導語：淺析商業(yè)銀行業(yè)務立法一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

中間業(yè)務已經(jīng)成為與負債業(yè)務、資產(chǎn)業(yè)務并列的商業(yè)銀行三大支柱業(yè)務。對之投以極大的法律關注實不為過。而法律關注的起點則是立法。

一、我國商業(yè)銀行中間立法的現(xiàn)狀

1、相關立法較多，但針對性立法較少

有關中間業(yè)務的立法除了我們熟悉的針對中間業(yè)務的專門性立法——2001年制定的《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）之外，尚有法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等多部法律法規(guī)涉及此間題。例如，《合同法》中有關于融資租賃的規(guī)定，中國人民銀行頒布的《支付結算辦法》、《國內(nèi)信用證結算辦法》等規(guī)章。

2、針對傳統(tǒng)中間業(yè)務的立法較多，對新型中間業(yè)務的規(guī)范立法較少

由于我國對金融安全的高度重視，以及傳統(tǒng)行政管理力量的強大，關于傳統(tǒng)中間業(yè)務方面的規(guī)章制定得較多。突出表現(xiàn)為支付結算類規(guī)章繁多。而我國新型中間業(yè)務開展的時間較晚，種類也較少，因此，相關的立法也就較少。

3、眾多法律規(guī)范之間缺少協(xié)調，相當一部分規(guī)范較為陳舊

把中間業(yè)務作為一個整體法律調整對象來看，對其調整的規(guī)范分屬法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等不同層級的法律淵源和民商法、金融法等不同的法律部門。其中的級別沖突、理念沖突以至具體規(guī)范的沖突比比皆是。同時，很大一部分規(guī)范性文件出臺的年代久遠，也未作及時修改，面對飛速發(fā)展的金融創(chuàng)新，已然力不從心。

4、禁止性規(guī)范較多，對金融創(chuàng)新的制約太大

中間業(yè)務的法律規(guī)章（已經(jīng)頒布的）大多存在規(guī)范制定過于嚴格，制約過于嚴厲的特征。頒布的中間業(yè)務規(guī)章名為法律規(guī)章，精神實質是行政管理的具體化、明確化和形式法制化。在中國向市場經(jīng)濟轉軌，金融改革逐步深化的過程中，這樣的指導或許是必要的，但從長久計，這種狀況應該改變。

5、中間業(yè)務立法的國際化程度不高

我國的中間業(yè)務立法，大多是滿足于國內(nèi)金融監(jiān)管的需要，與國際接軌的程度較低。針對中間業(yè)務的國際慣例發(fā)展很快，眾多的慣例相繼形成，并為多數(shù)國家所接受。例如，UCP500，ISP98等等。這些慣例業(yè)已成為銀行從事國際業(yè)務的指南。而目前國內(nèi)立法中，只有《國內(nèi)信用證結算辦法》是參照UCP500的要求進行的對應立法。

6、相關的準立法——司法解釋的滯后

中國成文法的法律傳統(tǒng)決定了司法解釋在法律適用上的重要地位。綜觀我國民商事領域的執(zhí)法環(huán)境，有關的司法解釋數(shù)不勝數(shù)，推陳出新的速度也很快。但在中間業(yè)務領域的司法解釋卻屈指可數(shù)，且僅有的司法解釋也只是針對業(yè)務中某一方面的具體問題說明，而不是全面的法律適用的規(guī)定。例如，針對信用證方面的司法解釋，目前只有《最高人民法院關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》。

二、造成目前立法現(xiàn)狀的原因分析

造成目前中間業(yè)務立法現(xiàn)狀的原因可以從兩個方面來分析。一是金融實踐——中間業(yè)務本身的現(xiàn)狀。二是金融立法的指導思想。

中國商業(yè)銀行目前開展的中間業(yè)務大多還是傳統(tǒng)的類型——中介服務類，其科技附加值不高，金融風險性不大。因此，立法者對此立法規(guī)范的愿望并不強烈。這就是中國目前中間業(yè)務立法較少的原因，當然，由于立法較少，相應的司法解釋也就不可能多。因為，法院不可以越俎代庖，對沒有立法的“法律法規(guī)”進行司法解釋。

由于金融運行的規(guī)律性強，金融立法的技術要求高，專家立法就成為必然的要求。但是，專家立法的缺陷也是不言而喻的。由專家制定的法律法規(guī)往往就是對相應的調整對象的重現(xiàn)和敘述，缺乏法律所應有用語的準確性和邏輯的嚴密性。當專家立法和行政力量相融合后，順理成章地造就了我國中間業(yè)務法律法規(guī)的“行政辦事指南”的面孔。

中國經(jīng)濟轉軌、金融改革仍在繼續(xù)的現(xiàn)狀也是造成目前中間業(yè)務立法數(shù)量少、規(guī)范力度大，與國際接軌差的原因。隨著中國改革進程的加速，這一狀況必將得到改變。十屆人大通過了國務院的機構改革方案，新成立了“中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會”（簡稱“銀監(jiān)會”）。銀監(jiān)會的成立必將對商業(yè)銀行中間業(yè)務的監(jiān)管提出新的要求，進行相應的立法。

三、中國商業(yè)銀行中間業(yè)務立法中應該關注的幾個問題

1、明確立法思想

在中國的金融立法進程中，存在明顯的階段性沖刺立法和立法重點不勻的現(xiàn)象。在80年代初期的金融改革中，中國新金融體制的建立主要依靠的是行政力量。在95年以后的一段時間，中國金融立法突飛猛進，制定了中國人民銀行法、商業(yè)銀行法等一大批金融基本法律。在2001年前后，應對入世要求，中國又針對外資金融方面進行了相應的立法和修法。可能正是由于金融立法的“大事”太多，中間業(yè)務的立法很難有暇顧及。于2001年6月21日以“暫行規(guī)定”面目示人的第一部較為全面規(guī)范商業(yè)銀行中間業(yè)務的規(guī)章姍姍來遲。在銀行的競爭轉向中間業(yè)務的競爭的時候，有關中間業(yè)務的金融立法步伐著實應該加快了。

2、注意與傳統(tǒng)業(yè)務之間的協(xié)調性

中間業(yè)務與傳統(tǒng)的資產(chǎn)業(yè)務、負債業(yè)務并列為銀行的三大業(yè)務。但是中間業(yè)務與傳統(tǒng)業(yè)務的法律區(qū)分并不能割斷他們之間的事實上的聯(lián)系。從形式上看，中間業(yè)務列于資產(chǎn)負債表外，而資產(chǎn)負債業(yè)務列于表內(nèi)。但是，多數(shù)中間業(yè)務，尤其是作為金融創(chuàng)新產(chǎn)物的新鮮的中間業(yè)務與傳統(tǒng)業(yè)務有著本質的聯(lián)系，或是傳統(tǒng)業(yè)務的延伸，或與傳統(tǒng)業(yè)務結合。因此，將他們在立法上完全分開是不可取的。

注意與傳統(tǒng)業(yè)務的協(xié)調還應該注意立法形式上的協(xié)調。對銀行傳統(tǒng)業(yè)務的特別關注是我國的特點，相關的立法較多，且級別較高。例如，負債類業(yè)務中有《儲蓄管理條例》，資產(chǎn)類業(yè)務中有《借款合同條例》、《貸款通則》等。同為金融業(yè)務種類，但法律上的關注程度迥然不同。在今后的立法中，應該注意平衡協(xié)調。

3、注意與國際慣例的接軌

當今世界已是一個經(jīng)濟全球化的時代，一國的金融體系已經(jīng)成為國際金融體系的組成部分。因此，立法當局的立法活動必須著眼于世界，在充分考慮國際慣例的前提下，制定出維護本國經(jīng)濟利益，保障國內(nèi)金融體系穩(wěn)定的金融法律法規(guī)。目前，中間業(yè)務類的國際立法和國際慣例主要有：國際信用證統(tǒng)一慣例（UCP500）、國際托收統(tǒng)一規(guī)則等。有些慣例正在形成之中，我們應該密切關注其發(fā)展動向，及時合理地吸收到國內(nèi)立法中來，不要犯立法一旦完成就落后了的錯誤。

4、注意監(jiān)管的尺度，處理好監(jiān)管和服務的關系

從中間業(yè)務的性質來看，其屬于金融業(yè)務的范疇。在法律上看來，本屬于私法自治的領域，公法的干預應該盡可能的少。但由于金融業(yè)的特殊性，公法的干預在各國都是普遍的現(xiàn)象。但在全球金融管制放松的趨勢下，我國的中間業(yè)務立法應該把握好干預的度，尋求金融監(jiān)管和服務金融、促進金融業(yè)發(fā)展，提升我國金融競爭力之間的平衡。

中間業(yè)務立法的基調應定為金融業(yè)務監(jiān)管法，但監(jiān)管應該是宏觀上的監(jiān)管、程序上的監(jiān)管，具體的業(yè)務監(jiān)管應交給銀行業(yè)協(xié)會或銀行自身，以行業(yè)規(guī)范或銀行內(nèi)部自控制度的方式進行。當然，在這一過程中，法律可賦予監(jiān)管當局一定的指導職能、監(jiān)管當局也可以以行政指導的方式協(xié)助銀行完善相關的制度。一定要樹立這樣一個指導思想，監(jiān)管是為了規(guī)范，規(guī)范是為了發(fā)展。如果監(jiān)管的結果是束縛了銀行時發(fā)展，那這樣的立法是失敗的。

5、注意立法的體系化，協(xié)調法律法規(guī)之間的關系

立法的散亂會導致法律之間的沖突加劇和法律適用上的困難。在金融法律立法之初，很多情況是應急立法和專項立法，立法中的偏頗在所難免。但是，在社會關系發(fā)育成熟之后的立法，應該注意立法的體系化和協(xié)調性。在十屆人大通過國務院機構改革方案，成立銀監(jiān)會之后，相應的金融法律肯定要作修改。

與中間業(yè)務有關的法律規(guī)定包括以下幾個方面。一是新的中央銀行的監(jiān)管職能定位。二是銀監(jiān)會的監(jiān)管職能定位。三是涉及到與其他非銀行金融機構之間的交叉性中間業(yè)務的監(jiān)管協(xié)調。四是中間業(yè)務的監(jiān)管程序問題。其中，第三個方面的問題是最突出的。原來由中國人民銀行統(tǒng)一行使對金融機構的監(jiān)管職能，跨銀行的中間業(yè)務至少是有部門監(jiān)管的。在銀監(jiān)會成立后，“規(guī)定”中規(guī)定的中間業(yè)務的審批、監(jiān)管職能是否交由銀監(jiān)會行使呢？因此，由機構改革和金融深化所引發(fā)的中間業(yè)務的立法和修法已是箭在弦上。

以上幾個方面只是必須關注的焦點，但不是全部。概而言之，立法指導思想、觀念的轉變是前提，同時在具體立法過程中要注意四個方面的協(xié)調：中間業(yè)務與傳統(tǒng)業(yè)務的協(xié)調，國內(nèi)立法與國際慣例的協(xié)調，業(yè)務監(jiān)管與服務創(chuàng)新的協(xié)調和金融立法內(nèi)部體系的協(xié)調。只有這樣，才能保證立法的質量。

四、對中間業(yè)務立法的具體建議

中間業(yè)務的立法已經(jīng)迫在眉睫，但此時的中間業(yè)務的立法已不同于“規(guī)定”出臺時的情形，對相關立法也提出了更高的要求，對中間業(yè)務立法具有重大影響的因素有：央行的職能進一步明確，銀監(jiān)會承擔起銀行業(yè)的監(jiān)管任務。商業(yè)銀行的改革進一步深化，中間業(yè)務成為銀行競爭的首要方面，銀行一方面呼吁監(jiān)管的松綁，為金融創(chuàng)新、提高競爭力創(chuàng)造條件，另一方面，為了規(guī)范競爭，杜絕惡性競爭，中間業(yè)務立法的規(guī)制又不可或缺。銀行業(yè)國際化的趨勢進一步加強，混業(yè)經(jīng)營成為大勢所趨。如何在中間業(yè)務的競爭上取得優(yōu)勢，同時又控制住由此帶來的風險，也對相應的立法提出了挑戰(zhàn)。面對這些具體的問題，中間業(yè)務的立法惟有做到系統(tǒng)性整體立法，方能自如應對。在此，筆者以系統(tǒng)的眼光簡單地勾畫一下中間業(yè)務法律的框架，以期對我國的中間業(yè)務立法有所裨益。

1、央行法與商行法的統(tǒng)領

95年制定的中國人民銀行法規(guī)定了央行的兩大職責：制定和實施貨幣政策以及對金融業(yè)實施監(jiān)督管理（第二條），按照規(guī)定監(jiān)督管理金融市場和有關金融監(jiān)督管理和業(yè)務的命令和規(guī)章等是央行的職責（第五條）。央行法第五章具體規(guī)定了央行的金融監(jiān)督管理職能，明確中國人民銀行依法對金融機構及其業(yè)務實施監(jiān)督管理，維護金融業(yè)的合法、穩(wěn)健運行（第三十七條）。從目前情況看，央行對金融業(yè)的全面監(jiān)管職能無法替代，從混業(yè)經(jīng)營的長遠趨勢看，協(xié)調銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會的綜合性監(jiān)管機構仍非中央銀行莫屬，但央行的職責調整后應以實施貨幣政策為主，對金融業(yè)的監(jiān)管只作合法性監(jiān)管，不作具體的事務性監(jiān)管，監(jiān)管應與貨幣政策的實施相協(xié)調，或者應為貨幣政策服務，應該更加突出央行的宏觀調控職能。因此，對央行法的修改可以如下方式進行：第二條的規(guī)定不變，第四條第三款按照規(guī)定審批、監(jiān)督管理金融機構及第五章對銀行類機構的具體監(jiān)管的規(guī)定條文移至商行法。其他牽涉到的具體業(yè)務監(jiān)管的條款也作相應的處理，分別調整至商行法、證券法等。

修改后的商業(yè)銀行法應作為金融機構法和銀行監(jiān)管法的地位而存在，改變目前商業(yè)銀行法只具有金融機構法的性質。為此，必須在商行法中加入一章——銀行業(yè)監(jiān)督管理機構，對其具體的監(jiān)督管理職責作全面的規(guī)定。對商行法第三條應作修改，引入中間業(yè)務的概念，商行法第六章的監(jiān)督管理應調整后，并入銀行業(yè)監(jiān)督管理機構一章。商行法第四章貸款和其他業(yè)務的基本規(guī)則，應作適當?shù)恼{整，按資產(chǎn)業(yè)務、負債業(yè)務和中間業(yè)務的順序排列。并且應名副其實，只規(guī)定開展相當業(yè)務的基本規(guī)則，具體規(guī)則和要求應留待相關的規(guī)章或銀行內(nèi)部制度去規(guī)范。同時，應特別注意補上中間業(yè)務開辦的具體規(guī)則。

2、重視核心法規(guī)的制定

央行法、商行法只是作為監(jiān)管法的統(tǒng)領而起作用，作為全面實施監(jiān)管的法規(guī)應該是二級監(jiān)管法規(guī)，這才是監(jiān)管法的核心。根據(jù)前面的討論，我們知道，我們制定中間業(yè)務類法規(guī)，本質上是中間業(yè)務監(jiān)管法。在銀監(jiān)會成立后，可以由銀監(jiān)會著手制定，報國務院審批通過，以條例的形式，提高其立法級別。在可能的情況下，亦可以制定資產(chǎn)業(yè)務管理條例、負債業(yè)務管理條例，對銀行的傳統(tǒng)資產(chǎn)、負債業(yè)務以及資產(chǎn)、負債業(yè)務的創(chuàng)新作出規(guī)范和監(jiān)督。

“規(guī)定”已經(jīng)充分體現(xiàn)了作為一個監(jiān)管性規(guī)章的性質，具有很多的可取之處。一是對中間業(yè)務的開辦程序的規(guī)定。這部分規(guī)定較為具體，操作性強，既為銀行開辦中間業(yè)務和業(yè)務創(chuàng)新提供了法律保障，也對此作出了規(guī)范，從源頭上防止惡性競爭的出現(xiàn)。不足之處是對監(jiān)管機關的義務規(guī)定不具體，沒有相應的罰則條款，以督促監(jiān)管機關及時履行義務。二是根據(jù)中間業(yè)務的不同性質，分類監(jiān)管，以最大限度地防范風險。規(guī)定具體規(guī)定了適用審批制和備案制的不同業(yè)務類型，同時要求各銀行對這兩類不同性質的業(yè)務分別監(jiān)管。三是在監(jiān)管上明確了監(jiān)管機關的監(jiān)管和銀行的內(nèi)部監(jiān)管——內(nèi)控機制相結合的雙層監(jiān)管機制。再輔之以嚴格的財務、審計制度，對中間業(yè)務的監(jiān)管可謂到位了。

“規(guī)定”中不足的地方也有，此處略舉一二，以期對修法能有所幫助。“規(guī)定”未明確該規(guī)定與相關中間業(yè)務類法律規(guī)章的銜接，只是在第十二條中簡單規(guī)定，對中國人民銀行已經(jīng)的專門業(yè)務管理辦法的中間業(yè)務品種，若辦法已規(guī)定了相應的審批或備案制度，按專門業(yè)務管理辦法執(zhí)行。而對很多類型的中間業(yè)務是按照國際通行慣例來做的現(xiàn)狀，如何做好“規(guī)定”與慣例的銜接呢？這顯然已經(jīng)不是由《民法通則》的“可以適用國際慣例”的規(guī)定來簡單解決的。另外，關于中間業(yè)務的收費問題，在“規(guī)定”中做了規(guī)定，可能推出具體的中間業(yè)務收費管理辦法，這其實是監(jiān)管中的一個誤區(qū)。金融產(chǎn)品的定價應該逐步市場化，監(jiān)管尺度應是以成本約束的原則遏制惡性競爭，促進金融服務提供者合理運用價格競爭手段，提高整個市場效率。在我國已經(jīng)逐步推行人民幣利率市場化的情況下，還對中間業(yè)務統(tǒng)一定價，實行一刀切的價格管制，是一種逆市場化方向而為的倒退。在銀行競爭空間日趨壓縮的情況下，中間業(yè)務的服務水平和價格戰(zhàn)略已成為銀行競爭的為數(shù)不多的武器，應該還給銀行自由使用。

3、配套的中間業(yè)務規(guī)章應逐步健全

中間業(yè)務管理條例作為中間業(yè)務監(jiān)管的母法，所解決的只是確定中間業(yè)務監(jiān)管的原則、基本規(guī)則和一些各類中間業(yè)務所必須遵循的共性問題。各類中間業(yè)務的監(jiān)管要留待有關具體的規(guī)章來解決。對一些勞動密集型的中間業(yè)務無須專門的法規(guī)調整，但是對技術附加型、金融創(chuàng)新型的中間業(yè)務應加強立法規(guī)范。

目前，具體中間業(yè)務的立法只有《國內(nèi)信用證結算辦法》等為數(shù)極少的幾部。而目前已經(jīng)廣泛開展的許多類型的中間業(yè)務在中國的法律法規(guī)都是空白，亟須立法。例如，備用信用證方面，《國內(nèi)信用證結算辦法》只規(guī)定了結算用跟單信用證，而目前我國備用信用證的業(yè)務量已經(jīng)很大，積聚的風險也很驚人。如不及時規(guī)范，后果將十分嚴重。對金融衍生業(yè)務的規(guī)范也幾乎是空白，而這類業(yè)務的開展將會在對銀行帶來巨大利潤的同時帶來巨大的風險。因此，也是亟須立法規(guī)范的一個方面。

4、其他相關立法的配合和協(xié)調

除了以上銀行法系統(tǒng)內(nèi)的中間業(yè)務規(guī)范的協(xié)調之外，還應該注意中間業(yè)務法與外部法律法規(guī)的協(xié)調。立法是一個系統(tǒng)性工程，往往牽一發(fā)而動全身。需要考慮的問題，需要關注的方面，需要作調整修訂的法律法規(guī)真是太多了，本文無法詳盡闡述，只此列舉一二。例如，銀行會計制度中是否可以加列一個“中間業(yè)務”的會計科目。

最后需要一提的是網(wǎng)絡銀行問題。不能將網(wǎng)絡銀行或網(wǎng)上銀行業(yè)務和銀行中間業(yè)務混為一談。網(wǎng)絡銀行是銀行業(yè)務借助于網(wǎng)絡開展業(yè)務，或者基于網(wǎng)絡而開展一些新型業(yè)務。目前，銀行的三大業(yè)務大都可以借助于網(wǎng)絡方式運作。因此，對網(wǎng)絡銀行，宜針對其運作獨特運作方式，單獨立法加以規(guī)范。

通過以上討論，一個完整而清晰的適合中國國情的金融監(jiān)管法律體系已經(jīng)呈現(xiàn)在我們面前。以中國人民銀行法為統(tǒng)領，下轄商業(yè)銀行法、證券法、保險法等法律部門。商業(yè)銀行法下轄資產(chǎn)業(yè)務管理法、負債業(yè)務管理法、中間業(yè)務管理法。中間業(yè)務管理法下轄具體的各類中間業(yè)務的管理法規(guī)。由此形成一個脈絡清晰、體系完整的金融監(jiān)管法律體系。當然，該體系的建立，不是一朝一夕能夠完成的。但金融監(jiān)管法學體系的建立可以嘗試按此模式進行，并通過相應的理論研究，為立法提供指導。