導(dǎo)語：行政職權(quán)指導(dǎo)行為論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政主體依行政職權(quán)實施行政行為是否合法是現(xiàn)代行政法關(guān)注的核心問題，并對違法的行政行為設(shè)置了多種行政監(jiān)控的法律制度。但是，在現(xiàn)代行政管理中行政主體還實施許多與行政職權(quán)相關(guān)的，對行政相對人合法權(quán)益有影響，但不屬于行政行為范疇的行為。對這些行為如何加以規(guī)范已成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個重要內(nèi)容。本文擬結(jié)合現(xiàn)代行政法的原理，就行政指導(dǎo)、行政合同和行政事實這三種典型的行為發(fā)表如下觀點，與行政法學(xué)界同仁商榷。

一、行政指導(dǎo)行為

（一）行政指導(dǎo)行為界說

行政指導(dǎo)行為是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的行為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補救方法。因此，現(xiàn)代行政法中行政指導(dǎo)行為具有了行政職權(quán)行為無法替代的法律地位。行政指導(dǎo)行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政指導(dǎo)行為行政性這一法律特征表明，行政指導(dǎo)行為作為一種行政現(xiàn)象仍屬行政法學(xué)研究的范圍。行政指導(dǎo)行為的行政性可以作如下幾個方面的理解：其一，行政指導(dǎo)行為是發(fā)生在行政領(lǐng)域中的一種準(zhǔn)法律現(xiàn)象，它雖不是一種行政職權(quán)性的行為，但它卻是基于行政職能作出的，行政指導(dǎo)行為的實施者仍是行政主體，其承受人亦是行政相對人。其二，行政指導(dǎo)行為的目的是通過一種非行政職權(quán)性的行為，與實施行政職權(quán)行為達(dá)到殊途同歸的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指導(dǎo)行為仍是以調(diào)整行政關(guān)系為其基本內(nèi)容的一種與行政相關(guān)的行為。這就決定了行政指導(dǎo)行為與行政行為之間具有密不可分的關(guān)系。

2.多樣性。行政指導(dǎo)行為的多樣性是指行政指導(dǎo)行為在具體方法上沒有作出明確的法律羈束性規(guī)定，而是由行政主體根據(jù)實際情況決定采取具體的指導(dǎo)方法。這一特征既反映了行政主體在行政指導(dǎo)行為中擁有更大的自由裁量權(quán)，也說明了行政指導(dǎo)行為在具體實施中的復(fù)雜性以及在法律上防止行政主體濫用行政指導(dǎo)行為的重要性。如常見的行政指導(dǎo)行為方式有引導(dǎo)、勸告、建議、協(xié)商、示范、制定導(dǎo)向性政策、官方信息等。

3.自愿性。行政指導(dǎo)行為自愿性的確立與行政指導(dǎo)行為的非強制性是緊密相連的。行政指導(dǎo)的本質(zhì)是一種非行政權(quán)的行為，承受行政指導(dǎo)行為的行政相對人是否接受指導(dǎo)取決于其自愿性，而不是行政權(quán)固有的命令與服從的強制性。行政相對人對行政指導(dǎo)行為不具有必須服從的義務(wù)，從而行政指導(dǎo)行為也不具有一般行政行為的可救濟(jì)性，除非有法律特別規(guī)定。行政相對人接受行政指導(dǎo)行為產(chǎn)生一定的法律后果，只能視為行政相對人在接受行政指導(dǎo)行為之前已經(jīng)自愿接受此種后果。

行政指導(dǎo)行為的產(chǎn)生與發(fā)展與市場經(jīng)濟(jì)之間具有密不可分的關(guān)系。

在中國市場經(jīng)濟(jì)體制確立過程中，行政指導(dǎo)行為既有法律、政策依據(jù)，也有大量實踐，②但在行政法學(xué)上進(jìn)行理論提煉和探討方面是比較欠缺的。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，客觀上要求我們對行政指導(dǎo)行為進(jìn)一步理論化，最終實現(xiàn)法律化。

（二）行政指導(dǎo)行為的原則

行政指導(dǎo)行為的基本原則是實施行政指導(dǎo)行為所必須遵循的基本準(zhǔn)則。它的作用一方面是統(tǒng)攝行政指導(dǎo)行為的行為全過程不偏離法定目的，另一方面是為了彌補行政指導(dǎo)行為實施過程中可能出現(xiàn)的成文法漏洞。行政指導(dǎo)行為的原則主要有：

1.正當(dāng)性原則。正當(dāng)性原則是指行政指導(dǎo)行為必須最大限度保障行政相對人對行政指導(dǎo)的可接受性。因為，行政指導(dǎo)行為是以行政相對人接受為產(chǎn)生預(yù)期作用的前提條件。這一原則可從以下幾方面理解：其一，行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)性必須以其合法性為前提，沒有行政指導(dǎo)的合法性，行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)性也就失去了存在的基礎(chǔ)。這里合法性之中的“法”既包括成文的法律規(guī)范，也包括高于法律規(guī)范的法律精神。其二，正當(dāng)性體現(xiàn)了行政指導(dǎo)行為是一種以理服人的“軟性”行政活動，行政指導(dǎo)行為過程本身也應(yīng)當(dāng)是一個說理的過程。行政指導(dǎo)的正當(dāng)性正是通過這一說理的過程向行政相對人展示，期望行政相對人盡可能接受行政指導(dǎo)行為。其三，正當(dāng)性可約束行政主體實施行政指導(dǎo)行為過程中濫用自由裁量權(quán)。

3.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導(dǎo)行為應(yīng)為行政相對人認(rèn)同和自愿接受，因為，行政指導(dǎo)行為不是一種行政主體以行政職權(quán)實施的，期以產(chǎn)生法律效果的行政行為，對行政相對人不具有法律上的約束力。這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，自愿性意味著行政相對人接受行政合同完全是出于其自己的真實意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。這是自愿性原則的本質(zhì)要求，不能離開這一點來理解自愿性原則。正是這一原則，在行政指導(dǎo)行為與行政行為之間劃出了一條分界線。其二，自愿性意味著行政相對人對行政指導(dǎo)行為是否接受具有選擇權(quán)。由此我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)行為實質(zhì)是為行政相對人作決策時提供了一個可選擇的方案，它對行政相對人如何決策沒有約束力，只有說服力。其三，自愿性還意味著行政相對人接受行政指導(dǎo)行為后產(chǎn)生了不利后果，一般只能自己承擔(dān)而不能歸咎于作出行政指導(dǎo)行為的行政主體。

3.必要性原則。必要性原則是指行政主體采取行政指導(dǎo)行為比實施行政行為可能會產(chǎn)生更好的客觀效果的一種主觀認(rèn)識。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進(jìn)社會的全面進(jìn)步。如果能通過非行政行為也能達(dá)到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為實現(xiàn)行政目的。因此，這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，“必要性”是一種客觀狀態(tài)在人們主觀上的反映，因此，指導(dǎo)人們?nèi)フJ(rèn)識這種客觀狀態(tài)的方法是否正確，直接影響到人們能否認(rèn)識必要性這種客觀狀態(tài)。就方法論而言，辯證唯物主義和歷史唯物主義應(yīng)是一種（但不是唯一的一種）科學(xué)認(rèn)識世界的方法論。其二，“必要性”作為一種客觀狀態(tài)也是在不斷變化的，這種變化可直接導(dǎo)致行政主體是否采用行政指導(dǎo)行為作為管理社會的一種手段。如果不能認(rèn)識到這一點，必然會降低行政主體運用此種手段管理社會的有效性。其三，必要性是行政主體實施行政指導(dǎo)行為的一種客觀依據(jù)，它不依人的主觀意志而發(fā)生變化。

（三）行政指導(dǎo)行為的實施

1.行政指導(dǎo)行為的實施依據(jù)。行政指導(dǎo)行為的實施依據(jù)是指行政主體實施行政指導(dǎo)行為的根據(jù)。其功能不外是賦予行政指導(dǎo)行為以合法性、正當(dāng)性。行政指導(dǎo)行為的依據(jù)可分為規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)。（1）規(guī)范性依據(jù)。規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。如，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第37條第2款規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動?！毙姓笇?dǎo)行為規(guī)范性的依據(jù)明確、直接，可以為行政主體實施行政指導(dǎo)行為提供明確的依據(jù)。但我們也可以看到，目前我國立法為行政主體實施行政指導(dǎo)行為所提供的基本上是實體依據(jù)，對行政主體如何實施行政指導(dǎo)行為的程序依據(jù)基本空白。因此，應(yīng)當(dāng)加強行政指導(dǎo)行為的程序方面的立法。（2）非規(guī)范性依據(jù)。非規(guī)范性依據(jù)是指不具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的法律原則、客觀情況和社會發(fā)展需求的狀態(tài)等。行政主體對行政指導(dǎo)行為的非規(guī)范性依據(jù)具有解釋上的自由裁量權(quán)，因為這些非規(guī)范性依據(jù)本身在內(nèi)涵上具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。這種不確定的結(jié)果可能是，非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)行為中，一方面可能造成行政主體出于不正當(dāng)?shù)膭訖C而濫施行政指導(dǎo)，另一方面可能產(chǎn)生行政主體該實施而怠慢實施行政指導(dǎo)行為。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能降低非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)行為中的地位。但這不否定行政主體在法外實施行政指導(dǎo)。正如有學(xué)者所說：“行政指導(dǎo)要求相對人協(xié)助具有任意性，所以，對相對人可以任意放棄或處分其權(quán)利進(jìn)行限制的行政指導(dǎo)，即使是法定外的行政指導(dǎo)，也應(yīng)予以允許?！雹?/p>

2.行政指導(dǎo)行為的實施條件。盡管行政指導(dǎo)行為不是行政行為，對行政相對人的合示權(quán)益不產(chǎn)生直接的影響，但它畢竟是行政主體基于公務(wù)而實施的一種行為，具有一定的侵權(quán)可能性。因此，行政主體在實施行政指導(dǎo)行為時，必須遵守如下條件：（1）行政主體對行政指導(dǎo)行為的事務(wù)具有法定的管轄權(quán)。行政指導(dǎo)行為不是行政行為，但它與行政主體行政職權(quán)之間的法律關(guān)系仍然存在，即行政指導(dǎo)行為是行政主體基于職權(quán)實施的，但一般不產(chǎn)生法律效果的行為。正是這種法律關(guān)系將行政指導(dǎo)行為限定在行政主體的法定管轄權(quán)之內(nèi)。行政主體超越法定管轄權(quán)實施的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。（2）行政指導(dǎo)行為不以行政相對人同意為強制實施的前提條件。行政指導(dǎo)行為是行政主體實施的一種主動行為，它不取決于行政相對人是否同意接受，這一點與依職權(quán)作出的行政行為相同。其原理是行政指導(dǎo)行為仍是與行政主體的和行政職權(quán)有關(guān)的行為。但行政主體不能借助于行政強制力實施行政指導(dǎo)行為，旨在迫使行政相對人接受行政指導(dǎo)行為。有時行政主體在行政指導(dǎo)行為中指明行政相對人如不接受行政指導(dǎo)行為，可能會產(chǎn)生某種具體的法律后果，這不能視為該行政指導(dǎo)行為具有強制性。（3）行政主體實施行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)明示依據(jù)，并受之約束。既然行政指導(dǎo)行為是一種行政主體的行政職權(quán)有關(guān)的行為，那么無論是規(guī)范性依據(jù)還是非規(guī)范性依據(jù)，都應(yīng)當(dāng)向行政相對人明示。明示行政指導(dǎo)的依據(jù)，既是行政職權(quán)行使有據(jù)的基本要求，也是提高行政指導(dǎo)行為說服力的正當(dāng)需要。行政主體實施了有依據(jù)的行政指導(dǎo)行為，非經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、變更。

（四）行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)

行政指導(dǎo)行為是一種非職權(quán)行為，對行政相對人沒有強制力。但行政指導(dǎo)行為畢竟是通過一個合法的行政主體基于行政職權(quán)作出的一種行為，行政相對人基于對合法行政主體的信賴而接受行政指導(dǎo)行為如果產(chǎn)生了不利后果，行政主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任呢？有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因為行政指導(dǎo)行為是相對人自愿接受的，其本身并無法律上的強制力；有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，理由是“這可以促進(jìn)行政指導(dǎo)的質(zhì)量，防止濫用行政指導(dǎo)，完善行政法制，保護(hù)相對方的合法權(quán)益?！雹芪覀兺夂笠环N觀點。那么，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任以及適用何種法律程序承擔(dān)？

1.行政主體對錯誤的行政指導(dǎo)行為承擔(dān)的法律責(zé)任形式可以是賠禮道歉、支付補償金等。補償金的具體金額、支付方式等問題可以由法律作出一般性規(guī)定。

2.追究法律責(zé)任的程序一般應(yīng)是行政程序先行，即先由行政相對人向行政主體提出要求其承擔(dān)行政指導(dǎo)行為錯誤的法律責(zé)任，行政主體根據(jù)行政程序?qū)π姓鄬θ松暾堖M(jìn)行審查后作出是否承擔(dān)法律責(zé)任的決定，如行政相對人對行政主體依據(jù)行政程序作出的承擔(dān)法律責(zé)任的決定不服的，可再依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。

二、行政合同行為

（一）行政合同行為界說

行政合同行為，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同行為是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)，盡管行政合同行為在行政法中的地位仍有爭議，但是，現(xiàn)代行政管理需要行政合同行為，且行政實踐中已有大量行政合同行為存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同行為實現(xiàn)行政管理的目的，是現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。行政合同行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政合同行為的行政性是指行政主體借助于合同形式實現(xiàn)其行使行政職權(quán)的目的，因此，它不同于行政主體以民事法人的身份與他人就民事權(quán)益訂立的私法上的合同。行政合同行為的行政性表現(xiàn)在：其一，行政合同行為必有一方是行政主體，即具有法定行政職權(quán)的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。當(dāng)然，行政主體之間也可以訂立行政合同行為。其二，行政合同行為的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性。合同內(nèi)容是公益還是私益是決定合同是行政合同還是民事合同的重要標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政主體在行政合同行為的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)顯示出行政主體與行政相對一方在行政合同行為中的不平等的法律地位。

2.合意性。行政合同行為的合意性區(qū)別于一般行政行為的單方性，是指行政合同的訂立必須以行政主體與行政相對一方共同協(xié)商一致為前提。這一特征決定了行政合同行為仍然屬于合同的范疇，并受合同的一般原理指導(dǎo)。行政合同行為的合意性體現(xiàn)在：其一，行政相對一方對合同是否訂立、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)，這種選擇權(quán)是合同自由原理的具體體現(xiàn)，行政合同行為在一定程度上仍然反映這一特點。但是，行政相對一方無論有多大的選擇權(quán)，對行政主體卻不能選擇。這是由行政事務(wù)管轄權(quán)法定性所決定的。其二，行政合同行為的內(nèi)容具有可妥協(xié)性，這種妥協(xié)性表現(xiàn)在行政相對一方有權(quán)提出修正行政合同行為內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對行政相對一方的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣?，以便就行政合同的訂立達(dá)成一致。

3.法定性。行政合同行為的法定性是指行政合同訂立、履行、變更和解除都必須遵守預(yù)設(shè)的法律規(guī)范，行政主體不得法外實施行政合同行為行為。行政合同行為法定性可以從以下幾個方面作進(jìn)一步理解：其一，行政主體運用行政合同行為來處理不適于以行政合同行為方式處理的行政事務(wù)，何種行政事務(wù)可以通過行政合同行為來處理，一般取決于法律事先是否已作出規(guī)定。其二，行政主體必須行使行政合同行為中的行政優(yōu)益權(quán)。依法行政的法律原則同樣適用于行政合同。其三，當(dāng)法律規(guī)定不明確時，行政主體基于行政自由裁量權(quán)訂立的行政合同，其目的必須是為了實現(xiàn)某種公共利益，符合法律的目的。

（二）行政合同行為的原則

行政合同行為的原則是行政合同在訂立、履行、變更和解除過程中所應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，也是解釋行政合同行為條款以及解決行政合同行為爭議時所應(yīng)當(dāng)考慮的基本指導(dǎo)思想，同時，行政合同的原則還可以起到彌補行政合同行為法律規(guī)定不完善的功能。根據(jù)行政法原理，行政合同行為的主要原則是：

1.公開競爭原則。公開競爭原則是指行政合同應(yīng)當(dāng)在公開競爭的基礎(chǔ)上訂立，這既是行政公開原則在行政合同訂立過程中的體現(xiàn)，也是民事合同原理在行政合同訂立過程中的反映。公開競爭原則是行政主體通過行政合同行為有效地實現(xiàn)行政職權(quán)的基本保障，也是行政相對一方維護(hù)其行政法上合法權(quán)益的重要原則。這一原則我們可以從以下兩個方面來理解：其一，行政合同行為的公開要求行政主體事先公開可通過行政合同行為來完成的行政事務(wù)，如行政主體欲訂立國有土地出讓合同，應(yīng)當(dāng)事先將可以出讓的國有土地位置、面積、用途、使用年限等，向行政相對方公開，讓行政相對一方有一個全面的了解。如果行政相對一方需要有關(guān)書面的材料，向行政主體提出索取要求，只要不涉及國家機密、個人隱私和商業(yè)秘密，行政主體應(yīng)當(dāng)滿足行政相對一方的要求。行政主體事先公開有關(guān)可以通過行政合同行為來實現(xiàn)的行政事務(wù)，既是行政相對一方實現(xiàn)知情權(quán)的體現(xiàn)，也是行政相對一方行使行政合同行為行反權(quán)的前提條件。其二，行政合同的競爭要求行政主體在平等對待行政相對一方的基礎(chǔ)上，讓參與的行政相對各方提出各自的方案，說明各自的優(yōu)勢與實力，最終選擇最有能力協(xié)助行政主體實現(xiàn)行政管理事務(wù)的行政相對一方作為行政合同行為的另一方主體。行政合同的競爭有助于行政主體發(fā)現(xiàn)通過行政合同行為實現(xiàn)行政管理事務(wù)的最優(yōu)方案，減少行政成本，提高行政效益，也有利于防止行政腐敗。

2.全面履行原則。全面履行原則是指行政合同行為依法成立之后，行政主體和行政相對一方必須根據(jù)行政合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)不折不扣地履行行政合同的所有條款。行政合同行為的全面履行是行政合同依法成立的必然結(jié)果，并構(gòu)成了行政合同法律效力的核心內(nèi)容和行政合同消滅的主要原因。理解行政合同行為的全面履行原則，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題；其一，全面履行原則的道德基礎(chǔ)是誠實信用，如果缺乏誠實信用的道德基礎(chǔ)，全面履行原則將無法落實。對于擁有行政優(yōu)益權(quán)的行政主體來說，強調(diào)這一點尤為重要。其二，因情事變更導(dǎo)致行政合同的訂立基礎(chǔ)喪失時，如強制繼續(xù)履行行政合同行為，可能造成顯失公正，或者損害社會公共利益，則全面履行原則將不再發(fā)生法律效力，在這種情況下，行政合同行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定程序解除。全面履行原則的法律價值在于通過行政主體與行政相對一方正確履行行政合同行為，使行政合同的預(yù)定目標(biāo)得以實現(xiàn)，全面履行原則連接著行政合同的訂立與消滅，正是行政合同行為不斷地訂立與消滅，行政主體以非強力手段實現(xiàn)著其原本要通過行使行政職權(quán)才能達(dá)到的目的。

3.公益優(yōu)先原則。公益優(yōu)先原則是指在行政合同行為過程中，如果私人利益與公共利益發(fā)生沖突，則行政主體為了維護(hù)公共利益，可以依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)變更或者解除行政合同行為。公共利益之所以優(yōu)先，是因為公共利益實質(zhì)上體現(xiàn)了每一個社會成員的個人具體的利益，且承認(rèn)公共利益優(yōu)先并不否定個人利益的存在和發(fā)展。公共利益優(yōu)先原則在行政合同行為履行過程中主要表現(xiàn)在：其一，行政主體認(rèn)為行政合同的繼續(xù)履行將產(chǎn)生不利于社會公共利益的發(fā)展，則行政主體有權(quán)變更或者解除行政合同。這種變更或者解除行為是一種具體行政行為，應(yīng)當(dāng)遵守行政法的基本原則。其二，行政主體對行政相對一方的行政合同行為的履行有監(jiān)督權(quán)，在必要時可對行政相對一方采取強制或者制裁措施；其三，行政相對一方為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，有依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟的權(quán)利。其四，作為變更或者解除行政合同行為理由的“公共利益”內(nèi)涵的最終確定權(quán)不在行政主體，而在于法院，除非行政相對一方?jīng)]有異議。公益優(yōu)先原則的法律價值在于在行政合同行為爭議過程中，為正確地處理公益與私益的矛盾提供了一個基本準(zhǔn)則。

（三）行政合同訂立方式

盡管行政合同行為仍然保留了民事合同的某些特征，但是，在訂立方式上行政合同行為卻有其特有的一些方式。結(jié)合我國目前行政合同的理論與實踐，行政合同的訂立方式主要有以下幾種：

1.招標(biāo)。它是指由行政主體事先設(shè)定行政合同的標(biāo)底，行政相對一方根據(jù)預(yù)定的程序進(jìn)行競投，行政主體對競投標(biāo)書進(jìn)行比較之后，選擇最優(yōu)者訂立行政合同。在行政合同相對發(fā)達(dá)的法國，招標(biāo)是最常用的訂立行政合同的方式。⑤我國政府在國有土地有償轉(zhuǎn)讓和公路工程建設(shè)過程中，也經(jīng)常采用招標(biāo)方式訂立行政合同。以招標(biāo)方式訂立行政合同對行政相對一方來說擁有較大的自由選擇權(quán)，但行政主體也可通過設(shè)定資格限制行政相對一方參加招標(biāo)；對行政主體來說，確定合同的締約人只能是中標(biāo)人，不能是中標(biāo)人之外的行政相對一方，以保護(hù)中標(biāo)的行政相對一方的合法權(quán)益。

2.拍賣。它是指由行政主體通過預(yù)設(shè)的拍賣程序，由競拍人參與競拍，最后與出價最高者訂立行政合同的一種方式。它與招標(biāo)形式不同，但其性質(zhì)基本一致，因此，有學(xué)者主張拍賣不構(gòu)成一種獨立的訂立行政合同的方式。⑥從我國行政合同行為實施中看，招標(biāo)與拍賣適用的法律程序是不同的，選擇訂立行政合同的行政相對一方也是有差別的，因此，拍賣已成為一種獨立的訂立行政合同的方式。

3.協(xié)議。它是指行政主體根據(jù)行政合同的內(nèi)容，與事先選擇好的行政相對一方就行政合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商一致后訂立行政合同的一種方式。它與法國行政合同訂立方式之一的直接磋商相似。協(xié)議適用于行政合同的內(nèi)容具有較強的專業(yè)性，因此，其公開性程度較低。

（四）行政合同行為的法律救濟(jì)

由于我國長期以來對行政合同行為獨立的法律地位沒有予以確認(rèn)，因此，有關(guān)行政合同行為的救濟(jì)程序也適用了民事訴訟程序，如1984年最高人民法院的關(guān)于人民法院經(jīng)濟(jì)庭收案范圍的通知中，明確規(guī)定農(nóng)村承包合同糾紛案件和經(jīng)濟(jì)行政案件由人民法院經(jīng)濟(jì)庭受理。在計劃經(jīng)濟(jì)體制沒有完全被改變的情況下作出這樣的司法解釋，是完全可以理解的。但是，在市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善的今天，如果我們?nèi)匀还淌仃惻f的觀念，那么我們就不可能徹底地解決行政合同行為所存在的全部問題。因此，現(xiàn)在有必要特別指出，行政合同行為糾紛不同于民事合同的糾紛，其法律救濟(jì)不應(yīng)適用民事訴訟程序。

根據(jù)我國目前解決行政爭議的體制，行政合同行為糾紛有兩種救濟(jì)途徑：其一是根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定提起行政復(fù)議；其二是根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟。無論是行政機關(guān)還是人民法院在審理行政合同行為糾紛時，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政合同行為的特點注意以下幾個問題：

1.行政合同行為的糾紛屬于行政糾紛，由于我國有關(guān)行政合同行為的立法幾乎空白，因此在審查行政合同行為時，如單行的法律、法規(guī)有明確的規(guī)定，則按照法律、法規(guī)的規(guī)定；如沒有法律、法規(guī)明確的規(guī)定，則可以適用行政法的原理和基本原則。

2.行政合同行為糾紛可以適用調(diào)解。這是因為，行政合同行為是基于當(dāng)事人意思表示一致而成立，這種合意成了對行政合同行為糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。

3.行政合同行為的糾紛承擔(dān)的責(zé)任形式主要是賠償責(zé)任，因此，在處理行政合同行為糾紛時可以適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。

三、行政事實行為

（一）行政事實行為界說

行政事實行為，是指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力而以影響或改變事實狀態(tài)為目的而實施的行為。在現(xiàn)代行政法中，行政事實行為作為行政主體的一種行為形式已是公認(rèn)的事實，但我國行政法對此研究甚少。行政事實行為雖然不具有法律上的約束力，但它對行政相對人的影響卻是客觀存在的，因此，在法律上為受到行政事實行為侵害的行政相對人提供救濟(jì)途徑，是現(xiàn)代行政法發(fā)展的重要趨勢之一。行政事實行為具有如下主要法律特征：

1.行政性。行政事實行為的行政性，是指行政事實行為盡管不屬于行政行為的范疇，不具備行政行為的構(gòu)成要件，但它仍然是行政主體借助行政職權(quán)實施的一種行為形式。因此，行政事實行為仍然要受到行政法原理約束。這種約束主要體現(xiàn)在：其一，行政主體實施行政事實行為必須在自己的管轄權(quán)范圍之內(nèi)，如公安機關(guān)不得某種商品存在不利于人的健康的成份而建議市民不要購買的通告。其二，行政主體實施行政事實行為必須具有法定依據(jù)，即使沒有明確的法定依據(jù)，也要符合行政法一般原理。任何法外的行政事實行為仍在禁止之列。其三，行政事實行為對行政相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響時，應(yīng)當(dāng)提供必要的行政救濟(jì)途徑，并通過對行政事實行為后果的法律補救，對行政主體行使行政職權(quán)的行為予以適當(dāng)制約。

2.權(quán)益受損性。行政事實行為的權(quán)益受損性，是指行政事實行為雖然不具有法律上的約束力，但是它對行政相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益仍然產(chǎn)生事實上的損害。行政事實行為的權(quán)益受損性可從以下幾個方面作進(jìn)一步分析：其一，行政事實行為的權(quán)益受損性源于其本質(zhì)上它仍是行政主體一種基于行政職權(quán)實施的行為。行政事實行為最早源于德國行政法上的“單純高權(quán)行政”之學(xué)說也可以佐證這一點。⑦但是，行政事實行為對行政相對人權(quán)益的損害既可能是明示的，也可能是潛在的，前者如執(zhí)行性行為，后者如建議性行為。其二，行政主體實施行政事實行為的目的仍然是為了維持社會正常發(fā)展的必要秩序，不具有對行政相對人權(quán)益影響的行為不足以達(dá)到此目的。因此，行政事實行為顯然有別于行政主體以民事法人的身份實施的私法行為。其三，行政事實行為對行政相對人權(quán)益影響決定行政相對人有無條件首先服從的義務(wù)，任何與行政事實行為相對峙的個人行為，都可能產(chǎn)生制裁性的法律后果。但是，行政相對人事后不服行政事實行為的，可以申請行政救濟(jì)。

3.多樣性。行政事實行為的多樣性，是指行政事實行為在客觀上表現(xiàn)為多種行為式樣。行政事實行為多樣性這一特征，我們可以作如下釋義：其一，行政事實行為絕大多數(shù)是行政主體依據(jù)行政法的一般原則，針對各種不同的具體情況基于行政職權(quán)實施的行為，故行政事實行為的基本行為模式難以確定，不同于行政事實行為具有如行政處罰、行政許可等基本行為模式。其二，行政事實行為在功能上可以看作是行政行為達(dá)成目的的一種補充性行為，因此，只要有助于實現(xiàn)行政行為的目的，行政法可以容許行政主體采取各種式樣的行政事實行為，但應(yīng)當(dāng)以不侵犯公民基本人權(quán)和有損公序良俗為限。其三，行政事實行為的多樣性導(dǎo)致了為其設(shè)置統(tǒng)一的程序變得十分困難，以至于各國行政程序法都無法將其納入調(diào)控的范圍。

（二）行政事實行為的構(gòu)成

行政事實行為作為基于行政職權(quán)的非法律行為，它必須具備如下構(gòu)成要件：

1.是行政主體實施的行為。行政事實行為不是嚴(yán)格意義上行政行為，但它仍然是行政主體實施的行為。行政主體是指具有獨立行政職權(quán)的機關(guān)和組織。不具有獨立行政職權(quán)的機關(guān)和組織不是行政主體，不能實施行政事實行為。這與行政行為的主體要件原理相同。這一主體將非行政主體實施的行為排除在行政事實行為之外。

2.是行政主體基于行政職權(quán)實施的行為。行政事實行為是行政主體實施的行為，但行政主體實施的行為并不都是行政事實行為。根據(jù)行為是否基于行政職權(quán)實施為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為一般行政行為、行政事實行為和民事法律行為。前二者都是行政主體基于行政職權(quán)以實施的行為，后者則是行政主體非基于行政職權(quán)實施的行為。這一行為標(biāo)準(zhǔn)將行政主體通過非行政職權(quán)實施的行為排除在一般行政行為、行政事實行為之外。

3.是不具備法律約束力的行為。既然行政主體基于行政職權(quán)可以實施一般行政行為和行政事實行為，那么這兩種行為的界線又如何確定？這個界線應(yīng)當(dāng)是行為的結(jié)果，即以行政主體基于行政職權(quán)實施的行為是否產(chǎn)生法律上的約束力，可以將行政職權(quán)的行為劃分為一般行政行為和行政事實行為。前者的行為結(jié)果可以產(chǎn)生、變更和消滅行政法律關(guān)系，如行政主體實施一個限制人身自由的行政處罰決定；后者則不具備這種后果，如行政主體根據(jù)測繪法豎立一個測繪標(biāo)志。

（三）行政事實行為的種類

由于行政主體因?qū)嵤┬姓聦嵭袨榈哪康?、依?jù)和方式等不同，行政事實行為的式樣也各有差異。盡管行政事實行為多種多樣，但我們還是可以歸納出如下幾種較為典型行政事實行為：

1.補充性行政事實行為。補充性行政事實行為，又可稱之為執(zhí)行性行為，它是行政主體為了實現(xiàn)一個已經(jīng)作出的行政行為的內(nèi)容而實施的行為。補充性行政事實行為不具有獨立的法律地位，它是輔助執(zhí)行一個已成立的行政行為的行為，如工商行政管理機關(guān)銷毀收繳的假冒偽劣產(chǎn)品。這種行為本身不具有法律上的約束力，從本質(zhì)上說，它是一種體現(xiàn)行政行為法律上的約束力的行為。

2.即時性行政事實行為。即時性行政事實行為是指行政主體在執(zhí)行公務(wù)過程中，為確保正常的社會秩序或者公務(wù)活動的順利實現(xiàn)而采取的一種行為。如拖走拋錨的車輛，清理橫倒在公路上的樹木，以保證公路交通順暢。即時性行政事實行為具有臨時性、緊急性之特征，因此，它的行為式樣由行政主體根據(jù)實際情況裁量決定。

3.建議性行政事實行為。建議性行政事實行為是行政主體為避免行政相對人的合法權(quán)益受到不必要的損失，根據(jù)自己所掌握的信息資料作出的判斷，而向行政相對人提出的可以實施或不要實施某種行為的忠告、建議等。如前述的行政指導(dǎo)行為，其他如優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的推薦、某種商品的價格預(yù)測等。建議性行政事實行為對行政相對人的支配性最弱，即使有支配性也往往是潛在的。

4.服務(wù)性行政事實行為。服務(wù)性行政事實行為是行政主體基于服務(wù)行政的法律精神，基于行政職權(quán)以為社會或者特定的行政相對人提供服務(wù)的行為。如為了交通安全，交通警察在道路岔口安裝交通標(biāo)志，工商行政機關(guān)為律師提供企業(yè)登記檔案資料等。服務(wù)性行政事實行為的結(jié)果是為行政相對人提供各種便利。

（四）行政事實行為的救濟(jì)

行政事實行為盡管沒有法律上的約束力，但它畢竟是一種基于行政職權(quán)的行為。因此，它可能產(chǎn)生侵犯行政相對人合法權(quán)益事實的情形-如補充性行政事實行為傷及無辜-乃不容置疑。根據(jù)行政法治原理，行政主體對行政事實行為損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。對行政事實行為的救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)包括行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。但我國行政復(fù)議和行政訴訟的標(biāo)的是具體行政行為，而把行政事實行為排除在外。因此，今后有必要修改現(xiàn)行《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》，以確認(rèn)行政相對人對行政事實行為的行政救濟(jì)權(quán)。注釋：

參考文獻(xiàn)：

①王連昌主編：《行政法學(xué)》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社1997版，第315頁。

②如《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》、《中共中央關(guān)于科學(xué)技術(shù)體制改革的決定》和《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》都具有行政指導(dǎo)行為的政策精神?，F(xiàn)行憲法第8條第2款第11條第2款都規(guī)定了有關(guān)行政指導(dǎo)行為的內(nèi)容。

③胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年，第418頁。

④皮純協(xié)、胡錦光編著：《行政法與行政訴訟法教程》，中央廣播電視大學(xué)出版社1989年版，第166-167頁。

⑤參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第183頁。

⑥參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第183.

⑧參見（臺）陳新民著：《行政法學(xué)總論》（修訂六版），第307頁。