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21世紀(jì)來臨時(shí)，高科技的進(jìn)一步發(fā)展，為經(jīng)濟(jì)全球化提供了物質(zhì)技術(shù)的支持，而另一方面，各國政策法律相互協(xié)調(diào)，共同消除貿(mào)易壁壘，促進(jìn)國際市場競爭自由化，為經(jīng)濟(jì)全球化提供了制度性的支持，經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮一浪高過一浪。而在此浪潮之中，各國金融市場更加開放，國界逐漸淡化，依賴性增強(qiáng)，共同構(gòu)成了不可分割的整體。一方面，使得資本得以在國內(nèi)及國際范圍內(nèi)更加有效地配置，促進(jìn)了金融機(jī)構(gòu)之間的競爭，降低了金融服務(wù)成本，另一方面，也使得金融風(fēng)險(xiǎn)跨國傳遞的渠道和機(jī)會(huì)增多，因某一國家內(nèi)部的金融振蕩而引發(fā)全球性的金融危機(jī)的可能性大大提高。在此背景之下，在金融領(lǐng)域內(nèi)，各國對金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管加強(qiáng)合作的趨勢進(jìn)一步增強(qiáng)，尤其以對跨國銀行的監(jiān)管為代表。1974年赫斯塔特銀行倒閉事件，使得國際社會(huì)對跨國銀行的監(jiān)管合作從理論探討轉(zhuǎn)而進(jìn)入實(shí)踐層面。1975年，在國際清算銀行的主持下，以十國集團(tuán)為核心的中央銀行行長成立了“銀行業(yè)監(jiān)管實(shí)施委員會(huì)”，又稱巴塞爾委員會(huì)。該委員會(huì)于同年發(fā)表了《對國外銀行機(jī)構(gòu)監(jiān)督的原則》，簡稱《巴塞爾協(xié)議》，首先明確了對外資銀行，東道國與母國共同負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。巴塞爾委員會(huì)于1983年對1975年的《巴塞爾協(xié)議》進(jìn)行了修訂，改變了1975年協(xié)議中東道國監(jiān)管原則與母國監(jiān)管原則并行、不分主次的做法，采納了1978年巴塞爾委員會(huì)提出的“綜合管理法”，重新劃分了東道國與母國對外資銀行的監(jiān)管責(zé)任，體現(xiàn)了“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”的總體思路。此后，巴塞爾委員會(huì)推出的一系列協(xié)議或報(bào)告中，都進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了母國監(jiān)管的重要性，如1997年影響廣泛的《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》重申全球并表監(jiān)管的重要性，強(qiáng)調(diào)母國監(jiān)管為主，要求東道國從信息交流等方面配合母國實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管。雖然“巴塞爾協(xié)議”的法律性質(zhì)至今尚無定論，目前的主要觀點(diǎn)是“國際慣例說”。⑴也有的學(xué)者認(rèn)為“巴塞爾協(xié)議”屬于軟國際法，但是不論是“軟法說”還是“慣例說”都承認(rèn)了“巴塞爾協(xié)議”對國際銀行業(yè)監(jiān)管的深刻影響及現(xiàn)時(shí)的指導(dǎo)意義，因此可以說“巴塞爾協(xié)議”所提出的“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”反映了各國對外資銀行監(jiān)管總體趨勢。本文將從國際法角度探討，東道國與母國對外資銀行監(jiān)管合作的理論依據(jù)，即東道國與母國分別依據(jù)哪項(xiàng)國際法原則對外資銀行享有管轄權(quán)，當(dāng)雙方管轄權(quán)發(fā)生沖突時(shí)如何解決，以求通過這樣的探討能更進(jìn)一步地論證“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”原則的合理性。國家管轄權(quán)主要是涉及每一個(gè)國家對行為和事件后果加以調(diào)整的權(quán)利的范圍。⑵那么如何確定一國對哪些行為與事件后果可以加以調(diào)整呢？“行使管轄權(quán)的權(quán)利決定于有關(guān)問題與行使管轄權(quán)的國家之間有相當(dāng)密切的聯(lián)系，從而使該國有理由對該問題加以規(guī)定，而且也許也有理由超越其他國家的競爭性的權(quán)利。”⑶也就是說，一國只能對與其有緊密聯(lián)系的事項(xiàng)主張管轄權(quán)，當(dāng)多個(gè)國家對同一事項(xiàng)都具有某種聯(lián)系時(shí)，以其中一國的管轄權(quán)為優(yōu)先。那么現(xiàn)在的首要問題在于，東道國與母國分別與外資銀行存在何種聯(lián)系，從而對外資銀行享有管轄權(quán)。一、東道國外資銀行實(shí)際上相對于東道國而言，即位于東道國境內(nèi)但資本的全部或部分來自海外的銀行。各國對外資銀行在內(nèi)國所允許開設(shè)的種類有不同的規(guī)定。我國《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》中對外資銀行的規(guī)定包括三類：外國金融機(jī)構(gòu)在國內(nèi)設(shè)立的分行、全資子銀行、合資銀行。但不論外資銀行是何種類型，不論其是否具有獨(dú)立的法人資格，具有何國國籍，該外資銀行總是在東道國領(lǐng)域內(nèi)從事日常營業(yè)活動(dòng)，因此首要的，外資銀行與東道國之間的聯(lián)系在于外資銀行在東道國領(lǐng)域內(nèi)的存在，即屬地性。其次，對于子行與合資銀行，它們是在東道國境內(nèi)成立的法人，如果東道國是依據(jù)成立地說確定法人國籍，那么子行、合資銀行與東道國之間的聯(lián)系還具有屬人性。但是，由于屬地性是管轄權(quán)的首要根據(jù)，即屬地管轄權(quán)優(yōu)于屬人管轄權(quán)，因此，一般地，東道國會(huì)依據(jù)屬地原則對外資銀行主張管轄權(quán)。二、母國東道國對外資銀行主張管轄權(quán)的依據(jù)是簡單易見的，而母國對本國銀行海外機(jī)構(gòu)主張管轄權(quán)的依據(jù)較之前者則要復(fù)雜得多。國際法上，確定管轄權(quán)的依據(jù)有四項(xiàng)原則，屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則、普遍原則。后兩項(xiàng)原則一般適用于刑法領(lǐng)域，下文主要探討母國是否能夠依屬地原則或是屬人原則對東道國境內(nèi)的外資銀行主張管轄權(quán)。（一）屬人原則1.對于分行分行是指外國銀行在東道國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)，在法律上不具有獨(dú)立的法人資格，是外國銀行在東道國境內(nèi)的延伸和組成部分。由于分行不具有獨(dú)立的法人資格，實(shí)際上只是母行的一部分，從而通過母行與母國具有屬人性的聯(lián)系。即，母國可以主張對分行的屬人管轄權(quán)。2.對于全資子行與合資銀行全資子行與合資銀行都是在東道國境內(nèi)，依據(jù)東道國法律，注冊成立的獨(dú)立于母行的法人實(shí)體。那么問題就產(chǎn)生了，如何確定全資子行與合資銀行的法人國籍？國際法上確定法人國籍的原則主要可以分為兩大類：本座說和成立地說。這兩大主張?jiān)趪H上影響最大，適用最廣⑷。成立地說，即以法人注冊登記地做為法人國籍國。本座說，對本座有兩種理解：一種理解認(rèn)為本座是法人實(shí)際控制管理中心地；另一種理解是認(rèn)為本座指營業(yè)中心地或開發(fā)中心地，由于營業(yè)中心可能分處幾個(gè)國家，因此采用后一種理解的國家很少。而在國際法的理論和實(shí)踐中，法人實(shí)際管理機(jī)構(gòu)所在地標(biāo)準(zhǔn)與其他標(biāo)準(zhǔn)相比，在某種意義上占有優(yōu)先適用的地位，至少在國際稅法上有這種實(shí)例。⑸如果以成立地為標(biāo)準(zhǔn)，那么全資子行與合資銀行都具有東道國國籍；由于全資子行與合資銀行（由東道國占有絕大部分股分的合資銀行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以實(shí)際管理機(jī)構(gòu)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍，那么全資子行與合資銀行就具有母國國籍。二戰(zhàn)后，國際上有一種明顯的傾向，即主張和實(shí)行以成立地和本座地相結(jié)合作為確認(rèn)法人的法律人格的標(biāo)準(zhǔn)。⑹因此，全資子行與合資銀行就很有可能同時(shí)具有東道國國籍與母國國籍。我國以成立地說作為確定內(nèi)國法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)，即在我國境內(nèi)依據(jù)我國法律登記成立的法人具有中國國籍，同時(shí)對于外國法人在外國依據(jù)該國法律取得該國國籍予以承認(rèn)，不論該國以何種標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍.也就是說，我國并不排斥全資子行與合資銀行同時(shí)享有東道國與母國國籍?？梢妼τ谌Y子行與合資銀行，母國也可以主張屬人管轄權(quán)。（二）屬地原則更進(jìn)一步，我們探討一下母國是否可以依據(jù)屬地原則對本國銀行海外機(jī)構(gòu)主張管轄權(quán)。屬地原則是指國家對其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物都有管轄權(quán)，其延伸包括主觀屬地原則和客觀屬地原則。即對管轄權(quán)的屬地原則往往-特別是關(guān)于刑法的適用-采取一種推定解釋，允許基本的屬地原則有所謂主觀和客觀的適用。這項(xiàng)原則的主觀適用允許對在國家內(nèi)開始而不在那里完成的罪行有管轄權(quán)；客觀屬地管轄權(quán)允許對在國家內(nèi)完成而即使不在那里開始的罪行有管轄權(quán)。⑺以客觀屬地原則為基礎(chǔ)，美國首先在經(jīng)濟(jì)法的域外適用中提出了“效果原則”，也可稱為“影響原則”。在1945年“合眾國訴美國鋁公司案”[1][2][3]下一頁中，法官懷特（Hand）認(rèn)為：“任何國家均可就發(fā)生在其境外但又在其境內(nèi)產(chǎn)生了受國家所譴責(zé)的后果的行為，甚至不對該國負(fù)有忠誠義務(wù)的人施加責(zé)任?！庇纱舜_立了效果原則，并從此成為西方國家在反壟斷法中主張域外管轄權(quán)的一種新理論。效果原則，是指在國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，一國有權(quán)對發(fā)生在其領(lǐng)域之外但在其領(lǐng)域之內(nèi)產(chǎn)生直接的，可預(yù)見的或?qū)嵸|(zhì)上具有影響效果的行為實(shí)行管轄權(quán)的一種理論。⑻不論是分行、子行還是合資銀行，它們經(jīng)營的安全性都與母行息息相關(guān)。分行的對外負(fù)債，本身就是母行對外負(fù)債的一部分，而子行與合資銀行倘若經(jīng)營失敗，也會(huì)使作為股東的母行血本無歸，并且可能引發(fā)對母行的信心危機(jī)，而信心危機(jī)對于銀行業(yè)來說將是致命的打擊。更為重要的，母行可能利用海外機(jī)構(gòu)，安排違規(guī)的資金調(diào)動(dòng)，比如同時(shí)安排多個(gè)分支機(jī)構(gòu)分別對同一貸款人貸款，從而繞過監(jiān)管當(dāng)局對銀行貸款集中度的限制，或者利用海外分支機(jī)構(gòu)違規(guī)從事其它高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，從而將自己陷于危險(xiǎn)的境地。比如1983年德國SMH銀行危機(jī)⑼，以及前幾年著名的巴林銀行倒閉案⑽等。擁有多家海外分支機(jī)構(gòu)的母行，往往被視為實(shí)力雄厚，享有良好的聲譽(yù)，尤其在母國經(jīng)常都占有顯赫的位置，可想而之，這樣的銀行如果面臨倒閉，那么不僅對于該行的存款人是致命的打擊，甚至?xí)＜霸搰y行業(yè)整體的穩(wěn)定性。譬如在SMH銀行危機(jī)中，原西德監(jiān)管當(dāng)局的任務(wù)就不僅是支持一個(gè)SMH，而是支持原西德的整個(gè)銀行業(yè)；不是挽救一個(gè)SMH，而是挽救原西德的整個(gè)銀行業(yè)⑾，因此它們不遺余力地組織了一次高度復(fù)雜的營救行動(dòng)?？梢姡y行海外機(jī)構(gòu)的違規(guī)行為必然波及母行經(jīng)營安全與穩(wěn)健，甚至進(jìn)一步對母國金融市場造成嚴(yán)重影響。那么是否母國可依此要求適用效果原則主張對海外機(jī)構(gòu)的屬地管轄權(quán)呢？我認(rèn)為母國并不能就此要求適用效果原則主張對海外機(jī)構(gòu)的屬地管轄權(quán)。首先，效果原則還遠(yuǎn)未成為國際法上一項(xiàng)公認(rèn)的原則，效果原則的合理性還受到廣泛的置疑。第一，作為效果原則基礎(chǔ)的客觀屬地原則是由國際常設(shè)法院在“荷花號(hào)案”中確立的，而國際常設(shè)法院當(dāng)時(shí)所要解決的是國際刑事管轄權(quán)問題，而不是其它。那么問題就在于，在刑事領(lǐng)域具有合理性的原則是否在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也具有合理性呢？我們知道，刑事管轄權(quán)是國際法中一個(gè)比較特殊的問題，如保護(hù)性管轄原則與普遍管轄原則都只適用于刑事領(lǐng)域而不適用于其它領(lǐng)域。第二，效果原則對客觀屬地原則的擴(kuò)張解釋是否具有合理性？客觀屬地原則要求，罪行在國內(nèi)完成；但是，對于效果原則，“所依據(jù)的效果不是有關(guān)罪行的組成部分，而僅僅是所作行為的后果或反響，管轄權(quán)的屬地原則的正當(dāng)界限就被超越了”⑿。第三，效果原則的實(shí)際適用也存在難題，由于各國經(jīng)濟(jì)利益的不同，對于“不良效果”如何判定可能存在巨大差異。其次，單純以效果原則為依據(jù)主張管轄權(quán)，實(shí)際上在西方國家的司法實(shí)踐中也并不多見。歐洲共同體委員會(huì)和歐洲法院主張域外管轄權(quán)時(shí)，主要的原則是“履行地原則”，“效果原則”和“經(jīng)濟(jì)實(shí)體原則”?！奥男械卦瓌t”要求反競爭行為的履行地在歐盟境內(nèi)，實(shí)際上對“效果原則”進(jìn)行了修訂。而“經(jīng)濟(jì)實(shí)體原則”將子公司與母公司視為一個(gè)整體，則徹底避免了“效果原則”的適用。即使是美國在行使域外管轄權(quán)的場合，單純依效果原則是極少也是最靠不住的，總是有當(dāng)事人的國籍作為行使管轄的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。⒀再次，效果原則是對“產(chǎn)生直接的，可預(yù)見的或?qū)嵸|(zhì)上具有影響效果的行為”實(shí)行管轄權(quán)，也就是說，依據(jù)效果原則所主張的管轄是一種事后管轄，而在銀行監(jiān)管中，很特殊的，它的管轄更強(qiáng)調(diào)的是一種事前管轄，保護(hù)性監(jiān)管，而不是等待已經(jīng)造成消極影響后才主動(dòng)加以調(diào)整。因此，在銀行監(jiān)管方面主張管轄權(quán)以效果原則為依據(jù)也并不妥當(dāng)。綜上所述，母國對本國銀行海外分支機(jī)構(gòu)只能依據(jù)屬人原則主張屬人管轄權(quán)。三、東道國與母國管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)如上文所論述，東道國對外資銀行行使屬地管轄權(quán)，而母國對本國銀行海外分支機(jī)構(gòu)則行使屬人管轄權(quán)。根據(jù)國際法原理，屬地管轄權(quán)優(yōu)先于屬人管轄權(quán)。那么問題就在于，屬地管轄權(quán)的優(yōu)先性是否就必然否定，在外資銀行監(jiān)管中所采取的“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”的原則呢？首先，當(dāng)屬人管轄權(quán)與屬地管轄權(quán)相沖突時(shí)，母國受到的限制來自于東道國，但是東道國并非有義務(wù)進(jìn)行限制，而是有權(quán)利加以限制。問題就在于為了實(shí)現(xiàn)對外資銀行的有效監(jiān)管，東道國是否有需要對母國的屬人管轄權(quán)加以限制。因此，我們需要先弄清楚一個(gè)問題是，東道國對外資銀行的監(jiān)管目標(biāo)是什么？金融業(yè)與其它行業(yè)的不同就在于它的高風(fēng)險(xiǎn)性，而一國金融市場的振蕩極易引發(fā)該國甚至是世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，最近的事例就來自亞洲金融危機(jī)對世界經(jīng)濟(jì)的影響。因此各國金融監(jiān)管當(dāng)局都把維持金融市場的穩(wěn)定作為金融監(jiān)管的首要目標(biāo)。如我國《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第一條明確指出：“為了適應(yīng)對外開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，加強(qiáng)和完善對外資金融機(jī)構(gòu)的管理，促進(jìn)銀行業(yè)的穩(wěn)健運(yùn)行，制定本條例。”其次，我們下一步要做的是論證為了保證監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，東道國所能采取的最佳手段是什么？由于分支機(jī)構(gòu)與母行之間千絲萬縷的聯(lián)系，使得母行得以在全球范圍內(nèi)為貫徹特定的經(jīng)營意圖，而進(jìn)行巧妙的資金調(diào)配，這種資金調(diào)配，可能

從單個(gè)分支機(jī)構(gòu)來看都是合法的，但如果將母行與各分支機(jī)構(gòu)作為一個(gè)整體進(jìn)行觀察，就可能發(fā)現(xiàn)其中資金流動(dòng)的違法性。一方面，在跨國銀行的結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜化，體系日益龐大的今日，即使東道國監(jiān)管當(dāng)局能夠嚴(yán)厲控制其境內(nèi)的外資銀行，但卻不可能對外國母行以及外國母行在其它國家的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，然而所有這些相互之間有著密切聯(lián)系的銀行卻是在同一個(gè)經(jīng)營意圖下運(yùn)作，有著唇亡齒寒息息相關(guān)的命運(yùn)，如果母行或其它分支機(jī)構(gòu)出現(xiàn)問題，東道國監(jiān)管當(dāng)局也無法求得其境內(nèi)外資銀行的穩(wěn)健運(yùn)行，因此為實(shí)現(xiàn)對外資銀行的有效監(jiān)管，最佳途徑是從全球范圍內(nèi)對母行與各分支機(jī)構(gòu)實(shí)行并表監(jiān)管。而有能力承擔(dān)并表監(jiān)管重任的非母國監(jiān)管當(dāng)局莫屬。另一方面，母國對本國銀行海外分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管的目標(biāo)也是維護(hù)本國金融市場的穩(wěn)定。對跨國銀行的監(jiān)管，與對其它跨國公司的監(jiān)管不同，東道國與母國的監(jiān)管利益是共同的，它們的監(jiān)管目標(biāo)是相同的。對其它跨國公司的監(jiān)管，東道國與母國都是為了維護(hù)本國債權(quán)人的利益以及交易的安全性，但是各國債權(quán)人的利益以及交易的安全性并不相互關(guān)聯(lián)，比如一家跨國公司在中國的子公司在破產(chǎn)前將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到母公司，這將損害中國國內(nèi)的債權(quán)人的利益，但是這不會(huì)對母國有什么消極影響，此時(shí)東道國與母國沒有共同的監(jiān)管目標(biāo)，同樣，如果在母國的母公司在破產(chǎn)前將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到中國境內(nèi)的子公司名下，道理也是相同的。但是對于跨國銀行，情況就不同了，因?yàn)殡S著各國金融市場的依賴性日漸增強(qiáng)，任何一國金融市場的振蕩都可能引發(fā)金融業(yè)特有的“多米諾骨牌效應(yīng)”，波及其它國家。綜上所述，對跨國銀行的監(jiān)管，東道國與母國有相同的監(jiān)管目標(biāo)，共同的監(jiān)管利益，而同時(shí)為了實(shí)現(xiàn)對跨國銀行的有效監(jiān)管應(yīng)當(dāng)采取母國并表監(jiān)管的方法。即對于東道國而言，其主要任務(wù)是積極控制境內(nèi)分支機(jī)構(gòu)運(yùn)作，向銀行母國提供有用的監(jiān)管信息，協(xié)助母國完成成功監(jiān)管。⒁通過上文的論述，我們所得出的結(jié)論是：在對外資銀行監(jiān)管中，“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”有充分的國際法依據(jù)，并且這也是東道國與母國利益相互協(xié)調(diào)的結(jié)果