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第三章我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷必要性分析

關(guān)于如何有效規(guī)制行政壟斷的問題，各界學(xué)者觀點(diǎn)不一，有的學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)由反壟斷法予以規(guī)制，有的學(xué)者則旗幟鮮明地反對這種觀點(diǎn)；有的學(xué)者認(rèn)為只有通過深化政治體制和經(jīng)濟(jì)體制改革才能徹底解決，有的學(xué)者則主張需要通過政治、經(jīng)濟(jì)、法律等手段進(jìn)行綜合治理才有成效。不可否認(rèn)，違法行政壟斷行為是我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程中的一個重點(diǎn)和難點(diǎn)問題，從其產(chǎn)生原因的復(fù)雜性和對社會經(jīng)濟(jì)影響的深入性來看，非法行政壟斷的完全根除僅靠一部反壟斷法是不能夠完全做到的。然而，本文認(rèn)為，與體制改革和綜合治理等觀點(diǎn)相比較，以反壟斷法規(guī)制行政壟斷的觀點(diǎn)具有更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和可操作性，它符合我國現(xiàn)階段社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，可以迅速而有效地遏止非法行政壟斷行為泛濫的狀況，同時國外有關(guān)規(guī)制行政壟斷的立法與實(shí)踐也為我們提供了成功的經(jīng)驗(yàn)借鑒。

一、實(shí)現(xiàn)我國反壟斷法價值目標(biāo)的必然要求

法的價值是法對人的意義，它包含了兩方面的意思，一方面是法對于人的需要的滿足，另一方面是人們對法的期望、追求與信仰。法的價值體系包括了法的各種價值目標(biāo)。張文顯教授認(rèn)為秩序、自由、正義和效率是法律的基本價值[1]。史際春教授認(rèn)為“法的價值在于實(shí)現(xiàn)由一定的社會經(jīng)濟(jì)條件所決定的正義、自由和秩序要求?！蓖瑫r，“效益也日益成為法的價值之一”[2]。反壟斷法作為一個法律部門，無疑也應(yīng)具有上述法律的基本價值。但同時，由于反壟斷法屬于經(jīng)濟(jì)法范疇，其經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)——經(jīng)濟(jì)性及社會本位性決定了反壟斷法的價值又有其自身的特點(diǎn)。

（一）反壟斷法的價值核心是實(shí)質(zhì)公平和社會整體效率

反壟斷法是為了保護(hù)競爭而出現(xiàn)的，其基本價值也是通過保護(hù)競爭和維護(hù)競爭秩序這種特定方式來體現(xiàn)的?？傮w來說，它要體現(xiàn)公平和效率的要求，即反壟斷法應(yīng)以實(shí)質(zhì)公平和社會整體效率為價值核心，這是競爭自身性質(zhì)的必然要求，也是競爭存在和發(fā)展的必備條件。反壟斷法所體現(xiàn)的公平正義是社會的公平正義，是實(shí)質(zhì)的公平正義，這是反壟斷法基本的、首要的價值。同時，它還將效率作為自己的基本價值目標(biāo)，即通過對人為地破壞競爭的非法壟斷行為的制止，維持合理的市場結(jié)構(gòu)，保證有效的競爭行為，促進(jìn)市場競爭機(jī)制的充分發(fā)揮，最終促進(jìn)社會整體效率的提高。這兩者在本質(zhì)上是一致的，因?yàn)橹挥薪⒃诠秸x基礎(chǔ)上的效率才是有意義、值得追求的效率，也只有在能夠?qū)崿F(xiàn)社會整體效率基礎(chǔ)上的公平正義才是更高層次的公平正義。“反壟斷法通過對一般的、不合理的壟斷行為和壟斷狀態(tài)的禁止和對特殊的、合理的壟斷行為和壟斷狀態(tài)的適用除外，既可以通過禁止壟斷來保障有效競爭，以實(shí)現(xiàn)提高經(jīng)濟(jì)效率，保障經(jīng)濟(jì)公平的目的；又可以通過對特殊的壟斷的鼓勵，來防止過度競爭，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會公共利益的目的?！盵3]

反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業(yè)，而是任何獨(dú)占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機(jī)制的扭曲；它限制的并非企業(yè)通過先進(jìn)的技術(shù)，優(yōu)秀的經(jīng)營策略等正當(dāng)商業(yè)行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于降低競爭壓力、長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當(dāng)?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用。可見，反壟斷法所要抑制的是經(jīng)濟(jì)強(qiáng)權(quán)的產(chǎn)生和超經(jīng)濟(jì)的掠奪現(xiàn)象，它所維護(hù)的不只限于經(jīng)濟(jì)效率指標(biāo)，還有社會的公平正義準(zhǔn)則。因而，該制度的確立不僅具有重要的經(jīng)濟(jì)意義，更具有不可替代的社會價值。反壟斷法是對自由競爭的保護(hù)，也是對于競爭背后所體現(xiàn)的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。

（二）反行政壟斷與我國反壟斷法價值目標(biāo)一致

反壟斷法的價值理念是同反壟斷法的規(guī)制目的緊密聯(lián)系在一起的，反壟斷法的規(guī)制目標(biāo)反映了反壟斷法的價值目標(biāo)。制定反壟斷法的基本目標(biāo)在于：維護(hù)公平競爭，維護(hù)社會主義經(jīng)濟(jì)秩序。通過反對和禁止限制正當(dāng)競爭的壟斷行為，規(guī)范市場行為，引入公平競爭機(jī)制，創(chuàng)造平等競爭環(huán)境，從而提升本國企業(yè)和整個經(jīng)濟(jì)的競爭力，促進(jìn)和保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康有序地向前發(fā)展。

行政壟斷對競爭的損害及其對經(jīng)濟(jì)的危害前文已作過詳細(xì)論述。行政壟斷不僅直接對自由公平價值構(gòu)成侵害，而且以行政權(quán)力作為支撐支持鼓勵市場主體的反競爭行為，限制公眾自由，造成不公平競爭，所以其危害更甚。行政壟斷的對立面與經(jīng)濟(jì)壟斷的對立面一樣，都是自由公平的競爭秩序。這一秩序應(yīng)表現(xiàn)為所有愿意進(jìn)入市場的經(jīng)營者都能進(jìn)入市場并進(jìn)行公平的競爭而不能有所歧視。

因此將行政壟斷作為反壟斷法的規(guī)制對象，與我國反壟斷法的價值目標(biāo)是一致的。它不僅不會改變反壟斷法的價值理念，而且會進(jìn)一步凸顯其維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)自由與競爭的價值追求。這一價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，既有賴于反對經(jīng)濟(jì)壟斷，也有賴于對行政壟斷的有效控制和禁止。

二、建立我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的必然要求

所謂社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，就是指社會主義基本制度下的市場經(jīng)濟(jì)。它有著不同于資本主義市場經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，如以公有制為主體、體現(xiàn)共同富裕的原則等，但就市場經(jīng)濟(jì)的共性即市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律而言，兩種不同社會制度的市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)該是相通的，即競爭和法治。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，法治是維護(hù)公平競爭的保證。

（一）社會主義市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)

市場的一個重要特征就是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的競爭性，競爭的存在是市場運(yùn)行得以延續(xù)、社會資源得以有效配置的必要前提。從一定意義上說，沒有競爭的經(jīng)濟(jì)不是市場經(jīng)濟(jì)?？梢院敛豢鋸埖卣f，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行必須依賴于規(guī)范的競爭和完善的競爭保護(hù)機(jī)制。競爭在市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用主要表現(xiàn)在三個方面：

1、促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展。競爭是一個優(yōu)勝劣汰的過程。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，每個企業(yè)都希望獲取市場優(yōu)勢地位，以賺取更多的利潤。為達(dá)到這一目的，市場主體需要不斷改進(jìn)技術(shù)、提高勞動生產(chǎn)率，以最小的投入獲取最大的收益。在競爭的過程中，實(shí)力較強(qiáng)的市場主體獲得了生存和發(fā)展的機(jī)會，而競爭力弱的企業(yè)被淘汰出市場。競爭的結(jié)果就是實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步。我國改革開放20多年來的實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。因此，可以說，競爭是生產(chǎn)力發(fā)展的強(qiáng)大推進(jìn)器，是一個國家經(jīng)濟(jì)活力的源泉。

2、實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會資源通過價格杠桿的作用實(shí)現(xiàn)合理流動，這是市場經(jīng)濟(jì)與計劃經(jīng)濟(jì)的根本區(qū)別。而價格杠桿能否發(fā)揮作用的前提取決于市場的開放性，即市場上是否存在著競爭。只有在存在著公平競爭的開放的市場上，社會資源才能實(shí)現(xiàn)合理的流動，才會不斷得到調(diào)整和優(yōu)化。

3、最大限度地保護(hù)消費(fèi)者。競爭在迫使企業(yè)不斷降低成本提高勞動生產(chǎn)率的同時，還促進(jìn)企業(yè)改善產(chǎn)品質(zhì)量，改進(jìn)售后服務(wù)，并且根據(jù)消費(fèi)者的需求不斷地開發(fā)新產(chǎn)品。這就使消費(fèi)者有了眾多的選擇空間，可以享受到高質(zhì)量的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。因此競爭使消費(fèi)者最終受益，給消費(fèi)者帶來了社會福利。

因此，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，競爭是一種不可缺少的機(jī)制。只有競爭才能使社會資源得到優(yōu)化配置，企業(yè)才能具有創(chuàng)新和發(fā)展的動力，消費(fèi)者才能得到較大的社會福利。

（二）社會主義市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)

競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本特征，然而，市場經(jīng)濟(jì)本身并沒有維護(hù)公平和自由競爭的機(jī)制。任何事物都具有兩面性，競爭在發(fā)揮其積極作用的同時也不可避免地帶來了消極影響，如競爭可能具有的盲目性、競爭促使經(jīng)濟(jì)行為具有短期化傾向等等。特別是在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，市場主體所具有的追求自身利益最大化的特質(zhì)，將會導(dǎo)致其有意無意違背平等自愿、誠實(shí)信用的交易規(guī)則，使競爭規(guī)律和價值規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，從而危害市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行與發(fā)展。為此，必須制定一整套適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的法律規(guī)范，以法律的形式確認(rèn)市場主體的地位，維護(hù)公平競爭的市場秩序，才能克服自由競爭帶來的消極影響。

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，這是二百多年來資本主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)。在這一點(diǎn)上，社會主義市場經(jīng)濟(jì)與資本主義市場經(jīng)濟(jì)也是相通的，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立與運(yùn)行同樣需要法律的保障。

經(jīng)以上分析可以看出，無論是從競爭的角度還是從法治的角度，行政壟斷都是與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立背道而馳的，它是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制過程中最大的障礙之一。禁止行政壟斷，保護(hù)競爭，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，是保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件?！罢?quán)和行政已不能再像以往那樣根據(jù)公權(quán)力而在反壟斷法和競爭法方面享有特權(quán)，凡有違反市場內(nèi)在客觀要求的反競爭或競爭的行為，無論行為主體如何，都應(yīng)納入反壟斷法和競爭法規(guī)制的范圍?！盵4]完全可以斷言，不消除行政壟斷，沒有充分的競爭，就不可能建立起完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。而反壟斷法的宗旨就是反對壟斷，反對限制競爭，保護(hù)市場主體公平自由地參與市場競爭的權(quán)利。因此，由反壟斷法規(guī)制行政壟斷勢在必行。

三、我國加入世界貿(mào)易組織的必然要求

2001年12月10日，中國加入WTO，正式成為了世界貿(mào)易組織的成員。加入WTO后，就必須遵守WTO基本原則及相關(guān)規(guī)則的要求，在享有相應(yīng)權(quán)利的同時，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。WTO成員所要承擔(dān)的主要義務(wù)，就是遵守WTO法律體系框架下的基本原則和規(guī)則。WTO的基本原則是世界貿(mào)易組織各項(xiàng)法律規(guī)范的基礎(chǔ)，它主要包括非歧視待遇原則（包括最惠國待遇和國民待遇原則）、統(tǒng)一性和透明度原則、公平貿(mào)易和互惠互利原則以及建立司法審議制度等。深入分析就會發(fā)現(xiàn)，這些基本原則的“精髓”都是非歧視、平等對待、公平競爭。

加入WTO將使我國進(jìn)一步融入經(jīng)濟(jì)全球化的潮流，這就要求我們在立足國情的同時，在國際經(jīng)濟(jì)大背景之下重塑入世之后我國的反壟斷法律制度，建立健全相應(yīng)的法律體系以規(guī)范市場競爭和克服壟斷。由于我國現(xiàn)階段行政壟斷對競爭的危害甚至超過了經(jīng)濟(jì)壟斷，因此以反壟斷法來規(guī)制行政壟斷也是現(xiàn)實(shí)的要求，只有這樣才能有效落實(shí)世貿(mào)組織在競爭方面的原則和規(guī)則以及我國政府的承諾。

（一）規(guī)制行政壟斷與WTO的基本原則相一致

行政壟斷的直接危害在于對市場競爭秩序的損害，阻礙統(tǒng)一開放的市場的形成，其結(jié)果是造成市場主體間的不公平競爭，由此帶來的差別待遇是行政壟斷的必然結(jié)果。而“非歧視”是WTO的基本原則要求，國民待遇原則便是這一原則的集中體現(xiàn)。因此行政壟斷與WTO基本原則之間存在著嚴(yán)重的沖突。WTO的基本原則要求我國反壟斷立法迅速加大反對行政壟斷的力度和進(jìn)度。如果政府對行政壟斷制止不力，就會妨礙市場競爭的自由，不能兌現(xiàn)我國開放市場、貿(mào)易自由化以及采取非歧視待遇等承諾，延長我國對入世所作承諾的履行期限，加重我國在WTO中承擔(dān)的義務(wù)，引起國際爭端和產(chǎn)生國際責(zé)任，甚至降低我國的國際聲譽(yù)。為此，必須盡快通過強(qiáng)有力的反壟斷立法和執(zhí)法遏止違法行政壟斷行為，使市場秩序得到根本改觀，消除引發(fā)國際爭端的隱患。以反壟斷法規(guī)制行政壟斷并確保其真正實(shí)施，這是遵守并落實(shí)WTO國民待遇等基本原則的重要途徑。

（二）規(guī)制行政壟斷與WTO的基本目的相一致

WTO的主要目的就是開放市場，保護(hù)市場主體進(jìn)行自由、公平競爭，實(shí)現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)一體化。加入WTO是我國經(jīng)濟(jì)市場化發(fā)展的歷史契機(jī)，將為我國各方面的改革開放提供新的動力。WTO各項(xiàng)原則都是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的，每個成員國政府都必須按市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律管理經(jīng)濟(jì)。而地區(qū)封鎖和部門壟斷等行政壟斷現(xiàn)象，是與上述WTO基本目的完全相違背的。因此政府部門必須積極迎接挑戰(zhàn)，在WTO框架下主動改革管理經(jīng)濟(jì)的方式，有效規(guī)制非法行政壟斷行為，才能確保我國經(jīng)濟(jì)在全球經(jīng)濟(jì)競爭中贏得主動。這就要求我們一方面大力推進(jìn)政治體制和經(jīng)濟(jì)體制改革，通過提高法律、法規(guī)、政策和政府工作的公開性、透明度，做到政府決策和執(zhí)行透明化，政府管理規(guī)范化、法律化；另一方面通過制定完善、有效的反壟斷法，大力遏止直至消除非法行政壟斷行為，以培育和發(fā)展統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場，創(chuàng)新市場環(huán)境。只有如此，才能真正實(shí)現(xiàn)我國加入世界貿(mào)易組織的根本目的。

四、其它國家規(guī)制行政壟斷的立法與實(shí)踐

行政壟斷不是現(xiàn)階段中國的特有現(xiàn)象。西方經(jīng)過10—13世紀(jì)的涉及歐洲大陸的商業(yè)復(fù)興運(yùn)動后，自由市場體制有了相應(yīng)的發(fā)展，但與之相伴隨的保護(hù)主義思潮的影響，也出現(xiàn)了一種不可忽略的對自由經(jīng)濟(jì)進(jìn)行行政壟斷的現(xiàn)象，如賦予某一行業(yè)以特權(quán)、給予新興企業(yè)在特定區(qū)域生產(chǎn)、出售產(chǎn)品的壟斷權(quán)，限制其它企業(yè)參與競爭等。后隨著亞當(dāng)•斯密“自由經(jīng)濟(jì)”觀點(diǎn)風(fēng)靡西方世界，由重商主義經(jīng)濟(jì)政策引發(fā)的行政壟斷才被逐漸消解。但即使是現(xiàn)在，美國、歐盟等發(fā)達(dá)資本主義國家和地區(qū)也有行政壟斷的存在，東歐、俄羅斯等體制轉(zhuǎn)型國家更是不同程度地存在著行政壟斷。由于無論是在我國還是在其它國家，也無論是過去、現(xiàn)在還是將來，政府不正當(dāng)限制競爭的行為都是對競爭危害最甚的行為[5]，因此其它國家規(guī)制行政壟斷的立法和執(zhí)法實(shí)踐對我國對行政壟斷的規(guī)制就有了極為重要的借鑒意義。

（一）經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型國家規(guī)制行政壟斷的立法與實(shí)踐

近年來，以反壟斷法規(guī)制行政壟斷已成為轉(zhuǎn)型國家的一種普遍做法。這些國家認(rèn)為，競爭法能夠在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和制度變革中發(fā)揮其促進(jìn)形成競爭秩序、限制政府不當(dāng)干預(yù)的功能，是保障轉(zhuǎn)型國家改革事業(yè)成功的有力工具。將反壟斷法適用于政府的行政壟斷行為可能是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家推行市場化改革的最佳選擇。[6]

由于歷史和體制方面的原因，前蘇聯(lián)和東歐等經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家都尤其重視對行政壟斷的規(guī)制問題，紛紛利用反壟斷法對行政壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。保加利亞1991年頒布的《反壟斷法》第4條規(guī)定：“凡國家行政機(jī)關(guān)和地方機(jī)構(gòu)明示或默示作出可產(chǎn)生某種壟斷地位的決定，或者該決定事實(shí)上可導(dǎo)致這種地位，從而嚴(yán)重?fù)p害自由競爭或自由定價，得予以禁止?！毙傺览?990年頒布實(shí)施的《匈牙利禁止不正當(dāng)競爭法》的第63條規(guī)定，如國家行政機(jī)構(gòu)的決議損害了競爭自由，競爭監(jiān)督機(jī)構(gòu)可在得知違法的30天內(nèi)，作為一方當(dāng)事人就該決議向法院提起訴訟，要求對決議進(jìn)行審查。俄羅斯1991年《關(guān)于競爭和反對商品市場壟斷活動法》第9條規(guī)定：“禁止國家權(quán)力機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)的工作人員從事下列活動：獨(dú)立從事企業(yè)活動；充當(dāng)企業(yè)所有權(quán)人；本人或者通過其人憑借其股票、股份或者參與在股份公司股東大會、有限責(zé)任公司以及其它公司的決議會上行使表決權(quán)；在經(jīng)濟(jì)主體的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)任職?！?/p>

烏克蘭共和國是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國家中以反壟斷法針對政府的行政壟斷行為進(jìn)行管制最為廣泛的國家。1992年頒布、1995年7月修訂的《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》的一個重要的內(nèi)容就是反對濫用行政權(quán)力限制競爭行為。該法第6條規(guī)定行政壟斷行為主要是指國家權(quán)力機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)對個別企業(yè)的歧視行為。它們包括：（1）出于限制競爭的目的，禁止某個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域建立新企業(yè)或企業(yè)的其它組織形式，以及限制某種活動或者某種產(chǎn)品的生產(chǎn)；（2）強(qiáng)迫企業(yè)加入某聯(lián)合體、康采恩、跨行業(yè)跨地區(qū)以及其它的企業(yè)集團(tuán)，或者強(qiáng)迫企業(yè)訂立優(yōu)惠合同，承擔(dān)向某些消費(fèi)集團(tuán)提供價格便宜的商品；（3）作出可導(dǎo)致市場壟斷地位的由中央分配商品的決議；（4）禁止在共和國某地區(qū)銷售來自其它地區(qū)商品的命令；（5）向個別企業(yè)提供稅收或其它方面的減免，由此使它們相對其他企業(yè)取得優(yōu)勢地位，導(dǎo)致一定商品市場的壟斷化；（6）限制企業(yè)購買或者銷售商品的權(quán)利；（7）對個別企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)禁令或者限制。烏克蘭于1993年還頒布了一個《反壟斷委員會法》。依據(jù)該法，委員會在反壟斷方面擁有比較廣泛的權(quán)力，尤其是針對政府的限制競爭行為，通過該法樹立了反壟斷委員會的權(quán)威。例如，反壟斷委員會對于中央和地方政府行政機(jī)構(gòu)以及地方和地區(qū)自治機(jī)構(gòu)所行使的在企業(yè)方面的職權(quán)享有監(jiān)督權(quán)；可以向國家部門指令，要求廢除或者修正違反反壟斷法的協(xié)議，或者結(jié)束這類協(xié)議；有權(quán)禁止或者允許在這些部門建立壟斷企業(yè)；凡是能夠影響市場競爭的決定，特別是涉及企業(yè)整頓和對某些經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行的特許，必須事先得到反壟斷委員會的許可。烏克蘭反壟斷委員會僅在1994年就依據(jù)《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》，查處了22起行政壟斷的案件。如財政部不許可基輔國際證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓進(jìn)行注冊登記，反壟斷委員會要求財政部停止這種行為，并經(jīng)仲裁庭裁定，財政部的行為屬違法行為。國家鐵路管理局向其從事運(yùn)輸業(yè)的子公司指令，要求它們只能同鐵路局所屬公司內(nèi)部訂立有關(guān)運(yùn)輸和向國外運(yùn)輸貨物的合同，由此使100多家獨(dú)立的承運(yùn)人和貨運(yùn)企業(yè)失去了交易機(jī)會，在反壟斷委員會的干預(yù)下，鐵路局被迫宣布這個指令無效。

以上各國立法表明，以反壟斷法規(guī)制行政壟斷行為，已成為或正在成為經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌國家的通行作法。這說明，從計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的階段，反對行政壟斷是一個重要的和不可避免的任務(wù)。

（二）發(fā)達(dá)國家規(guī)制行政壟斷的立法與實(shí)踐

美國作為一個市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，不但存在著行政壟斷，而且其反壟斷法也適用于行政壟斷。美國聯(lián)邦最高法院在1980年Mideal一案的判決中，雖然承認(rèn)州企業(yè)及政府的所屬機(jī)構(gòu)為貫徹和執(zhí)行州政府法令的行為可以得到聯(lián)邦反壟斷法的豁免，但這些行為必須是經(jīng)州政府以法律形式明確認(rèn)可且在州政府的監(jiān)督之下進(jìn)行的。由此，州政府的下屬機(jī)構(gòu)不能因?yàn)橛兄畬?shí)體的地位，其行為就可以自動得到聯(lián)邦反壟斷法的豁免。不僅如此，美國在1984年通過“地方政府反壟斷法令”（TheLocalGovernmentAntitrustAct）之前，根據(jù)最高法院的判決，反壟斷法中所指的“人”還包括在訴訟中作為被告的市政機(jī)關(guān)。只是在這個法令頒布之后，地方政府方可從聯(lián)邦反壟斷法的三倍損害賠償之訴得到豁免，但這并不意味它們可從禁令以及衡平法的其它救濟(jì)也得到豁免。[7]

日本最高法院通過審理石油卡特爾一案，確立了行政指導(dǎo)這種容易帶來限制競爭后果的行政行為服從禁止壟斷法的原則。最高法院裁定，對于沒有具體法律根據(jù)的價格方面的行政指導(dǎo)，原則上違法，理由是貨物價格應(yīng)由市場的自由競爭決定乃是禁止壟斷法的最大著眼點(diǎn)；但是，如果具備下述三個要件，則例外地排除其違法性：（1）存在需要行政指導(dǎo)的緊急狀態(tài)；（2）為對付這種事態(tài)，是以在社會通常觀念上被認(rèn)為合理的方法進(jìn)行的；（3）實(shí)質(zhì)上不違背“確保一般消費(fèi)者的利益，同時促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)民主地健全地發(fā)展”這個禁止壟斷法的終極目的。[8]

第四章對我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷的立法建議

以上分析表明，行政壟斷形成的原因是極其復(fù)雜的，因而最終消除非法行政壟斷也應(yīng)是多方面措施共同作用的結(jié)果。但在所有這些控制行政壟斷的措施中，法律的手段無疑是最重要的，也是最具可操作性的。從20世紀(jì)80年代改革開放之初到現(xiàn)在，我國頒布了多項(xiàng)法律法規(guī)反對行政壟斷。但現(xiàn)實(shí)情況是，行政壟斷問題不僅未能從根本上得到解決，反而在某些領(lǐng)域有愈演愈烈之勢。由此可見，現(xiàn)行有關(guān)反行政壟斷立法及執(zhí)法方面存在某些缺陷。鑒于行政壟斷已作為我國反壟斷法規(guī)制對象之一列入我國反壟斷法大綱中，本文擬對我國反壟斷法如何規(guī)制行政壟斷提出若干立法建議。

一、規(guī)制行政壟斷的原則

（一）反壟斷法規(guī)制壟斷的基本原則

反壟斷法規(guī)制壟斷行為有兩項(xiàng)基本原則，即本身違法原則與合理原則，這是美國在其反壟斷的判例法中相繼創(chuàng)設(shè)的判斷壟斷是否為非法的兩項(xiàng)重要原則。本身違法原則是指明文規(guī)定市場上某些行為具有壟斷性質(zhì)，如價格卡特爾、限制交易對象等，不論這種行為是否有害于競爭，法律都將其視為非法，屬于必須制裁之列。合理原則是美國最高法院在1911年審理“美國標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”時創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)重要原則，是指市場上某些被指控為反競爭的行為不被視為必然非法，而需要通過對企業(yè)或者經(jīng)營者的商業(yè)或貿(mào)易領(lǐng)域的行為本身及其相關(guān)背景進(jìn)行合理分析，以是否在實(shí)質(zhì)上損害有效競爭、損害整體經(jīng)濟(jì)或?qū)崿F(xiàn)財富最大化、增進(jìn)社會公共利益等目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，在反競爭潛在效益以及相關(guān)的法價值之間作出平衡和選擇的一項(xiàng)法律確認(rèn)原則。合理原則作為反壟斷法中的主要的違法確認(rèn)原則是反壟斷法本身不確定性的特點(diǎn)所決定的，是反壟斷法最基本的違法確認(rèn)原則，它在反壟斷法中的作用類似于“誠實(shí)信用”原則之于民法。

（二）我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷原則的選擇

成文法國家的反壟斷法對行為的違法性的認(rèn)定，最初大量是依據(jù)本身違法原則來確定的。但是由于反壟斷法本身所具有的不確定性，導(dǎo)致成文法國家不得不通過頻繁地修訂反壟斷法來適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化。這就破壞了法律的穩(wěn)定性。因此現(xiàn)在成文法國家也開始大量采用合理原則來控制壟斷行為，使之與本身違法原則相結(jié)合。合理原則在成文法國家的反壟斷法中是與行為要件相結(jié)合而出現(xiàn)的，這與普通法國家反壟斷法中普遍采用的合理原則是不同的?？梢哉f，這是一種受限制的合理原則。[9]

我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷行為時應(yīng)采用何種原則，由于對行政壟斷概念界定的不同而分為兩種意見。一種意見認(rèn)為行政壟斷為非法壟斷而當(dāng)然適用本身違法原則，另一種意見則認(rèn)為行政壟斷也有合法壟斷與非法壟斷之分，故應(yīng)適用合理原則。本文認(rèn)為，由我國成文法國家法律的特點(diǎn)及行政壟斷行為本身的性質(zhì)所決定，我國反壟斷法對行政壟斷行為的控制應(yīng)采用本身違法原則和合理原則相結(jié)合的方法。這是由于；

第一，我國正處于經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改革的轉(zhuǎn)型時期，由現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)規(guī)模、技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀所決定，并順應(yīng)國際反壟斷法律制度的發(fā)展方向，我國必然要建立以行為規(guī)制為主線的反壟斷法律制度，而如何判斷某種壟斷行為是否為非法，不能僅依據(jù)該行為形式上是否限制了競爭，還應(yīng)考察其是否有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步，即將行為要件與結(jié)果要件結(jié)合起來進(jìn)行考察，這是作為成文法國家的我國的必然選擇，也即本文所贊同的本身違法原則與合理原則相結(jié)合的方法。

第二，行政壟斷既然有合法與非法之分，對合法行政壟斷的豁免也要求適用合理原則來進(jìn)行。一方面對于給予豁免的行政壟斷行為也要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，防止其濫用職權(quán)或超越職權(quán)實(shí)施非法行政壟斷行為，另一方面隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，法律允許的行政壟斷的范圍及種類也必然要進(jìn)行調(diào)整，這都需要反壟斷法以合理原則為基礎(chǔ)進(jìn)行分析考察，確定哪些行政壟斷由于有利于促進(jìn)有效競爭以及社會整體經(jīng)濟(jì)和公共利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)因而是合法的，其余則是非法行政壟斷行為應(yīng)給予制裁。

二、規(guī)制行政壟斷的制裁措施

我國現(xiàn)行規(guī)制行政壟斷的法律規(guī)定了對違法行政壟斷行為的制裁措施。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第30條，政府濫用權(quán)力限制競爭的法律后果是“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正”，對于直接責(zé)任人員由同級或上級機(jī)關(guān)“給予行政處分”。事實(shí)證明，此項(xiàng)法律規(guī)定過于簡單，存在明顯不足。這是因?yàn)椤吧霞墮C(jī)關(guān)”與“下級機(jī)關(guān)”往往是利益共同體，其對下級機(jī)關(guān)的非法行政壟斷行為往往熟視無睹甚至就是在其授意下實(shí)施的，因此不可能對下級機(jī)關(guān)的非法行政壟斷行為進(jìn)行認(rèn)真查處。同時法律沒有為行政壟斷受害人提供司法救濟(jì)，如規(guī)定受害人擁有依照行政訴訟法提起行政訴訟的權(quán)利，這就弱化了法律對行政權(quán)力的約束力，使非法行政壟斷行為得不到及時的禁止和糾正。這也是近年來這類行為不僅沒有得到有效扼制，反而愈演愈烈的重要原因。

反壟斷法能否得到有效實(shí)施，真正起到規(guī)制、打擊非法法行政壟斷的作用，使國家能有效地保護(hù)公平競爭，使非法行政壟斷行為得到有效抑制，很大程度上取決于其能否對這類行為予以有效的法律制裁。以往的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)昭示我們，行政壟斷之所以屢禁不止，重要原因之一便是法律責(zé)任不明確、不嚴(yán)厲，因此應(yīng)為行政壟斷違法行為規(guī)定嚴(yán)格的法律責(zé)任[10]。法律責(zé)任的設(shè)置不科學(xué)、不規(guī)范是現(xiàn)行反行政壟斷立法的一大缺陷。在一個法制社會，懲治壟斷行為最有效的辦法之一，是確定實(shí)施壟斷行為人的法律責(zé)任。由于壟斷行為具有侵犯他人民事權(quán)益和危害社會公共利益，破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序的多重危害性，決定了反壟斷法必然是兼有民事、行政和刑事規(guī)定的綜合性法律規(guī)范。具體到行政壟斷，由其所具有的行政行為的特性決定，對行政壟斷行為的規(guī)制方式與對經(jīng)濟(jì)壟斷的規(guī)制方式不完全相同。借鑒我國規(guī)制行政壟斷的相關(guān)法律以及其它國家的有關(guān)法律，我國反壟斷法應(yīng)采取禁令、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種方式規(guī)制行政壟斷，民事責(zé)任可不作為規(guī)制行政壟斷行為的制裁措施。

（一）禁令

禁令是反壟斷法擁有的較為特殊的一種手段，也是對違法行政壟斷行為最重要的制裁手段之一。禁令可以對所有非法壟斷行為作出，包括經(jīng)濟(jì)壟斷及行政壟斷。以禁令方式規(guī)制行政壟斷行為應(yīng)主要針對抽象行政壟斷行為，即行政主體違反反壟斷法所制定的規(guī)章制度或者地方性指令等。對這一類抽象行政壟斷行為，反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)有權(quán)對其禁令，禁止它們的貫徹和執(zhí)行。反壟斷法中關(guān)于行政壟斷的規(guī)定從性質(zhì)上講屬于公法，因此它們可以被看作是對我國行政法的補(bǔ)充。這樣，由反壟斷法的主管機(jī)構(gòu)向政府及其所屬部門濫用權(quán)力限制競爭的行為禁令，就不存在與法理相悖的問題。

（二）行政責(zé)任

承擔(dān)行政責(zé)任是行政主體對其違法實(shí)施的行政壟斷行為承擔(dān)責(zé)任的最主要的責(zé)任形式。所謂行政責(zé)任，是指行政法律關(guān)系主體由于違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的法律后果[11]。行政責(zé)任根據(jù)主體的不同可分為兩類，一類是行政主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，一類是行政人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這是因?yàn)殡m然行政行為是以行政主體的名義作出的，但其決策過程和執(zhí)行過程都是通過具體的人即公務(wù)員來實(shí)施的，因此行政責(zé)任的承擔(dān)人不僅包括行政主體，還應(yīng)包括行政人即公務(wù)員。

行政主體承擔(dān)行政責(zé)任的方式包括有多種[12]，原則上都適用于反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制，但其中最重要的方式當(dāng)屬行政賠償責(zé)任，我國反壟斷法應(yīng)將其作為重點(diǎn)予以規(guī)定。行政賠償責(zé)任是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人或組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)并造成損害，應(yīng)由國家承擔(dān)的賠償責(zé)任。當(dāng)國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政權(quán)力形成壟斷并導(dǎo)致行政相對方的財產(chǎn)損害時，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即行政壟斷損害賠償責(zé)任。這是我國國家賠償法和相關(guān)法律中有關(guān)行政賠償責(zé)任的原則規(guī)定在反壟斷法中的具體化。規(guī)定行政主體承擔(dān)行政賠償責(zé)任，不僅加重了行政壟斷主體的行政責(zé)任，而且賦予行政壟斷行為的受害者有提起行政訴訟和求得行政賠償?shù)臋?quán)利，使他們獲得法律上的救濟(jì)手段，這將有利于制止行政壟斷行為和維護(hù)受害者利益。因此明確和完善行政壟斷損害賠償責(zé)任的規(guī)定是我國反壟斷立法的重要任務(wù)。

行政人承擔(dān)行政責(zé)任的方式主要有通報批評、賠償損失和行政處分等。反壟斷法應(yīng)規(guī)定對于行政壟斷的直接責(zé)任人員應(yīng)給予通報批評、行政處分等處罰，造成財產(chǎn)損失的，由行政主體先行賠償后，再責(zé)令有故意或者重大過失的行政工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。

有學(xué)者根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)為行政壟斷主體還應(yīng)對其違法行為承擔(dān)民事責(zé)任[13]，主要包括停止侵害行為、賠償損失等。本文認(rèn)為，這兩種承擔(dān)責(zé)任的方式已包括在行政責(zé)任當(dāng)中，因此無須再以民事責(zé)任的方式予以重復(fù)規(guī)定。

（三）刑事責(zé)任

為了加大對行政壟斷行為的制裁力度，有必要規(guī)定實(shí)施行政壟斷行為的刑事責(zé)任，作為行政責(zé)任的補(bǔ)充。我國目前的立法中已有行政主體可能承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！贝送猓凇蛾P(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中對于行政主體實(shí)施的地區(qū)封鎖的行為，也規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！盵14]因此，針對嚴(yán)重侵害國家利益、公共利益以及限制或排斥競爭造成特別嚴(yán)重后果構(gòu)成犯罪的行為，建議我國刑法增設(shè)相應(yīng)罪名，加大制裁力度，以改善行政責(zé)任不能有效制裁和扼制行政壟斷行為的現(xiàn)象，從而降低壟斷行為的發(fā)生率。對非法行政壟斷主體予以刑事制裁應(yīng)實(shí)行雙罰原則，即對行政壟斷主體判處罰金，對直接責(zé)任人員判處刑罰。

三、規(guī)制行政壟斷對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的要求

在我國反壟斷立法進(jìn)程中，困擾最多、爭議最大的問題恐怕非“反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)”問題莫屬。我國現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)主要為國家工商行政管理部門，此外商務(wù)部以及物價管理部門等也具有部分反壟斷執(zhí)法職能。長期以來行政壟斷沒有得到有效規(guī)制的現(xiàn)象一方面說明對非法行政壟斷的制裁不夠嚴(yán)厲，另一方面也證明現(xiàn)行反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不適應(yīng)規(guī)制行政壟斷的要求?，F(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中存在的問題主要表現(xiàn)為以下三個方面：一、職能分散，執(zhí)法不具有整體性、權(quán)威性。多部門多機(jī)構(gòu)執(zhí)法，分散了執(zhí)法權(quán)，造成裁量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，影響了反壟斷法的嚴(yán)肅性，與反壟斷本身的性質(zhì)和目的不符。同時由于部門分割現(xiàn)象仍然存在，各執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中擺脫不了維護(hù)部門利益的傾向，常會造成協(xié)調(diào)難度大、執(zhí)法成本高和執(zhí)法效率低的被動局面。二、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行反壟斷法不具有完全的獨(dú)立性和足夠的權(quán)威性。行政壟斷案件往往盤根錯節(jié)，十分復(fù)雜，立案和查處的難度很大。而作為目前反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政部門不具有獨(dú)立性和權(quán)威性，在它們審理案件的過程往往受到各種利益集團(tuán)的干擾和影響，從而不能秉公執(zhí)法。三、現(xiàn)行執(zhí)法部門專業(yè)性差，表現(xiàn)為對國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理不熟悉，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析能力、法律能力都相對薄弱，難以完成作為經(jīng)濟(jì)憲法的反壟斷法執(zhí)法工作和合理原則所要求的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

縱觀世界各國的通行做法，可以看出雖然在具體的體制設(shè)計上沒有固定的模式，有的國家由一個機(jī)關(guān)作為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，如日本的公正交易委員會、匈牙利的經(jīng)濟(jì)競爭局，有的國家則由兩個或以上的機(jī)關(guān)作為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，如德國的聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部、聯(lián)邦卡特爾局、州卡特爾局，美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部的反托拉斯局，等等，但在設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷法這一點(diǎn)上，各國的做法是完全一致的。這是因?yàn)榉磯艛喾ǖ牟淮_定性和合理原則的采用要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有較高的權(quán)威性和較強(qiáng)的專業(yè)性。從世界各國的情形看，大多數(shù)國家不僅設(shè)立了專門的機(jī)構(gòu)，而且為其所配備的執(zhí)法人員都是由具有較高素質(zhì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)專家組成。

中國的反壟斷法在承擔(dān)著反對經(jīng)濟(jì)壟斷任務(wù)的同時，更為重要的是還承擔(dān)著反對行政壟斷的重任。有鑒于此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性及權(quán)威性對于我國的反壟斷執(zhí)法就顯得尤其重要，否則它的工作將會受到行政部門的嚴(yán)重干擾，無法實(shí)現(xiàn)反壟斷法規(guī)制行政壟斷的目的。借鑒外國的成熟經(jīng)驗(yàn)，同時考慮到我國反壟斷法本身的特點(diǎn)、任務(wù)和調(diào)整對象，并遵循科學(xué)合理、精干效能、權(quán)威獨(dú)立等原則，我國應(yīng)設(shè)立一個獨(dú)立的、權(quán)威的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)來執(zhí)行反壟斷法，這已成為大多數(shù)人的共識。以維護(hù)自由公平競爭秩序?yàn)橐讶蔚姆磯艛喾üδ艿挠行Оl(fā)揮離不開一個權(quán)威獨(dú)立的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，因此如何科學(xué)設(shè)置反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)并賦予其相應(yīng)的職權(quán)是我國反壟斷法面臨的一個重要問題。

（一）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置

根據(jù)我國的實(shí)際情況，建議設(shè)立一個專門的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)，可稱為“國家公平交易局”或“國家反壟斷委員會”，分為中央和省級兩級機(jī)構(gòu)。中央級機(jī)構(gòu)設(shè)于國務(wù)院，在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，對總理負(fù)責(zé)，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使職權(quán)，不受其它行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。地方機(jī)構(gòu)由中央設(shè)立，其負(fù)責(zé)人由中央機(jī)構(gòu)任免。兩級機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)預(yù)算都應(yīng)納入中央財政預(yù)算。在對行政壟斷案件管轄權(quán)限劃分方面，中央級機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管轄全國和跨省的行政壟斷案件，省級機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管轄轄區(qū)內(nèi)的行政壟斷案件。為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免審理中的片面性,提高辦案的透明度，法律應(yīng)給予當(dāng)事人充足的救濟(jì)手段。當(dāng)事人對省級主管機(jī)構(gòu)的處理決定不服可以向中央級主管機(jī)構(gòu)申請復(fù)議，如果對中央級主管機(jī)構(gòu)做出的復(fù)議決定不服還可以向人民法院提起訴訟，尋求司法救濟(jì)。

由于反壟斷是一項(xiàng)復(fù)雜的高難度的社會技術(shù)工作，需要專門的技術(shù)知識和專業(yè)人員，同時一項(xiàng)反壟斷措施的決定和實(shí)施還常常會對經(jīng)濟(jì)生活造成重大影響和振動。因此，為了保證反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性和高度獨(dú)立性，以便公平、公正地審理案件，該機(jī)構(gòu)的成員應(yīng)由具有高深專業(yè)知識并能保持公正廉明的法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成。他們既不應(yīng)在其它政府機(jī)構(gòu)任職，也不得在企業(yè)任職，或者以其它任何形式參與市場交易。

（二）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有的職權(quán)

如果說設(shè)立專門機(jī)構(gòu)可以從硬件上保證反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，那么賦予專門機(jī)構(gòu)以相應(yīng)的職權(quán)則是從軟件上確保了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)擁有比行政機(jī)關(guān)更為廣泛的權(quán)力。

1、調(diào)查權(quán)。這是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在規(guī)制壟斷行為時應(yīng)具備的最基本的職權(quán)。具體包括調(diào)查壟斷行為及相關(guān)活動、詢問有關(guān)人員、查封、扣押有關(guān)證據(jù)等項(xiàng)權(quán)力。查處行政壟斷案件需要以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)，因此需要賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)以廣泛的調(diào)查權(quán)，只有這樣才能獲得行政主體是否實(shí)施了非法行政壟斷行為的證據(jù)。

2、審核批準(zhǔn)權(quán)。這是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有的最大的一項(xiàng)自由裁量的權(quán)力。本文第一章已論及行政壟斷有合法壟斷和非法壟斷之分，對于非法行政壟斷反壟斷法應(yīng)予以堅(jiān)決禁止，而對于符合國家產(chǎn)業(yè)政策的合法行政壟斷則應(yīng)予豁免。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過行使這項(xiàng)權(quán)力對行政壟斷行為做出是否予以豁免的決定。賦予反壟斷主管機(jī)構(gòu)以較大的自由裁量權(quán)，是由《反壟斷法》所具有某種不確定性的特征所決定的，因?yàn)椤胺磯艛喾ǖ膱?zhí)行，在很大程度上取決于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量，取決于它對市場精神的理解和現(xiàn)實(shí)競爭狀況的把握、對國家產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的靈活掌握”。[15]

3、準(zhǔn)司法權(quán)。反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)根據(jù)其調(diào)查結(jié)果對實(shí)施了非法行政壟斷行為的行政主體予以制裁。制裁的具體措施如上文所述。這種制裁權(quán)具有準(zhǔn)司法性，當(dāng)事人如果對裁決不服，可以向上一級反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起訴訟。

4、準(zhǔn)立法權(quán)。即反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在規(guī)制行政壟斷行為時，有權(quán)依法制定有關(guān)規(guī)則、實(shí)施細(xì)則及具體辦法并負(fù)責(zé)解釋，以便于對具體壟斷行為進(jìn)行認(rèn)定。這在某種程度上可以克服《反壟斷法》的不確定性，提高其可操作性，同時，有利于指導(dǎo)和規(guī)范行政主體的行為。這項(xiàng)權(quán)力具有準(zhǔn)立法性。

四、行政壟斷的適用除外規(guī)定

（一）反壟斷法適用除外制度簡介

反壟斷法的適用除外制度，是世界各國反壟斷法中所共有的一項(xiàng)法律制度。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，是指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马?xiàng)不適用反壟斷法。具體而言是指對某些特定行為或領(lǐng)域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在，對這些壟斷狀態(tài)或壟斷行為反壟斷不予追究的一項(xiàng)法律制度。這一制度產(chǎn)生和存在的依據(jù)在于壟斷所具有的雙重性。為了在抑制壟斷消極因素的同時，保護(hù)壟斷的積極成份，法律設(shè)計了此項(xiàng)制度。

通過規(guī)定反壟斷法的適用除外，運(yùn)用法律手段保護(hù)、促進(jìn)本國一定時期的特定領(lǐng)域和行業(yè)的發(fā)展，是國際上通行的做法，也是各國反壟斷法律制度的重要組成部分。設(shè)立反壟斷法適用除外制度的依據(jù)在于壟斷在某些領(lǐng)域存在的合理性，在這些領(lǐng)域?qū)嵭幸欢ǔ潭鹊膲艛啾茸杂筛偁帉窠?jīng)濟(jì)和公共利益更有利。

從國外反壟斷立法實(shí)踐看，各國為了維護(hù)國家利益，并考慮到某些領(lǐng)域和行業(yè)特殊性，一般在反壟斷法中對這些領(lǐng)域或行業(yè)給予豁免。例如，號稱自由市場經(jīng)濟(jì)國家的美國，在其反托拉斯法中也對農(nóng)業(yè)、銀行業(yè)、保險業(yè)和各種公用事業(yè)給予了豁免，這些領(lǐng)域和行業(yè)的特定壟斷經(jīng)營和聯(lián)合行為不受反托拉斯法的追究。目前日本在一些領(lǐng)域和行為中仍有1萬種左右的政府管制規(guī)定。德國的卡特爾法中對各種形式的卡特爾行為作出了明確的規(guī)定。由此可見，通過制定和實(shí)施反壟斷法，運(yùn)用國家的力量來促進(jìn)和保護(hù)本國一定時期內(nèi)的特定領(lǐng)域和行業(yè)的發(fā)展，是國際上通行的做法。

不同國家或同一國家處于不同發(fā)展階段，受自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及外部競爭格局的影響，法律所規(guī)定予以豁免的行業(yè)和領(lǐng)域是不同的。當(dāng)前，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，各國反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中對豁免的范圍有逐漸縮小的趨勢。我國在規(guī)定反壟斷法豁免范圍時既要考慮到這一新的發(fā)展趨勢，也要結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和獨(dú)特國情，合理確定適用除外范圍。

（二）我國反壟斷法對行政壟斷適用除外范圍的確定

有學(xué)者認(rèn)為行政壟斷不應(yīng)列入反壟斷法作出豁免性規(guī)定的范圍，這是由于其最初就將行政壟斷界定為非法壟斷而得出的結(jié)論。根據(jù)本文對行政壟斷的界定，行政壟斷包括了合法行政壟斷和非法行政壟斷，對非法行政壟斷由反壟斷法予以禁止，對合法行政壟斷必然由反壟斷法作出豁免的規(guī)定。

由于行政壟斷行為在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式紛繁復(fù)雜，我國反壟斷立法中必須對其適用除外作出恰當(dāng)?shù)囊?guī)定，“既要從我國現(xiàn)實(shí)的情況出發(fā)，考慮到新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中的特殊問題，又不能完全遷就現(xiàn)實(shí)，而要有一定的超前性，要真正立足于市場經(jīng)濟(jì)?！盵16]這一范圍過寬或過窄都是有害的，只有做到寬窄適當(dāng)才能做到維護(hù)自由、公平競爭與規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一。獲得豁免的行政壟斷行為必須是為實(shí)現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)政策，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定（不含地方性法規(guī)和規(guī)章）而實(shí)施的，在《反壟斷法》對可以豁免的行為應(yīng)進(jìn)行概括性規(guī)定，如可以表達(dá)為：“凡是依據(jù)國家法律、行政法規(guī)實(shí)施的行政壟斷行為經(jīng)公平交易委員會確認(rèn)后予以豁免”。

本文認(rèn)為，可以得到反壟斷法豁免的行政壟斷行為主要包括以下幾項(xiàng)：

（一）國家壟斷。是指國家直接壟斷，即國家以法律的形式明確規(guī)定某種商品的生產(chǎn)、買賣由國家設(shè)立或指定的機(jī)構(gòu)專營。即法律不僅規(guī)定允許壟斷，而且還規(guī)定由國家直接投資經(jīng)營，并在一定程度上排除非國家資本的進(jìn)入。國家壟斷主要存在于自然壟斷行業(yè)，以及煙草、鹽、黃金、化肥、農(nóng)藥等與國計民生有直接關(guān)聯(lián)的行業(yè)。國家直接壟斷現(xiàn)象在西方資本主義國家也是大量存在的，并且是受到反壟斷法規(guī)制的。如美國聯(lián)邦最高法院1943年對Parkerv.Brown一案的審理中，提出了國家行為學(xué)說（TheStateActionDoctrine),即國家主權(quán)行為可以得到反壟斷法的豁免，美國各州為實(shí)施其經(jīng)濟(jì)政策而頒布的法規(guī)由此可以不受聯(lián)邦反壟斷法的制約，由此也說明國家壟斷行為也屬反壟斷法規(guī)制對象。在中國和其他社會主義國家，國家壟斷現(xiàn)象尤其普遍。國家壟斷是基于國家政策實(shí)行的，并往往以國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律為依據(jù)。它是一種合法行為，是國家出于政治和社會的安定、國防安全等需要而確定的，因而屬于反壟斷法的適用除外。但這并不是說反壟斷法就完全放棄了對其規(guī)制，而是必須對這些部門和行業(yè)加以控制，如對國家壟斷的產(chǎn)品和行業(yè)的范圍、其組織的行為等，必須加強(qiáng)監(jiān)督管理，防止其濫用優(yōu)勢地位，同時隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這些產(chǎn)品和行業(yè)的范圍也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整。

（二）國家特許的壟斷。是指除國家壟斷外，國家出于對社會或經(jīng)濟(jì)等方面的政策性考慮，特許某些企業(yè)對某些行業(yè)或產(chǎn)品實(shí)行壟斷經(jīng)營，限制或排除競爭。主要包括兩個方面：

一是銀行與保險業(yè)。在這些行業(yè)如果對競爭不作限制，過度競爭將會引起動蕩或致使企業(yè)破產(chǎn)，不利于保障存款人和被保險人的利益，因此對這些行業(yè)一些限制競爭行為應(yīng)給予適當(dāng)豁免。

二是農(nóng)產(chǎn)品市場。與一般的工業(yè)品市場相比，農(nóng)產(chǎn)品一方面市場受自然條件影響程度深，風(fēng)險大；另一方面，農(nóng)產(chǎn)品需求彈性小，可替代性低。因此，在自由競爭的市場條件下，農(nóng)產(chǎn)品市場的供求波動對社會能夠造成極大的危害：如果供給不能滿足需求，價格上漲，就會損害消費(fèi)者的利益和國民經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展；而如果農(nóng)產(chǎn)品的供給超過需求，價格過低，又會影響農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。正是由于農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)地位和農(nóng)業(yè)所承受的風(fēng)險，為了穩(wěn)定農(nóng)產(chǎn)品的有效供給和穩(wěn)定農(nóng)民的收入，世界上許多國家對農(nóng)業(yè)都實(shí)行了保護(hù)的政策。例如在歐盟，為了避免農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者之間毀滅性的競爭，歐盟競爭法允許對農(nóng)產(chǎn)品實(shí)行豁免。而且，農(nóng)業(yè)是唯一得到歐盟競爭法豁免的行業(yè)。根據(jù)歐盟條約第36條，歐盟的農(nóng)業(yè)政策優(yōu)先于競爭政策。

反壟斷法對合法行政壟斷的豁免并非是全面的、絕對的豁免，而是有條件的、相對的豁免。例如，對于國家壟斷，一般允許對其壟斷狀態(tài)(獨(dú)占地位)的豁免，但不能允許其對獨(dú)占地位的濫用(壟斷行為)；對金融保險業(yè)一般只是允許其在利息、費(fèi)用以及其他方面進(jìn)行相互協(xié)調(diào)和合作，但其本身不屬于可以保持壟斷狀態(tài)(尤其是獨(dú)占地位)的行業(yè)。在反壟斷法適用除外的領(lǐng)域，為了限制壟斷固有的負(fù)面效應(yīng)，尤其是防止其可能對消費(fèi)者利益的危害，維護(hù)社會利益，國家還應(yīng)建立起對這些行業(yè)的監(jiān)督制約機(jī)制，必要時應(yīng)制定專門法律，對其進(jìn)入市場的條件、產(chǎn)品或服務(wù)的價格以及其他交易條件實(shí)行政府監(jiān)管等。

我國處在市場經(jīng)濟(jì)體制健全完善時期，市場制度尚未完備，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行與發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家還有一定差別。如果完全按照市場經(jīng)濟(jì)的一般形態(tài)來制定我國的反壟斷法，必然帶來許多的不適應(yīng)，既不利于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和綜合國力的增強(qiáng)，也不利于我國的法制建設(shè)。因此，應(yīng)加強(qiáng)我國反壟斷法的豁免制度研究，具體而言，就是要確定豁免制度的適用范圍，特別是豁免條件的規(guī)定應(yīng)當(dāng)與國家的整體經(jīng)濟(jì)社會共同利益、科技創(chuàng)新、可持續(xù)發(fā)展、社會穩(wěn)定、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等密切結(jié)合。其次，要特別明確豁免的具體程序，主要是掌握豁免權(quán)的機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)程序。同時，注意對豁免批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和豁免權(quán)的限制和約束，避免豁免權(quán)的濫用。在豁免制度的規(guī)定上，建議借鑒德國反壟斷法的立法方式，即采取個別豁免和類型豁免相結(jié)合的制度。