導語：如何才能寫好一篇公司治理法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：公私合作；治理環(huán)境；法律規(guī)制

我國在經(jīng)濟社會發(fā)展的同時，環(huán)境問題日益突出，政府對于環(huán)境的監(jiān)管和保護也不能十全十美，隨著環(huán)境運動的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)政府也有失控之處。20世紀90年代后期以來，一些地方政府通過與企業(yè)簽訂自愿合同的形式明確和實現(xiàn)特定的環(huán)境管理目標。

1 公私合作治理環(huán)境的法律限度

（一）公私合作治理環(huán)境職能限度的界分

采用公私合作制決定了政府的職能必須重新定位或調(diào)整，建立符合市場經(jīng)濟規(guī)律的第三方監(jiān)管體系，這就要求政府對公用事業(yè)的直接管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接管理模式，由于環(huán)境治理行業(yè)的特殊性，政府在一定程度和一定范圍內(nèi)采取監(jiān)管形式參與運營，對公私合作制的正常發(fā)展至關(guān)重要。

在追求利益的同時承擔社會責任，效益與治理兼顧，發(fā)展與保護同步。積極主動順從環(huán)境規(guī)制，一方面通過各種生產(chǎn)技術(shù)的更新與升級以及綠色供應(yīng)鏈管理的實施來降低治污成本，同時增加收益，這也是推動企業(yè)內(nèi)部綠化，改善環(huán)境行為需解決的最根本的問題；另一方面，通過綠色營銷，環(huán)保廣告等營銷行為來刺激消費者對環(huán)保產(chǎn)品的消費意識，擴大環(huán)保產(chǎn)品的消費市場，提高消費者對環(huán)保產(chǎn)品溢價的接受度，將消費者的力量吸收到企業(yè)環(huán)境污染治理的進程中。[1]

（二）公私合作治理環(huán)境職能程度的界分

私人部門有獲得有關(guān)環(huán)境信息的權(quán)利，公共部門有向私人部門提供環(huán)境信息的義務(wù)。只有當私人部門了解當前環(huán)境信息，才有可能參與治理環(huán)境，所以，保證私人部門知情是公私合作的條件和基礎(chǔ)。但是，對于有關(guān)環(huán)境信息的知情情況，在公共部門與私人部門之間還是存在差異的，這既是為了維護公共部門的權(quán)威，也是為了平衡公私權(quán)能。對于公共部門而言，由于他們擁有更專業(yè)的人才和設(shè)備以及權(quán)力優(yōu)勢，他們幾乎掌握了當前環(huán)境情況的全部信息，這也是傳統(tǒng)治理模式中公共部門的優(yōu)勢所在。而在公私合作的模式中，我要求公共部門遵循一定的程序，通過特定的途徑將他們所掌握的信息公開給私人部門，達成信息共享。

立法是體現(xiàn)民意、共識的過程，是具有高度科學化、專業(yè)化特點的一項活動，但是，這都不能成為阻止私人部門參與立法的原因。公私合作在環(huán)境法立法方面的體現(xiàn)就是在環(huán)境法律、行政法規(guī)和規(guī)章的制定過程中，私人部門根據(jù)法律的規(guī)定，以一定的方式，通過各種途徑參與到立法活動中。

2 公私合作治理環(huán)境的問題

新型合作模式在初期，有效的緩解了政府的資金壓力，增強了公共部門的服務(wù)理念，顯著提高了服務(wù)的質(zhì)量。[2]但是，在合作過程中也存在許多問題。

（一）限制自主性

由于我國環(huán)境政策主要依靠政府管制，公眾參與的形式就限制在只能依賴政府的參與，這種依賴型的參與難以保證公眾的參與長期性和穩(wěn)定性，并且參與的效果并不取決于公眾的持續(xù)程度而是受到政府部門的制約，各公司企業(yè)單位加強環(huán)境保護的自主性較差。

（二）難以實現(xiàn)監(jiān)督性

公眾過分依賴政府的行政導向，在不觸發(fā)自己根本利益的情況下，很難將其立場充分表達出來。如此，公眾參與的監(jiān)督功能始終無法真正意義上實現(xiàn)。末端參與使監(jiān)督具有很大程度的局限性，監(jiān)督檢舉大多是在生態(tài)環(huán)境已被破壞，污染現(xiàn)象已經(jīng)呈現(xiàn)嚴重事態(tài)時，公眾才會針對危害自身利益的環(huán)境問題向有關(guān)部門舉報和控告，因而公眾的末端參與并不能及時制止環(huán)境危害的發(fā)生，無法實現(xiàn)監(jiān)督的根本目的。

（三）缺乏應(yīng)用公私合作模式的經(jīng)驗和能力

公私合作治理環(huán)境作為一種新的治理模式，由于出現(xiàn)的時間較短，沒有經(jīng)驗可尋，使得公共部門在應(yīng)用公私合作時存在很多問題，這些問題為外資或私營部門提供了利用公共部門的缺陷和決策失誤簽訂不平等協(xié)議的機會，給公私合作項目的后續(xù)建設(shè)或運營留下隱患，容易引發(fā)政府失信。

3 公私合作治理環(huán)境的法律規(guī)制路徑

明確公私合作的重要性以及法律限度之后，我們應(yīng)清晰公私合作治理環(huán)境的法律規(guī)制路徑，可以從國家的擔保責任，參與環(huán)境治理的公私身份進行探討。

（一）國家的擔保責任

1.提供普遍服務(wù)的擔保責任。為履行此普遍服務(wù)的擔保義務(wù)，國家必須有相關(guān)的配套措施，以因應(yīng)當無法提供給付或者給付發(fā)生中斷情形時所將面臨的危機，國家對于私人無法繼續(xù)執(zhí)行公共任務(wù)時，理應(yīng)負擔起給付不中斷之責任。[3]由于公私合作治理環(huán)境隱含著公共職能的讓渡，因此擔保普及服務(wù)和給付不中斷就顯得尤為重要。

2.國家賠償?shù)膿Ｘ熑?。公法?yīng)當授權(quán)政府對私主體提供給付標準制定及監(jiān)督權(quán)，對進行生產(chǎn)可能對環(huán)境有所影響的產(chǎn)業(yè)的資質(zhì)和條件加以嚴格審查以防患于未然，只有達到一定標準的組織才能被許可從事某種生產(chǎn)經(jīng)營，同時，應(yīng)當對合作的私部門的進入或退出市場加以必要限制，國家必須負擔起擔保私部門參與治理環(huán)境的合法性以及人民權(quán)益的保障，尤其是透過規(guī)制措施的采取，以積極促其符合一定公益與實現(xiàn)人民合法權(quán)益的責任。

（二）參與環(huán)境治理的公私身份

長期以來，政府都在環(huán)境治理中充當著唯一投資者的角色，政府總是為各種各樣的環(huán)境治理項目買單，因此負擔越發(fā)沉重，也使得治理效果大打折扣。但是，哪怕是這樣，政府在環(huán)境治理中的地位也是相當重要的。環(huán)境污染治理是一項公益性事業(yè)，需要政府的政策支撐，在城市生活垃圾處置領(lǐng)域，建設(shè)部和國務(wù)院行政主管部門相繼出臺了各種通知和發(fā)展意見。有了優(yōu)惠產(chǎn)業(yè)政策的扶持，垃圾處理事業(yè)才得以生存和發(fā)展。環(huán)境污染治理的公益性，決定著其主管部門必須履行一定的政府職能，建立科學有效政府監(jiān)管體系，加大對環(huán)境污染狀況的監(jiān)管力度，重視環(huán)境狀況的監(jiān)測，落實一定的資金，配備監(jiān)測設(shè)備，建立污染預(yù)警機制。[4]

私人部門是特許經(jīng)營者。目前，國際上通常采用的特許經(jīng)營模式是BOT模式。BOT模式是政府通過特許協(xié)議的方式將基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、營運權(quán)轉(zhuǎn)讓給項目發(fā)起人并對部分項目風險提供商業(yè)支持和政府承諾。BOT模式具有融資能力強、自有資本需求量小、投資收益有保障等優(yōu)點，使得它自1983年第一次設(shè)立以來已盛行各國。越來越多的私人部門在BOT模式下，以特許經(jīng)營者的身份參與到環(huán)境治理中。

4 結(jié)語

隨著我國城市化和工業(yè)化的快速發(fā)展，生態(tài)環(huán)境治理的形勢日益嚴峻，各級政府在維護生態(tài)公平、提高生態(tài)保護效率方面的行動效果仍然十分有限，而社會力量參與生態(tài)保護又缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，面臨參與渠道不暢、激勵機制不足等諸多障礙，面對這些問題，研究公私合作治理環(huán)境的法律規(guī)制，對我國的可持續(xù)發(fā)展有著重要意義。

參考文獻

[1]張雁林、杜建國、金帥：“企業(yè)環(huán)境污染治理中的三方博弈”，《生態(tài)經(jīng)濟》第31卷第4期2015年4月。

[2]王灝：“PPP的定義和分類研究”，《都市快軌交通》，2004年。

篇2

作者：曾志敏，清華大學公共

>> 國有企業(yè)經(jīng)濟行為的法律規(guī)制：以中國鐵路總公司為例 以平衡記分卡為基礎(chǔ)構(gòu)建國有企業(yè)經(jīng)濟責任審計評價體系初探 中國鐵路總公司將繼承鐵道部的貸款和債券 中國鐵路總公司運營收入證券化的現(xiàn)實路徑與選擇 以A公司為例淺析如何改進國有企業(yè)員工激勵機制 以DM公司為例淺析國有企業(yè)執(zhí)行力建設(shè) 國有企業(yè)經(jīng)濟效率研究 論企業(yè)經(jīng)濟行為的刑法規(guī)制 政府主導下國有企業(yè)合并行為的反壟斷申報法律規(guī)制 國有企業(yè)經(jīng)濟責任審計存在的問題及對策 國有企業(yè)經(jīng)濟效益的因子分析與評價 論國有企業(yè)經(jīng)濟管理的現(xiàn)狀及對策 國有企業(yè)經(jīng)濟責任審計成果運用的幾點思考 探討國有企業(yè)經(jīng)濟責任審計與效益審計的結(jié)合 國有企業(yè)經(jīng)濟責任審計與績效審計結(jié)合的研究 關(guān)于國有企業(yè)經(jīng)濟增加值(EVA)的考核策略分析 國有企業(yè)經(jīng)濟管理中的績效評價機制構(gòu)建 論加快國有企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)動力 淺議提高國有企業(yè)經(jīng)濟效益的對策 關(guān)于提高國有企業(yè)經(jīng)濟效益問題的探索 常見問題解答 當前所在位置：.

Sun Chunxiang. NDRC： Railways Fares Will not Go Up， or Implementation of Government Pricing. http：//.cn/txt/2013-03/23/content_28334970.htm.

Legal Regulation of State-owned Enterprises’ Economic Behaviors：

A Case Study of China Railway Corporation

Zeng Zhimin

[Abstract]This paper takes Chinese Railway Company as an example， exploring the properties of state-owned enterprises and the problems of their legal regulation of economic behaviors， and believes that state-owned enterprises naturally have the dual characters of nation and market， and their economic behaviors inevitably show different character， therefore should be regulated by laws of different character. This paper argues that state-owned enterprises must be clearly divided upon its national and market characters and its corresponding business areas： for the business areas of national character， the country must create a sophisticated and thoughtful public law， especially administrative regulation systems to ensure socially fair and just resource allocation； while the business areas of market character should be incorporated into the regulation system of economic public law and accept civil and commercial law system specifications to ensure fair market competition. Fundamentally， this legal arrangement is intended to prevent the loss of state assets， and worst situations such as political interest groups kidnapping national interests to arise.

篇3

關(guān)鍵詞：銀行監(jiān)管；有效化；外部環(huán)境

文章編號：1003－4625（2009）01－0083－03 中圖分類號：F832文獻標識碼：A

銀行業(yè)監(jiān)管有效性的問題，是世界各國銀行監(jiān)管當局都在研究的一個課題。1975年巴塞爾銀行監(jiān)管委員會成立后一直致力于此項工作。我國自銀監(jiān)會成立之后也積極參與國際銀行監(jiān)管的合作，并按照巴塞爾銀行監(jiān)管委員會制定的國際銀行監(jiān)管標準對我國銀行業(yè)實施監(jiān)管和評估。近幾年來，我國銀行業(yè)監(jiān)管工作取得了顯著的成效，但是還應(yīng)看到我國銀行業(yè)與國際比較活躍銀行相比還有相當?shù)牟罹?，本文想按照巴塞爾監(jiān)管委員會制定的《銀行監(jiān)管有效核心原則》對我國當前銀行監(jiān)管工作進行分析，以探討如何提高我國銀行業(yè)監(jiān)管有效性問題。

一、我國銀行業(yè)監(jiān)管的歷程與現(xiàn)狀

我國的金融體制改革是隨著我國改革開放的進程在不斷加深的。經(jīng)過20多年的改革，計劃經(jīng)濟色彩濃厚的專業(yè)銀行已脫胎換骨成為現(xiàn)代化的股份制商業(yè)銀行（農(nóng)業(yè)銀行除外），隨著經(jīng)濟成分的多元化，我國的銀行業(yè)體系不斷發(fā)展、完善，現(xiàn)已形成了國有控股銀行、股份制銀行、外資銀行、農(nóng)村信用社、村鎮(zhèn)銀行等多元化的銀行體系。隨著銀行業(yè)改革的深化，我國銀行業(yè)監(jiān)管工作也是從無到有、從粗淺認識到逐步深化的過程。沿著金融體制改革的脈絡(luò)，我國銀行業(yè)監(jiān)管大概可以分為四個階段。

第一階段：1984年――1992年，形成銀行監(jiān)管的初步概念和監(jiān)管框架。1984年1月1日起，中國人民銀行和工商銀行分離，中國人民銀行專門行使中央銀行職能。1986年，國務(wù)院了《中華人民銀行共和國銀行管理暫行條例》，明確了監(jiān)管的概念，對中央銀行、專業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)的基本職能、組織機構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍以及分支機構(gòu)的增設(shè)、變更、撤銷等作了明確規(guī)定。這一時期的銀行監(jiān)管尚處于相當初級的階段，監(jiān)管內(nèi)容限于一般性的行政檢查和管理，包括對金融機構(gòu)設(shè)立審批的管理、對業(yè)務(wù)范圍的管理等，銀行風險還沒有成為監(jiān)管的重心。

第二階段：1992年――1998年，建立健全銀行監(jiān)管法律制度基礎(chǔ)，形成分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管框架。1992年，中國證券監(jiān)督管理委員會成立， 1998年，成立了中國保險監(jiān)督管理委員會，應(yīng)該說是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制的正式確立。

第三階段：1998年――2003年4月，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會成立。這一階段，中國人民銀行將金融監(jiān)管作為工作的重中之重，加大了現(xiàn)場監(jiān)管和非現(xiàn)場監(jiān)管的力度，銀行監(jiān)管的水平有了明顯提高。

第四階段：2003年4月至今。中國銀監(jiān)會成立，銀行業(yè)監(jiān)管職能從中央銀行獨立出來，實現(xiàn)了真正的分業(yè)監(jiān)管。這一階段，我國的銀行業(yè)監(jiān)管逐步邁向現(xiàn)代化和專業(yè)化，監(jiān)管理念由單純的合規(guī)監(jiān)管向合規(guī)監(jiān)管和風險監(jiān)管并重轉(zhuǎn)變，銀行不良貸款狀況、資本充足率等風險指標有較大改觀。

在肯定銀行業(yè)監(jiān)管成績的同時，我們必須認識到我國銀行業(yè)監(jiān)管水平同國際先進水平相比還有較大差距，對照巴塞爾委員會銀行業(yè)有效監(jiān)管的核心原則，我國銀行業(yè)監(jiān)管有效性方面還存在諸多問題。我們必須正視這些問題，并通過改革和創(chuàng)新提高監(jiān)管水平，使其更加符合有效監(jiān)管核心原則。

二、影響我國銀行業(yè)監(jiān)管有效性的主要問題

有效銀行監(jiān)管的核心原則包括有效銀行監(jiān)管的先決條件、審慎法規(guī)和要求、持續(xù)銀行監(jiān)管手段、信息要求、對問題機構(gòu)的處理、跨國銀行業(yè)等7個方面共25條原則，涵蓋了監(jiān)管環(huán)境、監(jiān)管技術(shù)、監(jiān)管方法等各層面。每一方面存在缺陷或問題都會使監(jiān)管有效性大打折扣。我國目前的銀行業(yè)監(jiān)管從外部環(huán)境到監(jiān)管手段、從外部約束到內(nèi)在監(jiān)督方面，與有效監(jiān)管核心原則都有一定差距。主要可歸結(jié)為以下方面：

（一）實現(xiàn)有效監(jiān)管的外部環(huán)境不完善

《有效銀行監(jiān)管核心原則》指出了實現(xiàn)有效監(jiān)管的先決條件，雖然這些前提條件不在銀行監(jiān)管當局的直接管轄范圍之內(nèi)，但是實踐中它們對銀行監(jiān)管的有效性有直接的影響。如果前提條件不完善，對監(jiān)管目標的現(xiàn)實有的負面影響。這些先決條件包括穩(wěn)健且可持續(xù)的宏觀經(jīng)濟政策；完善的公共基礎(chǔ)設(shè)施；有效的市場約束和適度的系統(tǒng)性保護機制（或公共安全網(wǎng)）等。在這些方面，我們都有需要改進的地方。

1. 監(jiān)管協(xié)調(diào)機制運轉(zhuǎn)不暢

從我國現(xiàn)狀看，銀監(jiān)會的成立使銀行業(yè)監(jiān)管職能從中央銀行中獨立出來，在機構(gòu)層面上實現(xiàn)了監(jiān)管機構(gòu)的獨立。但是在職責方面還有一些交叉與重疊部分，同時隨著金融業(yè)改革深化和金融全球化的不斷發(fā)展，金融控股公司及綜合經(jīng)營成為一種趨勢，傳統(tǒng)的銀行業(yè)與證券、保險業(yè)界限逐漸模糊，對監(jiān)管部門的并表監(jiān)管、跨業(yè)監(jiān)管和跨境監(jiān)管等提出了新的挑戰(zhàn)，各監(jiān)管部門間的協(xié)作機制尚處于信息交換的初級階段，對于交叉領(lǐng)域的監(jiān)管主體不明確，“重復監(jiān)管”和“監(jiān)管空白”同時存在，降低了監(jiān)管的有效性。

2. 監(jiān)管法律法規(guī)不完善

銀監(jiān)會成立后，制定或修改完善了一系列規(guī)章和規(guī)范性文件，與《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行法》等法律和行政法規(guī)一起形成了現(xiàn)有銀行業(yè)監(jiān)管的法律法規(guī)體系，對于依法監(jiān)管起到了極大的推動作用。但目前的監(jiān)管法律法規(guī)還有一些不盡完善之處。主要表現(xiàn)在：一是部分監(jiān)管法律法規(guī)不夠詳細和周密，可操作性較差，使監(jiān)管人員難以執(zhí)行。例如銀監(jiān)法中對審慎經(jīng)營提出了明確要求，但沒有規(guī)定違犯審慎經(jīng)營的具體標準和條件，從而使之不具備操作性。二是監(jiān)管法律法規(guī)之間存在不一致，出現(xiàn)“法規(guī)打架”現(xiàn)象，使監(jiān)管人員特別是基層監(jiān)管人員無所適從。三是監(jiān)管法律法規(guī)缺乏前瞻性，出現(xiàn)新業(yè)務(wù)新情況時，對其監(jiān)管無法可依。四是處罰依據(jù)不充分。銀監(jiān)會成立后尚未制定科學的處罰標準，很多沿用人民銀行時期的規(guī)章。由于法律的缺失和不完善，降低了監(jiān)管的有效性。

（二） 監(jiān)管隊伍素質(zhì)較低，制約了持續(xù)有效監(jiān)管的實現(xiàn)

當前，人員因素是制約基層監(jiān)管有效性提高的重要原因。銀監(jiān)會人員大部分是從人民銀行分離出來的，雖然銀監(jiān)會成立后面向高校和社會招聘了部分人員，但監(jiān)管人員總體素質(zhì)較差。一是年齡結(jié)構(gòu)偏大、知識老化，能夠熟練運用計算機，熟悉會計、法律事務(wù)，了解國際國內(nèi)金融市場變化的監(jiān)管專才缺乏。二是業(yè)務(wù)技能單一。受知識結(jié)構(gòu)所限，目前監(jiān)管人員對銀行傳統(tǒng)業(yè)務(wù)（資產(chǎn)、負債、結(jié)算業(yè)務(wù)）的風險比較熟悉，但對金融創(chuàng)新和利率市場化給銀行帶來的風險不能有效預(yù)測和把握，難以適應(yīng)日益艱巨復雜的監(jiān)管工作要求。三是基層監(jiān)管人員知識更新緩慢。一方面，現(xiàn)場檢查過頻過緊、人力資源相對薄弱導致監(jiān)管人員疲于應(yīng)付日常工作，不能及時充電學習新業(yè)務(wù)新知識；另一方面組織培訓明顯不足，使得監(jiān)管人員對新法規(guī)不能熟練掌握，出現(xiàn)問題不能靈活處理，降低了監(jiān)管有效性。

（三）監(jiān)管模式不適應(yīng)銀行業(yè)發(fā)展趨勢，監(jiān)管手段、技術(shù)較落后，不能實現(xiàn)持續(xù)有效監(jiān)管的要求

1. 監(jiān)管模式不適應(yīng)銀行業(yè)發(fā)展趨勢，導致監(jiān)管效率低下。銀行業(yè)機構(gòu)特別是大型銀行已開始按照“流程銀行”模型進行改革，而監(jiān)管部門的變革相對滯后。從銀監(jiān)會機關(guān)到派出機構(gòu)，大部分按照監(jiān)管對象設(shè)置監(jiān)管部門，實施機構(gòu)監(jiān)管。這種模式下，同一機構(gòu)的監(jiān)管從市場準入、非現(xiàn)場監(jiān)管到現(xiàn)場檢查由一個監(jiān)管部門實施，其優(yōu)點是便于掌握監(jiān)管對象的整體情況，但局限性也很明顯。一是分工不細，不利于提高監(jiān)管水平。在基層監(jiān)管機構(gòu)，非現(xiàn)場監(jiān)管、現(xiàn)場檢查、市場準入工作均由同一部門、甚至同一監(jiān)管人員完成。由于工作量大，無法對監(jiān)管對象風險狀況作更深入的分析和橫向比較，難以實行差別化監(jiān)管。二是機構(gòu)監(jiān)管與“流程銀行”建設(shè)不匹配，監(jiān)管效果不理想。在非現(xiàn)場監(jiān)管上，由于“流程銀行”下實行數(shù)據(jù)大集中，分支機構(gòu)的會計報表已不能完全反映當?shù)氐慕?jīng)營和風險情況，部分非現(xiàn)場監(jiān)管指標不能準確反映風險和經(jīng)營情況，導致非現(xiàn)場監(jiān)管的風險提示和指導現(xiàn)場檢查作用削弱；在現(xiàn)場檢查方面，基層現(xiàn)場檢查人員無法得到基層分支機構(gòu)的完整會計資料和業(yè)務(wù)檔案資料，難以對其內(nèi)控制度的執(zhí)行情況和賬目真實情況作出準確判斷，監(jiān)管有效性必然大打折扣。

2. 非現(xiàn)場監(jiān)管分析能力較差，不能及時進行風險預(yù)警和指導現(xiàn)場檢查。非現(xiàn)場監(jiān)管信息系統(tǒng)涵蓋了銀行業(yè)務(wù)的主要風險，但基層監(jiān)管人員對這個系統(tǒng)的掌握停留在審核上報基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的操作層面上，沒有完全掌握該系統(tǒng)的分析技巧和要點，致使非現(xiàn)場監(jiān)管在很大程度上表現(xiàn)為數(shù)據(jù)收集和報表說明，遠不能發(fā)揮非現(xiàn)場監(jiān)管對風險分析、研判、預(yù)測的作用，更談不上有針對地指導現(xiàn)場檢查，實現(xiàn)“精確制導”。

3. 現(xiàn)場檢查技術(shù)手段落后，檢查效率較低。目前商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)已全部或大部分上線運行，系統(tǒng)記錄了責任人、憑證影像、辦理流程及結(jié)果。由于監(jiān)管人員的檢查不能與商業(yè)銀行系統(tǒng)對接提取數(shù)據(jù)，仍是沿用傳統(tǒng)檢查方式，影響檢查效率，且對商業(yè)銀行系統(tǒng)及系統(tǒng)數(shù)據(jù)的審查難以全面覆蓋，不能揭示深層次的問題，起不到應(yīng)有的檢查作用。

（四）銀行業(yè)機構(gòu)公司治理結(jié)構(gòu)不健全，制約監(jiān)管的有效性提高

審慎監(jiān)管的核心原則要求銀行業(yè)機構(gòu)在資本充足、撥備提取、貸款集中度、關(guān)聯(lián)交易、風險計量和控制、內(nèi)部控制制度及其執(zhí)行力、道德風險防范等方面應(yīng)有必要的制度并切實執(zhí)行。反觀我國銀行業(yè)現(xiàn)狀，盡管國有商業(yè)銀行經(jīng)過不良資產(chǎn)剝離、注資、引進戰(zhàn)略投資者和上市等步驟改變了體制，但卻是形似而神不似，在公司治理結(jié)構(gòu)和激勵機制等方面仍存在缺陷。盡管監(jiān)管部門和被監(jiān)管機構(gòu)雙方的終極目標一致，但現(xiàn)有機制卻使監(jiān)管要求無法落到實處，監(jiān)管有效性受到削弱。

三、對于提高我國銀行業(yè)監(jiān)管有效性的建議

針對上述制約我國銀行業(yè)監(jiān)管有效性的問題，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面改進和完善，提高監(jiān)管有效性。

（一）加強各監(jiān)管部門間的協(xié)調(diào)，提高并表監(jiān)管、跨業(yè)監(jiān)管能力?！队行сy行監(jiān)管核心原則》要求銀行監(jiān)管部門應(yīng)以整個銀行集團為對象，在合并報表的基礎(chǔ)上對整個銀行集團總體風險進行有效監(jiān)控。這里的銀行集團既包括分支機構(gòu)，也包括銀行集團所屬的非銀行機構(gòu)和金融附屬公司。在分業(yè)監(jiān)管的體制下，需要建立制度化的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，實現(xiàn)信息資源共享和金融監(jiān)管的無縫覆蓋。

（二）完善監(jiān)管法律法規(guī)，改善銀行業(yè)監(jiān)管的外部環(huán)境。針對法律法規(guī)線條過粗、互相沖突和滯后等現(xiàn)象，監(jiān)管部門應(yīng)加緊對監(jiān)管法律法規(guī)的梳理，該廢止的廢止，該修訂的修訂，操作性不強的應(yīng)出臺更詳盡的實施細則或權(quán)威解釋，避免因法律法規(guī)缺失導致的監(jiān)管不到位。

（三）改進監(jiān)管流程，由機構(gòu)監(jiān)管模式向流程監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變。機構(gòu)監(jiān)管模式的弊端顯而易見，應(yīng)加快推進監(jiān)管組織流程改造。單個地區(qū)的監(jiān)管流程改造，由于與上級對口部門不能很好地銜接，導致改革效果不理想。 因此，應(yīng)實行自上而下的流程改造。要明確市場準入、非現(xiàn)場監(jiān)管和現(xiàn)場檢查等各項監(jiān)管崗位職責描述，并對相應(yīng)人員進行業(yè)務(wù)培訓，在市場準入、非現(xiàn)場監(jiān)管和現(xiàn)場檢查等各領(lǐng)域建立起業(yè)務(wù)精通、經(jīng)驗豐富的監(jiān)管隊伍。在“術(shù)業(yè)有專攻”的前提下，對數(shù)據(jù)的分析應(yīng)用能力將得到提高，從而實現(xiàn)非現(xiàn)場監(jiān)管對現(xiàn)場檢查的指導作用，市場準入、非現(xiàn)場監(jiān)管和現(xiàn)場檢查之間的銜接會更加協(xié)調(diào)流暢，更加符合《有效銀行監(jiān)管核心原則》對于持續(xù)監(jiān)管手段的要求。

篇4

論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當務(wù)之急。

一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題

(一)監(jiān)管者存在的問題

1．證監(jiān)會的作用問題

我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構(gòu)準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。

2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負責人多是由政府機構(gòu)負責人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。

3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題

強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導致責任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標，被掌權(quán)者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。

(二)被監(jiān)管者存在的問題

1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊?，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。

2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。

(三)監(jiān)管手段存在的問題

1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設(shè)從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調(diào)行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。

2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題

在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。

3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題

對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。

二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度

(一)監(jiān)管者的法律完善

I．證監(jiān)會地位的法律完善

我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。

2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善

《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善

對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。

(二)被監(jiān)管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。

2．中介機構(gòu)治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關(guān)責任人的經(jīng)濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴格的信用擔保制度。

3．有關(guān)投資者投資的法律完善

我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負責，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。

(三)監(jiān)管手段的法律完善

1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善

我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。

3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善

證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實施細則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。

篇5

第一條 為促進消費金融業(yè)務(wù)發(fā)展，規(guī)范消費金融公司的經(jīng)營行為，根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱消費金融公司，是指經(jīng)銀監(jiān)會批準，在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的，不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為中國境內(nèi)居民個人提供以消費為目的的貸款的非銀行金融機構(gòu)。

第三條 本辦法所稱消費貸款是指消費金融公司向借款人發(fā)放的以消費(不包括購買房屋和汽車)為目的的貸款。

第四條 消費金融公司名稱中應(yīng)當標明消費金融字樣。未經(jīng)銀監(jiān)會批準，任何機構(gòu)不得在名稱中使用消費金融字樣。

第五條 銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依法對消費金融公司及其業(yè)務(wù)活動實施監(jiān)督管理。

第二章 設(shè)立、變更與終止

第六條 申請設(shè)立消費金融公司應(yīng)當具備下列條件：

(一)有符合《中華人民共和國公司法》和銀監(jiān)會規(guī)定的公司章程;

(二)有符合規(guī)定條件的出資人;

(三)有符合本辦法規(guī)定的最低限額的注冊資本;

(四)有符合任職資格條件的董事、高級管理人員和熟悉消費金融業(yè)務(wù)的合格從業(yè)人員;

(五)建立了有效的公司治理、內(nèi)部控制和風險管理制度，具備與業(yè)務(wù)經(jīng)營相適應(yīng)的管理信息系統(tǒng);

(六)有與業(yè)務(wù)經(jīng)營相適應(yīng)的營業(yè)場所、安全防范措施和其他設(shè)施;

(七)銀監(jiān)會規(guī)定的其他審慎性條件。

第七條 消費金融公司的出資人應(yīng)當為中國境內(nèi)外依法設(shè)立的企業(yè)法人，并分為主要出資人和一般出資人。主要出資人是指出資數(shù)額最多并且出資額不低于擬設(shè)消費金融公司全部股本30%的出資人，一般出資人是指除主要出資人以外的其他出資人。

前款所稱主要出資人須為境內(nèi)外金融機構(gòu)或主營業(yè)務(wù)為提供適合消費貸款業(yè)務(wù)產(chǎn)品的境內(nèi)非金融企業(yè)。

第八條 金融機構(gòu)作為消費金融公司主要出資人，應(yīng)當具備下列條件：

(一)具有5年以上消費金融領(lǐng)域的從業(yè)經(jīng)驗;

(二)最近1年年末總資產(chǎn)不低于600億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣(合并會計報表口徑);

(三)財務(wù)狀況良好，最近2個會計年度連續(xù)盈利(合并會計報表口徑);

(四)信譽良好，最近2年內(nèi)無重大違法違規(guī)經(jīng)營記錄;

(五)入股資金來源真實合法，不得以借貸資金入股，不得以他人委托資金入股;

(六)承諾5年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓所持有的消費金融公司股權(quán)(銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依法責令轉(zhuǎn)讓的除外)，并在擬設(shè)公司章程中載明;

(七)具有良好的公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部控制機制和健全的風險管理制度;

(八)滿足住所地國家(地區(qū))監(jiān)管當局的審慎監(jiān)管指標要求;

(九)境外金融機構(gòu)應(yīng)當在中國境內(nèi)設(shè)立代表處2年以上，或已設(shè)有分支機構(gòu)，對中國市場有充分的分析和研究，所在國家或地區(qū)金融監(jiān)管當局已經(jīng)與銀監(jiān)會建立良好的監(jiān)督管理合作機制;

(十)銀監(jiān)會規(guī)定的其他審慎性條件。

金融機構(gòu)作為消費金融公司一般出資人，除應(yīng)當具備第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)項規(guī)定的條件外，還應(yīng)當具備注冊資本不低于3億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣的條件。

第九條 非金融企業(yè)作為消費金融公司主要出資人，應(yīng)當具備下列條件：

(一)最近1年營業(yè)收入不低于300億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣(合并會計報表口徑);

(二)最近1年年末凈資產(chǎn)不低于資產(chǎn)總額的30%(合并會計報表口徑);

(三)財務(wù)狀況良好，最近2個會計年度連續(xù)盈利(合并會計報表口徑);

(四)信譽良好，最近2年內(nèi)無重大違法違規(guī)經(jīng)營記錄;

(五)入股資金來源真實合法，不得以借貸資金入股，不得以他人委托資金入股;

(六)承諾5年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓所持有的消費金融公司股權(quán)(銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依法責令轉(zhuǎn)讓的除外)，并在擬設(shè)公司章程中載明;

(七)銀監(jiān)會規(guī)定的其他審慎性條件。

非金融企業(yè)作為消費金融公司一般出資人，應(yīng)當具備第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)項規(guī)定的條件。

第十條 消費金融公司主要出資人可以在消費金融公司章程中約定，在消費金融公司出現(xiàn)支付困難時，給予流動性支持;當經(jīng)營失敗導致?lián)p失侵蝕資本時，及時補足資本金。

第十一條 消費金融公司至少應(yīng)當有1名具備5年以上消費金融業(yè)務(wù)管理和風險控制經(jīng)驗，并且出資比例不低于擬設(shè)消費金融公司全部股本15%的出資人。

第十二條 消費金融公司的注冊資本應(yīng)當為一次性實繳貨幣資本，最低限額為3億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣。

銀監(jiān)會根據(jù)消費金融業(yè)務(wù)的發(fā)展情況及審慎監(jiān)管需要，可以調(diào)整注冊資本的最低限額。

第十三條 消費金融公司根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，經(jīng)銀監(jiān)會批準，可以設(shè)立分支機構(gòu)。設(shè)立分支機構(gòu)的具體條件由銀監(jiān)會另行制定。

第十四條 消費金融公司董事和高級管理人員實行任職資格核準制度。

第十五條 消費金融公司有下列變更事項之一的，應(yīng)當報經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準：

(一)變更公司名稱;

(二)變更注冊資本;

(三)變更股權(quán)或調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu);

(四)變更公司住所或營業(yè)場所;

(五)修改公司章程;

(六)變更董事和高級管理人員;

(七)調(diào)整業(yè)務(wù)范圍;

(八)改變組織形式;

(九)合并或分立;

(十)銀監(jiān)會規(guī)定的其他變更事項。

第十六條 消費金融公司有下列情況之一的，經(jīng)銀監(jiān)會批準后可以解散：

(一)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn);

(二)公司章程規(guī)定的權(quán)力機構(gòu)決議解散;

(三)因公司合并或者分立需要解散;

(四)其他法定事由。

第十七條 消費金融公司因解散、依法被撤銷或被宣告破產(chǎn)而終止的，其清算事宜按照國家有關(guān)法律法規(guī)辦理。

第十八條 消費金融公司設(shè)立、變更、終止和董事及高級管理人員任職資格核準的行政許可程序，按照銀監(jiān)會相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十九條 消費金融公司設(shè)立、變更及業(yè)務(wù)經(jīng)營過程中涉及外匯管理事項的，應(yīng)當遵守國家外匯管理有關(guān)規(guī)定。

第三章 業(yè)務(wù)范圍及經(jīng)營規(guī)則

第二十條 經(jīng)銀監(jiān)會批準，消費金融公司可以經(jīng)營下列部分或者全部人民幣業(yè)務(wù)：

(一)發(fā)放個人消費貸款;

(二)接受股東境內(nèi)子公司及境內(nèi)股東的存款;

(三)向境內(nèi)金融機構(gòu)借款;

(四)經(jīng)批準發(fā)行金融債券;

(五)境內(nèi)同業(yè)拆借;

(六)與消費金融相關(guān)的咨詢、業(yè)務(wù);

(七)銷售與消費貸款相關(guān)的保險產(chǎn)品;

(八)固定收益類證券投資業(yè)務(wù);

(九)經(jīng)銀監(jiān)會批準的其他業(yè)務(wù)。

第二十一條 消費金融公司向個人發(fā)放消費貸款不應(yīng)超過客戶風險承受能力且借款人貸款余額最高不得超過人民幣20萬元。

第四章 監(jiān)督管理

第二十二條 消費金融公司應(yīng)當按照銀監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，建立健全公司治理架構(gòu)和內(nèi)部控制制度，制定業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則，建立全面有效的風險管理體系。

第二十三條 消費金融公司應(yīng)當遵守下列監(jiān)管指標要求：

(一)資本充足率不低于銀監(jiān)會有關(guān)監(jiān)管要求;

(二)同業(yè)拆入資金余額不高于資本凈額的100%;

(三)資產(chǎn)損失準備充足率不低于100%;

(四)投資余額不高于資本凈額的20%。

有關(guān)監(jiān)管指標的計算方法遵照銀監(jiān)會非現(xiàn)場監(jiān)管報表指標體系的有關(guān)規(guī)定。銀監(jiān)會視審慎監(jiān)管需要可以對上述指標做出適當調(diào)整。

第二十四條 消費金融公司應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定建立審慎的資產(chǎn)損失準備制度，及時足額計提資產(chǎn)損失準備。未提足準備的，不得進行利潤分配。

第二十五條 消費金融公司應(yīng)當建立消費貸款利率的風險定價機制，根據(jù)資金成本、風險成本、資本回報要求及市場價格等因素，在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，制定消費貸款的利率水平，確保定價能夠全面覆蓋風險。

第二十六條 消費金融公司應(yīng)當建立有效的風險管理體系和可靠的業(yè)務(wù)操作流程，充分識別虛假的申請信息，防止欺詐行為。

第二十七條 消費金融公司如有業(yè)務(wù)外包需要，應(yīng)當制定與業(yè)務(wù)外包相關(guān)的政策和管理制度，包括業(yè)務(wù)外包的決策程序、對外包方的評價和管理、控制業(yè)務(wù)信息保密性和安全性的措施和應(yīng)急計劃等。

消費金融公司簽署業(yè)務(wù)外包協(xié)議前應(yīng)當向銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)報告業(yè)務(wù)外包的主要風險及相應(yīng)的風險規(guī)避措施等。

消費金融公司不得將與貸款決策和風險控制核心技術(shù)密切相關(guān)的業(yè)務(wù)外包。

第二十八條 消費金融公司應(yīng)當按規(guī)定編制并報送會計報表及銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)要求的其他報表。

第二十九條 消費金融公司應(yīng)當建立定期外部審計制度，并在每個會計年度結(jié)束后的4個月內(nèi)，將經(jīng)法定代表人簽名確認的年度審計報告報送銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)。

第三十條 消費金融公司應(yīng)當接受依法進行的監(jiān)督檢查，不得拒絕、阻礙。銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)在必要時可以委托會計師事務(wù)所對消費金融公司的經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況、風險狀況、內(nèi)部控制制度及執(zhí)行情況等進行審計。

第三十一條 消費金融公司對借款人所提供的個人信息負有保密義務(wù)，不得隨意對外泄露。

第三十二條 借款人未按合同約定歸還貸款本息的，消費金融公司應(yīng)當采取合法的方式進行催收，不得采用威脅、恐嚇、騷擾等不正當手段。

第三十三條 消費金融公司應(yīng)當按照法律法規(guī)和銀監(jiān)會有關(guān)監(jiān)管要求做好金融消費者權(quán)益保護工作，業(yè)務(wù)辦理應(yīng)當遵循公開透明原則，充分履行告知義務(wù)，使借款人明確了解貸款金額、期限、價格、還款方式等內(nèi)容，并在合同中載明。

第三十四條 消費金融公司違反本辦法規(guī)定的，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以責令限期整改;逾期未整改的，或者其行為嚴重危及消費金融公司的穩(wěn)健運行、損害客戶合法權(quán)益的，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以區(qū)別情形，依照《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律法規(guī)，采取暫停業(yè)務(wù)、限制股東權(quán)利等監(jiān)管措施。

第三十五條 消費金融公司已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機、嚴重影響客戶合法權(quán)益的，銀監(jiān)會可以依法對其實行接管或者促成機構(gòu)重組。消費金融公司有違法經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害公眾利益的，銀監(jiān)會有權(quán)予以撤銷。

第五章 附則

第三十六條 香港、澳門和臺灣地區(qū)的出資人設(shè)立消費金融公司適用境外出資人的條件。

第三十七條 本辦法中以上均含本數(shù)或本級。

篇6

【關(guān)鍵詞】會計職業(yè)判斷，體現(xiàn)形式，影響因素，解決措施

在市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展下，企業(yè)面臨著各種復雜激烈的競爭 ，在經(jīng)營過程也存在著各種不確定因素性。這些復雜多變的經(jīng)濟業(yè)務(wù)就需要會計人員利用自身的專業(yè)能力和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗進行合理地核算處理。但如何做出合理選擇，在很大程度上依賴于會計人員良好的職業(yè)判斷。

一、會計職業(yè)判斷的涵義和特點

會計職業(yè)判斷是指會計人員面臨不確定會計事項的情況下，在會計法規(guī)、企業(yè)會計準則、國家統(tǒng)一會計制度和相關(guān)法律法規(guī)約束的范圍內(nèi)，依據(jù)企業(yè)的特點和目標，利用所掌握的信息資料，運用自己的專業(yè)知識、邏輯分析能力和職業(yè)經(jīng)驗，對會計事項處理和財務(wù)報表的編制應(yīng)采取的原則、方法、程序等方面進行判斷與選擇的過程。會計職業(yè)判斷是一種主觀行為，判斷的結(jié)論不僅依賴于判斷人員的專業(yè)勝任能力，而且依賴于管理層的利益取向。會計職業(yè)判斷貫穿于會計工作的方方面面，主要有以下幾個顯著特點：

1.會計職業(yè)判斷具有專業(yè)性。會計職業(yè)判斷最明顯的一個特點是它對于會計事項的判斷是基于自己的專業(yè)知識基礎(chǔ)和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗之上的。會計職業(yè)判斷是會計人員通過自己對企業(yè)經(jīng)濟業(yè)務(wù)的了解，同時又結(jié)合自己對會計準則、會計制度的掌握，做出的一種合規(guī)性的判斷。

2.會計職業(yè)判斷具有主觀性。判斷本身就具有主觀性，而在會計事項的處理過程中，這種主觀性表現(xiàn)得更為明顯。會計準則、會計制度賦予了會計人員選擇會計方法的空間，允許企業(yè)會計人員為了更科學有效地反映企業(yè)的實際經(jīng)營情況，根據(jù)自身的特點選用不同的會計政策對會計事項進行處理。比如準則規(guī)定企業(yè)可根據(jù)企業(yè)物資采購的實際情況，選擇合理的存貨發(fā)出計價方法。但是使用不同的發(fā)出計價方法會輸出不同的結(jié)果，究竟哪一種方法更貼近實際情況，只能由會計人員的職業(yè)判斷來確定。

3.會計職業(yè)判斷具有權(quán)衡性。只要存在著兩種或者兩種以上的會計選擇，管理當局就會進行擇優(yōu)選擇。會計人員在職業(yè)判斷的過程中，始終面臨著多個方案的比較、選優(yōu)，面臨著可靠性與相關(guān)性，利益驅(qū)動和公允公正等觀念和立場的矛盾與權(quán)衡選擇。會計人員在進行會計處理時，總是希望通過對會計確認、計量和揭示方法的選擇與運用，能更有效地維護和提高企業(yè)的自身經(jīng)濟效益。所以說，會計職業(yè)判斷的過程可以說是一種比較、權(quán)衡的過程。

4.會計職業(yè)判斷具有局限性。會計職業(yè)判斷是基于一系列資料信息而進行的綜合判斷，它受多方面因素的制約和影響。從客觀上看，會受到會計業(yè)務(wù)的復雜程度和社會經(jīng)濟環(huán)境的廣泛性等因素的影響；從主觀上看，它不僅要遵守國家的法規(guī)、政策，而且受到會計人員的專業(yè)水準、道德水準和政府監(jiān)管的制約。

二、會計職業(yè)判斷的體現(xiàn)形式

1.會計原則的選擇。經(jīng)濟活動的復雜性和多樣性使得在會計實務(wù)中對某一會計事項進行確認和計量時需要在多個會計原則之間作出選擇，而各個會計原則之間也有矛盾。在特定的條件下，如何正確處理多個會計原則的優(yōu)先使用順序等，都必須依賴會計人員的職業(yè)判斷來進行相應(yīng)的選擇與協(xié)調(diào)。

2.會計政策的選擇。由于經(jīng)濟業(yè)務(wù)的復雜性和企業(yè)自身的差異性，會計可以在準則允許的范圍內(nèi)對同一經(jīng)濟業(yè)務(wù)事項采用不同的會計處理方法。 例如存貨發(fā)出計價方法可以采用加權(quán)平均法、先進先出法和個別計價法等，這些會計處理方法之間沒有孰優(yōu)孰劣，會計人員可以在這些可選擇的會計方法中，運用自己的職業(yè)判斷，選擇適合本企業(yè)具體情況的會計處理方法 ，以使會計信息能夠真實地反映企業(yè)經(jīng)營狀況。

3.會計估計的應(yīng)用。在實際的會計工作中，常常需要會計人員對結(jié)果不確定的交易或事項以目前已知的信息為基礎(chǔ)所作出的相對合理地職業(yè)判斷并以此進行會計處理。比如，所有資產(chǎn)在期末都要進行估價，并與賬面價值進行比較，以判定這項資產(chǎn)是否減值。再比如或有事項的評估等等。會計估計是必須要經(jīng)過會計人員的專業(yè)判斷加以確認和計量，其準確與否在很大程度取決于會計人員職業(yè)判斷能力的高低。

三、會計職業(yè)判斷的影響因素

1.會計人員的專業(yè)素質(zhì)。會計人員的專業(yè)素質(zhì)是會計職業(yè)判斷的決定因素。良好的知識素質(zhì)來自于其合理的廣泛的知識覆蓋和較深的專業(yè)功底，既要“廣”又要“精”，并且要非常熟悉本單位的全面情況。要想做出恰當?shù)穆殬I(yè)判斷，需要具備深厚的會計理論和豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，會計人員在進行職業(yè)判斷的過程中，應(yīng)注重通過各種方式收集信息和積累經(jīng)驗，以提高自身職業(yè)判斷的質(zhì)量。

2.會計人員的職業(yè)道德。會計人員的職業(yè)道德，是會計人員進行職業(yè)判斷的重要前提。會計職業(yè)道德的作用在于促使企業(yè)在準則、制度允許的前提下選取會計政策，保證會計信息質(zhì)量，要求會計人員必需具備正直、客觀的工作態(tài)度。會計人員要面對自身利益、股東利益、高管利益、政府利益、社會公眾利益等等，只有具備較高的職業(yè)操守，才能在各種利益關(guān)系的糾葛中保持客觀、公正。

3.公司治理結(jié)構(gòu)的影響。會計人員是為特定的會計主體服務(wù)的，企業(yè)選擇會計政策的立場實際上是企業(yè)管理當局的立場，而企業(yè)管理當局的立場取決于公司治理結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)代公司制企業(yè)中存在眾多利益主體，他們對公司有不同的利益要求。公司治理結(jié)構(gòu)就是這些利益主體之間在責、權(quán)、利上的劃分和相互制衡的機制。雖然會計活動本身并不屬于公司治理結(jié)構(gòu)的一個環(huán)節(jié)，但由于很多契約的確立是以會計數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，會計人員與管理當局又存在事實的雇傭關(guān)系，因此，公司治理結(jié)構(gòu)往往會影響某些會計行為的發(fā)生。

4.外部監(jiān)督疲軟。注冊會計師的社會監(jiān)督和財政稅收等有關(guān)部門的政府監(jiān)督不僅體現(xiàn)在過程的指導檢查，還將落實在違法行為的處罰上。會計法律規(guī)范為會計職業(yè)判斷行為提供法律依據(jù)，同時也限定了會計人員運用判斷的程度，并通過懲罰等措施促使會計人員進行職業(yè)判斷時更加客觀、公正。會計技術(shù)規(guī)范，如《企業(yè)會計準則》等是會計人員最直接最根本的職業(yè)判斷依據(jù)，是會計人員進行會計實務(wù)處理的技術(shù)指南，有關(guān)的規(guī)定越完善、可操作性越強，會計人員進行職業(yè)判斷的依據(jù)就越充分，判斷的任意性就越小。

四、提升會計職業(yè)判斷質(zhì)量的有效措施

1.提升會計人員專業(yè)素質(zhì)。

會計是社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，會計理論的快速發(fā)展和經(jīng)濟業(yè)務(wù)的日趨復雜都要求會計人員必須加強業(yè)務(wù)培訓和繼續(xù)教育，在工作中不斷的更新知識和補充知識，以增強會計人員的執(zhí)業(yè)能力。提高對會計職業(yè)判斷必要性和重要性的認識，以適應(yīng)市場經(jīng)濟和會計工作的變化及需要。不斷積極主動強化新準則、新制度及相關(guān)法律法規(guī)的學習，不斷更新和充實自己的業(yè)務(wù)知識，掌握與會計工作相關(guān)的財政、稅收、金融、國際貿(mào)易、法律、計算機等方面的知識，為增強會計職業(yè)判斷能力打好堅實的理論基礎(chǔ)。

2.提高會計人員職業(yè)道德。

職業(yè)道德是人們在從事職業(yè)活動中的思想和行為應(yīng)遵循的道德規(guī)范和準則，對正確進行職業(yè)判斷十分重要。因此，會計人員首先要努力提高思想覺悟，牢固樹立全心全意為人民服務(wù)的宗旨，視國家利益高于一切，忠實地履行財務(wù)職責。熱愛本職工作，在抵制和糾正當前會計工作不正之風中發(fā)揮積極的作用。要加強職業(yè)道德培訓和繼續(xù)教育，使會計人員不僅從理性上認知會計職業(yè)道德規(guī)范，更要將其作為一種信念和原則，將已有的良好道德價值觀轉(zhuǎn)化到現(xiàn)實的工作中，抵制今后工作中外部環(huán)境和利益的誘惑，引導和約束自身的行為。

3. 完善公司治理結(jié)構(gòu)。

就企業(yè)內(nèi)部控制系統(tǒng)而言，一是要完善公司治理結(jié)構(gòu)，充分發(fā)揮監(jiān)事會和獨立董事對公司經(jīng)營和財務(wù)活動的監(jiān)督權(quán)，以確保公司如實編制和披露會計信息。二是建立健全內(nèi)部控制制度。企業(yè)應(yīng)從各自具體環(huán)境出發(fā)，依據(jù)內(nèi)部控制制度建設(shè)的一般規(guī)律，針對其內(nèi)部控制系統(tǒng)運作中存在的薄弱環(huán)節(jié)或漏洞，建立健全企業(yè)的內(nèi)部控制系統(tǒng)，特別是在授權(quán)批準制度設(shè)計中應(yīng)賦予會計人員一定的獨立判斷權(quán)。

4.實施會計崗位輪換。

會計實務(wù)中的崗位分工是十分明細的，尤其是大型的工業(yè)企業(yè)對會計人員的更是詳細。這種分工有利于提高會計業(yè)務(wù)的精細化處理，提高工作效率。但是會計人員對其他崗位就知之甚少，導致面對復雜會計事項時，會計人員無從下手，無法全面理解和掌握。因此，我們可以借鑒其他工作定期輪換的做法，對企業(yè)內(nèi)部的會計人員也實行定期崗位輪換，激發(fā)會計人員對新業(yè)務(wù)處理的興趣，促使會計人員主動去學習更多的會計知識，積累更多的實務(wù)經(jīng)驗，大大的提高會計職業(yè)判斷質(zhì)量。

5.建立會計激勵機制。

由于會計職業(yè)判斷質(zhì)量受會計人員的專業(yè)能力和道德水平的影響，僅有高水平的專業(yè)能力未必能做出高質(zhì)量的會計職業(yè)判斷，因為還要看會計人員的職業(yè)道德。但前者是基礎(chǔ)，而會計人員的道德程度如何，又在很大程度上取決于企業(yè)的激勵措施。因此，我們在注重提高會計人員專業(yè)能力的同時，還必須建立一套有利于會計人員提高工作質(zhì)量的激勵制度。具體做法可以貨幣激勵，也可以是職務(wù)激勵。一是企業(yè)單設(shè)一筆獎勵基金，對會計職業(yè)判斷質(zhì)量較高的會計人員給予一定程度的獎勵。二是對會計職業(yè)判斷質(zhì)量較高的會計人員優(yōu)先晉升職務(wù)。

6.壓縮會計政策的選擇余地。

我國基本會計準則，雖然新準則明確地提出會計信息的質(zhì)量特征，并規(guī)定了衡量和評價會計信息質(zhì)量的若干個標準，但各質(zhì)量標準在一定程度上彼此孤立，沒有形成一個前后一致的概念框架。會計準則賦予了企業(yè)較大的選擇權(quán)，為企業(yè)提供的會計方法的選擇范圍越來越大，但缺少配套的約束措施和指導意見，很多相關(guān)法規(guī)制度之間的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性仍有欠缺。因此應(yīng)進一步完善會計法規(guī)制度，減少會計職業(yè)判斷的盲目性和隨意性，避免企業(yè)利用制度的缺陷來操縱利潤，以改善會計職業(yè)判斷水平，提高會計信息質(zhì)量。

7. 完善外部監(jiān)督體系。

就企業(yè)外部會計監(jiān)管系統(tǒng)而言，一是盡快健全和完善以行業(yè)自律監(jiān)管為核心的社會監(jiān)督體系，并以此約束和監(jiān)督企業(yè)的會計職業(yè)判斷，充分發(fā)揮注冊會計師的社會監(jiān)督作用，以保證會計信息的真實可靠。二是強化政府外部監(jiān)督，即由國家財政、審計、證券監(jiān)管等部門依法加強對企業(yè)財務(wù)檢查和審計，尤其是要加強對準則、制度執(zhí)行質(zhì)量的監(jiān)督檢查，以約束企業(yè)會計職業(yè)判斷行為，增強會計信息的客觀性和公允性。

健全的法制是制止和防范會計人員利用會計政策的可選擇性以及會計職業(yè)之便，主觀蓄意制造虛假會計信息的保證。在法制建設(shè)方面，不僅應(yīng)該完善立法，制定有關(guān)會計信息質(zhì)量的管理法規(guī)，還應(yīng)對違法行為規(guī)定明確具體的懲治措施，督促會計人員能夠在準則、制度及相關(guān)法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)進行選擇、判斷、估計。會計職能的發(fā)揮離不開法律、法規(guī)的約束。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)偏重于對違法、違規(guī)者進行行政、刑事責任的追究，如對企業(yè)管理層的違法違規(guī)行為主要是給予罰款、譴責、通報批評和警告等行政處罰，很少受到司法追究。而追究法律責任的，又只限于追究其刑事責任，忽視對遭受損害的投資者的民事賠償。從而使企業(yè)造假的成本很低，而利潤很高，一定程度上助長了違法、違規(guī)者的僥幸心理。因此，應(yīng)認真查處會計工作中的違法違紀行為，加大對各類會計違法犯罪的處罰力度，對企業(yè)管理層授意、指使、強令會計人員編造虛假會計信息、損害社會利益的違法行為要依法從嚴懲處；對會計人員濫用職業(yè)判斷導致會計信息質(zhì)量低下的，加大對其的處罰力度，嚴重者應(yīng)終身吊銷其從業(yè)資格，同時還要追究其相關(guān)的法律責任。

會計職業(yè)判斷是會計人員一項重要而富于挑戰(zhàn)性的工作。它不僅需要會計人員對會計理論知識和會計方法的全面理解與準確把握，也需要對企業(yè)客觀經(jīng)濟環(huán)境與經(jīng)營管理目標進行透徹的了解。因此，需要會計人員和政府共同努力，全面提升會計人員職業(yè)判斷的能力，以促進會計事業(yè)健康、有序地發(fā)展。

參考文獻：

[1]李桂榮.會計職業(yè)判斷中存在的問題及對策.經(jīng)濟研究導刊，2015（1）

[2]章東.會計職業(yè)判斷能力提升相關(guān)研究.全國商情，2012（9）

[3]李翠翠.提高會計職業(yè)判斷質(zhì)量的對策研究.科技經(jīng)濟市場，2012（4）

篇7

（一）上市具體方案對比-整體上市還是分拆上市

1、當前整體上市的不可操作性

整體上市是目前難度最大的一種方式，面臨著諸多在短期內(nèi)難以克服的障礙，具體表現(xiàn)為：（1）國內(nèi)資本市場籌資規(guī)模的障礙。按照國有商業(yè)銀行的資產(chǎn)規(guī)模，國有商業(yè)銀行資本金缺口（按8％的資本充足率來計算）巨大，國內(nèi)資本市場容量過小，國內(nèi)股票市場的資金供給能力無法承載。（2）關(guān)于不良資產(chǎn)信息披露的障礙。2001年11月，中國證監(jiān)會了《公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則》第一至第六號，對金融企業(yè)上市發(fā)行的信息披露進行了特別規(guī)定。國有商業(yè)銀行整體上市必須依法進行資產(chǎn)評估和信息披露，不良資產(chǎn)狀況的信息披露可能嚴重影響社會公眾對金融體系的信心。（3）在滿足上市條件方面存在法律障礙。從國有商業(yè)銀行的年報數(shù)據(jù)來看，四大商業(yè)銀行的資產(chǎn)收益率大大低于一年期銀行存款的水平。如果對國有商業(yè)銀行的賬面利潤進行公正的真實評估，并按照國際銀行機構(gòu)通行的貸款損失準備金記提標準計提損失準備金，則國有商業(yè)銀行的賬面利潤將會進一步降低。按照目前《公司法》的規(guī)定，如果國有商業(yè)銀行不具備連續(xù)三年盈利的條件，則不具備上市融資的資格。按照我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和資本市場的現(xiàn)狀，國有商業(yè)銀行整體上市在短期內(nèi)尚不具備可行性。除非國家財政給予資本金的支持，不良資產(chǎn)無法化解，但這個財政負擔太大，國家實際上無力解決。

目前，國內(nèi)有四家股份制商業(yè)銀行深圳發(fā)展、浦東發(fā)展、民生、招商銀行已經(jīng)上市，因為規(guī)模較小都是采取整體一次性上市。股份制商業(yè)銀行上市實踐對于國有商業(yè)銀行上市的設(shè)計有一定借鑒作用。以規(guī)模最大的招商銀行為例：[1]　招商銀行發(fā)行前總股本為42億股，股東權(quán)益51億元，資本充足率10.26%，總資產(chǎn)2663億元，貸款余額1402億元，按五級分類不良貸款總額為143.76億元，不良率10.25％，計提貸款呆賬準備金余額為67.30億元，2001年利潤14億元，股東107家， 前10名股東中最大占比24%，最少2.4%；[2]整體上市發(fā)行后總股本57億股，發(fā)行15億股（其中流通股6億），募集資金100多億元，資本充足率超過20%.招商銀行原打算將其電子業(yè)務(wù)部門分拆上市，但最終放棄了此計劃。因為整體上市能確保銀行運營的完整性，并有助于銀行全面、系統(tǒng)的改革，比分拆上市更有效率，有助于保持和提高銀行的綜合競爭力，但國有商業(yè)銀行由于受國內(nèi)資本市場容量的限制，以及自身不良貸款率高的限制，只能實行分拆上市的方案。然而這并不是說，經(jīng)過較長一段時間后，國有商業(yè)銀行仍不能整體上市。中國工商銀行近期發(fā)表一個觀點：準備花6-8年時間充分消化不良資產(chǎn)，之后再整體上市。因為銀行改制的目標還是要達到整體股份化和上市，只要到時條件具備，一次性整體上市更有效率。

2、分拆上市的可行性方案分析

既然目前一次性整體上市不可操作，大家探討了分拆上市的方案。歸納起來，有以下多種不同的分拆上市的意見。

1）各分行設(shè)立獨立法人，分別股改上市，總行成為控股公司。

此方案優(yōu)點是：個別效益好的分行易于上市，增加了銀行的數(shù)量，有利于競爭；但有很大弊?。浩茐默F(xiàn)有統(tǒng)一法人體制，造成地域分割，降低了綜合競爭力。

2）剝離出單獨業(yè)務(wù)上市，如房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)、網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)

此方案優(yōu)點是：個別業(yè)務(wù)易于上市，如房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)一般是各家銀行的優(yōu)良資產(chǎn)，不良率較低，贏利能力強，現(xiàn)金流穩(wěn)定，容易受到股民歡迎；弊端：將銀行按業(yè)務(wù)進行肢解，形成業(yè)務(wù)單一的銀行實體，不符合銀行發(fā)展多業(yè)務(wù)品種趨勢，降低了綜合競爭力。

3）整合部分分行打包上市

優(yōu)點是：上市規(guī)模大于上述2種；弊端：如何整合未分拆部分存在問題，一是它避重就輕，難以做到通過上市而對中國銀行業(yè)的運營環(huán)境產(chǎn)生良好影響。另一個是，需要很長一段時間才能將上市完成并在全行建立起現(xiàn)代銀行制度。

本文認為當前進行改制上市工作，盡管方案3）同樣存在問題，比較而言更可取。通過進一步優(yōu)化，方案是可行的。本文對此方案表述為：先重組部分效益較好分行上市，逐步收購原銀行資產(chǎn)，最終將原銀行資產(chǎn)全部注入新銀行，實現(xiàn)整體上市。上市地點在國內(nèi)、境外上市均可考慮。此方案主要涉及以下內(nèi)容：

（1）重組哪些分行

資產(chǎn)重組應(yīng)考慮：效益較好、不良資產(chǎn)率較低、地域相連、面臨激烈競爭的分行。我國公司法和行政法規(guī)及證券交易所都沒有對擬上市銀行的不良資產(chǎn)率有明確要求，但由于不良率大將影響公眾的投資信心，同時計提準備金也會減少利潤，客觀上要求不良率不能高，實踐中，在保證3年連續(xù)盈利的情況下10%的不良率是可以接受的。重組分行數(shù)目5-10家為宜，不能太少也不能太多，考慮到上市的目的是為了補充資本金、引進先進管理模式，應(yīng)對競爭，重組的分行應(yīng)在沿海發(fā)達地區(qū)。

（2）清產(chǎn)核資

總行要對重組的分行進行清產(chǎn)核資，劃撥資本金。從目前情況看，各家國有商業(yè)銀行的多數(shù)分行資本金為負值，擬重組上市的分行必須獲得總行劃撥的資本支持。清產(chǎn)核資過程中注意貸款損失準備金的計提。貸款損失準備包括一般準備、專項準備和特種準備。一般準備是根據(jù)全部貸款余額的一定比例計提的、用于彌補尚未識別的可能性損失的準備；專項準備是指根據(jù)《貸款風險分類指導原則》，對貸款進行風險分類后，按每筆貸款損失的程度計提的用于彌補專項損失的準備。特種準備指針對某一國家、地區(qū)、行業(yè)或某一類貸款風險計提的準備。

（3）發(fā)起人問題-原銀行與新銀行關(guān)系

原銀行與新銀行關(guān)系可以有2種設(shè)計：一是原銀行作發(fā)起人，募集設(shè)立新銀行股份有限公司，或者聯(lián)合5名以上投資者發(fā)起設(shè)立新銀行，原銀行成為新銀行的大股東；二是原銀行成立一個擁有100%股權(quán)的銀行（金融）控股公司，由該控股公司設(shè)立新銀行。后者設(shè)計更符合現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展趨勢，但存在一定法律政策不明確地方，如依商業(yè)銀行法，商業(yè)銀行不得從事投資活動，設(shè)立銀行控股公司是否屬投資活動。

（4）股權(quán)設(shè)計-引入戰(zhàn)略投資者

商業(yè)銀行應(yīng)當引進戰(zhàn)略投資者，立法上應(yīng)當允許證券公司、信托公司、基金公司、保險公司、工商企業(yè)和外國資本參股國有獨資商業(yè)銀行，使銀行的股權(quán)合理分散，以促進科學合理的經(jīng)營決策和利益分配。

事實表明，國有銀行股份制改造中，由國有機構(gòu)投資者控股是較有優(yōu)越性的?？紤]到充實資本的現(xiàn)實要求，機構(gòu)投資者持股只能以現(xiàn)金凈投入的辦法實現(xiàn)，除個別優(yōu)秀大企業(yè)有此財力外，只能求助于保險公司、基金等金融機構(gòu)。從這個意義上講，國有銀行規(guī)范的公司化改造需要突破金融機構(gòu)不得交叉持股的禁區(qū)，精心選擇戰(zhàn)略投資機構(gòu)，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)資本、金融資本有效、規(guī)范的結(jié)合。

外資銀行參股四大國有銀行存在法律政策上的限制。中國人民銀行在1999年6月20日的《關(guān)于向金融機構(gòu)投資入股的暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定：外資、中外合資金融機構(gòu)和企業(yè)均不得向中資金融機構(gòu)投資。這就限制了外資銀行對國有商業(yè)銀行的參股，需要制定相應(yīng)的法律法規(guī)。

（5）“加法上市”還是“減法上市”

“加法上市”就是指成立新銀行股份有限公司后，在股本之外再發(fā)行股票（一般是流通股）募集新資金，資金由新銀行擴充資本金，是當前我國上市公司的主要做法：“減法上市”是成立新銀行股份有限公司后，大股東向社會減持自己的股份，所得資金歸大股東。減法上市可使大股東—原銀行獲得可支配資金，可以用來核銷不良資產(chǎn)，但無法擴充新銀行的資本金；加法上市則正好相反。那么，選擇哪一種方式，取決于上市的目的：如果大股東是為了出售股份獲得資金核銷不良，就必須在選擇重組分行時考慮資產(chǎn)優(yōu)良、效益好、資本金高暫時不用擴充等因素；反之亦然。目前從國有商業(yè)銀行的實際來看，如果想達到一定區(qū)域內(nèi)分行資產(chǎn)重組上市，都存在不良率高、資本金不足的問題，大股東沖減不良資產(chǎn)與新銀行補充資本金的目的無法同時達到，看來只能采取加法上市。

大股東獲取資金的來源可以依靠上市前向戰(zhàn)略投資者轉(zhuǎn)讓股份實現(xiàn)，鑒于對資金的需求很大和買主的承受能力，就必須盡量多出讓國有股權(quán)如20-30%，出售給境外機構(gòu)，因為只有外資才買得起，同時給予外資方董事席位參與管理。

（二）分拆上市的主要法律問題

國有商業(yè)銀行的分拆上市面臨著復雜的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭問題。國有商業(yè)銀行網(wǎng)點眾多，資金結(jié)算網(wǎng)絡(luò)遍布全國?，F(xiàn)代商業(yè)銀行如果缺乏規(guī)模效應(yīng)將難以在競爭中立足，上市銀行在開展業(yè)務(wù)時必須利用國有商業(yè)銀行龐大的業(yè)務(wù)網(wǎng)點和網(wǎng)絡(luò)拓展業(yè)務(wù)，不可避免要發(fā)生復雜的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭的問題，在上市方案的設(shè)計上，要確保交易的獨立性和公平性，要避免國有商業(yè)銀行對上市銀行運營的非法干預(yù)。

1、新設(shè)立股份銀行與原銀行之間存在的關(guān)聯(lián)交易問題

（1）定義：上市公司關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其關(guān)聯(lián)方（主要是指與母公司或股東）之間相互轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的一種商業(yè)交易行為。

（2）目前對上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管對上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管方式主要有： A通過法律對公司及其關(guān)聯(lián)方之間的交易實施實質(zhì)性限制； B通過法律法規(guī)要求上市公司對其與關(guān)聯(lián)方之間的所有重大交易進行充分披露。

中國證監(jiān)會《上市公司治理準則》要求“關(guān)聯(lián)交易活動應(yīng)遵循商業(yè)原則，關(guān)聯(lián)交易的價格原則上應(yīng)不偏離市場獨立第三方的價格或收費的標準。公司應(yīng)對關(guān)聯(lián)交易的定價依據(jù)予以充分披露”。

目前具體的監(jiān)管措施：

A實質(zhì)性限制

就是通過制定法律法規(guī)，明確規(guī)定禁止上市公司與其關(guān)聯(lián)方（包括關(guān)聯(lián)公司和關(guān)聯(lián)人士）進行的某些類型的交易，或有條件地從事某些類型的交易。實質(zhì)性限制主要包括兩方面的內(nèi)容：一是禁止某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)的發(fā)生或有條件地從事某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)，即對業(yè)務(wù)本身做出限制；二是規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員的誠信義務(wù)，即公司董事、監(jiān)事和高級管理人員作為受托人應(yīng)遵守的對公司的忠誠義務(wù)和注意義務(wù)，從而達到限制其進行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。[3]

央行2002年公布《股份制商業(yè)銀行公司治理指引》規(guī)定了多項限制股東與銀行間關(guān)聯(lián)交易，其中主要是貸款和擔保業(yè)務(wù) .

B稅法調(diào)整

稅法調(diào)整是監(jiān)管公司關(guān)聯(lián)交易最古老的辦法。在關(guān)聯(lián)交易中，交易價格的確定是關(guān)鍵要素，它是衡量關(guān)聯(lián)交易是否公平合理的主要判別標準。對于公司的關(guān)聯(lián)交易一般國家都通過稅收立法予以調(diào)整。如美國的“事前訂價協(xié)議（advance　pricing　agreements，APAS）”和美國國內(nèi)稅法第482條的規(guī)定。我國《稅收征收管理法》第三十六條規(guī)定，企業(yè)或者外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營的機構(gòu)、場所與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，應(yīng)當按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費用；不按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費用而減少其應(yīng)納稅的收入或者所得額的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)進行合理調(diào)整。

C關(guān)聯(lián)交易的披露

“陽光是最好的消毒劑”。監(jiān)管關(guān)聯(lián)交易最有效的辦法就是上市公司充分、及時地披露所有重大關(guān)聯(lián)交易事項，讓投資者去研判交易的公平性，并使用手中的權(quán)力批準或不批準該項交易。關(guān)聯(lián)交易的披露一直被列入信息披露的重點內(nèi)容，在實行強制性信息披露制度的模式下，法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露作出了許多詳細的規(guī)定。[4]

（3）涉及銀行改制上市的關(guān)聯(lián)交易如何遵從上述監(jiān)管

A資產(chǎn)的收購

分拆新銀行上市的目的就是逐步收購原銀行資產(chǎn)，最終達到整體上市。收購的方式有很多，都屬于關(guān)聯(lián)交易。收購原銀行資產(chǎn)，可以發(fā)行新股以現(xiàn)金購買，更為可行的是通過換股來解決。如收購X省分行資產(chǎn)，該行總資產(chǎn)800億元，不良率16%，總行實撥資本金50億元，因贏利能力一般股東權(quán)益目前僅為10億元。此時新銀行應(yīng)與原銀行（總行）達成協(xié)議，由原銀行對X分行補充適當資本金并進行股份化，X分行資產(chǎn)作價與新銀行出讓部分股權(quán)進行交換，完成收購過程。因為換股也涉及評估、定價問題，所以整個過程也應(yīng)按市場原則進行。下列行為應(yīng)予禁止：上市公司將不良資產(chǎn)或等額的債務(wù)剝離給母公司或母公司控制的子公司，以達到降低財務(wù)費用、避免不良資產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的虧損或損失的目的。為了達到支持上市公司的目的，母公司將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)低價賣給上市公司，或與上市公司的不良資產(chǎn)（特別是長期投資的購買和置換方面）進行不等價交換。

B業(yè)務(wù)往來

新銀行與原銀行之間有各種業(yè)務(wù)往來，形成大量關(guān)聯(lián)交易，包括：容易定價的交易，如資金拆借，利率是固定的市場價格；不容易定價的交易，如資源、設(shè)備、結(jié)算網(wǎng)絡(luò)的使用等，應(yīng)按規(guī)定確定。

深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》第7.3.6條對處理關(guān)聯(lián)交易的做法有一些規(guī)定可以參照：上市公司關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當遵循以下基本原則：1.符合誠實信用的原則；2.關(guān)聯(lián)方如享有上市公司股東大會表決權(quán)，除特殊情況外，應(yīng)當回避行使表決；3.與關(guān)聯(lián)方有任何利害關(guān)系的董事，在董事會對該事項進行表決時，應(yīng)當予以回避；4.上市公司董事會應(yīng)當根據(jù)客觀標準判斷該關(guān)聯(lián)交易是否對上市公司有利，必要時應(yīng)當聘請獨立財務(wù)顧問或?qū)I(yè)評估師。第7.3.7條規(guī)定：上市公司關(guān)聯(lián)人與上市公司簽署涉及關(guān)聯(lián)交易的協(xié)議，應(yīng)當采取必要的下列回避措施：1.任何個人只能代表一方簽署協(xié)議；2.關(guān)聯(lián)人不得以任何方式干預(yù)上市公司的決定；3.上市公司董事會就關(guān)聯(lián)交易表決時，有利害關(guān)系的當事人屬以下情形的，不得參與表決：（1）董事個人與上市公司的關(guān)聯(lián)交易；（2）董事個人在關(guān)聯(lián)企業(yè)任職或擁有關(guān)聯(lián)企業(yè)的控股權(quán)，該關(guān)聯(lián)企業(yè)與上市公司的關(guān)聯(lián)交易；（3）按法律法規(guī)和公司章程規(guī)定應(yīng)當回避的。第7.3.12條還規(guī)定：上市公司擬與其關(guān)聯(lián)人達成的關(guān)聯(lián)交易總額高于3000萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的，關(guān)聯(lián)交易在獲得公司股東大會批準后實施，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當放棄對該議案的投票權(quán)，上市公司董事會應(yīng)當就此項交易是否對上市公司有利發(fā)表意見，同時上市公司應(yīng)當聘請獨立財務(wù)顧問就該項交易對全體股東是否公平、合理發(fā)表意見。等等。

2、原銀行與新銀行同業(yè)競爭的問題

原銀行是新銀行的控股股東，《上市公司治理準則》規(guī)定很多控股股東與上市公司關(guān)系問題。其第二十七條上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

原銀行與新銀行嚴格規(guī)定營業(yè)的地域界限可以避免同業(yè)競爭。營業(yè)的地域界限實際就是營業(yè)機構(gòu)設(shè)立的界限。比如原銀行在A、B、……Z營業(yè)，其中AB兩地重組新銀行，則原銀行不在AB再設(shè)立營業(yè)機構(gòu)，新銀行也不在AB以外地區(qū)設(shè)立營業(yè)機構(gòu)就不會構(gòu)成同業(yè)競爭。至于A地居民或企業(yè)到CDE尋求原銀行的服務(wù)的情況，也不能視為存在同業(yè)競爭行為，因為原銀行和新銀行都沒有去競爭客戶的主觀意思。[5]

3、債務(wù)轉(zhuǎn)移問題-大量負債資產(chǎn)如何從原銀行轉(zhuǎn)到新銀行

合同法規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移必須經(jīng)債權(quán)人同意。這是一個簡單的法律問題，但工作量大的驚人，理論上講，銀行應(yīng)當獲取所有客戶明確的同意才可以。有無可能使用默示同意的規(guī)則，比如張貼告示表明客戶只要不明確提出反對，帳戶將于某日起由原銀行轉(zhuǎn)到新銀行？本文認為不行。改變合同狀態(tài)的是銀行，是發(fā)出新要約，而承諾必須是明確的，要約中有對方不做相反表示合同就成立的文字是無效的。債務(wù)轉(zhuǎn)移必須由客戶簽署確認同意的文件書，盡管工作量大，也必須這樣做。

四、完善公司治理-國家控股的股份制商業(yè)銀行增進績效的內(nèi)部動源

現(xiàn)代公司制度的一個重要特點是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，我們進行產(chǎn)權(quán)改革的一個目標就是促成這種分離。這種分離使得所有者必然要對經(jīng)營者進行制約，但又不得不提供足夠的利益和權(quán)力激勵經(jīng)營者創(chuàng)造更多的收益，因此建立利益制衡機制是非常必要的，這就是公司治理（Corporate Governance）的實質(zhì)，即明確股東、董事、經(jīng)理和其他利益相關(guān)人之間權(quán)利和責任的分配，規(guī)定公司議事規(guī)則和程序，并決定公司目標和組織結(jié)構(gòu)，以及實施目標和進行監(jiān)督的手段。公司治理從廣義上講，包括公司內(nèi)部和外部市場關(guān)系對公司的經(jīng)營和控制的制度[6]；從狹義上講，僅指公司內(nèi)部機構(gòu)如股東會、董事會功能、權(quán)力等方面的制度，因而又可稱公司治理結(jié)構(gòu)。本文就法律探討的方便從狹義。

對于國有銀行來講，改革的最終目標是，提高市場競爭能力，而僅靠產(chǎn)權(quán)改革還不能保證國有銀行績效的增進和市場競爭力的提高。相當多由國有企業(yè)改制而來的公司盡管進行了產(chǎn)權(quán)改革，但由于未能建立有效的制衡機制，出現(xiàn)了很多問題，特別是國有出資人不到位、內(nèi)部人控制下的“一股獨大”、控股股東損害上市公司及其他股東利益、董事未能履行誠信義務(wù)、不勤勉盡責的現(xiàn)象非常普遍。上市公司中出現(xiàn)的一些重大案件，如鄭百文、銀廣夏等，其起因很大程度上也可歸結(jié)為公司治理結(jié)構(gòu)的嚴重缺陷而導致的惡意決策?？梢韵胍?，如果僅僅進行了產(chǎn)權(quán)改革而未形成有效的公司治理，這些上市公司的弊病同樣會落到商業(yè)銀行身上。建立和完善商業(yè)銀行公司治理對國有商業(yè)銀行能否轉(zhuǎn)變成為現(xiàn)代金融企業(yè)至關(guān)重要。

（一）以“理論”為理論基礎(chǔ)分析國有商業(yè)銀行的公司治理

理論是經(jīng)濟學現(xiàn)代企業(yè)理論的兩個分支中的一個。按此理論設(shè)定的委托-關(guān)系中，股東是委托人，董事和總經(jīng)理是人。由于委托人和人各有不同的利益，在行為中，當人追求自己的利益時，就可能造成對委托人利益的損害，這就是所謂問題的產(chǎn)生。一個用以分析問題的概念是成本，它的定義是：假設(shè)不存在信息不對稱，人的行為是可以被觀察到的，其他信息也都可以共享，那么即使在不確定條件下，委托人也能在保證人得到其保留效用和努力激勵的約束下，找到使委托人效用最大化的對于人的支付方案—最佳方案；但如果考慮信息不對稱，在不確定條件下求解支付遇到最優(yōu)風險分擔和最優(yōu)激勵之間的兩難選擇，要么選擇最優(yōu)風險分擔，要么選擇最優(yōu)激勵，稱為次佳方案，其與最佳方案的偏離就構(gòu)成了成本。[7]張維迎把成本概括為外部所有者理性預(yù)期內(nèi)要由管理者自己承擔的成本，并因此得出結(jié)論：讓管理者成為完全的剩余權(quán)益擁有者，可以減少成本。[8]為了降低成本，解決問題，委托人必須設(shè)立一套有效的制衡機制來規(guī)范和約束人的行為。公司治理結(jié)構(gòu)就是用來解決內(nèi)部各種問題的機制，歸納起來主要包括：1如何配置和行使控制權(quán)2如何監(jiān)督和評價董事會、經(jīng)理層和職工3如何設(shè)計和實施激勵機制。

本文認為在現(xiàn)行體制下，國有商業(yè)銀行經(jīng)營中涉及兩類委托－關(guān)系，在金融支持政策下，國有銀行被賦予了利潤最大化與金融支持雙重職能。這一功能的賦予使作為人的國有銀行行長面臨雙重委托目標：一方面，國有銀行承擔著實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值的使命，要求以利潤最大化作為經(jīng)營目標；另一方面，要求自覺地作為國家推行產(chǎn)業(yè)政策的工具。在雙重委托目標約束下，不僅兩類委托－關(guān)系中委托、雙方信息不對稱的問題更加嚴重了，而且使有效的激勵－約束機制的建立更為困難，人風險因而增大了。

由于缺乏有效的激勵和約束，一個不良結(jié)果就是內(nèi)部人的自利行為嚴重。這主要表現(xiàn)為經(jīng)營層決定商業(yè)銀行發(fā)展、經(jīng)營和分配等重大決策，出現(xiàn)個人獨斷現(xiàn)象；經(jīng)營行為短期化；過度發(fā)放信貸；過份的在職消費以及工資、獎金等收入增長過快，侵蝕利潤等。此外，商業(yè)銀行經(jīng)理層還利用政府行政上的超強控制推脫責任，把經(jīng)營性虧損和政策性虧損混為一體，將經(jīng)營性虧損推脫為政策性虧損，由此轉(zhuǎn)嫁自己的風險等等。為什么很多企業(yè)問題基本上都出在人行為上？ 我們試從經(jīng)濟學人“尋租”行為理論予以解釋。人獲得財富的渠道主要是：A資本利得，即通過持有股份獲得收益；B薪酬和C尋租，但資本利得、薪酬很有限，激勵有限。相反，尋租系乎于內(nèi)部監(jiān)管機制是否健全，在“內(nèi)部人控制”的情況下，內(nèi)部監(jiān)控機制完善與否很大程度上就取決于“內(nèi)部人”，租源豐富，租金豐厚，很難講會有多大的限制，當然，尋租是要冒被懲罰的風險，成為尋租的成本。這樣，只要尋租的成本小于尋租的收益，尋租是安全的，理性的人會選擇尋租。尋租獲得的收益與資本利得、薪酬的比值越大，對尋租的激勵越強。如果企業(yè)內(nèi)控機制不健全，只要人可以安全地“尋租”，且租金大到超過一定的臨界點，公司是不是國家控股、是否是國有股權(quán)的人都沒有差別，人必然有采取損害股東利益的尋租行為的傾向，股份制改造仍然會失效。

（二）完善商業(yè)銀行公司治理

對于公司的治理規(guī)則，各國基本未采取有權(quán)機構(gòu)立法的形式，多是由研究機構(gòu)、協(xié)會組織推出，以公司治理的報告（report）、原則（principle）、公司治理指引（guideline）等形式推出，一般不具有強制性法律拘束效力，但有的也可以實質(zhì)性影響上市公司的行為。世界范圍內(nèi)，較為著名的有英國公司治理委員會提交的三個公司治理報告-CADBURY（1992），GREENBURY（1995），HAMPEL（1997）報告以及經(jīng)合組織（OECD）1999年的經(jīng)合組織公司治理原則。

我國公司法未提出公司治理概念，但有許多股東大會、董事會、監(jiān)事會等權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容分別規(guī)定在相應(yīng)章節(jié)，并要求在公司章程中載明（公司法第79條）。中國證監(jiān)會2002年1月的《上市公司治理準則》（以下簡稱準則），屬行政規(guī)章，有一定法律效力。[9]

篇8

內(nèi)容提要: 基金份額持有人利益優(yōu)先原則是我國證券投資基金管理人公司治理的法定原則?；鸱申P(guān)系的本質(zhì)決定了基金份額持有人利益應(yīng)當優(yōu)先于基金管理人及其股東、員工的利益。其是特定基金法律關(guān)系中基金份額持有人整體利益的相應(yīng)優(yōu)先，但并不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。并且，基金份額持有人利益優(yōu)先原則一般來說可以擴張適用于基金管理公司，適用于基金管理公司參與的其他法律關(guān)系中的相對人。然而，如相對人的利益涉及社會公益時則持有人利益并不當然優(yōu)先；而其利益的優(yōu)先也不構(gòu)成對其他相對人債權(quán)的根本否定。 

在我國證券投資基金法律關(guān)系中，基金管理人是獨立的專業(yè)受托人，由依法設(shè)立的基金管理公司擔任。其勤勉、謹慎的積極行為是基金份額持有人利益實現(xiàn)和基金制度存續(xù)、發(fā)展的基礎(chǔ)與保障，并且，在信托機制與投資需要下其依法擁有“絕對”的權(quán)利而不受基金持有人的約束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律規(guī)制為重點與中心。同時，證券投資基金制度中存在著基金持有人與基金受托人之間天然的利益沖突，并且還會因基金管理人的營利本質(zhì)及相關(guān)制度設(shè)計的負面影響而愈加嚴重，從而基金制度理論價值的實現(xiàn)必然依賴于客觀有效的制度安排與法律規(guī)制。

在基金管理人的法律規(guī)制體系中，基金管理人的內(nèi)部公司治理具有內(nèi)因性和基礎(chǔ)性之價值與功能，具有治理成本與信息上的優(yōu)勢，是基金制度價值得以實現(xiàn)的核心組成。并且，在我國現(xiàn)有的基金管理人信賴義務(wù)與外部約束尚不完善的情況下，基金管理人的內(nèi)部治理更具有相應(yīng)的時代價值。為實現(xiàn)上述基金管理人公司治理的基礎(chǔ)價值與功能，法律法規(guī)設(shè)置了以基金份額持有人利益為優(yōu)先的基本治理原則，并以此指導著相關(guān)法制與實踐。然而，基金份額持有人利益優(yōu)先原則在具體意義上應(yīng)當如何適用呢?也就是說，該原則所規(guī)定的究竟是絕對的優(yōu)先還是相對的優(yōu)先呢?如果是相對的優(yōu)先，那么其相對于誰、適用范圍有多大?這些尚需要加以充分的研究與論證。

一、基金份額持有人利益優(yōu)先原則的基本內(nèi)涵與法律依據(jù)

我國基金管理人公司治理的基本原則與目標是基金份額持有人利益優(yōu)先原則。證監(jiān)會頒布實施的《證券投資基金管理公司管理辦法》和《證券投資基金管理公司治理準則（試行）》均在保護基金管理人股東利益的同時，要求保護其他相關(guān)當事人，尤其是基金份額持有人利益，即“保護基金份額持有人、公司股東以及其他相關(guān)當事人的合法權(quán)益”。[1]并且，在此基礎(chǔ)上明確提出了基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則，即：“公司治理應(yīng)當遵循基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則。公司章程、規(guī)章制度、工作流程、議事規(guī)則等的制訂，公司各級組織機構(gòu)的職權(quán)行使和公司員工的從業(yè)行為，都應(yīng)當以保護基金份額持有人利益為根本出發(fā)點。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先保障基金份額持有人的利益?！盵2]而其他諸如《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司督察長管理規(guī)定》、《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》、《金經(jīng)理注冊登記規(guī)則》等規(guī)章中亦有充分且明確之相應(yīng)內(nèi)容?？梢?，基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人公司治理的法定基本原則，其貫穿于基金管理人公司治理相關(guān)規(guī)范的始終。其本質(zhì)是要求在基金管理人公司治理中要充分體現(xiàn)基金持有人的意志，要優(yōu)先考慮持有人的利益，在發(fā)生沖突時應(yīng)當以持有人利益為首要選擇和基本中心。

從理論分析上來看，上述基金份額持有人利益優(yōu)先原則不僅是對傳統(tǒng)公司治理中股東利益至上主義的擯棄，而且也是對利益相關(guān)者理論的重大演進，即基金管理公司不僅需要在治理中考慮利益相關(guān)者的利益，而且其中某一個（種）利益相關(guān)者的利益優(yōu)越于其他包括股東在內(nèi)的利益相關(guān)者。也就是說，基金份額持有人利益優(yōu)先于基金管理人的公司利益和股東利益，優(yōu)先于基金管理人的董事、監(jiān)事以及高級管理人員的利益，并且，要求后者在持有人利益與公司、股東利益發(fā)生沖突時，優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。

二、基金法律關(guān)系與基金份額持有人利益優(yōu)先原則的法律邊界

證券投資基金是通過向不特定的社會公眾公開發(fā)售基金份額募集資金以形成獨立的基金財產(chǎn)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動的投資組織。信托制度構(gòu)建了證券投資基金的基本原理與法律基礎(chǔ)?；鹜顿Y人之所以將其所有的資金以及相應(yīng)的全部的經(jīng)營管理權(quán)利均交付給基金管理人而僅保留了受益權(quán)與剩余財產(chǎn)分配權(quán)，是在于其相信基金管理人具有足夠的專業(yè)技能并且會盡忠職守、勤勉謹慎地為其謀取利益。基金管理人因信托制度與投資需要而被賦予了“絕對”的權(quán)利，其通過自己的行為而使委托人的權(quán)利與利益發(fā)生改變；而委托人則必須接受其管理和投資行為的法律后果，同時卻由于種種原因而無法對其行為加以完全的控制或者有效的監(jiān)督。因此，兩者之間存在著實質(zhì)上而非法律上的不平等，法律必須要對基金管理人課以信賴義務(wù)，以防止其濫用權(quán)利以及損害持有人的利益?；鸸芾砣藷o論是基于證券投資基金的信托法律關(guān)系，還是其特殊企業(yè)經(jīng)營組織性質(zhì)，無論其地位如何重要、權(quán)利如何廣泛，作為受托人與經(jīng)營者，其一切行為都必須為基金份額持有人的利益服務(wù)。因此，該優(yōu)先原則首先必然是在特定基金法律關(guān)系下的優(yōu)先，并且應(yīng)為相對的優(yōu)先、整體意義上的優(yōu)先，而非絕對的優(yōu)先、個體意義上的優(yōu)先。

首先，基金持有人利益優(yōu)先原則是特定基金法律關(guān)系中相對于基金管理人及其股東、員工的優(yōu)先。如前所述，我國現(xiàn)行的基金管理人公司治理法規(guī)明確規(guī)定了基金份額持有人利益優(yōu)先之原則，而在此基礎(chǔ)上，相應(yīng)地涉及基金管理人董事、監(jiān)事、高級管理人員、督察長、投資管理人員、基金經(jīng)理等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，亦要求上述主體應(yīng)當維護基金份額持有人的合法利益，“以基金份額持有人利益最大化為出發(fā)點”，在其利益與公司利益、股東利益、自身利益以及基金托管人、“與股東有關(guān)聯(lián)關(guān)系的機構(gòu)和個人等”益發(fā)生沖突時，優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。因此，從法規(guī)的相關(guān)文字表述上來看，基金份額持有人利益優(yōu)先是相對于基金管理人及其股東、員工的要求，是在證券投資基金法律關(guān)系之中對相關(guān)當事人信賴義務(wù)的具體規(guī)范。

其次，基金持有人利益優(yōu)先原則是基金份額持有人整體利益的優(yōu)先。進一步來看，基金份額持有人利益是抽象的整體概念，是由具體的眾多持有人的利益所組成的。我們所說的基金份額持有人利益優(yōu)先，是針對基金份額持有人的整體利益而言，而非個體利益?；蛘哒f，即便出現(xiàn)對個體利益的考慮也必然是在符合整體利益的前提之下。必須承認，在某些特定的情形下，可能會出現(xiàn)基金份額持有人的整體利益和個體利益并不一致的情形，從而可能會產(chǎn)生對個體利益的限制。而基金份額持有人大會制度正是通過集體決策的相關(guān)機制對此加以協(xié)調(diào)與解決?；鸱蓊~持有人亦僅得自行行使部分在性質(zhì)上歸屬于自身而與整體無涉的權(quán)利。

最后，基金持有人利益優(yōu)先原則并不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。同一基金管理人依法可以同時受托管理多個基金，而在這些基金之間，無論其受托時間先后、資產(chǎn)規(guī)模大小、采取開放或封閉形式等等，其持有人利益之間均無優(yōu)先與劣后之分。不同基金的基金份額持有人利益之間是相互平等的，基金管理人應(yīng)當“對所管理的不同基金財產(chǎn)分別管理、分別記賬，進行證券投資”，不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。[3]“公平對待其管理的不同基金財產(chǎn)和客戶資產(chǎn)”[4]是基金管理人的法定義務(wù)。而在同一基金的具體的基金份額持有人之間，其利益亦應(yīng)平等，不存在誰先誰后的問題。否則，即構(gòu)成基金管理人的違法、違約之行為。

三、基金份額持有人利益優(yōu)先原則的擴張——基金份額持有人利益優(yōu)先原則是否適用于基金管理公司及其他公司直接利益相關(guān)者

基金管理人與基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法設(shè)立的基金管理公司擔任，但基金管理公司仍可從事其他非基金業(yè)務(wù)、參加其他法律關(guān)系。如前所述，在特定基金法律關(guān)系中，基金份額持有人利益優(yōu)先具有相應(yīng)的必然性與正當性。然而，由于相關(guān)法規(guī)直接將此優(yōu)先原則規(guī)定為“基金管理公司”治理的基本原則，[5]那么，該原則是否可以擴大化地適用于基金管理公司以及其非基金法律關(guān)系中的交易相對人或其他利益相關(guān)者呢?

首先，基金份額持有人利益可以優(yōu)先于擔任基金管理人的基金管理公司及其股東、員工的利益。

根據(jù)我國現(xiàn)有法律之規(guī)定，基金管理公司依法可以擔任基金管理人，并且，只有依法設(shè)立的基金管理公司可以擔任基金管理人。而基金管理公司擔任基金管理人完全取決于其自愿以及積極行為，并且，我國基金的設(shè)立、銷售等亦依賴于基金管理公司的發(fā)起與工作。那么，在以契約自由、意思自治為核心價值的私法視野下，擔任基金管理人的基金管理公司也必須遵守基金制度的基本“游戲規(guī)則”，必須把基金份額持有人的利益放在自己的利益之上?；鸸芾砣斯局卫淼脑瓌t與規(guī)范，事實上可以理解為是基金管理公司擔任基金管理人的要件與要求。因此，基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人公司治理的上位原則，擔任基金管理人的基金管理公司與其股東、員工均應(yīng)予以遵循。

具體就公司的股東和員工的權(quán)益而言，其作為公司法人的具體構(gòu)成，是特定的法律擬制人格的實際行為的必要因素。法人的行為客觀上就是其內(nèi)部主體的行為或行為的集合?；鸸芾砣藶槌橄蟮姆蓴M制之人，從理論上來說基金管理公司之重大決策決定于公司的股東，但是，基金管理人的任何行為在客觀上最終都必然是通過其員工的行為與選擇來實現(xiàn)。基金管理公司自愿申請擔任基金管理人的行為也不例外。正是員工的相應(yīng)具體行為才能使擬制的公司法人擔任基金管理人。其不僅完全可以預(yù)見行為的法律后果，并且，只有其愿意接受這樣的責任與約束，才會有上述的選擇與行動。進一步而言，公司的股東、員工都具有相應(yīng)的選擇權(quán)利和退出渠道，其他相關(guān)法律法規(guī)亦為保護其利益作出了相應(yīng)的規(guī)定。反之，當股東、員工不選擇退出時，由于其自身的意愿與選擇其必然應(yīng)對公司負擔起具有相應(yīng)特殊內(nèi)容的忠實義務(wù)與注意義務(wù)，而不得違反。進一步來看，基金管理人信賴義務(wù)的實現(xiàn)，也最終要落實到基金管理人的內(nèi)部主體的具體行為之上。也就是說，基金份額持有人利益的實現(xiàn)最終取決于基金管理人的內(nèi)部主體的一系列的具體行為。因此，基金管理公司法人及其內(nèi)部主體應(yīng)當承擔起遵循基金法制基本要求的義務(wù)和責任，將自己的利益放置于基金份額持有人利益之后?？梢?，公司的股東、員工的利益與個體的基金份額持有人的利益相互比較，前者的選擇與行為決定了其利益的實現(xiàn)應(yīng)以基金制度的存在、發(fā)展和基金份額持有人利益的實現(xiàn)為前提。這是市民社會中自由主體自愿選擇與法人制度客觀規(guī)則共同作用的結(jié)果。當然，如基金管理公司未擔任任何基金的管理人、未參加任何基金法律關(guān)系，則即無遵循上述優(yōu)先原則之必要與可能，也不存在與之相對應(yīng)的“基金份額持有人”。

其次，基金份額持有人利益能否優(yōu)先于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者需要具體分析和判定。

目前來看，我國基金管理業(yè)務(wù)與管理人身份是基金管理公司最為重要的經(jīng)營領(lǐng)域和法律地位，也是其最為主要的利潤來源，并且，從目前的客觀實踐來看，并不存在不擔任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的營業(yè)收入為360.04億元，其中主要的是管理費收入，為313.45億元，占營業(yè)收入的87.06%。[6]但是，這并不能否認基金管理公司依法可以從事其他盈利活動并取得的利益，其可從事其他非基金業(yè)務(wù)、運用固有資產(chǎn)進行投資、參加到其他各類法律關(guān)系之中。目前，這些非基金業(yè)務(wù)正呈現(xiàn)日益發(fā)展的態(tài)勢。就社?；鸸芾順I(yè)務(wù)而言，截止2008年底，共有博時、長盛、國泰、南方、招商、華夏、嘉實、鵬華和易方達等9家基金管理公司取得社保基金管理資格，管理的社保基金總規(guī)模達2377.55億元。就企業(yè)年金管理業(yè)務(wù)而言，共有海富通、易方達、南方、華夏、廣發(fā)、工銀瑞信等12家基金管理公司獲得企業(yè)年金投資管理人資格，管理的企業(yè)年金總規(guī)模達到435.46億元。[7]就其他如專戶理財業(yè)務(wù)（基金一對一、一對多）、咨詢業(yè)務(wù)等其他業(yè)務(wù)而言，亦有著大幅的增加。

可見，基金管理公司的非基金業(yè)務(wù)并非可有可無，而是客觀存在，且處于不斷發(fā)展之中。那么，就這些脫離了基金法律關(guān)系的活動而言，基金份額持有人利益優(yōu)先原則可否優(yōu)先于基金管理公司上述相關(guān)的其他法律關(guān)系中的主體之利益呢? 其一，基金份額持有人利益原則上優(yōu)先于基金管理公司的其他債權(quán)人等直接利益相關(guān)者。

理論界對“利益相關(guān)者”的內(nèi)涵與外延有著諸多不同的觀點和諸多分類方法，然就其利益與公司及公司行為是否直接相關(guān)為標準，筆者認為，可以分為直接利益相關(guān)者和間接利益相關(guān)者。前者既包括物質(zhì)資本出資者，如股東、債權(quán)人，也包括人力資本出資者，如各級員工。公司及公司的經(jīng)營行為直接影響著其客觀、具體的利益是否能夠?qū)崿F(xiàn)或者是否能夠完全實現(xiàn)，反之其行為亦對公司利益具有直接的影響。后者則是指諸如社區(qū)、政府、社會公眾、環(huán)境和資源、社會福利和公共事業(yè)等與公司經(jīng)營行為有著間接利益聯(lián)系的主體。也就是說公司及公司的行為并不會直接給其帶來利益或者說具體地給其某種利益造成損害，但從長遠、整體或間接的角度而言卻有著不可忽視的影響和作用。直接利益相關(guān)者應(yīng)當是公司治理所應(yīng)考慮的必要因素，并且，可以是公司治理的參加者。間接利益相關(guān)者由于其利益在因果上和內(nèi)容上的間接性和不確定性，因此，即使公司治理要對其進行考量，但一方面無法確定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方為足夠；另一方面也無法與其他主體的利益加以真正或具體的比較，其至多是一種抽象的原則或者是無法確定履行的宣言而己。其進而無法獲得立法上的切實的制度性支持，而受制于諸多主體、諸多行為的影響，甚至更多的是經(jīng)營者的價值取向、個人偏好等隨機因素。[8]所以，真正意義上的利益權(quán)衡與比較在公司的利益相關(guān)者群體中應(yīng)只存在于直接利益相關(guān)者之間。對基金管理公司相關(guān)主體的利益比較時亦不例外。

在基金管理公司中，其直接利益相關(guān)者除了上述基金份額持有人、股東、員工以外，還存在著基金公司在從事其他非基金業(yè)務(wù)以及運用固有資產(chǎn)時，與之發(fā)生相應(yīng)法律關(guān)系的當事人。這些當事人從法律性質(zhì)上可以歸于債權(quán)人范疇，而基金份額持有人亦同為基金公司的債權(quán)人。在市民社會中，各種私法性質(zhì)的法律關(guān)系之間并無誰更重要之分，公司在各種性質(zhì)的法律關(guān)系中均可能負擔有法律上的義務(wù)，而這些義務(wù)也沒有輕重緩急之分。然而，以社會為本位的經(jīng)濟法卻打破了上述私法的原則，其強調(diào)為了社會的整體利益和長遠發(fā)展，公權(quán)力要介入私人之間的權(quán)利義務(wù)，對相應(yīng)法律關(guān)系進行調(diào)整。為了社會整體利益和長遠發(fā)展這一更高層次的法益，限制和犧牲某些私人的個體的權(quán)利和利益將在所難免。由于基金的法律特性，眾多基金份額持有人的利益或者說集團利益與基金管理公司普通債權(quán)人、股東、員工的普通債權(quán)相比較而言，具有更多的社會性，對金融秩序和社會穩(wěn)定具有更多的影響和意義，因此而產(chǎn)生的兩者的不平等具有相應(yīng)的經(jīng)濟法視野下的正當性。并且，就字面意義而言，這種經(jīng)濟法意義上的不平等性也己在相應(yīng)立法中有所明確規(guī)定而非僅僅是理論分析。

從抽象意義上來說，公司所從事的任何經(jīng)營行為都存在著利他才能利己的情形，其他債權(quán)人的利益與公司及利益相關(guān)者的利益也具有長遠上和整體上的一致性。從之前的數(shù)據(jù)分析來看，基金管理公司的主要營業(yè)收入來源于管理費收入，是基金管理公司償債能力與利潤水平的客觀保障。因此，保護基金份額持有人的利益、保證基金制度的長期的有效發(fā)展，是對其他債權(quán)人的真正、客觀的保護，符合其根本的長遠利益。而如何保障相關(guān)當事人能夠理性地認識長遠利益、服從制度的基本原則并且予以正當行為，則需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客觀的長遠利益原則與標準，從某種意義上來說，需要強調(diào)或強制保障基金份額持有人利益的實現(xiàn)。

進一步來說，由于基金管理公司的制度緣起、功能定位與社會現(xiàn)狀，甚至是其企業(yè)名稱、經(jīng)營范圍等均使公司的其他債權(quán)人在與其發(fā)生相應(yīng)法律關(guān)系時可以充分預(yù)見其基金管理人之身份或者是成為基金管理人的可能與必然，能夠充分知曉其以基金份額持有人利益為優(yōu)先的制度特性和可能產(chǎn)生的影響與損害。即便此時該公司可能還未成為基金管理人，但是，基金業(yè)務(wù)仍是基金管理公司的最為基本與核心的業(yè)務(wù)，是投資人設(shè)立基金管理公司的首要目標，而且，在實踐中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，從一般社會認知角度出發(fā)，仍可推定其具有預(yù)見的可能與必然。并且，在法理上，如法律對某種行為或某項權(quán)利有明文規(guī)定，那么，即可認定當事人在實踐之中對此知道或應(yīng)當知道。而目前的基金管理公司的相關(guān)法律法規(guī)均明確規(guī)定其應(yīng)以基金份額持有人利益優(yōu)先為治理原則，暫且不論相關(guān)法規(guī)的真實意思或者說是否正當，至少仍可以此認定基金管理公司的交易相對人應(yīng)當知道基金管理公司的相應(yīng)特殊性。

在以上分析的基礎(chǔ)上，其他債權(quán)人在與基金管理公司進行交易時，其明知交易相對人為基金管理人、負擔著法定的以基金份額持有人利益優(yōu)先的義務(wù)而仍與之交易，已充分享受了法律和事實所賦予的自由選擇和自我救濟的權(quán)利，因此，其應(yīng)承擔由此而產(chǎn)生的相應(yīng)的后果?；蛘哒f，其他債權(quán)人在與基金管理人進行其他交易時，即默視地附帶了以基金份額持有人利益為優(yōu)先的限制性條件。而此條件并不影響債權(quán)人的認識能力與選擇自由，不構(gòu)成對其真實意志的妨礙。除非特定當事人能夠充分證明其沒有認識到交易對象與基金現(xiàn)有或可能的關(guān)聯(lián)，或者說其有足夠、充分的善意。此時，則應(yīng)由執(zhí)此主張的相對人負擔舉證義務(wù)，以獲得相應(yīng)的撤銷權(quán)、賠償請求權(quán)等權(quán)利。然而，現(xiàn)有的法律規(guī)定與社會現(xiàn)實似乎可以排除其證明的可能。并且，客觀上，普通債權(quán)人的利益仍可以通過私法自治而獲得相應(yīng)的保護，公司法制也認可并且通過相應(yīng)制度保護公司債權(quán)人的相應(yīng)利益。

如上所述，基于對經(jīng)濟法視野下社會本位的思考，以及對基金管理公司各方利益主體共同之長遠利益的實現(xiàn)和其他債權(quán)人的交易時的認知與選擇等性質(zhì)的分析，結(jié)合基金法制的價值目標與法律特性，筆者認為，原則上基金份額持有人利益優(yōu)先原則可以適用于基金管理公司，也可以適用于基金管理公司的其他法律關(guān)系中的相對人（債權(quán)人）。在基金管理公司的公司治理中必須充分考慮基金份額持有人的利益問題，在其利益與其他公司直接利益相關(guān)者利益發(fā)生沖突時，應(yīng)以基金份額持有人的利益為重。

其二，基金份額持有人利益優(yōu)先于其他債權(quán)人原則有例外與限定。

如上所述，原則上基金份額持有人利益優(yōu)先原則可以適用于基金管理公司，可以優(yōu)先于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者，包括公司的股東、員工和其他債權(quán)人。然而此優(yōu)先亦非絕對的優(yōu)先，其適用應(yīng)當符合相應(yīng)的條件，或者具有一定的例外。

第一，在基金管理公司所從事社?；?、企業(yè)年金等具有公益目的的受托管理業(yè)務(wù)中，由于事實上投資人或受益人的權(quán)益也具有公共利益和社會利益的色彩，因此，基金份額持有人利益優(yōu)先原則并不能適用于此情形以及其他涉及公共利益的情形。從管理人的性質(zhì)上來說，基金管理公司在受托管理社?；鹋c企業(yè)年金時亦承擔著或多或少的由于彼此之間在地位、權(quán)利、信息方面的不平等而產(chǎn)生的信賴義務(wù)。如此可見，“基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則”可以在一定限度內(nèi)適用于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者，而對于其他基金管理公司直接所涉的公共利益、社會利益而言，則應(yīng)至少存在平等的關(guān)系，或者依其法益之高低在發(fā)生沖突時予以平衡。此應(yīng)為上述優(yōu)先原則的除外特別情形。

第二，基金份額持有人利益優(yōu)先僅適用可能直接影響持有人具體利益實現(xiàn)之情形，不構(gòu)成對其他債權(quán)人債權(quán)的根本否定。由于基金管理人所管理的基金財產(chǎn)與其固有資產(chǎn)之間并不相同，且依法需要嚴格劃分與相互獨立，那么其他債權(quán)人在依法行使到期債權(quán)時，除非從根本上直接影響到基金份額持有人的具體利益，或者說將客觀導致基金管理人無法正常履行基金管理職責和活動，方可依據(jù)持有人利益優(yōu)先之原則加以調(diào)整。而在公司仍得以正常經(jīng)營時，或者說對基金份額持有人利益的影響更為間接或抽象時，則不應(yīng)適用?；鸱蓊~持有人利益優(yōu)先并不否定其他債權(quán)人的債權(quán)，也不排斥其他債權(quán)人權(quán)利的行使與實現(xiàn)，更不否定債權(quán)在本質(zhì)上的平等性。舉例來說，如其他債權(quán)人主張債權(quán)可能導致公司破產(chǎn)時，應(yīng)當充分保護基金份額持有人的利益，謹慎地考慮是否可以宣告破產(chǎn)，是否可以采取其他措施，必要時可以限制其他債權(quán)人的破產(chǎn)申請等權(quán)利，但是，在宣告破產(chǎn)后，其他債權(quán)人與基金份額持有人在無特別法律規(guī)定的情形下，仍享有同一順序的平等的受償權(quán)利與機會。

四、小結(jié)

在相關(guān)立法中，存在著對基金管理公司與基金管理人概念的混淆?；鸱蓊~持有人利益優(yōu)先原則從其規(guī)定的內(nèi)容與本質(zhì)來看，應(yīng)當屬于基金管理人公司治理的基本原則，適用于特定的基金法律關(guān)系的相對優(yōu)先。并且，應(yīng)為基金份額持有人整體利益的優(yōu)先且不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。而該原則并不能簡單地依法規(guī)的字面規(guī)定而適用于基金管理公司，或者說，是否能夠適用于基金管理公司需要加以法律的分析與研究。在不同的法律視角下加以分析之后，得出的結(jié)論是：基金份額持有人利益優(yōu)先原則上可以適用于基金管理公司及其他公司的直接利益相關(guān)者；公司及其股東、員工應(yīng)當時刻遵循為基金份額持有人利益最大化服務(wù)的宗旨和準則，除非公司尚未成為基金管理人或沒有加入基金法律關(guān)系；對于公司的其他直接利益相關(guān)者，即主要是其他非基金業(yè)務(wù)法律關(guān)系的相對人而言，原則上由于社會本位和長遠利益的需要以及自身交易的選擇等原因，亦應(yīng)服從于基金份額持有人利益優(yōu)先之規(guī)定和原則。但是，基金份額持有人利益在與其他涉及公共利益的公司直接利益相關(guān)者之間并無優(yōu)劣輕重之分，在無法衡量其法益高低之時應(yīng)予以平等的對待。而且，基金份額持有人利益優(yōu)先僅適用可能直接影響持有人具體利益實現(xiàn)之情形，不構(gòu)成對其他債權(quán)人債權(quán)的根本否定。

注釋:

[1]《證券投資基金管理公司治理準則（試行）》第一條。

[2]《證券資基金管理公司治理準則（試行）》第二條。

[3]參見《證券投資基金法》第十九條、第二十條。

[4]《證券投資基金管理公司管理辦法》第四十六條。

[5]我國現(xiàn)行相關(guān)立法中雖均以“基金管理公司”為規(guī)范用語，但究其實質(zhì)卻是以基金法律關(guān)系為前提。而事實上，基金管理公司與基金管理人無論從理論邏輯還是客觀實踐中均無法等同。具體分析可參見奚慶：《證券投資基金管理人與基金管理公司的法律辨析與現(xiàn)行立法檢講，楠京大學法律評論》，法律出版社2010年春季卷（總第33期）。

篇9

關(guān)鍵詞：獨立董事 職責 運行機制 監(jiān)督

為了完善國有企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)，中國證監(jiān)會于2001年5月公布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），意在所有上市公司全面推廣獨立董事制度。眾所周知，獨立董事原則上是公平、公正、嚴格行使自己的權(quán)力，對董事會有事中制衡和事后監(jiān)督作用。然而時至今日，各種原因都讓獨立董事們舉步維艱。獨立董事的現(xiàn)實處境是：“作用有限，風險無限；權(quán)利不大，責任重大；信息不全，任務(wù)齊全?！币虼?，完善我國上市公司獨立董事制度迫在眉睫。

明確獨立董事的職能范圍及相應(yīng)的法律責任

據(jù)調(diào)查，在2000年度前（含2000年度）就已設(shè)立獨立董事制度的56家上市公司中，14家公司在近期存在不同程度的違規(guī)行為，違規(guī)面大于25%；在2001年的業(yè)績分析中，只有25家業(yè)績較2000年有所提高，31家出現(xiàn)下滑，其中4家公司持續(xù)虧損，總的看來，實行獨立董事制度的公司在2001年業(yè)績改善不明顯（扣除其它因素）；在保護中小投資者利益方面，實行獨立董事制度的56家上市公司也沒有表現(xiàn)出任何特別之處。

我國獨立董事制度剛剛建立，獨立董事大多身兼數(shù)職，正處于摸索執(zhí)業(yè)、積累經(jīng)驗的過程，加之證券市場誠信缺乏，信息失真，獨立董事能否真正“獨立”、“懂事”值得思考。第一，獨立董事在董事會中居于弱勢群體，不能在董事會中起主導作用；第二，大部分獨立董事身兼數(shù)職，不能親自深入了解公司的經(jīng)營和財務(wù)情況，難以及時發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營上的問題和風險；第三，獨立董事要想有效地發(fā)揮作用，只能依靠內(nèi)部人提供信息或者依靠中介機構(gòu)的意見判斷信息，在目前上市公司管理透明度低，提供信息不真實，中介機構(gòu)服務(wù)質(zhì)量不佳的情況下，獨立董事作出準確判斷的難度較大。

因此，現(xiàn)階段獨立董事的作用應(yīng)該是在董事會中，確保董事會的決定是維護所有股東的利益，側(cè)重于對董事會和經(jīng)理層的有損于中小股東利益的經(jīng)營決策和經(jīng)營行為進行約束和抵制；對披露信息的真實性進行監(jiān)督。相應(yīng)地，獨立董事的職責應(yīng)界定為：監(jiān)督董事會的決策是否有損于中小股東的利益，代表中小股東行使表決權(quán)，其中包括一票否決權(quán)；監(jiān)督上市公司管理和運作是否規(guī)范，高級管理人員的變更是否正常，并符合程序；監(jiān)督經(jīng)理層的經(jīng)營行為，特別是關(guān)聯(lián)交易、對外投資募集資金使用是否有損中小股東利益；對上市公司披露的信息是否充分、完整、真實進行監(jiān)督。獨立董事如果不勤勉盡責地履行義務(wù)，出現(xiàn)了工作失誤或不作為，導致中小股東利益受到損害的，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。但獨立董事在董事會決議時發(fā)表了獨立意見但沒有被采納而產(chǎn)生的不良后果，不應(yīng)追究獨立董事的責任。

完善獨立董事有效的運作機制

有效的運行機制可以保證獨立董事職責的履行和作用的發(fā)揮。我們應(yīng)該認真總結(jié)獨立董事制度運行中的問題，借鑒國外有益的經(jīng)驗，建立適合我國國情的獨立董事運行機制。

培育獨立董事市場，完善獨立董事任職資格制度

獨立董事應(yīng)是技術(shù)、法律、財務(wù)或管理方面的專家，具有相當?shù)膹臉I(yè)經(jīng)驗，并且有足夠的時間、精力和興趣來履行董事職責。擔任獨立董事起碼應(yīng)具備3個條件：經(jīng)濟獨立。獨立董事不應(yīng)是上市公司的股東，或不能具有大額的股份，并且不應(yīng)代表任何重要股東。人格獨立。能夠?qū)ι鲜泄局卮笫马椷M行獨立判斷并且能夠閱讀公司財務(wù)報表。這意味著獨立董事不是該公司或其附屬機構(gòu)的雇員，不影響其行使職責而進行自己的獨立判斷。利益獨立。獨立董事不代表大股東或其他單個利益團體，而是代表全體股東，特別是中小股東利益。

盡快培養(yǎng)一支高素質(zhì)的獨立董事隊伍，培育有序競爭的獨立董事市場對于有效的執(zhí)行獨立董事制度具有重要意義。要繼續(xù)舉辦獨立董事培訓班，建立獨立董事人才庫，為獨立董事培養(yǎng)后備人才。并實行開放式的獨立董事資格認證制度和獨立董事與上市公司雙向選擇制度，鼓勵有序競爭。建立獨立董事檔案和獨立董事業(yè)績公示制度，為社會公眾和中介機構(gòu)評價獨立董事的業(yè)績提供條件，促進個人信譽及社會評價體系的形成，培育競爭有序的獨立董事市場。

建立獨立董事的工作績效考評制度

要結(jié)合上市公司的信息披露制度，向全體股東及社會公眾公開有關(guān)獨立董事的個人信息的工作績效，將獨立董事的工作績效真正置于市場的環(huán)境之中和社會監(jiān)督之下。績效考核的內(nèi)容框架從縱向看分為“量”和“質(zhì)”兩個方面：“量”是最基本的要求，主要包括參加董事會的次數(shù)、時間，提出咨詢建議的個數(shù)等可以具體量化的指標；“質(zhì)”則是對獨立董事較高的要求，旨在評價獨立董事對公司治理和管理方面所作的貢獻。包括對公司重大決策的表態(tài)、對公司經(jīng)營行為的意見和評價、對上市公司信息披露的獨立意見等。為切實提高獨立董事業(yè)績考評制度的有效性，要求上市公司管理部門應(yīng)當制定一個獨立董事業(yè)績評價指南，要求上市公司在遵循指南的前提下，制定適合本公司特點的可操作的獨立董事業(yè)績考評制度。

建立規(guī)范的獨立董事選聘機制

獨立董事的選聘應(yīng)該制度化、程序化。確定合理規(guī)范的選聘方式，誰擁有提名權(quán)至關(guān)重要?；讵毩⒍掳驯Ｗo中小股東的合法權(quán)益作為其工作目標，那么獨立董事就絕不能由大股東一手遮天，指定人選，而是通過市場來進行選擇，在公司章程中應(yīng)明確，第一次選聘獨立董事時，除一、二大股東以外的廣大中小股東來提名，在選聘時，采取大股東回避制度和差額選舉方法。已經(jīng)聘請獨立董事的上市公司再次選聘獨立董事時，差額候選人由獨立董事?lián)呜撠熑说奶崦瘑T會提名。這樣選出的獨立董事，才能增強其獨立性，避免傾向性。

完善獨立董事的激勵約束機制

開放競爭的獨立董事市場和公開的業(yè)績考評價機制，促使獨立董事重視自己的聲譽和地位，約束自己的行為和努力履行職責。同時也要相應(yīng)地完善建立起獨立董事的激勵機制，使獨立董事追求長期利益，關(guān)心上市公司的經(jīng)營業(yè)績和發(fā)展前景。筆者以為，在激勵機制上，我國可采取相似的股權(quán)激勵機制，在給予獨立董事的報酬中，可以以公司股票期權(quán)的價值與公司的價值緊密相連，也可以衡量獨立董事的業(yè)績：工作業(yè)績有成效，期權(quán)的價值相應(yīng)高；反之，期權(quán)的價值就越低甚至沒有價值。在期權(quán)的設(shè)計上可以將獨立董事股票的授權(quán)和行權(quán)時間安排在其任職期滿之后，不要違反獨立董事不得擁有公司股票的規(guī)定。當然在給獨立董事報酬中也可輔之以適量的薪金報酬，但管理層應(yīng)對其標準有一個最低和最高的指導意見。

建立獨立董事的風險規(guī)避機制

激活獨立董事對上市公司的監(jiān)督作用，對獨立董事責任保險是必須的。獨立董事作為個人，其承擔能力畢竟有限，這就需要有一種風險轉(zhuǎn)嫁機制來分散獨立董事可能承擔的風險。我國可借鑒國外經(jīng)驗，為獨立董事投保責任險，但獨立董事的欺詐或不誠實應(yīng)在保險范圍之外；另外，獨立董事也要自行承擔部分責任，轉(zhuǎn)移給保險公司的只能是大部分責任，否則難以完全避免道德風險。

建立科學、完善的法律、法規(guī)、制度體系

建立健全公司治理法律法規(guī)，是有效的公司治理機制不可缺少的環(huán)節(jié)。在這一方面，我國各級監(jiān)管部門已經(jīng)作了大量努力，但至今仍未完善。從我國一些上市公司己推行的獨立董事制度的運行情況看，無法可依仍是最主要的問題。首先，我國的《公司法》和《證券法》均沒有對獨立董事作出明確的界定。中國證監(jiān)會公布的《指導意見》也僅為指導性意見，并未上升到法律層面，對獨立董事的規(guī)定較為粗略，并且缺乏對其應(yīng)承擔法律責任的規(guī)定。其次，我國還沒有制定一個有關(guān)公司治理的原則和標準，這使得公司治理的改進缺乏明確的方向和目標。

應(yīng)該在總結(jié)獨立董事運作情況的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有相關(guān)的法律、法規(guī)及規(guī)章制度進行梳理，進行修改、補充和完善，建成科學合理、相互聯(lián)系的法律、制度體系。

總之，引入獨立董事制度體現(xiàn)了中國證監(jiān)會對上市公司加強監(jiān)管的一面，可從一定程度上防止大股東操縱董事會，但畢竟在我國還是新生事物，在執(zhí)行過程中還會出現(xiàn)這樣或那樣的問題，有待進一步完善。

參考資料：

1.孫敬水，獨立董事制度，公司治理的創(chuàng)新與革命[M]，合肥：安徽大學出版社，2003

2.柳絮，建立獨立董事制度，完善治理結(jié)構(gòu)[J]，中央財經(jīng)大學學報，2002,(9)

3.婁芳等，獨立董事制度，西方的研究和中國實踐中的問題[J]，改革，2002,(2)

篇10

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)銀行；風險管理

1 概述

隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)化經(jīng)營已經(jīng)成為各國銀行業(yè)占據(jù)國際市場份額的手段，網(wǎng)絡(luò)銀行應(yīng)運而生。網(wǎng)絡(luò)銀行，是銀行的一個虛擬平臺，主要是通過IT技術(shù)來拓展銀行業(yè)務(wù)，同時，網(wǎng)絡(luò)銀行突破了時間和空間的限制，為客戶提供了全方位的新型現(xiàn)代化銀行服務(wù)。但是，網(wǎng)絡(luò)銀行所固有的虛擬化的特征，逐漸顯露出其潛在的風險，我國傳統(tǒng)的銀行業(yè)管理受到了挑戰(zhàn)。倘若銀行無法及時地控制風險，我國銀行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展將受到影響。因此，做好網(wǎng)絡(luò)銀行的風險分析和管理是當前銀行業(yè)的首要問題。

2 網(wǎng)絡(luò)銀行風險管理存在的問題

2.1 網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)缺乏有效的法律保障制度

網(wǎng)絡(luò)銀行屬于新興事物，目前還沒有完善的法律制度予以保障。

2.2 網(wǎng)絡(luò)銀行的經(jīng)營和管理體系不健全

網(wǎng)絡(luò)銀行自身還沒有一套行之有效的經(jīng)營管理體制可供借鑒，只能靠摸著石頭過河，逐步完善。

2.3 網(wǎng)絡(luò)銀行內(nèi)部控制制度薄弱

內(nèi)部控制制度不完善，風險往往就在內(nèi)控制度的薄弱處產(chǎn)生。

2.4 現(xiàn)存監(jiān)管模式無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展

網(wǎng)絡(luò)銀行是一個新生事物，需要具有前瞻性的眼光去洞察到可能出現(xiàn)的風險，從而將其規(guī)避掉，而目前的監(jiān)管模式顯然無法適應(yīng)。

3 網(wǎng)絡(luò)銀行風險管理的解決方案

3.1 政府層面的網(wǎng)絡(luò)銀行的風險管理

3.1.1 大力發(fā)展先進的信息技術(shù)

在計算機網(wǎng)絡(luò)方面，我國起步較晚，信息技術(shù)相對還比較落后，我國網(wǎng)絡(luò)銀行的計算機應(yīng)用軟件，到目前為止大部分都是從國外進口的，這對我國的網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展產(chǎn)生了很大的安全隱患。為了讓銀行風險減少到最小，我國應(yīng)該發(fā)展本國自主研究的計算機系統(tǒng)，提高自己的信息技術(shù)，這樣才能有效的預(yù)防網(wǎng)絡(luò)銀行的安全問題。

3.1.2 健全網(wǎng)絡(luò)銀行風險管理法律法規(guī)體系

目前，仍處于初級發(fā)展階段的中國，還未建立起完善的相關(guān)法律法規(guī)，因而遠遠跟不上網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展要求。對此，我國應(yīng)該借鑒國外的優(yōu)良經(jīng)驗，不斷完善與之相關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)。另外，要建立完善的社會信用體系，制裁失信行為，通過法律規(guī)范信用行為。同時建立一套統(tǒng)一的信用評級體系，統(tǒng)一規(guī)范，統(tǒng)一監(jiān)督管理，促進網(wǎng)絡(luò)銀行的健康發(fā)展。

3.1.3 加強國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)銀行風險控制的協(xié)調(diào)與合作

國內(nèi)方面，我國網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管機構(gòu)主要是：人民銀行、銀監(jiān)會，各機構(gòu)之間需要不斷交流，取長補短，切實提高網(wǎng)絡(luò)銀行的管理水平。

國際方面，網(wǎng)絡(luò)銀行依靠IT技術(shù)為國內(nèi)客戶提供金融產(chǎn)品和服務(wù)，也可以為國外客戶服務(wù)，但同時增加了網(wǎng)絡(luò)銀行的跨境風險，所以更有必要加強與各國金融管理當局之間的密切合作，以便建立起全球監(jiān)管體系。我國應(yīng)積極參與到國際跨境活動的管理工作中，研討如何統(tǒng)一規(guī)范和管理網(wǎng)絡(luò)銀行在全球范圍內(nèi)的跨境業(yè)務(wù)活動。

3.2 行業(yè)層面的網(wǎng)絡(luò)銀行風險管理

3.2.1 及時調(diào)整和轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的管理思路和管理觀念

隨著網(wǎng)絡(luò)銀行的迅猛發(fā)展，金融服務(wù)的界限變得更加模糊，以后的金融業(yè)務(wù)越來越傾向于綜合化，從而向客戶提供綜合的金融服務(wù)解決方案。因此，必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的管理觀念，根據(jù)實際情況，采取相應(yīng)措施。

3.2.2 完善網(wǎng)絡(luò)銀行的內(nèi)部控制制度

建立和完善網(wǎng)絡(luò)銀行的內(nèi)部控制制度，有利于對銀行的監(jiān)督管理，完善公司治理結(jié)構(gòu)，提高經(jīng)營管理水平，增強企業(yè)的抗風險能力。

3.3 企業(yè)層面的網(wǎng)絡(luò)銀行風險管理

對國家的法律法規(guī)進行透徹的研究，強化內(nèi)部監(jiān)察，防衛(wèi)違規(guī)行為及法律風險。同時要對日常安全加強管理，在日常經(jīng)營管理的過程中嚴格辦事，樹立銀行的良好形象。開展全員培訓，建立學習型組織，培養(yǎng)順應(yīng)時展的高素質(zhì)隊伍。

3.4 社會層面的網(wǎng)絡(luò)銀行風險管理

參與網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管的有專業(yè)性強、擁有各方面專業(yè)人才的信息科技、安全管理、公安部門、電信部門等行業(yè)。只有將各行各業(yè)的專業(yè)人才聚合到一起，網(wǎng)絡(luò)銀行才能規(guī)避掉可能出現(xiàn)的風險，順應(yīng)時展的潮流，健康而有序地發(fā)展。

參考文獻：

[1]凌樓鳳.我國網(wǎng)絡(luò)銀行風險管理體系探析[D].南京：南京大學，2011：4，27-30.