導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律秩序的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：哈耶克，自生自發(fā)秩序思想

 

自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構(gòu)的過程，即哈耶克社會理論的建構(gòu)過程就是從這一概念中產(chǎn)生并圍繞這一概念展開的。支配自生自發(fā)秩序的自發(fā)生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身無法解決的問題，因此需要立法對自發(fā)生成的法律進(jìn)行糾正。雖然哈耶克的自生自發(fā)理論存在缺陷，但仍有很大的啟示作用。

1.自生自發(fā)秩序的涵義

自生自發(fā)秩序，也被哈耶克稱為“自我生成的秩序”、“自我組織的秩序”、“人的合作的擴展秩序”等。

在闡釋自生自發(fā)秩序時，哈耶克首先對“秩序”進(jìn)行了界定，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態(tài)，其間，無數(shù)且各種各樣的要素之間的相互關(guān)系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或者某個時間部分所作的了解中學(xué)會對其余部分作出正確的預(yù)期，或者至少是學(xué)會作出頗有希望被證明為正確的預(yù)期”[1]。哈耶克將秩序區(qū)分為兩種，即“人造的秩序”和“增長的秩序”。在希臘語中，用taxis（外部秩序）來指稱人造的秩序，用kosmos（內(nèi)部秩序）來指稱增長的秩序。外部秩序是一種源于外部的秩序或者安排，是一種人為建構(gòu)；內(nèi)部秩序是一種自我生成的或者說源于內(nèi)部的秩序，在英文中最合適的稱謂則是自生自發(fā)秩序。

接著，哈耶克試圖通過對外部秩序和自生自發(fā)秩序的對比，來分析自生自發(fā)秩序的特征。外部秩序比較簡單，自生自發(fā)的秩序相對復(fù)雜；外部秩序是具體的，自生自發(fā)的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自發(fā)的秩序很難說有什么特定的目的。

進(jìn)而，哈耶克對自生自發(fā)秩序的型構(gòu)進(jìn)行了闡釋，“自生自發(fā)秩序的形成乃是它們的要素在應(yīng)對其即時性環(huán)境的過程中遵循某些規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果”[2]。這些規(guī)則并不要求為人們“所知”，只要人們實際上以這些規(guī)則描述的方式行事就足夠了。此時的“規(guī)則”和形諸于文字的“規(guī)則”不是同一個概念。當(dāng)然，并不是每一種支配人的行動的規(guī)則都能產(chǎn)生整體秩序，“只有當(dāng)那些引導(dǎo)個人以一種使社會生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經(jīng)由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在”[3]。即只有當(dāng)個人所遵循的是一種能產(chǎn)生整體秩序的規(guī)則時，個人對特定情勢所作的“應(yīng)對”才會產(chǎn)生一種整體秩序，且這種“應(yīng)對”必須在某些抽象方面具有相似性。

2.立法對自發(fā)生成法律的糾正

雖然自發(fā)生成的法律的實施和改進(jìn)使復(fù)雜的社會秩序得以維續(xù)，但是自發(fā)生成的法律有可能會陷入一種僅依憑其自身的力量無法解決的困境，這時需要刻意審慎的立法對其進(jìn)行糾正。“判例法的發(fā)展在某些方面講乃是一種單行道：當(dāng)它在一個方向上得到了相當(dāng)程度的發(fā)展的時候，即使人們明確認(rèn)識到了前此的一項判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”[4]。自發(fā)生成的法律不能被證明永遠(yuǎn)是善法。而且，自發(fā)生成法律發(fā)展的司法過程必定是緩慢的，以至于它不可能對新形勢做出迅速回應(yīng)，使人們依此前的判決而產(chǎn)生的合理預(yù)期落空。雖然法官可以通過裁定特定疑難案件來發(fā)展自發(fā)生成的法律，但法官卻不可能真正改變它，至多只能以漸進(jìn)的方式發(fā)展它。立法此時成為解決問題的一個好辦法。通過立法，一項新的規(guī)則在其實施以前就廣為人知，人們可以根據(jù)立法形成合理預(yù)期，提高行動效率。

哈耶克提出立法可以糾正自發(fā)生成的法律，實出于其社會秩序二元觀。在社會秩序二元觀下，內(nèi)部秩序和外部秩序是二分的，直接導(dǎo)致自發(fā)生成法律和立法的二分。哈耶克將自發(fā)生成的法律界定為嚴(yán)格意義的法律，認(rèn)為其是私法，具有抽象性、目的不確定性和永久性的特征。而立法，哈耶克將其定位為公法，并認(rèn)為：盡管在一個自生自發(fā)的現(xiàn)代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構(gòu)，保護(hù)已存在的自生自發(fā)秩序和強制實施自生自發(fā)秩序所依據(jù)且遵循的自發(fā)生成的法律，但作為組織規(guī)則的公法絕不可能因此滲透和代替自發(fā)生成的法律。

盡管立法可以對自發(fā)生成的法律進(jìn)行糾正，但這并不意味著立法可以取代自發(fā)生成的法律。在現(xiàn)代社會中，立法機構(gòu)把自發(fā)生成的法律與立法之法混為一談，并通過“社會”立法把私法轉(zhuǎn)化為公法，實是一個謬誤。這一謬誤甚至對司法也產(chǎn)生了不良影響。因此，哈耶克將立法之法定義為外部規(guī)則，以區(qū)別于自發(fā)生成的法律即內(nèi)部規(guī)則。外部規(guī)則的職能是將政府行為置于自發(fā)生成的法律之下，制約政府的行為。

3.自生自發(fā)秩序與自發(fā)生成法律對我們的啟示

自生自發(fā)秩序理論自產(chǎn)生后就一直廣遭詬病，反對派認(rèn)為自生自發(fā)秩序概念模糊、適用范圍狹窄，過于理想類型化，本身存在矛盾等等。在本文看來，雖然自生自發(fā)秩序存在缺陷，但對我們?nèi)杂兄匾膯⑹咀饔谩?/p>

從理論上看，自生自發(fā)秩序理論以人的無知和理性有限為認(rèn)識論前提，給我們提供了一種認(rèn)識社會歷史和社會現(xiàn)實的理論。自生自發(fā)秩序概念貫穿于哈耶克的整個學(xué)術(shù)研究，是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構(gòu)的過程。對自生自發(fā)秩序的研究使我們更清楚地認(rèn)識到社會歷史的發(fā)展既不是上帝創(chuàng)造的，也不是統(tǒng)治者有意設(shè)計的結(jié)果，它有自己獨特的生成方式。社會的發(fā)展和進(jìn)步，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人的心智所能設(shè)計和控制的范圍，人若過多地按自己的意志設(shè)法控制社會，試圖使社會按自己的設(shè)想去發(fā)展，最終必將阻滯社會的發(fā)展。

從實踐上看，哈耶克的這一思想對我國立法和司法實踐的啟示作用更大。

立法作為一項人類活動有基本規(guī)律可循，要求立法者尊重其中的基本規(guī)律。首先，立法并非越多越好，應(yīng)該注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)。自發(fā)生成的法律，如道德、宗教、慣例、習(xí)慣等，在立法產(chǎn)生之前就一直是調(diào)控社會的有效方式，立法產(chǎn)生之后，它們在調(diào)控社會方面依然有重要作用。而且現(xiàn)代社會飛速發(fā)展，使立法的滯后性更加凸顯。這便要求立法者注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)，從已有的自發(fā)生成的法律中吸取養(yǎng)分，使立法促進(jìn)社會的進(jìn)步而不是破壞社會的發(fā)展。其次，在立法的調(diào)控作用日益增強的今天，立法應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性和確定性，這便要求立法者必須把握社會發(fā)展的基本規(guī)律。雖然社會的發(fā)展日新月異，但是人與人交往的最基本要求并沒有發(fā)生根本性變化，調(diào)整人際交往的基本規(guī)律仍然是適用的。因此，立法者只有把握并遵循這些規(guī)律，才能使立法具有更高的穩(wěn)定性和確定性，也才能使立法更容易得到人們的接受和遵守，減少立法之法實施的阻力。

在司法方面，由于立法具有滯后性和抽象性，還可能與人們的傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)生沖突，這便要求法官在具體的案件事實與立法之法之間找到最佳的結(jié)合點，使判決既“合法”（現(xiàn)存的立法之法），又“合理”（自發(fā)生成的法律）。這樣做的根據(jù)之一即是自生自發(fā)秩序理論和自發(fā)生成法律理論。歷史經(jīng)驗表明，任何試圖通過人為設(shè)計改變自生自發(fā)秩序的努力最終都不利于社會的發(fā)展。自發(fā)生成的法律先于立法之法，是人們在長期的實踐中為追求更好的生活自發(fā)地遵守某些規(guī)則而形成的，立法之法應(yīng)尊重自發(fā)生成的法律，法官的判決也應(yīng)當(dāng)尊重自發(fā)生成的法律，尊重自生自發(fā)的整體秩序。

因此，自生自發(fā)秩序理論一方面能促使我們更好地認(rèn)識和審視社會，另一方面對我國的立法和司法實踐都有很大的啟示作用。

郵編361005，電話：

注解：[1] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：54

[2] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：63

[3] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：65

4 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：135

篇2

 

關(guān)鍵詞: 刑法概念　道德性　政治性 

 

 

一、問題的提出

    在任何一種刑法理論中,刑法的概念都是最基本的問題,它集中反映了一種刑法理論對刑法本體的認(rèn)知方式、對刑法現(xiàn)象的思維方式和對刑法價值的評判方式;然而,越是基本的問題往往越被研究者所忽視,這是一種理論界的“燈下黑”現(xiàn)象。長期以來,我國刑法理論、尤其是刑法教科書———教科書是一種十分重要的理論載體與學(xué)術(shù)資源———將刑法這個最基本的概念理所當(dāng)然地界定為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律,且是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),至于刑法規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰又是如何被規(guī)定出來的,以及應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定才符合刑法正義,這些深層次理論問題則被長期遮蔽了。實際上,這種變種的分析實證主義刑法概念早就應(yīng)該得到反思了,因為“分析實證主義將法律看成是一種單向度的權(quán)威投射,發(fā)端于一個權(quán)威源泉而強加到公民身上。它不認(rèn)為立法者與公民之間的某種潛在的合作關(guān)系是建構(gòu)一個法律體系所必備的要素;法律被認(rèn)為是簡單地作用于公民———無論它碰巧道德還是不道德,公正還是不公正”。〔1 〕而之所以說我國傳統(tǒng)的刑法概念是分析實證主義的變種,主要是由于這種來自前蘇聯(lián)的維辛斯基式的法律定義,其本身就是對西方國家當(dāng)時處于主流法律思潮地位的分析實證主義的批判性繼承———此處所謂批判性集中表現(xiàn)為以統(tǒng)治階級意志這一階級分析的概念取代了所謂主權(quán)者命令這一缺乏階級分析的概念,除此之外與分析實證主義的基本立場實際上如出一轍。

    至此,刑法的道德性與政治性的關(guān)系問題呼之欲出。當(dāng)我們以此為切入點展開對傳統(tǒng)刑法概念的反思時,實際上便進(jìn)入了刑法哲學(xué)的視域。因為,倘若我們對傳統(tǒng)刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一個刑法學(xué)的問題,而不是刑法哲學(xué)的問題;相反,由對傳統(tǒng)刑法概念的懷疑而引發(fā)的刑法哲學(xué)反思,必定以某種方式改變刑法學(xué)關(guān)于刑法概念的認(rèn)識及表述。新的刑法概念一旦被刑法學(xué)者普遍接受,它也就走出了刑法哲學(xué)的視域,轉(zhuǎn)入刑法學(xué)的視域。在正式切入主題之前,有一點需要作出說明。美國法學(xué)家富勒指出,涉及法律與道德之間關(guān)系的現(xiàn)有文獻(xiàn)所存在的一個不足是在界定道德之含義本身上的失敗,未能區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德是導(dǎo)致討論法律與道德之間關(guān)系時存在諸多含混之處的原因?！? 〕但是,限于篇幅,本文只是在義務(wù)道德的意義上討論刑法的道德性與政治性問題,故如無特別說明,下文所言道德均是指義務(wù)的道德。

     二、一種分析方法

    在高揚罪刑法定主義的人權(quán)保障大旗的時代,我們常常忽略乃至否認(rèn)這樣一個事實,即刑法最原始、最基本的社會功能是維護(hù)秩序或保護(hù)社會。因為,正像告誡我們的,權(quán)利永遠(yuǎn)不會超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展,所以刑法對權(quán)利的保障是相對的,而對秩序的維護(hù)則是絕對的,無論從刑法的歷時性還是共時性來看,均是如此。對于一些學(xué)者來說,為了強調(diào)刑法的現(xiàn)代性,似乎就應(yīng)該否定上述事實。這就觸及到刑法的價值論與本體論的關(guān)系問題。休謨哲學(xué)在歷史上首開區(qū)分事實與價值之先河,造成了兩者之間難以逾越的鴻溝,這雖然有其歷史意義和理論價值,但近年來關(guān)于事實和價值區(qū)分的研究表明,它們之間的鴻溝顯然正在被逾越?！? 〕20世紀(jì)80年代以來,以哈貝馬斯為代表的歐陸哲學(xué)同以羅爾斯為代表的分析哲學(xué)圍繞正義問題,展開了關(guān)于事實與價值、共識與真理關(guān)系問題的論戰(zhàn)。哈貝馬斯反對羅爾斯將事實與價值、正義與真理分離以及認(rèn)為正義、共識離開真理而自由獨立的二元論觀點,堅持事實與價值、正義與真理的一元論,體現(xiàn)了他要重建被后現(xiàn)代哲學(xué)所消解了的理性信念,以及重建人類理性生活和社會共同體生活的努力。〔4 〕關(guān)于事實與價值關(guān)系的最新哲學(xué)研究啟示我們,強調(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機能(價值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是維護(hù)秩序(事實)為代價;進(jìn)一步說,只有正視這一事實,才能更妥當(dāng)?shù)貜娬{(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機能。正是由于刑法的最原始最基本的社會功能是維護(hù)秩序,而不是在追求任何其他價值的過程中導(dǎo)致秩序瓦解,所以要更真切地認(rèn)識刑法、更科學(xué)地定義刑法,就必須把刑法放到秩序形成規(guī)律的宏大認(rèn)識框架之中去研究。這就是本文主張的一種基本刑法哲學(xué)方法,它構(gòu)成了下文的立足點。

篇3

【關(guān)鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order)，在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel），而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說， 經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認(rèn)的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界、一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當(dāng)適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個相對明確的認(rèn)識和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述

對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中，曾經(jīng)表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982 年《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權(quán)、安全”、“社會經(jīng)濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學(xué)者在上對此也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。

4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、李　鵬的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的、和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認(rèn)為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義?！钡牵P者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進(jìn)，既必須用、變化的觀點來認(rèn)識，必須和社會實際相結(jié)合。法國學(xué)者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時間和地點為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序?！?/p>

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達(dá)成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴(yán)規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對通行的觀點。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對“公共秩序”進(jìn)行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版

3、中國國際私法協(xié)會，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版

篇4

1，公共秩序保留的定義

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認(rèn)的普遍原則。

2，公共秩序保留制度的作用：

（1）、當(dāng)外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或否定外國法的作用。

（2）、由于涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內(nèi)國法的某些強制性規(guī)定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內(nèi)國法的作用。

3，案例分析

在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提訟。審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。從該案中我們可以看出，公共秩序保留對一個國家維護(hù)自己的一些基本的法律權(quán)利、自由觀念和價值取向來說是至關(guān)重要的。有利于維護(hù)國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則。

二,法律規(guī)避的概念與作用

1，法律規(guī)避的概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達(dá)到適用法律的目的。

2，法律規(guī)避的功能與作用

（1）防止了法律欺詐行為目的的實現(xiàn)。

（2），在審判實踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:當(dāng)事人規(guī)避某國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。對規(guī)避該國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避該國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。

3,案例分析

1878年法國最高法院審理的鮑富萊蒙案。該案原告鮑富萊蒙王子與一比利時女子結(jié)婚，該女子成為法國王妃并取得法國國籍。王妃為達(dá)到與當(dāng)時的羅馬尼亞王子比貝斯哥結(jié)婚的目的，首先于1874年在法國取得了“別居”的判決（當(dāng)時法國的法律只允許別居不允許離婚）后，移居德國并加入德國國籍，之后在德國法院獲得與鮑富萊蒙離婚的判決，隨后在柏林與比貝斯哥王子結(jié)婚，后又以德國公民身份回到法國。鮑富萊蒙便向當(dāng)?shù)胤ㄔ?，要求法院宣告其妻加入德國國籍，離婚及再婚一系列行為均屬無效。根據(jù)當(dāng)時法國沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚應(yīng)適用當(dāng)事人本國法，即該案應(yīng)依據(jù)德國法來確定王妃在德國與鮑富萊蒙離婚是否有效。但是法國最高法院認(rèn)為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的是為了規(guī)避法國關(guān)于禁止離婚的法律規(guī)定，是一種逃法行為，性質(zhì)上構(gòu)成欺詐，所以王妃此行為獲得的離婚再婚，均屬無效。法律規(guī)避否決了當(dāng)事人的欺詐行為，在維護(hù)法國當(dāng)時的法律的效力上起到了積極的作用，但是這個案子的當(dāng)事人都是王公貴族，在社會上有很大影響力，要是普通人，如何判斷他是惡意的呢?當(dāng)事人的行為是合法的，也是符合程序的，我們只能從惡意上去判斷是否構(gòu)成規(guī)避行為，然而這是很難準(zhǔn)確判斷，即使準(zhǔn)確，也很難有說服力，有調(diào)整行為人的思想之嫌。

三,公共秩序保留與法律規(guī)避二者關(guān)系

1，聯(lián)系

都維護(hù)了國內(nèi)法的權(quán)威，都排除了某個外國法的適用，維護(hù)的利益都是符合本國法的價值理論。許多學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是屬于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一種特殊形式，英國法律甚至把公共秩序保留作為法律規(guī)避的一種，這更進(jìn)一步說明二者之間有著重大的共同點。

2,區(qū)別

法律規(guī)避是一個獨立的問題。雖然法律規(guī)避與公共秩序保留在結(jié)果上都導(dǎo)致排除本應(yīng)適用的外國法，但兩者的性質(zhì)卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容及其導(dǎo)致的結(jié)果，屬于實體正義問題；而因法律規(guī)避而不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的欺詐問題，屬于形式正義問題，二者之間又有著質(zhì)的區(qū)別：

（1）法律規(guī)避和公共秩序保留的產(chǎn)生原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人故意改變連接點的行為造成的，公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指定援用的外國法的內(nèi)容及其適用與該沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；

（2）進(jìn)行法律規(guī)避是一種個人行為，而適用公共秩序保留是一種國家機關(guān)的行為；

（3）對當(dāng)事人來講，法律規(guī)避和公共秩序保留的后果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國法，當(dāng)事人無需負(fù)任何法律上的責(zé)任；而由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，當(dāng)事人企圖適用某一種外國法的目的不僅不能達(dá)到，還可能要對其法律規(guī)避的行為負(fù)法律上的責(zé)任；

（4）法律規(guī)避既可以保護(hù)內(nèi)國法也可以保護(hù)外國法；公共秩序保留保護(hù)的是內(nèi)國法，而且是內(nèi)國法的基本原則和精神；

（5）公共秩序保留在各國的法律中都有規(guī)定，而法律規(guī)避多數(shù)國家并未明文規(guī)定。

四,公共秩序保留與法律規(guī)避的發(fā)展趨勢

（1）隨著經(jīng)濟的全球化的發(fā)展，國家之間的相互交往的增多，各國的法律也必定在交往中不斷的磨合，走向趨同甚至統(tǒng)一，法律規(guī)避和公共秩序保留的存在空間也將越來越小。

（2）法律規(guī)避將可能被弱化或者被公共秩序保留所取代

法律規(guī)避的損害范圍一般較小，涉及面不廣，從某種程度上折射出法律的不足或漏洞，可以隨著法律的發(fā)展而得到解決，許多法律規(guī)避可以通過立法來避免，例如國際避稅，很多國家通過立法消除來這樣的行為。

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公共秩序保留制度一直被國際社會視為一項特殊管轄權(quán)制度，從而在各個國家的立法或者實踐中表現(xiàn)出相當(dāng)大的差異。在英美法系國家中通用的另一個概念為公共政策，只有在大陸法系國家中才把期定義為公共秩序保留制度，也被稱為排除條款。而我們將公共秩序保留制度一般進(jìn)行以下定義即一國法院在依本國沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法時，由于該外國法的適用會危及到法院地國的重大利益、基本規(guī)則、以及道德或者法律上的基本原則從而排除其適用的一種保留制度。

二、中國國際私法中對公共秩序保留制度的立法形式

公共秩序保留制度一般通過以下三種形式表現(xiàn)在我國立法中的:

( 一) 直接限制的方式即以保留條款為保留內(nèi)容，直接限制外國法的適用。一般通過以下途徑規(guī)定: 當(dāng)外國法院地法一旦適用或外國民事訴訟程序產(chǎn)生了法律意義上的承認(rèn)或受到外國法院管轄權(quán)的承認(rèn)，很有可能違反我國重大的社會公共利益或者一般意義上的公共原則時從而以正當(dāng)理由拒絕接受這種承認(rèn)或者適用的情形。例如在我國涉外經(jīng)濟合同法、民法通則中有所體現(xiàn)。

( 二) 間接限制的方式即本身其規(guī)則由于無限制的適用了某些憑其內(nèi)容需無條件適用的該國法律規(guī)范而導(dǎo)致的間接上限制了外國法的適用。例如我國的外匯法、涉外經(jīng)濟合同法等就是通過本國法律規(guī)范而間接限制外國法的情況。

( 三) 國際限制規(guī)范的方式即由于國外的某些法律條款通過適用違背了國際法中的通常意義上強制性規(guī)定時，或者沒有履行各國家規(guī)定的國際義務(wù)或不遵守國際法律一致意義上所認(rèn)定的正義規(guī)則時，從而排除該外國法的適用。例如我國剛加入的《消除一切形式種族歧視的國際公約》中規(guī)定種族歧視既是違反國際強行法的一種重大表現(xiàn)，從而我國一般可通過此項規(guī)定排除適用它國有關(guān)該類種族歧視的規(guī)定。

三、中國有關(guān)公共秩序保留制度的立法表現(xiàn)

我國在具體的公共秩序保留立法制度方面一般認(rèn)為它包括以下四種情況:

( 一) 由于通過本國沖突法的指引而適用外國法時一旦這種適用與本國有關(guān)的法制觀念、重大利益、基本政策或基本原則相違背，從而據(jù)此拒絕外國法適用的情況。( 二) 內(nèi)國當(dāng)然的認(rèn)為本國的某些法律可直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法適用。( 三) 3. 3 如果通過內(nèi)國法指引一旦適用外國法而出現(xiàn)違背國際法上的強行性規(guī)定、內(nèi)國本應(yīng)承擔(dān)的一系列義務(wù)或國際法承認(rèn)的正義標(biāo)準(zhǔn)時，排除外國法的適用。( 四) 法院在申請或執(zhí)行外國法所作出的生效判決或仲裁機構(gòu)作出的生效裁決時，這種承認(rèn)或執(zhí)行將違背法院地法的保留條款時，則可予以不執(zhí)行或不承認(rèn)。

四、我國公共秩序保留制度在立法中存在的不足及其發(fā)展變化趨勢

雖然我國在公共秩序保留上的立法處于國際先進(jìn)水平，但在我國有關(guān)公共秩序保留的立法和實踐中一些缺陷也是顯而易見的，其主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

( 一) 我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例在所有國家的國際私法立法中，國際慣例一般都不作為公共秩序的保留條款，然而在我國的公共秩序保留制度的立法中，公共秩序保留排除對象包括了國際慣例。這種規(guī)定違背了我國市場經(jīng)濟原則，而且在實踐中也容易影響國民經(jīng)濟發(fā)展。所以，在我國對外經(jīng)濟交往日益擴大的情勢下，如果保留公共秩序?qū)H慣例的排除效力的規(guī)定，則難以取信于國際社會，在未來立法上限制公共秩序保留對國際慣例的排除也將勢在必行。

( 二) 立法用詞簡單、模糊在我國立法中一般使用的是社會公共利益來替代公共秩序保留。如我國《民法通則》第150 條規(guī)定: 依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。通過與其他多數(shù)國家相比，這種規(guī)定顯得過于簡單和含糊。這種立法將不可避免的影響司法實踐的運用和人們對法律的理解。所以應(yīng)當(dāng)在立法中明確的限制公共秩序保留的運用，從而避免其濫用。

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關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)憲法概念反思超越

一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學(xué)的研究，學(xué)者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀(jì)的自由主義者認(rèn)為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標(biāo)是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序?！彼紫戎貜娬{(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴(yán)格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻(xiàn)指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學(xué)者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導(dǎo)原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認(rèn)為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映。“因為國家是屬于統(tǒng)治階級的個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式?！薄皯椃ㄊ墙y(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學(xué)者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認(rèn)識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學(xué)理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學(xué)說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關(guān)系的不同認(rèn)識。傳統(tǒng)憲法慨念都有著相同的學(xué)說史背景：憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內(nèi)容上不完備、不系統(tǒng)，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產(chǎn)階級憲法有著不可忽視的聯(lián)系。近代憲法不是憑空產(chǎn)生的，它不僅必須以資本主義經(jīng)濟的發(fā)展為其前提，以資產(chǎn)階級為其助產(chǎn)婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續(xù)性。所以，傳統(tǒng)憲法概念是從近現(xiàn)代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認(rèn)為：“抽象性”是所有早在其表現(xiàn)為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當(dāng)某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應(yīng)的時候，那種稱之為抽象的關(guān)系就已然存在了。這就是進(jìn)化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設(shè)方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現(xiàn)實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應(yīng)的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權(quán)利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統(tǒng)的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統(tǒng)的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯(lián)系，認(rèn)為憲法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機發(fā)展的結(jié)果”之論斷。而這一論斷的正當(dāng)性又是建立在社會物質(zhì)的連續(xù)性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現(xiàn)象的總和。概念的任務(wù)就在于對所有抽象對象進(jìn)行概括，而傳統(tǒng)憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在。

在哲學(xué)的發(fā)展史中，人們已經(jīng)意識到了“常識的、科學(xué)的和哲學(xué)的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范。正是在這三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”?！笆澜鐖D景是關(guān)于經(jīng)驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景?！边@就說明了“世界圖景”的物質(zhì)性，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。“所謂‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式?！彼侨祟愒谏鐣l(fā)展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中?！八^‘價值規(guī)范’，就是對人們的價值取向、價值認(rèn)同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規(guī)范?！边@種規(guī)范可能是道德的，也可能是行為的?？傊鼘θ说男撵`或行為具有規(guī)范性?！叭藗兊氖澜鐖D景、思維方式和價值規(guī)范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯(lián)系。

憲法學(xué)作為研究憲法現(xiàn)象及其規(guī)律的科學(xué)，也應(yīng)該具有上述的哲學(xué)背景。那么，我們對憲法內(nèi)涵的界定毫無疑問也應(yīng)遵循上述的哲學(xué)規(guī)律，憲法首先是一種現(xiàn)象，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現(xiàn)象構(gòu)成了憲法學(xué)中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現(xiàn)實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應(yīng)，還存在主觀世界，從哲學(xué)上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎(chǔ)之上形成一種應(yīng)然的概念。故人們對憲法現(xiàn)象的判斷就形成了一種應(yīng)然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現(xiàn)實憲法的發(fā)展前景，代表了未來應(yīng)該出現(xiàn)的憲法。人類在對社會現(xiàn)象進(jìn)行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進(jìn)行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規(guī)范”。就憲法這個學(xué)科而言，這種外化的結(jié)果便是成文憲法的出現(xiàn)，它是觀念憲法對現(xiàn)實憲法加工的結(jié)果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產(chǎn)物，是一種價值規(guī)范。當(dāng)人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現(xiàn)實憲法產(chǎn)生沖擊。

傳統(tǒng)的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關(guān)系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統(tǒng)的憲法概念都是以法律體系為定義系統(tǒng)，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現(xiàn)實憲法是一種客觀存在的現(xiàn)象，現(xiàn)象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內(nèi)涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，憲法是政治學(xué)的分支，還是法學(xué)的分支，抑或二者的交叉學(xué)科?第二，馬克思認(rèn)為：“憲法——法律的準(zhǔn)繩”。我們不妨一問：“法律的準(zhǔn)繩”是法嗎?第三，由于現(xiàn)代憲法以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為基本任務(wù)，以反對“特權(quán)”為基本價值目標(biāo)，它屬于根本法的性質(zhì)，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產(chǎn)，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統(tǒng)意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰(zhàn)，也印證了傳統(tǒng)的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統(tǒng)憲法概念

(一)方法論

通過對傳統(tǒng)憲法概念的局限性分析，對其補救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內(nèi)涵。其次，從哲學(xué)的高度(世界圖景、思維方式、價值規(guī)范)來考察憲法概念的層次(現(xiàn)實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產(chǎn)生。再次，要跳出傳統(tǒng)的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內(nèi)涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內(nèi)涵。

(二)三個層次的憲法

現(xiàn)實憲法。亞里士多德在其《政治學(xué)》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’組織”?？梢?，他認(rèn)為憲法就是關(guān)于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現(xiàn)象。他考察了158個古希臘城邦政體，認(rèn)為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進(jìn)行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現(xiàn)實憲法的內(nèi)涵。故現(xiàn)實憲法就是范圍內(nèi)的社會基本組織秩序。進(jìn)而言之，現(xiàn)實憲法產(chǎn)生于國家出現(xiàn)之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發(fā)達(dá)程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現(xiàn)象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現(xiàn)實憲法是同時產(chǎn)生的。它在法律的發(fā)展史中，主要表現(xiàn)為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達(dá)致的自然法?！边@種具有更高權(quán)威來源的正義觀超出了一切有關(guān)政治秩序的嚴(yán)格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內(nèi)的基本秩序的要求。

成文憲法。英國的憲法是典型的不成文憲法，而近代憲法史上最早的成文憲法當(dāng)推1776年美國的《獨立宣言》。因此我們可以認(rèn)為成文憲法是從近代產(chǎn)生的，接下來我們面臨著兩個問題：第一，觀念憲法與成文憲法的關(guān)系。人民制定的憲法是理性和正義的集中體現(xiàn)，是自然法的體現(xiàn)，自然法是超驗正義的高級法，憲法是它的轉(zhuǎn)化形態(tài)，高級法向?qū)嵲诜ǖ霓D(zhuǎn)化賦予憲法以至上性第二，為什么在中世紀(jì)之前不存在成文憲法呢?一般認(rèn)為，成文憲法的產(chǎn)生必須同時具備以下三個條件：建立在自然法基礎(chǔ)之上的高級法的觀念，多元社會結(jié)構(gòu)的長期存在，基于多元社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的商品經(jīng)濟能夠獨立存在并且不斷成長。首先，在中世紀(jì)以前，這三個條件不能同時具備。其次，當(dāng)時的社會關(guān)系簡單，沒有必要對法律部門進(jìn)行分門別類來形成一個法律系統(tǒng)，即使有關(guān)于社會基本構(gòu)架的規(guī)定，也會分散在各種法律之中，因而不能形成系統(tǒng)的成文憲法。再次，人們法律技術(shù)的欠缺，也會影響成文憲法的出現(xiàn)。成文憲法可以定義為在具有的社會內(nèi)以現(xiàn)實憲法為基礎(chǔ)，以觀念憲法為媒介，而制定出來的反映這一社會基本秩序的法律文件。:

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關(guān)鍵詞：價值法律價值知識產(chǎn)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)法

一、價值的含義

“價值”一詞在不同的學(xué)科領(lǐng)域有不同的含義。從經(jīng)濟學(xué)理解，價值是商品固有的一種屬性，它是凝結(jié)在商品中的無差別的人類勞動的具體體現(xiàn)。馬克思指出，“如果把商品體的使用價值撇開，商品體就只剩下一個屬性，即勞動產(chǎn)品這一屬性。”作為哲學(xué)上的概念，“價值，就是在人的實踐——認(rèn)識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系，是客體的存在、性質(zhì)及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系。”從這個角度，可以將價值理解為客體對滿足主體需要的積極意義。

我們通常所說的價值是從哲學(xué)層面來理解的。價值是對主客體相互關(guān)系的一種主體性描述，是客體滿足主體需要的關(guān)系。人們認(rèn)為，在一切主客體的對象中，主體是按照“主體的內(nèi)在尺度”和“客體的尺度”來活動的，主體的活動同時把這兩個尺度運用到對象上去。在主客體相互關(guān)系中，客體是否按照主體的尺度滿足主體的需要，是否對主體的發(fā)展具有肯定的作用，這種作用或關(guān)系的表現(xiàn)就成為價值。價值具有個體、多維和時效等特點，這主要是由于主體尺度在實踐和認(rèn)識活動中的差異性引起的。

二、法律價值的內(nèi)涵和具體表現(xiàn)

法律價值是價值的一種，法律價值的概念與哲學(xué)上關(guān)于價值的概念有關(guān)。法律價值同價值的概念一樣，也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系，法律價值就是法這個客體對于滿足個人、群體、階級、社會需要的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。法律無論其內(nèi)容或目的，都必須符合人的需要，這是法律價值概念存在的基礎(chǔ)。法律價值是通過主體的認(rèn)識、評價和法律實踐促使法律適應(yīng)、滿足和服務(wù)于主體的內(nèi)在尺度而形成的法律對主體的從屬關(guān)系。

法律價值具有兩個特征，即客觀性和主體性。法律價值的客觀性是指法對主體的積極意義，不管主體認(rèn)識到?jīng)]有，都是客觀存在的。法律價值的主體性是指法的價值是在主體的意識中得到反映的，主體對客體價值的評價是主觀的。法律價值是相對于主體的需要而言的，主體需要的可變性，決定了法律價值的可變性。法或同一法律制度對不同的主體來說其價值是不同的；不同的時間、不同的地點的同一主體，其價值也是不同的。沒有脫離具體歷史條件下一定主體需要的絕對的、永恒不變的法的價值。因此，探討法律價值一般要從主體的需要入手，這種需要至少應(yīng)該具有普遍意義，代表人們對美好事物的追求。一般來說，人們都有對自由、秩序、正義、效率的需求，不同時代不同社會的法在不同的意義上，都對滿足這些需要有積極意義。目前理論界對法律價值的具體內(nèi)容存在不同的理解，有的學(xué)者認(rèn)為，法律價值主要包括秩序、公平、個人自由、實用性、效益性等。有的學(xué)者認(rèn)為法律價值即法律所追求的目標(biāo)和所要達(dá)到的目的是非常多的，如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正義等。張文顯先生則認(rèn)為法律價值主要體現(xiàn)為秩序、自由、效率和正義，但這也并不是法律價值的全部。總體而言，關(guān)于法律價值的內(nèi)容雖然法學(xué)家們還沒有取得一致的意見，但正義、公平、自由、安全、秩序、效益等被法學(xué)家認(rèn)為是法律的基本價值。

三、知識產(chǎn)權(quán)法的價值

知識產(chǎn)權(quán)法具有法的一般價值，但由于知識產(chǎn)權(quán)客體的獨特性，以及知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的特殊性，決定了知識產(chǎn)權(quán)法律價值取向的特殊性。知識產(chǎn)權(quán)法的價值在以下四個方面具有鮮明的特點。

1.自由

法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規(guī)范綜合體，然而其最本質(zhì)的價值是“自由”——“法典就是人民自由的圣經(jīng)”。從哲學(xué)上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進(jìn)行活動的能力。法律價值上所言的“自由”，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。自由體現(xiàn)了人性最深刻的需要，人類活動的基本目的之一，便是為了滿足自由需要、實現(xiàn)自由欲望、達(dá)成自由目的。我們追求的社會，最終也是為了實現(xiàn)人的充分而全面的自由。體現(xiàn)在法律上，法律必須確認(rèn)、尊重、維護(hù)人的自由權(quán)利，以主體的自由行動作為連結(jié)主體之間關(guān)系的紐帶。就法的本質(zhì)而言，法以“自由”為最高的價值目標(biāo)。法典是用來保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的，而不是用來限制、踐踏人們自由的，如果法律限制了自由，也就是對人性的踐踏。

知識產(chǎn)權(quán)法同樣包含了自由價值。自由總是和權(quán)利相聯(lián)系的，知識產(chǎn)權(quán)法確認(rèn)了著作權(quán)人、專利權(quán)人、注冊商標(biāo)所有人、商業(yè)秘密擁有人等享有的多項權(quán)利，權(quán)利人可以按照自己的意愿對法定權(quán)利自由行使。如作品創(chuàng)作完成后，作者可以按照自己的意志決定署名和發(fā)表；商標(biāo)設(shè)計完成后，商標(biāo)所有人可以自由決定是否注冊、何時注冊、何地注冊；發(fā)明創(chuàng)造完成后，發(fā)明人或設(shè)計人可以自由決定是否申請專利、申請何種專利、在哪些國家申請專利；商業(yè)秘密擁有者有權(quán)自由決定將其技術(shù)秘密或經(jīng)營秘密公開與否。知識產(chǎn)權(quán)法對創(chuàng)新成果進(jìn)行保護(hù)，一旦成果完成人依照法定程序登記、注冊、審批后，成果完成人就會獲得法定權(quán)利，這些權(quán)利保障了權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的自由行使和處分。

但相對于其他財產(chǎn)法而言，自由價值在知識產(chǎn)權(quán)法中的地位相當(dāng)較低。由于衡平社會利益和個人利益之間存在的沖突，在充分保護(hù)個人利益的前提下，知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利人的自由進(jìn)行了某些必要的限制。如，在著作權(quán)法領(lǐng)域，各國都規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期限、合理使用制度、法定許可和強制許可制度等；在專利法領(lǐng)域，除了規(guī)定專利的保護(hù)期外，許多國家規(guī)定了強制許可制度，規(guī)定了專利權(quán)人積極實施專利的義務(wù)等；在商標(biāo)法領(lǐng)域，很多國家法律規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的義務(wù)，否則可能被視為對商標(biāo)權(quán)的拋棄?？傊杂墒侵R產(chǎn)權(quán)法的價值目標(biāo)之一，但權(quán)利人行使權(quán)利的自由受到了更多的限制。

2.秩序——和諧

法學(xué)上所言的秩序，主要是指社會秩序。它是指人的社會活動、行為具有一致性、連續(xù)性、確定性。人天然具有對秩序的需要，由不同的人所組成的社會要得以維系其存在和發(fā)展，就必須確立基本的秩序形式。法律在促成人類秩序的形成方面發(fā)揮著重要的作用，任何一種法律都要追求并保持一定社會的有序狀態(tài)?？梢赃@樣說，法律總是為一定秩序服務(wù)的，在秩序問題上根本不存在法律是否服務(wù)于秩序的問題，所存在的問題僅是法律服務(wù)于誰的秩序和怎樣的秩序問題。在全球化與現(xiàn)代化不斷發(fā)展的今天，面對社會沖突擴大化、法律和經(jīng)濟全球化、科技與文化多元化、環(huán)境問題復(fù)雜化等等，構(gòu)建和諧社會成為時代的主題和最強音，與此相應(yīng)，和諧也就成為法的價值追求。

知識產(chǎn)權(quán)法在很大程度上維護(hù)了和諧的社會秩序。知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象是確認(rèn)、保護(hù)和利用知識產(chǎn)權(quán)過程中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系，不僅包括智力成果創(chuàng)造者、傳播者、使用者和社會公眾之間的利益關(guān)系，還包括本國智力創(chuàng)造者與外國智力創(chuàng)造者之間的利益關(guān)系，以及不同國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的利益關(guān)系，也包括人與文化自然的共生關(guān)系。對這些社會關(guān)系的協(xié)調(diào)決定了知識產(chǎn)權(quán)法必須以和諧為其價值目標(biāo)，即知識產(chǎn)權(quán)法的目的不僅在于保護(hù)智力創(chuàng)造者的權(quán)利，促進(jìn)知識的傳播和有效配置智力資源，還要保證人與文化自然的和諧共生狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)法在確保知識產(chǎn)權(quán)人基本權(quán)利的基礎(chǔ)之上，通過在時間、效力、使用等方面的限制，使公眾自由接近信息的機會不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動和交換的規(guī)則，對智力活動構(gòu)成了有效的激勵，而且達(dá)成了利益主體之間的寬容和妥協(xié)，從而形成了不同利益主體可預(yù)期的行為規(guī)則和規(guī)范，使利益矛盾和沖突對社會秩序混亂的威脅程度大大降低，由此獲得了一個穩(wěn)定與和諧的秩序。

3.公平

公平價值是知識產(chǎn)權(quán)法的基本價值之一。公平與正義、公正、公道等詞雖不同，但它們所表達(dá)的意思基本相同，都是人類所追求的一種理想狀態(tài)。公平存在于人與人之間的相互交往中，是在涉及利害關(guān)系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態(tài)。

由于科技的發(fā)展，科技在現(xiàn)代社會中的意義日益突出，國與國之間的競爭越來越表現(xiàn)為科技實力的競爭，進(jìn)而表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)和人才的競爭，知識的重要性被人們普遍認(rèn)可。新知識的創(chuàng)造不是一件容易的事情，它的產(chǎn)生融入了創(chuàng)造人艱辛的勞動，花費了創(chuàng)造人大量的人力和物力，所以說創(chuàng)造性成果也是人類勞動結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)具有內(nèi)在的價值屬性。例如，商標(biāo)的產(chǎn)生凝聚了設(shè)計人的心血，商標(biāo)所有人也要投入商標(biāo)設(shè)計費、注冊費、維護(hù)費、廣告費等，這一切費用和腦力消耗都通過商標(biāo)所附著的商品的價格表現(xiàn)出來。發(fā)明創(chuàng)造的完成更是不易，發(fā)明創(chuàng)造人投入研究而購買儀器、設(shè)備、原材料等的費用不菲，有的發(fā)明創(chuàng)造需要成百上千的科技工作者協(xié)同勞動，成果完成人理應(yīng)享有對其腦力勞動產(chǎn)品的所有權(quán)。進(jìn)行創(chuàng)造是要付出代價的，然而隨著計算機技術(shù)和信息技術(shù)的發(fā)展，信息的傳播是瞬間的事情，如果不對知識產(chǎn)權(quán)加以特殊保護(hù)，他人可以隨意復(fù)制、模仿、使用創(chuàng)造人的勞動成果，在與創(chuàng)造人進(jìn)行市場競爭中他人明顯會取得競爭優(yōu)勢。創(chuàng)造人為完成成果進(jìn)行了先期成本投入，他人對成果基本是不勞而獲，這就決定了創(chuàng)造人與他人競爭條件的不對等，這種狀況的出現(xiàn)顯然對創(chuàng)造人是不公平的，最終會抹殺整個社會對發(fā)明創(chuàng)造的積極性，進(jìn)而阻礙科技的發(fā)展和人類知識的傳播。正是因為為了衡平成果完成人的利益，保護(hù)公平競爭的社會環(huán)境，各國才紛紛確立了知識產(chǎn)權(quán)制度。但另一方面，人類社會追求知識是永無止境的，對知識的渴望是人類的一種需求，如果過分保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，這必然會限制人類追求知識的自由，也不利于人類進(jìn)步和知識的傳播，并且對知識的獨占達(dá)到一定規(guī)模就形成了對知識的壟斷，這種結(jié)果反過來又是對他人的不公平，所以知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利往往加以限制，知識產(chǎn)權(quán)法的一系列制度設(shè)計都充分體現(xiàn)了公平、正義。

4.效益——激勵創(chuàng)新

效益是指作為一定效果的利益。法對主體之所以有價值在于它能夠給主體帶來一定的效益，滿足主體的需要和利益。而創(chuàng)新是社會發(fā)展的不竭動力和前提，人類社會的發(fā)展史就是一部創(chuàng)新史，對新事物、新知識的發(fā)掘是人類永恒的追求，鼓勵創(chuàng)新符合人類的需要和利益，因此創(chuàng)新是法所追求的效益價值。在現(xiàn)有法律體系中，知識產(chǎn)權(quán)法最能有效保護(hù)創(chuàng)新成果、激勵創(chuàng)新，它能夠保證整個社會對創(chuàng)新的需要和利益，可見知識產(chǎn)權(quán)法是具有效益價值的。知識產(chǎn)權(quán)法中融入了人們對價值的追求和思考，從法律價值的概念上來說，是對創(chuàng)新的保護(hù)，這一點也是知識產(chǎn)權(quán)法對人們在知識經(jīng)濟背景下的需求和滿足，也是知識產(chǎn)權(quán)法所要體現(xiàn)的價值追求。

創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的主導(dǎo)性價值。眾所周知，知識及信息等知識產(chǎn)品作為主要的并且是直接的生產(chǎn)要素參加創(chuàng)造經(jīng)濟價值，已成為知識經(jīng)濟時代的顯著特點。知識產(chǎn)權(quán)法所確立的知識產(chǎn)權(quán)制度相對于知識產(chǎn)品這一生產(chǎn)要素參與分配，以及對技術(shù)進(jìn)步和技術(shù)創(chuàng)新的反映和調(diào)整是最密切和及時的。知識產(chǎn)權(quán)制度作為特殊的機制，在界定知識產(chǎn)權(quán)私有權(quán)屬性的同時，又制定了公開制度、在先權(quán)利保護(hù)制度等，這些制度的設(shè)定合理地劃分了生產(chǎn)者和使用者的權(quán)利和義務(wù)，對促進(jìn)和保障權(quán)利人個人的創(chuàng)新行為和對整個社會創(chuàng)新的連續(xù)性、合理性起著重要作用。同時，知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)機制又融入在“發(fā)明——開發(fā)——擴散”的整個過程中，它整合和協(xié)調(diào)了個人的創(chuàng)新和社會的創(chuàng)新，它所追求的主導(dǎo)性價值就是創(chuàng)新。

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篇8

關(guān)鍵詞 龐德 法律觀 利益與價值衡量

中圖分類號：D90-052 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870-1964年），當(dāng)代美國社會學(xué)法學(xué)的主要代表人物，20世紀(jì)西方法理學(xué)界最具影響力的法學(xué)家之一，與歷史上出現(xiàn)的其他法學(xué)家一樣，對法律是什么的思考是龐德法理學(xué)思想的重要組成部分，與自然法學(xué)派強調(diào)法律是天賦的自然的秩序，實證法學(xué)派強調(diào)法律是者的一種命令相比，龐德對法律的思考則側(cè)重于從社會利益及對利益的平衡的角度去理解。

一、法律是一種利益和價值衡量的過程

龐德的法律的概念實質(zhì)是一種利益和價值衡量的過程。他認(rèn)為，什么是法律這個問題自古以來就是個爭論不休的問題，從公元前6世紀(jì)希臘人開始考慮這個問題以來，該問題就很難弄清楚。他認(rèn)為，縱觀法理學(xué)的歷史，人們通常在三種意義上認(rèn)識法律：第一，法學(xué)家現(xiàn)在所稱的法律秩序，即通過有系統(tǒng)、有秩序地使用政治組織社會的強力來調(diào)節(jié)社會關(guān)系和安排人們行為的制度；第二，一批據(jù)以作出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示；第三，司法和行政過程，即為了維護(hù)法律秩序依照權(quán)威性的指示來決定各種案件和爭端的過程。龐德用社會控制的觀念把三者統(tǒng)一起來。他指出，可以設(shè)想法律是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實施的高度專門形式的社會控制。豍 因此，龐德更多的是從法律秩序的角度去定義法律的，這與法理學(xué)長期以來是把行為和判決的權(quán)威性指引作為研究的唯一領(lǐng)域有明顯不同。而作為法律秩序的法律，是指司法、行政、立法和法學(xué)等方面的活動，旨在調(diào)整各種關(guān)系和協(xié)調(diào)人們之間彼此重疊的權(quán)利主張，通過規(guī)定每個人可以安全地堅持自己的權(quán)利的范圍來保障各種利益，發(fā)現(xiàn)那些能夠在使更多的權(quán)利主張或要求得到滿足的同時犧牲更少權(quán)利主張或要求的手段。豎這是一項以最少沖突和最少浪費的方式滿足人之要求、保障各種利益或滿足各種權(quán)利主張或要求的任務(wù)。雖然龐德認(rèn)為他并不指望描繪出一幅可通過實際調(diào)整人際關(guān)系而得到實現(xiàn)的法律秩序的圖景。但他同時認(rèn)為如果我們能夠意識到法律秩序乃是在不斷地努力實現(xiàn)盡可能多的利益的進(jìn)程中調(diào)整彼此重疊的權(quán)利主張和協(xié)調(diào)相互沖突的要求或愿望的一種過程，那么無意識的扭曲現(xiàn)象也會少得多。由此可見，龐德是從利益及對利益的價值衡量的角度去定義他的法律概念的。

二、以利益和價值衡量為研究對象

從法律的研究對象看，龐德主要以利益和價值衡量作為研究對象。既然作為法律秩序的法律的任務(wù)是以最少沖突和最少浪費的方式滿足人之要求，保障各種利益和滿足各種權(quán)利主張或要求，因此，利益和價值衡量便成為龐德法理學(xué)最重要的研究對象，這種研究對象也把龐德的社會學(xué)法理學(xué)和此前的分析法學(xué)、自然法學(xué)和歷史法學(xué)派區(qū)分開來。豏他在法律史解釋中，把法學(xué)比喻為一項社會工程，而作為社會工程，龐德認(rèn)為，人們評判的工作標(biāo)準(zhǔn)是它是否符合該項工作的目的，而非它是否符合某種理想型的傳統(tǒng)方案。因此，在研究法理學(xué)時，必須考慮各種利益、主張和要求，而非抽象的權(quán)利；必須考慮確?；驖M足的東西，而非我們據(jù)以努力確?；驖M足這些東西的制度。豐因此，利益和價值衡量問題便成為構(gòu)建這項社會工程的最主要任務(wù)。基于對法律的這種解釋，龐德在他的巨著《法理學(xué)》第四部分中把法律的范圍和對象限定在利益和對利益的保護(hù)上，這一部分也是他的各部分法理學(xué)中內(nèi)容最為宏大和豐富的部分

三、法律的權(quán)威淵源是對利益的保護(hù)

法律的權(quán)威淵源問題即法律生效的手段問題，是法理學(xué)的根本性問題之一，對這個問題的不同回答區(qū)分了不同的法學(xué)流派，分析法學(xué)派僅對各種法律規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行邏輯分析，它認(rèn)為國家必須以強力保證法律生效，若不生效，則問題不在法律，而在國家及其執(zhí)行上。歷史法學(xué)派認(rèn)為法律是從民眾生活中自發(fā)地演變過來，因而它會自發(fā)地起作用，若不發(fā)生作用，僅僅證明法律沒有正確地表達(dá)歷史經(jīng)驗。19世紀(jì)的哲理法學(xué)派認(rèn)為，抽象的正義就會使法律發(fā)生效力。龐德也非常注重法律的生效也即法律的權(quán)威來源問題，他的社會學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)中有一點便是強調(diào)社會學(xué)法理學(xué)必須研究使法律生效的手段。龐德認(rèn)為法律權(quán)威來源于法律秩序?qū)娴谋Ｗo(hù)，社會科學(xué)的任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)下述各方面的手段：第一，如何在滿足人們的權(quán)利主張和要求的過程中不斷減少浪費現(xiàn)象的手段；第二，如何在滿足人們的權(quán)利主張和要求的過程中不斷減少摩擦現(xiàn)象的手段；第三，如何使這一過程在滿足不斷增長的人類需求的方面變得更為有效的手段。豑由于這些事情可以經(jīng)由法律秩序得到改進(jìn)，因此它們便被歸進(jìn)了法理學(xué)的研究范圍之內(nèi)。這意味著，如果文明要得以延續(xù)，如果社會不至于發(fā)生解體，那么法律必須對各種利益作出合理有序的安排，因此，法律的目的和任務(wù)在于確定、承認(rèn)和保障各種利益以求達(dá)到社會控制的目的。他說：“法律正在履行著排解和調(diào)和各種互相沖突和重疊的人類需求的任務(wù)，從而維護(hù)了社會秩序，使我們得以在這個秩序中維護(hù)與促進(jìn)文明，所以它自始至終掌握了一種實際的權(quán)威。只要法律秩序做好這個任務(wù)，就會產(chǎn)生服從的習(xí)慣，而正是這種習(xí)慣使對那些需要強力的人采取強力成為實際可能。豒

（作者：浙江省金華市中級人民法院，研究生，書記員）

注釋：

豍豒沈宗靈譯.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，北京：商務(wù)印書館，1984年版，第20頁。

篇9

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)文化 梁漱溟 倫理關(guān)系 禮俗 法律

在當(dāng)代，梁漱溟先生是著名的學(xué)者、思想家、教育學(xué)家和社會活動家，他一生致力于人生與社會的問題，并進(jìn)行積極的理論和實踐探索，著作頗豐。同時在當(dāng)代新儒學(xué)家中，他看待中國問題和文化的角度與眾不同，他把中國傳統(tǒng)文化中的許多特殊現(xiàn)象歸因于中國社會的倫理性質(zhì)。

1949年出版的《中國文化要義》是梁漱溟先生出版的著作中最具有代表意義的著作之一，在該著中，梁先生主要闡釋了對中國歷史和文化獨特見解。究竟什么是法？法律、道德、宗教、禮俗之間到底存在著怎樣的關(guān)系？凡此種種，都是梁漱溟先生的思考所在。通讀全文，先生似乎未曾也無意于對法或者法律下一個學(xué)院式的定義，正如不曾對纏繞其一生的所謂“文化”下過一個學(xué)院式的定義。在西方勢力入侵中國，西潮席卷神州，傳統(tǒng)的中國人世生活與人間秩序不敷應(yīng)對，而中國人的精神實際上流離失所的20世紀(jì)初年，象梁氏這樣的知識公民，其心智必?zé)o暇于純知識性的考量。雖則如此，今日我們后人展讀其著，發(fā)現(xiàn)他心中卻并非沒有一個關(guān)于“法”或“法律”的確定的理念預(yù)設(shè)與預(yù)期，實際上，此一理念且呈現(xiàn)出一種極其復(fù)雜的面相和相當(dāng)廣泛的涵量，正象以“生活樣法”一言以蔽之的“文化”背后之涵蘊無窮。[1]

一方面，中國社會在梁漱溟的眼中是“以道德代宗教，以禮俗代法律”的社會，它融國家于社會人倫之中，納政治于禮俗教化之中，而以道德統(tǒng)括文化，或至少是在全部文化中道德氣氛特重。而西洋社會則與我國社會形態(tài)大相徑庭，它在中古社會時期依靠著宗教，在近代社會則依靠著法律來維持著它的社會發(fā)展。

張東蓀先生在其所著《理性于民主》一書上說，自古希臘羅馬以來，彼邦組織與秩序即著見于其法律。惟中國不然。中國自古所謂法律，不過是刑律；凡所規(guī)定都必與刑罰有關(guān)。它卻沒有規(guī)定社會組織之功用，而只有防止人破壞已成秩序之功用。社會組織與秩序大部分存在于“禮”中，以習(xí)慣法行之，而不見于成文法。[2]

從以上這些論述中不難看出，中國傳統(tǒng)的法律思想更多的是基于人們?nèi)粘Ｉ畛Ｒ?guī)與一般常理的肯定與積累，因此多數(shù)人的生活有了秩序。換句話來說，就是基于人們相互間秩序的常規(guī)合理化，生活習(xí)慣逐漸地常理化。其實，法律所表現(xiàn)出來的規(guī)則就是人們?nèi)粘Ｉ钪械囊?guī)則，法律所呈現(xiàn)的意義就是人們生活中顯現(xiàn)出來的意義。

另一方面，傳統(tǒng)中國的社會組織是以倫理情誼作為整個社會關(guān)系的出發(fā)點，一切以人情為重，倫理因為人情的存在而有了不一樣的意義，因此一切法律都基于義務(wù)觀念而非權(quán)利觀念而設(shè)立；同時，傳統(tǒng)中國這一不像國家的國家，沒有階級的流轉(zhuǎn)圓通的四民社會，只知道有君臣官民彼此間倫理的義務(wù)，而沒有國民與國家之間的團(tuán)體關(guān)系，通常情況下，國家與人民之間的關(guān)系更像是陌生人，于此造成傳統(tǒng)中國法律雖然早就有諸如《唐律》之類的成文法典，但卻不像西方那樣走成型的私法─權(quán)利意識的路子，因而傳統(tǒng)的法律也就沒有了公法與私法、民法與刑法的分別了。

中國倫理本位的社會結(jié)構(gòu)， 即是以家庭結(jié)構(gòu)為模式來架構(gòu)整個社會關(guān)系的。亦如梁漱溟先生所描述的：人一生下來，便有與他相關(guān)系之人（父母，兄弟等），人生且將始終在與人相關(guān)系中而生活（不能離社會），如此則知，人生實存于各種關(guān)系之上。此種種關(guān)系，既是種種倫理。倫者，倫偶，正指人們彼此之相與，相與之間，關(guān)系遂生，家人父子，是其天然基本關(guān)系，故倫理首重家庭。在以家為本位的社會制度中，所有一切的社會組織均已家為中心，所有一切人與人的關(guān)系，都須套在家的關(guān)系中。是關(guān)系，皆是倫理；倫理始于家庭，而不止于家庭。 [3]將家庭關(guān)系模式推廣于整個社會，必然會產(chǎn)生一個親疏近遠(yuǎn)的“圈”，這個“圈”并不是西方社會中所謂的集團(tuán)組織，它是以親緣關(guān)系作為紐帶，強調(diào)道德禮俗的約束，這是中國社會不同于西方社會的特質(zhì)之一。著名的社會學(xué)家先生在談到中西社會結(jié)構(gòu)不同時說西方社會是團(tuán)體格局，中國社會結(jié)構(gòu)是差序格局，即以己為中心，如一石子入水所產(chǎn)生的一輪輪波紋，波紋所及就是自己可以產(chǎn)生的社會關(guān)系，于此關(guān)系之親疏近遠(yuǎn)厚薄也就此形成。這種建立在血緣關(guān)系基礎(chǔ)上的倫理道德體系，本質(zhì)上屬于禮俗的范疇，它恰恰是維持傳統(tǒng)社會秩序的關(guān)鍵所在，亦即傳統(tǒng)的法律規(guī)范。

從梁漱溟先生有關(guān)法的概念的認(rèn)知，其內(nèi)涵是相當(dāng)豐富的，涉及的深層次文化背景也是十分宏大的。在他看來， 中國文化所追求的合理的人世生活與人間秩序的最高價值， 即是“合理”， 不僅是人際關(guān)系的合理， 更重要的是人類自身的內(nèi)在和諧。這種“合理生活”的“合理”， 不僅指合理性， 即合乎道理與情理， 同時意味著“合價值性”， 即合乎人之為人的向上提升、而非僅僅出入于“欲望”之間的人生追求，只有這樣，才能引導(dǎo)人類社會走向正確的方向。

注釋：

[1]許章潤.法的概念：規(guī)則及其意義——梁漱溟法律思想研究之一[J].華東政法學(xué)院學(xué)報，2004， （1）： 3.

[2]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005： 107.

[3]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005： 72.

參考文獻(xiàn)：

[1]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005.

[2]梁漱溟.東西文化及其哲學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2005.

[3]許章潤.論梁漱溟對西方法律的理解[J].中外法學(xué)， 1998， （6）： 20—28.

[4]許章潤.法的概念：規(guī)則及其意義——梁漱溟法律思想研究之一[J].華東政法學(xué)院學(xué)報，2004， （1）： 3—13.

篇10

【關(guān)鍵詞】秩序 自由 公司章程

“人類選擇了法律，便開始崇尚法律?？墒菤v史也曾奇跡的開過玩笑，使法律的選擇人苦吟掙扎于無法狀況或者惡法高壓之中。問題不在于法律本身的善惡，關(guān)鍵在于人對法律是什么、法律應(yīng)當(dāng)是什么以及二者之間關(guān)系的認(rèn)識和判斷?！蓖瑯?，在探討今天的主題時，我們首先應(yīng)當(dāng)厘清：章程是什么？章程因何而來？章程與股東會、董事會、監(jiān)事會是什么關(guān)系？回答了上述問題，那么關(guān)于“章程是否能改變股東會、董事會、監(jiān)事會職權(quán)”就迎刃而解了。

一、公司中的章程的法理學(xué)分析

公司是指一般以營利為目的，從事商業(yè)經(jīng)營活動或某些目的組織。公司章程是公司依法制定的規(guī)定公司名稱、經(jīng)營范圍等重大事項的基本文件，也是公司必備的規(guī)定公司組織及活動基本規(guī)則的書面文件。

公司章程是股東共同一致的意思表示，載明了公司組織和活動的基本準(zhǔn)則。與公司法一樣，公司章程共同肩負(fù)調(diào)整公司活動的責(zé)任，它既是公司成立的基礎(chǔ)，也是公司賴以生存的靈魂。那么法律與公司章程之間到底是什么關(guān)系？

秩序與正義

古往今來，不論是早期古希臘法學(xué)家之爭，還是自然法學(xué)派與分析實證主義從產(chǎn)生之初就開始的爭斗，他們都無一例外的肯定：秩序！它意指自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。

我們周遭的宏觀世界，它所表現(xiàn)出來是意義重大的組織一致性和模式化特質(zhì)。至少在宏觀界面，秩序壓倒了無序，常規(guī)壓倒了脫軌的現(xiàn)象，規(guī)則壓倒了例外。

隨著物理學(xué)的發(fā)展，在自然界的微觀進(jìn)程中，還存在著不確定性和隨機現(xiàn)象。新物理學(xué)給我們提供了或然性規(guī)律，這在大多數(shù)只涉及少量粒子的物理現(xiàn)象中留下了不確定性邊緣。

如同自然界中一樣，秩序在人類生活中也起著極為重要的作用。在商業(yè)等領(lǐng)域，安排、計劃和組織的工作量更大。分工制度確立的結(jié)果，就是把嚴(yán)格限定的任務(wù)分配給從事各種活動的社團(tuán)、公司的成員去承擔(dān)?？梢?，在整個社會中，由規(guī)范調(diào)整人類事務(wù)的領(lǐng)域更為廣泛。然而，人類對秩序的追求，時常會因為偶然的情形所阻礙。

秩序概念所關(guān)涉的乃是社會生活的形式。預(yù)期提供的一定程度之安全保障，并不足以創(chuàng)造出一個令人滿意的社會生活樣式。人際關(guān)系中的隨機性，是嚴(yán)苛精確的秩序所無法合理調(diào)整的。為了追求一個更為有效合理的價值目標(biāo)，“正義”一詞孕育而生。正是“正義”，把我們的焦點轉(zhuǎn)移到了作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)的公正性與合理性之上。

由此可見，秩序側(cè)重的社會制度和法律制度的行使結(jié)構(gòu)，而正義確實法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容。宏觀界面上秩序壓倒無序。而在微觀界面，自然界在一致性與不可變更性的方面表現(xiàn)出了漏洞，此漏洞因為正義的出現(xiàn)而有所彌補。

（二）法律與章程

正如秩序是人類的骨架，正義自由是將人類激活的血肉，法律與公司章程也是如此。公司依法而設(shè)，作為公司血肉靈魂的章程理所當(dāng)然也確實如此的受到法律的調(diào)整。法律是基架，章程是血肉靈魂。

如前文所述，公司章程是股東共同一致的意思表示，是公司的。如何保障此種意思自由合理的存在？此時秩序，即法律出現(xiàn)，給這種自由畫一個圈，即正義。一切在此圈中的社會活動都是正義的、合理的、有效的。

在我國《公司法》中，關(guān)于“公司章程”一次共有64個條文。這些條文中有的是關(guān)于公司章程的總綱性規(guī)定，有的是關(guān)于公司章程效力的規(guī)定，有的是對公司章程授權(quán)規(guī)定。例如《公司法》第11條規(guī)定：公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事具有約束力。這即是對公司章程總綱性的規(guī)定。在我國《公司法》中，對公司章程只是做了最基本的規(guī)定。這種最低限度的規(guī)定是每個公司章程都必須所有的，也即是公司中的“秩序”、公司章程的“骨架”。

二、公司章程與股東會、董事會、監(jiān)事會

《公司法》中關(guān)于章程與股東會、董事會、監(jiān)事會有所規(guī)定。即《公司法》第22條規(guī)定：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。第40條：股東會定期會議的召開由公司章程規(guī)定。第118條：股份有限公司監(jiān)事會中職工代表比例由公司章程規(guī)定等等。這些《公司法》的規(guī)定都是如前文所述“骨架”。每一個公司的設(shè)立離不開章程的合意，每一個章程的制定離不開法律最低限度的限制。所以，法律中關(guān)于公司章程的基本“秩序”必須遵守，此種不可變的“秩序”不可逾越不可違背。

秩序與正義密不可分，一塵不變的章程是無法更好的為人所需。所以，基于法律所設(shè)立的公司章應(yīng)順應(yīng)變化。然而，無所顧忌的改變所帶來的惡果即是“無序”，此種“無序”是被歷史所禁止的。市場經(jīng)濟民商事領(lǐng)域法治的核心即是“法無明文規(guī)定即可為”，所以，章程的自由必須符合法律給劃定的圈，猶如人體必然不可突破皮囊，同時構(gòu)建其自身的基本“骨架”也不可改變。

綜上所述，筆者認(rèn)為，作為公司靈魂的章程，可以改變股東會、董事會、監(jiān)事會的職權(quán)。當(dāng)然，此種職能的改變必須在法律的限定下。即，章程對股東會、董事會、監(jiān)事會職權(quán)的改變是有限制的。

參考文獻(xiàn)：

[1]博登海默. 法律哲學(xué)與法律方法[M].中國政法大學(xué)出版社， 2010.