于構(gòu)建和諧社會(huì)。筆者首先回顧一下美國謹(jǐn)慎投資者的演進(jìn)過程，接著分析現(xiàn)資組合理論和美國謹(jǐn)慎投資規(guī)則的互動(dòng)情況，最后談?wù)剮c(diǎn)啟示。

一、美國謹(jǐn)慎投資者規(guī)則的歷史演進(jìn)

英美信托法的“謹(jǐn)慎投資者規(guī)則”衍生于受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)（duty of care，也可稱為注意義務(wù)），該義務(wù)要求受托人管理信托事務(wù)必須采取合理的謹(jǐn)慎。一般來說，受托人的行為符合謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)的，受托人對受益人不承擔(dān)責(zé)任，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因此，明確受托人應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，最重要的是確定謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，受托人的注意標(biāo)準(zhǔn)是，他應(yīng)當(dāng)像一個(gè)謹(jǐn)慎的普通商人處理自己事務(wù)一樣，處理信托的各項(xiàng)事務(wù)。受托人的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，不以受托人個(gè)人的主觀情況為轉(zhuǎn)移，甚至與受托人本身的主觀狀態(tài)沒有關(guān)系。法院只是把受托人管理信托事務(wù)的現(xiàn)實(shí)行為所達(dá)到的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，與他應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較，來確定受托人的責(zé)任，而不考慮受托人本身的實(shí)際技能和謹(jǐn)慎程度。

美國謹(jǐn)慎投資者規(guī)則在演進(jìn)過程中先后經(jīng)歷了謹(jǐn)慎人規(guī)則，哈佛學(xué)院規(guī)則和新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則。在19世紀(jì)中葉之前，謹(jǐn)慎人規(guī)則(Prudent Man Rule)要求受托人必須依照注意標(biāo)準(zhǔn)代表其受益人履行一些忠實(shí)義務(wù)，管理信托義務(wù)，及歸還信托財(cái)產(chǎn)的義務(wù)等等。在這些義務(wù)中，謹(jǐn)慎人規(guī)則要求受托人能堅(jiān)持注意標(biāo)準(zhǔn)，要求其本著誠信，依照《信托法重述（第2次）》第174條規(guī)定，其“在管理信托時(shí)，像一個(gè)具有普通才智和審慎的人如在管理自己的事務(wù)或其他類似信托事務(wù)，盡其技能和謹(jǐn)慎?！笔芡腥说耐顿Y范圍僅限于“法定投資表（legal list）”上列舉的種類，而且主要限于政府支持的證券，否則受托人被視為違反了謹(jǐn)慎人規(guī)則。到了1830年Harvard College v. Amory這起具有劃時(shí)代意義的經(jīng)典判例中，馬薩諸塞州法院裁定只要受托人誠信投資，投資于私人證券也是合法的，擯棄了原來的“法定投資表”這種限制投資種類的做法，形成了哈佛學(xué)院規(guī)則（Harvard College Rule）。二戰(zhàn)后，哈佛學(xué)院規(guī)則的影響在美國繼續(xù)深入，適逢1952年投資組合理論（Portfolio Theory）的橫空出世，具有重大意義的謹(jǐn)慎投資者法律標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了新的面貌。以是否融入現(xiàn)資組合理論為界限，謹(jǐn)慎人規(guī)則和哈佛學(xué)院規(guī)則可以看成是舊謹(jǐn)慎投資者規(guī)則，而融入了現(xiàn)資理論的投資規(guī)則是新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則。新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則根植于《信托法重述（第3次）》（Restatement (Third) of Trusts，以下簡稱《重述》）和《統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資者法》（Uniform Prudent Investor Act，以下簡稱UPIA），兩者都采納了現(xiàn)資組合理論，認(rèn)為受托人有義務(wù)將投資組合多樣化，兩者所關(guān)注的不是個(gè)別投資，而是整體投資組合。下面將繼續(xù)分析現(xiàn)資組合理論的基本范疇與理論模式，并結(jié)合現(xiàn)資組合理論來分析《重述》和UPIA。

二、現(xiàn)資組合理論：新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則的他山之石

從《重述》第227(a), (b)條和UPIA第2(b）條，新謹(jǐn)慎投資者規(guī)則中一個(gè)最重要的變化是信托資產(chǎn)不再被孤立地評價(jià)，而是將信托資產(chǎn)放在整個(gè)信托資產(chǎn)組合的背景下來考量。自1952年Markowitz對個(gè)體投資者最佳投資組合選擇的理論做出開拓性研究后，現(xiàn)資組合理論成為最為人所接受的理論范式，用來衡量資產(chǎn)組合情況下的收益（return）和風(fēng)險(xiǎn)（risk）。

（一）收益

現(xiàn)資理論中個(gè)別資產(chǎn)的收益是以資產(chǎn)本金的增值量或貶值量，和包括利息或股息的現(xiàn)金分配收益來計(jì)數(shù)的。資產(chǎn)組合只不過是資產(chǎn)的集合而已。投資組合的收益僅僅是組成投資組合資產(chǎn)的總收益的平均值，而其每份資產(chǎn)的價(jià)值量是集合到該份資產(chǎn)投資組合的整體價(jià)值的一部分。例如，一種信托投資組合AB，其價(jià)值一共是100000美元，分別由收益率10%、價(jià)值達(dá)40000美元的證券A和收益率15%，價(jià)值達(dá)60000美元的證券B組成，因此投資組合的收益率可達(dá)到(0.4)(10%))+ (0.6)(15%) 或 13%。

（二）風(fēng)險(xiǎn)

個(gè)別資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)或波幅（volatility）是由其收益的標(biāo)準(zhǔn)差（the standard deviation）來衡量的。標(biāo)準(zhǔn)差可用來衡量資產(chǎn)收益的風(fēng)險(xiǎn)或波幅，是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)差可以揭示實(shí)際收益是如何在預(yù)期收益邊散布的。因此，實(shí)際收益可能更迥異于預(yù)期收益。而且，單個(gè)資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)差可以衡量單獨(dú)風(fēng)險(xiǎn)（the stand-alone risk）或整體風(fēng)險(xiǎn)（the total risk），因?yàn)槿绻顿Y者僅投資于一種證券，那投資者要面臨的所有風(fēng)險(xiǎn)卻是該證券的風(fēng)險(xiǎn)。如果同樣的投資者投資于資產(chǎn)組合中，那投資者該如何來衡量投資組合風(fēng)險(xiǎn)呢？

不象投資組合的收益，投資組合的風(fēng)險(xiǎn)只不過僅僅是加權(quán)平均水平（a weighted average）；它大部分取決于投資組合內(nèi)資產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)程度。假定，證券A和B在先前的案例中，標(biāo)準(zhǔn)差分別為12%和18%。如果形成信托資產(chǎn)組合AB，其預(yù)期收益率與前一樣是13%。投資組合的風(fēng)險(xiǎn)同樣可能是標(biāo)準(zhǔn)差的加權(quán)平均水平，達(dá)到(0.4)(12%)+(0.6)(18%) 或者 15.6%，如果A和B完全正相關(guān)（perfectly positively correlated），那意味著A收益率增加10%與B收益率同樣水平的增加密切相關(guān)。

在另一方面，如果A和B完全不相關(guān)，投資組合的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)達(dá)到11.82%。當(dāng)A和B的收益毫無相關(guān)時(shí)就會(huì)出現(xiàn)這種情況。進(jìn)一步來說，如果A和B完全負(fù)相關(guān)（perfectly negatively correlated），投資組合的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)達(dá)到6%，這意味著A收益增加10%會(huì)被B收益抵消相同量。因此，投資組合風(fēng)險(xiǎn)通常會(huì)低于或等于組成投資組合的證券的標(biāo)準(zhǔn)差加權(quán)平均水平，這取決于證券之間的關(guān)聯(lián)程度。

（三）多樣化

現(xiàn)資組合論的核心問題是投資組合多樣化的績效和投資組合中證券風(fēng)險(xiǎn)的衡量。[4]投資組合多樣化是指投資于多種證券以降低風(fēng)險(xiǎn)。前例中信托投資組合AB所產(chǎn)生的投資組合的多樣化效果如表1所示:

正如表1所示，是組合風(fēng)險(xiǎn)而非收益，其取決于證券在組合中的相互關(guān)聯(lián)程度。只要證券A的收益情況與B并非完全相同（例如完全正相關(guān)），就會(huì)顯現(xiàn)些許多樣化效果，導(dǎo)致少于15.60%的組合風(fēng)險(xiǎn)。而且，當(dāng)A和B之間存在完全負(fù)相關(guān)時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)減少量的最大化或投資組合多樣化效果就顯現(xiàn)了。

在將資產(chǎn)進(jìn)行組合投資時(shí)，哪種風(fēng)險(xiǎn)可以被分散或減少呢？如果投資者僅投資于一種證券，那么標(biāo)準(zhǔn)差就能測出投資者要面對的證券的單獨(dú)風(fēng)險(xiǎn)或整體風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)資組合論將全部風(fēng)險(xiǎn)化解成兩個(gè)部分了：可分散風(fēng)險(xiǎn)（the diversifiable risk）和不可分散風(fēng)險(xiǎn)（the non-diversifiable risk）?？煞稚L(fēng)險(xiǎn)也指特別或非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，是指某些因素對單個(gè)證券造成經(jīng)濟(jì)損失的可能性，諸如法律訴訟，勞動(dòng)爭議等事項(xiàng)。這種風(fēng)險(xiǎn)可以通過證券持有的多樣化來抵消。因此，如果資產(chǎn)被投資于相當(dāng)數(shù)量的各種行業(yè)性股票，那資產(chǎn)就可以被合理或很好地多樣化，所有特別風(fēng)險(xiǎn)也被完全分散化了，因?yàn)樗鼈兪请S機(jī)的并可使自己達(dá)到平均數(shù)。

不可分散風(fēng)險(xiǎn)（non-diversifiable risk）又被看成是市場或系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，指的是由于某些因素給市場上所有證券都帶來經(jīng)濟(jì)損失的可能性，例如影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)的通貨膨脹和利率變動(dòng)。不可分散風(fēng)險(xiǎn)不能通過證券組合而分散掉。

三、《重述》和UPIA：融入了現(xiàn)資組合理論的精髓

（一）收益目標(biāo)

在UPIA和《重述》中，信托收益被界定為整體收入，它包括資產(chǎn)價(jià)值增值或減值和信托清算收益。這與現(xiàn)資管理的收益范疇相一致。舊謹(jǐn)慎投資者規(guī)則與《信托法重述（第2次）》強(qiáng)調(diào)將信托帳面收益（例如股息和利息收益）當(dāng)成是信托收益。UPIA和《重述》將資本收益（capital gain）視為整體收益的組成部份，這引導(dǎo)受托人為受益人尋求收益時(shí)無須受限于收益是否為賬面收益或價(jià)值增值。更重要的是，信托的收益情況和受托人的業(yè)績表現(xiàn)是由整體信托收益判斷的，而不是個(gè)別資產(chǎn)收益來判斷。《重述》和UPIA都吸納了現(xiàn)資組合理論的概念和慣例：應(yīng)注重投資組合的整體收益，而不是投資組合中的個(gè)別資產(chǎn)收益。

UPIA和《重述》在界定受益人的收益目標(biāo)（the return objectives）上也有助于受托人。《重述》第227條評述e指出，整體收益最大化或平衡收益和資本增值收益不一定是最佳目標(biāo)。收益目標(biāo)還應(yīng)該考慮其他相關(guān)因素諸如受益人的稅負(fù)狀況，受益人對流動(dòng)性和收益規(guī)律性的需求，通貨膨脹的可能后果，以及受托人是否有權(quán)力侵占本金。例如，如果受益人稅負(fù)負(fù)擔(dān)起點(diǎn)為零，那么受托人將信托資產(chǎn)單獨(dú)投資于市政債券可能是不合適的，因?yàn)閭诼?lián)邦或州那里都是免稅的，因此，其稅前收益量是比較低的。如果受益人需要從信托基金那里獲得平穩(wěn)的收益，那受托人就該考慮高收益的債券或股票，而不是無息或低息債券和高成長性股票。

（二）資本的保值

UPIA和《重述》都指出了通貨膨脹的可能后果。尤其對那些將被長期管理的信托財(cái)產(chǎn)來講，通貨膨脹的主要問題是它減少了信托收益的購買力并侵蝕了信托資本或本金?！吨厥觥返?27條評述e還指出資本的保值或安全性不僅僅包括信托名義價(jià)值的保護(hù)，還包括其實(shí)際價(jià)值。如表2所展示的歷史數(shù)據(jù)說明了通貨膨脹對不同時(shí)期，不同證券投資名義收益率的影響。

表2 清楚地表明了通貨膨脹對名義收益率的影響，尤其是對諸如國庫券和政府債券等“高安全性”或風(fēng)險(xiǎn)少的證券來講。例如在1934-1993年，30天期的國庫券實(shí)際收益率是－0.2% (3.9%－4.1%)，而同時(shí)期，長期政府債券只有1%。另一方面，標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)的實(shí)際收益高達(dá)7.3%。換句話說，在過去的60年里（從1934年到1993年），通貨膨脹完全吞噬了30天期國庫券的名義收益，且?guī)缀跬耆淌闪碎L期政府債券，導(dǎo)致資本的負(fù)增長或幾乎停止增長。顯然，如果通貨膨脹的影響不被合理地放到信托投資決定中的話，資本就無法保值。

（三）風(fēng)險(xiǎn)管理

風(fēng)險(xiǎn)管理是UPIA和《重述》中最重要的變化之一，它們都強(qiáng)調(diào)不可單獨(dú)衡量風(fēng)險(xiǎn)，而應(yīng)放在整個(gè)信托投資背景下來考量。這又與現(xiàn)資組合理論和實(shí)踐相吻合。受托人得像一個(gè)追求同樣目的又管理同類基金的謹(jǐn)慎投資者那樣來盡其注意和謹(jǐn)慎義務(wù)。然而，注意和謹(jǐn)慎義務(wù)并不意味著受托人必須盡可能避開風(fēng)險(xiǎn)，比如只將信托資產(chǎn)投資于類似國庫券，存款憑證等證券?！吨厥觥返?27條評述e指出，在信托投資決定時(shí)盡注意，謹(jǐn)慎和技能的義務(wù)要求受托人將信托組合資產(chǎn)的各種風(fēng)險(xiǎn)多樣化，除非特定情形下非多樣化是適當(dāng)?shù)摹?/p>

（四）投資策略

考慮到金融市場的內(nèi)在不確定性和信托的可變性，《重述》認(rèn)為要求受托人在做投資決定時(shí)必須遵照一致接受的投資慣例和指引是不可能的。因此，法律應(yīng)允許信托謹(jǐn)慎投資的不同做法。投資策略分為消極策略和積極策略：消極策略（passive strategies）指持有證券，通常是那些在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)小有變動(dòng)和不太變動(dòng)的公司產(chǎn)權(quán)股票或固定收益證券；積極策略（active strategies）指尋求被錯(cuò)誤低估了價(jià)格的證券。積極策略比消極策略風(fēng)險(xiǎn)更高，因?yàn)榕袛嘧C券是否被估錯(cuò)價(jià)位具有不確定性。然而，《重述》并未排除受托人的積極策略，只要受托人所選擇的證券將來有助于信托資產(chǎn)多樣化和實(shí)現(xiàn)利潤目標(biāo)?！吨厥觥返?27條評述f仍清晰地強(qiáng)調(diào)要有指引和判斷受托人的法律標(biāo)準(zhǔn)和投資原則。例如，一個(gè)受托人的投資決定必須與類似現(xiàn)資理論的合理投資理論和慣例保持適當(dāng)一致。投資決定必須由在同樣情形下管理同類基金的謹(jǐn)慎投資人，盡合理的注意，謹(jǐn)慎和技能來實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，《重述》第227條評述h也強(qiáng)調(diào)受托人的投資決定必須以做出決定的時(shí)間段來判斷，而不是以事后的利弊來判斷。

（五）高效的投資組合

受托人應(yīng)該傾向并尋求在交易成本和風(fēng)險(xiǎn)上有效率的投資。也就是，投資應(yīng)該以最低交易成本和風(fēng)險(xiǎn)來求得特定的預(yù)期收益。如上所述，在現(xiàn)資組合理論的框架下，只有通過良好的多樣化投資組合才能取得高效的投資組合。因此，投資于一只股票或一只債券樣的個(gè)別證券是絕不會(huì)有效率的。《重述》第227條評述h認(rèn)為，一項(xiàng)組織良好并且僅帶市場風(fēng)險(xiǎn)的多樣化投資組合，可以通過投資于數(shù)量龐大的不同行業(yè)的證券而獲得。投資于運(yùn)行良好的多樣化的投資組合的交易成本可通過投資于緊跟整個(gè)市場的指數(shù)共同基金而減少。

（六）沒有特定投資或技巧在本質(zhì)上是謹(jǐn)慎或不謹(jǐn)慎的

《重述》第227條評述f(2)指出，沒有特定投資或技巧在本質(zhì)上是謹(jǐn)慎或不謹(jǐn)慎的。必須以信托投資組合定證券和技巧的預(yù)期效益（風(fēng)險(xiǎn)和收益）來判斷投資狀況。例如，一般認(rèn)為期權(quán)在投機(jī)性投資中屬于高風(fēng)險(xiǎn)的，但如果用來對沖減少信托財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，那就是謹(jǐn)慎的。

（七）多樣化

多樣化在風(fēng)險(xiǎn)謹(jǐn)慎管理中是不可或缺的。在實(shí)踐中，如果部分信托基金是由類似資產(chǎn)共同組成或資產(chǎn)具有類似特性，那么受托人甚至就有義務(wù)將該部分基金多樣化，而不只限于整體。 換句話說，受托人將信托基金的50%投資于股票，另外的50%投資于債券，受托人就有義務(wù)將部分股票和部分債券多樣化。

（八）資產(chǎn)配置

資產(chǎn)配置是指將信托基金分配給各種符合信托目的的資產(chǎn)。不會(huì)有受托人能考慮或不能考慮的特定種類資產(chǎn)，例如，不再有允許投資的“法定投資表”?；举Y產(chǎn)種類有約當(dāng)現(xiàn)金（cash equivalents，指非常短暫且流動(dòng)的證券），公司凈值股票，公司債券，國庫券，政府票據(jù)和債券，抵押和資產(chǎn)支持證券，不動(dòng)產(chǎn)，衍生物如期權(quán)等等。

資產(chǎn)配置主要有兩個(gè)步驟:第一步是將信托基金宏觀分配給不同種類的資產(chǎn)。第二步是將信托基金微觀分配給每一種資產(chǎn)。宏觀分配主要取決于特定信托對波幅或風(fēng)險(xiǎn)的容忍性。普通的宏觀分配是將信托基金在股票，債券和約當(dāng)現(xiàn)金上分配。顯然，該配置取決于受益人的風(fēng)險(xiǎn)承受性，該風(fēng)險(xiǎn)承受性本身非常主觀。

宏觀資產(chǎn)配置之后，受托人必須根據(jù)證券未來的預(yù)期收益，風(fēng)險(xiǎn)，與其他信托組合資產(chǎn)的相關(guān)性，交易成本，流動(dòng)性，和其他諸如侵權(quán)責(zé)任的特性來決定在信托資產(chǎn)組合中包括的證券?！吨厥觥愤€強(qiáng)調(diào)謹(jǐn)慎投資義務(wù)通常要求受托人一方盡力減少資產(chǎn)多樣化的風(fēng)險(xiǎn)。《重述》第227條評述g認(rèn)為甚至在不同領(lǐng)域，小部分證券也能達(dá)到顯著的多樣化。然而，只有充足數(shù)量的證券才能取得有效的多樣化，一般在40到45種證券左右。投資于40-45種證券的交易成本是相當(dāng)大的，通過集合投資于共同基金就可減少成本。

四、美國謹(jǐn)慎投資者規(guī)則對我國的啟示

（一） 美國謹(jǐn)慎投資者規(guī)則的嬗變過程給我們的啟示之一是經(jīng)濟(jì)學(xué)走進(jìn)法學(xué)，可以讓法律更貼近經(jīng)濟(jì)生活，從而為定紛止?fàn)幪峁﹥?yōu)秀的法律資源。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納指出，“關(guān)于受托人管理信托基金所承擔(dān)義務(wù)的法律的基本原則是，他必須恪守原始目的，維護(hù)信托委托人的權(quán)益。這一原則的假設(shè)前提是，大多數(shù)信托受益人都厭惡風(fēng)險(xiǎn)，所以他們樂于取得較少的預(yù)期收益以冒更小的風(fēng)險(xiǎn)”。筆者認(rèn)為，美國的謹(jǐn)慎投資者規(guī)則一個(gè)最主要的貢獻(xiàn)就是開創(chuàng)了將經(jīng)濟(jì)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與法律相結(jié)合的模式。雖然這種泛經(jīng)濟(jì)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)看起來還不成熟，但卻反映了這個(gè)時(shí)代信托受托人立法一個(gè)總的發(fā)展趨勢。“在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看來,法律市場同經(jīng)濟(jì)市場一樣，存在理性人對收益最大化的追求，存在不同主體的競爭,存在資源分配、交換關(guān)系、交易成本,存在供給與需求、成本與收益的關(guān)系，存在效率價(jià)值目標(biāo)取向?！睆纳衔姆治隹芍吨厥觥泛蚒PIA大量融入了現(xiàn)資組合理論的精髓，充分體現(xiàn)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本要義，為信托受托人指明了謹(jǐn)慎投資的方式和方法，給受益人和司法機(jī)構(gòu)提供了判斷受托人投資行為謹(jǐn)慎與否的標(biāo)準(zhǔn)，從而為定紛止?fàn)巹?chuàng)造了條件。

（二） 美國謹(jǐn)慎投資者規(guī)則的嬗變過程給我們的啟示之二是亟待完善我國的謹(jǐn)慎投資者規(guī)則，細(xì)化投資受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)。

2001年底爆發(fā)的銀廣夏事件給中國的基金信托業(yè)上了深刻的一課。銀廣夏公司通過大肆偽造單據(jù)的方法竟蒙蔽了以專家理財(cái)為標(biāo)榜的投資基金管理者。在這次“銀廣夏陷阱”事件中，大成基金管理公司下屬基金景宏和基金景福的基金經(jīng)理們因大量持有“銀廣夏”股份造成損失2個(gè)多億。對此，基金景宏、景福在中報(bào)中進(jìn)行解釋，他們在買入銀廣夏股票前均對其公開信息進(jìn)行了深入、詳細(xì)的研究，并對該公司總部、分部和中介機(jī)構(gòu)等多次進(jìn)行實(shí)地跟蹤調(diào)研，但最終仍未能識(shí)破該公司精心設(shè)計(jì)的騙局。為此，基金管理人深感“無奈和痛心”。但銀廣夏騙局的手法并不是所謂的“精心設(shè)計(jì)”，基金在如此之大的投資之前是否“實(shí)地跟蹤調(diào)研”也很值得懷疑。換句話說，大成基金管理公司是否履行了我國《信托法》第25條規(guī)定的注意和謹(jǐn)慎義務(wù)，是否做到了“以受益人的最大利益為宗旨處理信托事務(wù)，并謹(jǐn)慎管理信托財(cái)產(chǎn)”，是否“采取了合理措施，查證那些與信托財(cái)產(chǎn)的投資和管理有關(guān)的事實(shí)”都不能不讓人生疑。換句話說，假如大成基金管理公司在其履行職責(zé)的過程中違反了《信托法》上的謹(jǐn)慎義務(wù)，并給基金財(cái)產(chǎn)或基金持有人造成了損害，那么持有基金景宏和基金景福的基民是否可以依據(jù)《證券投資基金法》第83條規(guī)定，要求大成公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任？可在現(xiàn)實(shí)中，我們看到的卻是大成基金管理公司繼股民之后銀廣夏，未見大成基金管理公司的基民們大成公司。難道基民們沒有發(fā)現(xiàn)大成公司有違反謹(jǐn)慎義務(wù)之嫌嗎？其實(shí)，問題還是出在我國的信托法上，因?yàn)槲覈€沒有信托受托人法，而《信托法》規(guī)定的謹(jǐn)慎義務(wù)太過籠統(tǒng)，不能滿足現(xiàn)實(shí)需求，受托人是否履行了謹(jǐn)慎義務(wù)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)以及受托人是否應(yīng)該就違反謹(jǐn)慎義務(wù)向受益人承擔(dān)損害賠償責(zé)任等等問題語焉不詳。顯然，由于我國信托法以及相關(guān)法律對受托人謹(jǐn)慎投資規(guī)則的缺位，造成基民在尋求法律援助時(shí)缺乏必要的支撐。

如前所述，我國《信托法》及《信托投資公司管理辦法》都沒有具體詳細(xì)地規(guī)范信托投資的問題，這樣，不僅受托人在履行義務(wù)時(shí)將遭遇由于沒有法定的行為標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，或者嚴(yán)重束縛或者導(dǎo)致受托人濫用管理權(quán)力，更為重要的問題是受益人將遭受更為巨大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者擬提出以下立法建議，以期能建立符合我國國情的受托人謹(jǐn)慎投資規(guī)則，進(jìn)而真正地建立起令人信賴的信托投資管理制度。

1．借鑒美國謹(jǐn)慎投資者規(guī)則的立法模式。即原則上規(guī)定受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)，賦予受托人在投資上較大的自由裁量權(quán)，然后再規(guī)定幾個(gè)具體詳細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如注意的需要、技能的需要、信托目的、信托條款、分配要求等等?？紤]到我國《信托法》已經(jīng)有了原則性的規(guī)定，可以通過制定行政法規(guī)或頒布司法解釋的方式加以具體化，將謹(jǐn)慎投資義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)客觀化。具體內(nèi)容可借鑒UPIA，可這樣設(shè)計(jì)：明確受托人負(fù)有謹(jǐn)慎投資的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)像一個(gè)謹(jǐn)慎投資者那樣投資和管理財(cái)產(chǎn)，并履行自己合理的注意、技能和謹(jǐn)慎；受托人在投資和管理信托財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮各種因素；受托人應(yīng)當(dāng)將信托財(cái)產(chǎn)多樣化，除非信托財(cái)產(chǎn)不實(shí)行多樣化反而能更好地實(shí)現(xiàn)信托目的；受托人在恪盡合理的注意、技能和謹(jǐn)慎后可以適當(dāng)?shù)脤⒛承┩顿Y和管理職能委托他人行使。

2．評價(jià)受托人遵守謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)。評價(jià)受托人是否遵守謹(jǐn)慎義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受托人作出決定或者采取行動(dòng)時(shí)的事實(shí)和情況來決定。也就是說評價(jià)受托人是否遵守謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是一種行為的標(biāo)準(zhǔn)，而不是一種結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)。

從法制完善意義上來講，筆者認(rèn)為，雖然“大成基金ST銀廣夏虛假陳述”是首例基金維權(quán)案，但與筆者企盼的“某某基民大成基金公司”案相比，前者的影響力應(yīng)該不如后者，因?yàn)榍罢叩漠吘褂凶罡咴旱乃痉ń忉尯凸擅胥y廣夏案作為支撐，而后者假如有人成功將極大地考驗(yàn)我國信托法律的儲(chǔ)備情況，激起專家學(xué)者的思考，最后群策群力完善我國的謹(jǐn)慎投資者規(guī)則。

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