導(dǎo)語(yǔ)：行政機(jī)關(guān)調(diào)查義務(wù)和舉證責(zé)任論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

“行政訴訟舉證責(zé)任論”，是指回答“在行政訴訟里，舉證責(zé)任應(yīng)該如何分配？”這一問題的觀念體系。行政訴訟舉證責(zé)任論處于行政法、行政訴訟法理論與行政裁判實(shí)踐的接點(diǎn)，具有非常重要的理論意義和實(shí)踐意義。

我國(guó)從行政訴訟制度創(chuàng)立伊始就十分重視其舉證責(zé)任分配問題。從1989年公布的《行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“《行訴》”）到2000年公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《高院解釋》”），乃至2002年公布的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《髙院規(guī)定》”），都對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任問題作了專門規(guī)定（以下將這三者中存在的舉證責(zé)任規(guī)定統(tǒng)稱為“行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定”）。這些行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定，毫無疑問，是以關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任的特定的理解為基礎(chǔ)的，從這個(gè)意義上講，在范疇上是行政訴訟舉證責(zé)任論的一部分。

恰逢行政訴訟制度的改革乃至《行訴》的修改被提上了議事日程[1]，本文試圖從舉證責(zé)任問題的理論原點(diǎn)出發(fā)，參照德國(guó)、日本的有關(guān)理論，對(duì)我國(guó)的行政訴訟舉證責(zé)任論――包括行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定――進(jìn)行一個(gè)比較徹底的反思，以供參考。

一、問題的狀況

總體而言，我國(guó)目前的行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定并不周延，它沒有完整地涵蓋行政訴訟舉證責(zé)任問題的基本方面；與這種行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定的不周延性相關(guān)，學(xué)說處于眾說紛紜的狀態(tài)，判例處于亟需梳理和充實(shí)的狀態(tài)（特別是其“判決理由”部分）。

（一）關(guān)于原告對(duì)具體行政行為違法的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任的情形

1、《行訴》第32條規(guī)定：

“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”

作為對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任問題的立法性解決，本條的規(guī)定至少在文面上并不周延。因?yàn)?，它既沒有規(guī)定、也沒有規(guī)定特別是。

2、根據(jù)《行訴》第32條，有人認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任是單方責(zé)任，即被訴的行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任”[2]，還有人認(rèn)為“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”實(shí)質(zhì)上是一種“舉證責(zé)任倒置”、即“將原來的由原告負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任予以免除，而就該待證事實(shí)的反面事實(shí)由被告負(fù)證明責(zé)任”[3].按照這一理解，這一命題是成立的。

3、而實(shí)際上，這一命題并不符合裁判實(shí)踐。至少，（1）原告指控行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)（如行政機(jī)關(guān)工作人員毆打辱罵了原告）時(shí)，（2）被告證明了自己的行為合法以后、原告還主張被告行為違法時(shí)，原告是要承擔(dān)與其主張相應(yīng)的舉證責(zé)任的[4].

「案例1」國(guó)家外匯管理局、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家工商管理局（95）匯管函字第191號(hào)《關(guān)于查處非法外匯期貨（按金）交易活動(dòng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱“《查處通知》”）第1條第1項(xiàng)規(guī)定：對(duì)經(jīng)營(yíng)外匯期貨（按金）交易并已對(duì)外接盤、下單的機(jī)構(gòu)，由外匯管理部門進(jìn)行處理。同時(shí)，《查處通知》第2條第3項(xiàng)規(guī)定：對(duì)以經(jīng)營(yíng)商品期貨交易、信息、投資咨詢?yōu)槊?，?shí)際進(jìn)行外匯期貨交易，且未與境外接盤下單的機(jī)構(gòu)，由工商行政管理部門按超范圍經(jīng)營(yíng)進(jìn)行處理。

本案中，原告公司未經(jīng)國(guó)家證監(jiān)會(huì)、中國(guó)人民銀行、國(guó)家外匯管理局批準(zhǔn)和國(guó)家工商行政管理局核準(zhǔn)注冊(cè)，擅自接收客戶從事了香港恒生指數(shù)期貨交易。被告市工商局依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱“《細(xì)則》”）第66條第1款第（四）項(xiàng)、國(guó)辦發(fā)（94）69號(hào)《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)關(guān)于堅(jiān)決制止期貨市場(chǎng)盲目發(fā)展若干意見請(qǐng)示的通知》（以下簡(jiǎn)稱“《制止通知》”）第5條，以原告公司超范圍經(jīng)營(yíng)為由對(duì)其進(jìn)行了處罰（本件處罰）。對(duì)此，原告公司提起撤銷之訴，引用《查處通知》第1條第1項(xiàng)的規(guī)定，主張本件處罰顯屬越權(quán)（本件主張）。

法院首先對(duì)被告工商局提供的原告公司超經(jīng)營(yíng)范圍從事期貨交易的證據(jù)和所依據(jù)的行政法規(guī)和規(guī)章（本件處罰的要件認(rèn)定）進(jìn)行了審查核實(shí)，然后要求原告公司提供其已經(jīng)接盤下單的證據(jù)。由于原告公司沒能提供該證據(jù)，法院認(rèn)定被告工商局在本件處罰中沒有越權(quán)，判決維持本件處罰。[5]

在這個(gè)案件里，原告超經(jīng)營(yíng)范圍從事期貨交易這一事實(shí)是沒有爭(zhēng)議的，正因?yàn)槿绱耍ㄔ菏紫日J(rèn)定被告已經(jīng)完成其舉證責(zé)任。有爭(zhēng)議的是原告擅自從事期貨交易是否“已對(duì)外接盤下單”。如果這一事實(shí)存在，根據(jù)《查處通知》第1條第1項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)該由外匯管理部門而不是被告對(duì)原告作出處罰。法院就該事實(shí)向原告求證，原告沒能提供相應(yīng)證據(jù)，法院據(jù)此否定了原告的本件主張，判決其敗訴。應(yīng)該認(rèn)為，在這里，原告承擔(dān)了對(duì)“（自己）已對(duì)外接盤下單”這一事實(shí)的舉證責(zé)任[6].

4、為了解決《行訴》第32條的不周延性，《髙院解釋》和《髙院規(guī)定》對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任問題作出了更加詳細(xì)的規(guī)定。

我們注意到，這些以司法解釋形式存在的舉證責(zé)任規(guī)定，主要是明確了原告關(guān)于其起訴符合起訴條件的事實(shí)、行政不作為案件中其曾經(jīng)提出申請(qǐng)的事實(shí)、行政賠償訴訟中其（因受到被訴行為侵害而）受到損失的事實(shí)的舉證責(zé)任（《髙院解釋》第27條，《髙院規(guī)定》第4條、第5條）。從這些規(guī)定的內(nèi)容我們可以看取這些司法解釋的制定者的一個(gè)很明顯的問題意識(shí)：明確這一認(rèn)識(shí)。特別是《髙院解釋》第27條第（四）項(xiàng)的兜底規(guī)定（“其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)”），更是在邏輯上為涵蓋的情形留下了充分的解釋空間。

但是，《髙院解釋》第27條第（四）項(xiàng)兜底規(guī)定所預(yù)留下的解釋空間，被《髙院規(guī)定》第6條消除了。該條規(guī)定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對(duì)被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任?！比绻麑?duì)該條作嚴(yán)格的語(yǔ)義解釋，我們不得不認(rèn)為，它是在表達(dá)這樣一個(gè)意思：[7].

結(jié)果，行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定的不周延性并沒有因?yàn)樗痉ń忉尩某雠_(tái)而解消[8].

5、關(guān)于的情形的存在，除了姜明安之外，其他學(xué)者亦有論述。如，劉善春指出，在如下情形下，原告要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任[9]：

（1）原告主張被告“作出了法律禁止其作出的行為”，可以由原告負(fù)舉證責(zé)任。??????被告對(duì)行政行為合法性構(gòu)成要件證明，不能沖抵的余下的事實(shí)爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)，只能由原告證明的情形下，由原告負(fù)舉證責(zé)任。

（2）關(guān)于登記、注冊(cè)、行政確認(rèn)或許可等授益行政行為，申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)真實(shí)，在行政訴訟中，仍由申請(qǐng)人或登記、注冊(cè)權(quán)利人負(fù)舉證責(zé)任，登記、注冊(cè)機(jī)關(guān)可以不負(fù)舉證責(zé)任。

另外，劉飛也曾經(jīng)指出：

“在首先負(fù)舉證責(zé)任的一方為其實(shí)體請(qǐng)求的舉證足以使法院認(rèn)定其實(shí)體請(qǐng)求合法的情況下，舉證責(zé)任才能轉(zhuǎn)移到訴訟中的另一方當(dāng)事人，并且，舉證責(zé)任還可以依此在雙方當(dāng)事人之間不斷轉(zhuǎn)移?！盵10]

在引文的觀念里，這一命題是成立的。

6、但是，不能忽視的是，

還有學(xué)者一方面承認(rèn)在行政訴訟中原告也應(yīng)該承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，另一方面對(duì)原告所承擔(dān)的“舉證責(zé)任”與被告的加以嚴(yán)格區(qū)別。認(rèn)為：

原告為了推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)首先證明起訴符合行政訴訟法規(guī)定的起訴條件、為了勝訴還必須進(jìn)一步提出證據(jù)動(dòng)搖被訴具體行政行為的合法性，使審判人員對(duì)被告的舉證產(chǎn)生懷疑或者有進(jìn)一步調(diào)查的必要性。即，在行政訴訟中，被告承擔(dān)的舉證責(zé)任是說服責(zé)任，實(shí)質(zhì)是一種敗訴風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，而原告所承擔(dān)的證明責(zé)任則是推進(jìn)責(zé)任。[11]

另外，還有學(xué)者在對(duì)提證責(zé)任和法定責(zé)任加以分別之后，認(rèn)為行政訴訟中原告“主要負(fù)提證責(zé)任，被告在行政訴訟主要承擔(dān)法定責(zé)任”[12].

這些觀點(diǎn)似乎都沒有意識(shí)到的情形的存在。

（二）關(guān)于被告的舉證責(zé)任的性質(zhì)與證明的程度

行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定的不周延性，不光表現(xiàn)在原告所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任問題上，還表現(xiàn)在被告所承擔(dān)的舉證責(zé)任的性質(zhì)（是作為后果責(zé)任的所謂“客觀證明責(zé)任”還是作為行為責(zé)任的所謂“證據(jù)提出責(zé)任”？）問題上。這個(gè)問題與通常所說的被告舉證的“程度”或“證明標(biāo)準(zhǔn)”有關(guān)。

1、《行訴》第54條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。”

根據(jù)這一規(guī)定，有學(xué)者指出：通常認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“確鑿、充分標(biāo)準(zhǔn)”，即行政機(jī)關(guān)向法庭提供的其做出具體行政行為的證據(jù)必須達(dá)到“確鑿、充分”的程度[13].更有學(xué)者明確指出了其背后的思想基礎(chǔ)：

“我國(guó)三大訴訟法有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定雖然在措辭上有所不同，但實(shí)際上實(shí)行的仍然是一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，即案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。我國(guó)證據(jù)制度是建立在辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論的理論基礎(chǔ)之上的。根據(jù)辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論，客觀世界是可以被認(rèn)識(shí)的，同任何其他客觀事物一樣，案件事實(shí)也是完全可以被認(rèn)識(shí)的。基于這一思想，我國(guó)學(xué)者通常都認(rèn)為，只要辦案人員發(fā)揮主觀能動(dòng)性，全面正確地收集和審查判斷證據(jù)，訴訟案件的事實(shí)真相是完全可以發(fā)現(xiàn)的。”[14]

2、與上述被告舉證的“程度”或“證明標(biāo)準(zhǔn)”相呼應(yīng)，關(guān)于行政訴訟中被告所承擔(dān)的舉證責(zé)任的性質(zhì)，一般的理解是它在本質(zhì)上是一種作為后果責(zé)任的所謂“客觀證明責(zé)任”。如劉善春明確指出：

“在大陸法系國(guó)家如德國(guó)，客觀證明責(zé)任成為主導(dǎo)概念。所謂客觀舉證責(zé)任是指訴訟進(jìn)行到終結(jié)，而爭(zhēng)議中的事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)敗訴責(zé)任。這個(gè)定義，著眼于訴訟后果，而不是過程，應(yīng)當(dāng)說抓住了舉證責(zé)任的要害。行政訴訟完結(jié)，行政行為的事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)缺乏或不足，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)敗訴責(zé)任，這才是舉證責(zé)任的本質(zhì)。??????被告負(fù)擔(dān)后果責(zé)任，是行政訴訟舉證程序的啟動(dòng)器或動(dòng)力源，也是訴訟完結(jié)之后勝敗評(píng)判的準(zhǔn)繩。就行政行為合法性舉證責(zé)任而言，行政訴訟中提供證據(jù)的責(zé)任以承擔(dān)后果責(zé)任為前提，只有承擔(dān)后果責(zé)任，才承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，不承擔(dān)后果責(zé)任，也就不承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。后果責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任同時(shí)存在。承擔(dān)后果責(zé)任的被告，首先負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任。這是我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任的根本特征之一?！保ㄏ戮€筆者）[15]

另外，還有學(xué)者參照英美法系學(xué)者的理解，將舉證責(zé)任分為推進(jìn)責(zé)任和說服責(zé)任，并把說服責(zé)任定義為“當(dāng)事人提出證據(jù)使法官或者陪審團(tuán)確信其實(shí)體主張成立的義務(wù)，否則必然遭受不利的裁判”[16]，認(rèn)為“《行政訴訟法》第32條規(guī)定，如果被告不能證明被訴具體行政行為合法，人民法院只能判決撤銷具體行政行為，這是說服責(zé)任?！盵17].應(yīng)該認(rèn)為，這種觀點(diǎn)與劉善春的觀點(diǎn)相比，只是用語(yǔ)上有所不同，其內(nèi)涵是一致的。

3、但是，或者說，無疑是不可能的。有學(xué)者這樣指出：

在很多情況下，案件事實(shí)達(dá)到百分之百的客觀真實(shí)對(duì)于訴訟活動(dòng)而言，既是不需要的，也是不可能的。??????筆者認(rèn)為，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的確定，必須考慮以下幾個(gè)方面：第一，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的中間性。行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)在總體上應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛淌略V訟而高于民事訴訟。第二，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的審查性。行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的確定，必須考慮行政程序的證明標(biāo)準(zhǔn)。第三，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的多元性。不同的行政案件所涉及的權(quán)益大小及所適用的程序繁簡(jiǎn)各不相同，所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)也不相同。由于行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)與行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)自然也存在多元性。[18]

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這一觀點(diǎn)切中要害。問題隨之而來：

既然在一些場(chǎng)合被告在行政程序中不可能在對(duì)案件事實(shí)取得百分之百確信的前提下才發(fā)動(dòng)行政權(quán)力、作出具體行政行為，那么不得不說，在這些場(chǎng)合里，被告在行政訴訟程序中不可能負(fù)擔(dān)客觀證明責(zé)任。

4、在一些場(chǎng)合里被告不可能負(fù)擔(dān)客觀證明責(zé)任，有如下案例為佐證。

「案例2」《上海市收容遣送管理?xiàng)l例》（本件條例）規(guī)定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可以對(duì)“露宿街頭，生活無著的”實(shí)行收容遣送。

1993年某日，一個(gè)民警在巡邏時(shí)，發(fā)現(xiàn)男子（A）露宿街頭。民警上前詢問，A稱：剛從外地來滬打工，因?qū)すo著，又舉目無親所以暫棲街頭。民警所屬的公安分局將A送往上海市遣送站（被告）。被告接受A后，根據(jù)公安分局移交的材料和A本人的陳述，認(rèn)定A露宿街頭，生活無著，作出將其收容遣送的決定（本件決定）；同時(shí)向A居住地人民政府發(fā)電，通知其家屬來滬領(lǐng)回。

收容期間，A身體虛弱，不愿進(jìn)食。工作人員幾次送他到醫(yī)務(wù)室和上海市第九人民醫(yī)院診治，未能查出病因。數(shù)日后，值班人員發(fā)現(xiàn)A已經(jīng)死亡。

A的父親（原告）以A不屬于收容遣送對(duì)象為由起訴，請(qǐng)求撤銷本件決定。

在行政訴訟中，被告提供了相關(guān)筆錄和本件條例[19]；原告則提供了確鑿的證據(jù)證明：A在上海有正常工作，不屬于本件條例規(guī)定的收容遣送對(duì)象。法院判決維持本件決定[20].

本案中，被告在作出具體行政行為（收容遣送決定）時(shí)所根據(jù)的事實(shí)認(rèn)定并不符合客觀實(shí)際，其在行政訴訟中也沒能證明A確屬收容遣送對(duì)象。既然如此，如何理解本案中被告所應(yīng)承擔(dān)的、關(guān)于本件決定的合法性的舉證責(zé)任呢？

5、在本判決里，被告對(duì)具體行政行為的要件（“露宿街頭，生活無著的”）認(rèn)定所承擔(dān)的并非嚴(yán)格意義上的客觀證明責(zé)任，而是證據(jù)提出責(zé)任。這一點(diǎn)應(yīng)該是沒有異議的。問題在于，如何理解本案中被告的這種證據(jù)提出責(zé)任與《行訴》第32條規(guī)定的舉證責(zé)任的關(guān)系？如何將這種證據(jù)提出責(zé)任正當(dāng)化？

筆者所接觸到的對(duì)于本案的評(píng)析，都沒有明確回答上述問題。有的評(píng)析將重點(diǎn)放在了本件決定的合法與否上，認(rèn)為：被告接受公安分局移送的證據(jù)是A露宿街頭的事實(shí)，被告對(duì)A進(jìn)一步審查時(shí)，根據(jù)A本人陳述和分局移送的證據(jù)，只能推斷A系露宿街頭、生活無著的人；被告據(jù)此作出本件決定，于法有據(jù)、合情合理[21].有的評(píng)析雖然意識(shí)到本案在舉證責(zé)任問題上的特殊性

，認(rèn)為本案之所以會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議，關(guān)鍵在于A在行政程序中的陳述與事實(shí)不符；并提起問題：“原告（在行政程序中稱為相對(duì)人）在行政程序中未舉證證明其行為合法，甚至作出虛假陳述，導(dǎo)致具體行政行為認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，在行政訴訟中敗訴責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)呢？”[22]同樣沒有回答筆者上面提出的問題。

6、毋庸諱言，如果將《行訴》第32條和第54條作整合性解釋，那么我國(guó)目前的行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定，沒有涵蓋被告在行政訴訟里不承擔(dān)客觀證明責(zé)任、只承擔(dān)證據(jù)提出責(zé)任的情形。與此相關(guān)，目前的學(xué)說或者沒有充分意識(shí)到這種情形的存在、或者沒有明確對(duì)其加以表述；有的判例如「案例2」雖然實(shí)際上減輕了被告的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)――相對(duì)于《行訴》第32條的上述通說性解釋而言――，但是對(duì)這種減輕沒有進(jìn)行充分的說明。

二、問題的癥結(jié)

上面我們看到，我國(guó)目前的行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定，沒有完整地涵蓋行政訴訟舉證責(zé)任問題的基本方面。即，

（1）原告對(duì)具體行政行為違法的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任的情形

（2）被告在行政訴訟里不承擔(dān)客觀證明責(zé)任、只承擔(dān)證據(jù)提出責(zé)任的情形

與此相關(guān)，學(xué)說中存在著一定程度的混亂，判例中存在著的問題。

筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任論的這種狀況，并非只是因?yàn)槲覈?guó)行政訴訟制度的歷史較短、關(guān)于行政訴訟的舉證責(zé)任問題的經(jīng)驗(yàn)積累在數(shù)量上比較有限；它實(shí)際上反映了我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任論在理論前提上存在著若干誤區(qū)。換句話說，這種狀況只是結(jié)果和表象，其背后有著深刻的理論原因。

（一）關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任與民事訴訟舉證責(zé)任的關(guān)系（固有還是特殊體現(xiàn)？）

1、在我國(guó)，行政訴訟法與民事訴訟法和刑事訴訟法一起，并列為國(guó)家三大訴訟法律部門[23].應(yīng)該說，這種理解是對(duì)行政訴訟法在我國(guó)訴訟法律體系中的一種高度抽象的定位，有討論余地，但并不宜且不易直接證偽。問題在于，與這種定位相呼應(yīng)，[24]這一觀點(diǎn)，在如今的行政法學(xué)界還頗有影響。而所謂的“很大的差異”一般被概括為[25].

這一命題，很顯然，與前述的這一現(xiàn)象有著邏輯上的聯(lián)系。

2、其實(shí)，我國(guó)有的學(xué)者并沒有認(rèn)為《行訴》第32條所規(guī)定的被告的舉證責(zé)任是行政訴訟所固有、與民事訴訟有著很大差異，也就沒有忽視原告對(duì)具體行政行為違法的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任這一情形的存在。如，姜明安于1993年在其所著的教科書中曾經(jīng)這樣指出：

“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任是‘誰主張，誰舉證’的一般舉證責(zé)任原則在行政訴訟中的特殊體現(xiàn)。舉證責(zé)任的一般原則是誰主張，誰舉證，行政訴訟的舉證規(guī)則并不與這一規(guī)則沖突，因?yàn)樾姓V訟主要是審查具體行政行為的合法性而不是審查原告行為的合法性，??????被告如不能提供充分確鑿的證據(jù)證明自己的行為合法，法院就推定被告的行為違法，原告無須為被告的行為違法舉證。只有被告已提供了充分確鑿的證據(jù)證明了自己的行為合法以后，原告還主張被告行為違法，例如提出被告濫用職權(quán)，其行為侵犯了其合法權(quán)益，這時(shí)才應(yīng)由原告負(fù)舉證責(zé)任。原告不能證明自己的主張，即要承擔(dān)敗訴的后果。所有這些，都并不違反‘誰主張，誰舉證’的原則，而恰恰是誰主張誰舉證原則的體現(xiàn)。”[26]

劉飛在1998年的論文中指出：

，忽視了“被告為其作出的行政行為負(fù)舉證責(zé)任”和“被告在行政訴訟中負(fù)舉證責(zé)任”的區(qū)別，否定了訴訟中舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移；，將“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任”與“誰主張，誰舉證”相對(duì)立，因而是錯(cuò)誤的?！缎性V》第32條是基于行政訴訟制度的特性對(duì)“誰主張，誰舉證”這一舉證責(zé)任基本原則的重申。[27]

（劉飛沒有否定的情形的存在如前所述。一（一）5.）

3、而另一方面，還是有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為：“我國(guó)行政訴訟應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持被告承擔(dān)舉證責(zé)任的制度，摒棄‘誰主張，誰舉證’的主張”[28].――顯然，這種觀點(diǎn)與上述姜明安、劉飛的觀點(diǎn)是對(duì)立的。

4、筆者愿意這樣理解我國(guó)的行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定：《行訴》第32條的規(guī)定，是立法者基于我國(guó)國(guó)情以明確規(guī)定的方式對(duì)進(jìn)行的特別強(qiáng)調(diào)。這種“特別強(qiáng)調(diào)性的重申”，既照顧了我國(guó)國(guó)情和行政訴訟的特性，又注意了行政訴訟與民事訴訟在舉證責(zé)任分配問題上的共性——正如《高院解釋》第27條第（四）項(xiàng)的兜底規(guī)定所顯示的那樣，這一命題是成立的――無論是在法理上還是在實(shí)踐上都有其合理性。

但是，后來的《髙院規(guī)定》第6條，過度強(qiáng)調(diào)了被告的舉證責(zé)任。這種過度強(qiáng)調(diào)，與學(xué)說中的的觀點(diǎn)相呼應(yīng)，導(dǎo)致了對(duì)原告所應(yīng)承擔(dān)的（對(duì)具體行政行為違法的事實(shí)的）舉證責(zé)任的忽視。

（二）關(guān)于舉證責(zé)任的本質(zhì)和舉證責(zé)任分配的基準(zhǔn)（行政實(shí)體法還是行政訴訟法？）

1、要理解舉證責(zé)任的本質(zhì)、進(jìn)而明確其分配的標(biāo)準(zhǔn)，得從“訴訟”這一人類活動(dòng)的特殊性談起。這是一個(gè)需要引用法哲學(xué)、法哲學(xué)史、法史學(xué)等方面的廣博的知識(shí)進(jìn)行論述的極為復(fù)雜的問題，當(dāng)然不是本文所能完成的。本文只能站在前人的肩膀上，直接提示一個(gè)筆者認(rèn)為爭(zhēng)議最少的結(jié)論：

到各個(gè)實(shí)體法里去尋找舉證責(zé)任分配的基準(zhǔn)，提倡這種做法的代表人物當(dāng)首推德國(guó)法學(xué)家羅森伯格（LeoRosenberg）。他是這樣理解法的適用與舉證責(zé)任之間的關(guān)系的[31]：

（1）法規(guī)范只有在其要件事實(shí)實(shí)際發(fā)生時(shí)，才要求其命令的實(shí)現(xiàn)。

（2）但是，不能避免的是，當(dāng)事人的證明有時(shí)并不能確實(shí)得足以說服法官。

（3）解決這一問題的是舉證責(zé)任。在事實(shí)主張的真?zhèn)坞y以確定的情況下，它指示法官應(yīng)該如何判決。舉證責(zé)任規(guī)范的本質(zhì)和價(jià)值就在于此。

（4）所以，舉證責(zé)任的理論是法律適用理論的一部分，舉證責(zé)任規(guī)范甚至可以與各個(gè)具體的訴訟無關(guān)地、從各個(gè)法條的抽象性命題中得出。

2、以羅森伯格為代表人物的、這一做法，依據(jù)的是這樣一種“舉證責(zé)任觀”：[32].

這種“舉證責(zé)任觀”在德國(guó)和日本乃至我國(guó)的臺(tái)灣一直處于支配地位。挑戰(zhàn)它的支配地位的，或者因?yàn)樽詈蟛坏貌换貧w到實(shí)體法上來而反證了它的生命力（德國(guó)學(xué)者萊伊波爾特），或者并未引起多大反響而不得不自守其說（日本學(xué)者石田穰）[33].

從這一意義上講，作為法制后發(fā)展國(guó)家的我國(guó)，要想構(gòu)建自己的行政訴訟舉證責(zé)任論，不可能也不應(yīng)該跳過這一做法，因?yàn)樗吘故且粋€(gè)到目前為止比較公認(rèn)的、人類共同的智慧成果。

3、反觀我國(guó)目前的行政訴訟舉證責(zé)任論，馬上產(chǎn)生一個(gè)疑問：我國(guó)是在《行政訴訟法》這一實(shí)定程序法中對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任作出了明確規(guī)定，相對(duì)于這一做法，是否屬于另辟蹊徑？

《行政訴訟法》雖然相對(duì)于各個(gè)行政實(shí)體法規(guī)而言屬于程序法范疇，但是，在這個(gè)程序法中作出某些實(shí)體規(guī)定也是

可能的。這樣看的話，上述疑問還只是一種疑問。

關(guān)鍵在于我國(guó)的行政法學(xué)是如何論證《行訴》第32條的。

4、我國(guó)學(xué)者一般是這樣表述《行訴》第32條的主要理論和實(shí)踐依據(jù)的[34]：

（1）由被告方負(fù)舉證責(zé)任，有利于保護(hù)原告一方的訴權(quán)（與證據(jù)的距離）。

（2）由被告方負(fù)舉證責(zé)任，有利于充分發(fā)揮行政主體的舉證優(yōu)勢(shì)（舉證能力與專業(yè)知識(shí)）。

（3）由被告方負(fù)舉證責(zé)任，有利于促進(jìn)行政主體依法行政（“先取證，后裁決”）。

以上三點(diǎn)，（3）可以直接理解為一種一般的――在這個(gè)意義上――行政實(shí)體法規(guī)范，（1）和（2）則可以作為解釋各個(gè)行政實(shí)體法從而抽出其中的舉證責(zé)任規(guī)范時(shí)所必須考慮的要素?？傮w而言，從以上三點(diǎn)來看，上述疑問仍然只是一個(gè)疑問。盡管我們不能否認(rèn)：我國(guó)的行政訴訟舉證責(zé)任論，從整體上看行政實(shí)體法的觀念比較淡??；而且，在《行政訴訟法》中規(guī)定舉證責(zé)任，容易引起誤解。

（三）關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任論的存在形式（統(tǒng)一規(guī)定還是具體問題具體分析？）

我國(guó)是在《行政訴訟法》這一實(shí)定程序法中對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任作出了明確規(guī)定的，這是否意味著我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)放棄了的做法而另辟蹊徑？――如上所述，由于《行訴》第32條也可以理解為一個(gè)行政實(shí)體法規(guī)范，這還只是一個(gè)疑問。我們不能用它來責(zé)難這一做法。

1、但是，我們必須注意，這一做法本身，存在著一種危險(xiǎn)：用一般的行政法原則代替各個(gè)具體的行政實(shí)體法來規(guī)定舉證責(zé)任，極有可能導(dǎo)致一刀切，迫使法官在某些類型的行政案件的裁判中不得不采用與《行政訴訟法》的舉證責(zé)任規(guī)定不盡整合的舉證責(zé)任分配。

應(yīng)該說，「案例2」就是這種危險(xiǎn)變成了現(xiàn)實(shí)的典型。

2、在訴訟法中規(guī)定舉證責(zé)任這一做法，從世界各國(guó)的立法實(shí)踐來看，是比較少見的。

1877年1月30日制定的德國(guó)民事訴訟法，在立法過程中雖然曾經(jīng)試圖對(duì)舉證責(zé)任分配法則進(jìn)行明確規(guī)定――等等――，但最后那些規(guī)定都被刪除了[35].1935年的中國(guó)民事訴訟法第277條和匈牙利民事訴訟法第269條雖然明確規(guī)定了舉證責(zé)任分配法則――其內(nèi)容與1877年德國(guó)民事訴訟法草案中的舉證責(zé)任規(guī)定類同――，但是，由于實(shí)際的舉證責(zé)任的分配最后還不得不到實(shí)體法中去尋找線索――如，是某一事實(shí)的存在（如善意）使權(quán)利成立，還是該事實(shí)的不存在（即惡意）妨礙權(quán)利的成立？――被認(rèn)為并無多大實(shí)際意義[36].

3、是否在訴訟法中規(guī)定舉證責(zé)任？由于兩者各有利弊，其選擇依據(jù)立法者的衡量和判斷：是使舉證責(zé)任分配有法可依、以避免學(xué)說和判例的混亂？還是從舉證責(zé)任問題的性質(zhì)出發(fā)而預(yù)留下靈活柔軟的解釋空間、以避免一刀切？[37]

可以推測(cè)，我國(guó)《行訴》的立法者和司法解釋的制定者選擇了前者。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為（參見前述二（一）4），這種選擇在行政訴訟法制度初創(chuàng)、理論有待發(fā)展、知識(shí)有待普及的特定國(guó)情下，有其合理性。但是，這種選擇必然伴隨著導(dǎo)致一刀切的風(fēng)險(xiǎn)。

4、從我國(guó)《行政訴訟法》到目前為止的執(zhí)行情況來看，在訴訟法中規(guī)定舉證責(zé)任，除了必須冒一刀切的風(fēng)險(xiǎn)之外，還有一個(gè)問題。那就是，雖然努力地追求全面、不斷地補(bǔ)充和修改舉證責(zé)任規(guī)定（主要是以司法解釋的形式），但還是難免遺漏。因?yàn)楦鱾€(gè)行政實(shí)體法情況各異，無法窮盡列舉。

5、所以，那種認(rèn)為還應(yīng)該繼續(xù)對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任問題作出明確立法規(guī)定的主張[38]，是有商榷余地的。

（四）關(guān)于原告的訴權(quán)保護(hù)與行政訴訟舉證責(zé)任分配的關(guān)系（訴權(quán)還是法秩序？）

1、以上的所有考察，最后都可能面對(duì)一個(gè)非常嚴(yán)厲的反問：主張行政訴訟的舉證責(zé)任分配原則在本質(zhì)上與民事訴訟并無差異，結(jié)果必然是承認(rèn)的情形的存在；主張，無非是要涵蓋的情形；主張舉證責(zé)任規(guī)定存在本身有討論余地、行政訴訟舉證責(zé)任分配要具體問題具體分析，無非是要為正當(dāng)化的情形預(yù)留下解釋空間。既然如此，這些主張，難道不妨礙對(duì)原告的訴權(quán)的保護(hù)嗎？難道不妨礙行政訴訟的制度目的的實(shí)現(xiàn)嗎？

實(shí)際上，有學(xué)者從保護(hù)原告訴權(quán)的目的意識(shí)出發(fā)，主張“確定被告承擔(dān)舉證責(zé)任的舉證責(zé)任制度，摒棄‘誰主張，誰舉證’的主張，仍然是現(xiàn)階段我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任制度的最佳選擇?！鄙踔琳J(rèn)為：強(qiáng)調(diào)或過分強(qiáng)調(diào)原告的舉證責(zé)任，在行政權(quán)力過于膨脹的今天，會(huì)使行政訴訟出現(xiàn)扭曲，甚至出現(xiàn)對(duì)行政訴訟宗旨的嚴(yán)重違背；《高院解釋》第27條第（四）項(xiàng)的兜底規(guī)定并不妥當(dāng)[39].

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這種觀點(diǎn)與本文的主張所可能遭遇的反問其宗旨是一致的。也就是說，上述“反問”也許并非只是筆者的假設(shè)。

2、“反問”的出發(fā)點(diǎn)無可非議。如前所述，本文把《行訴》第32條的規(guī)定解釋為是對(duì)“誰主張，誰舉證”原則的“特別強(qiáng)調(diào)性的重申”，這意味著本文也認(rèn)為，立法者在《行訴》第32條里表達(dá)了一個(gè)很強(qiáng)烈的意志：要通過制定舉證責(zé)任規(guī)定實(shí)現(xiàn)保護(hù)原告的權(quán)利的制度目的。從這個(gè)意義上講，“反問”在出發(fā)點(diǎn)上與《行訴》的立法精神是一致的。

3、但是，如前所述（二（一）4），《行訴》第32條的規(guī)定可以理解為是對(duì)“誰主張，誰舉證”原則的“特別強(qiáng)調(diào)性的重申”，既照顧了我國(guó)國(guó)情和行政訴訟的特性，又注意了行政訴訟與民事訴訟在舉證責(zé)任分配問題上的共性――并沒有排除的情形的存在；同時(shí)，在邏輯上，由于“舉證責(zé)任”既可以理解為“客觀證明責(zé)任”又可以理解為“證據(jù)提出責(zé)任”，也可以說并沒有排除的情形的存在――.在這個(gè)意義上，毋庸諱言，“反問”與《行訴》的立法精神相一致的，也只是在其出發(fā)點(diǎn)上。

4、另一方面，如下的對(duì)“反問”的反駁也是成立的。

首先，“反問”本身并不見得有利于保護(hù)原告的訴權(quán)。因?yàn)?，行政訴訟舉證責(zé)任的分配是由各個(gè)行政實(shí)體法的規(guī)定推導(dǎo)出來的，從這個(gè)意義上講是客觀的；法院并不會(huì)也不應(yīng)該從保護(hù)原告訴權(quán)的良好愿望出發(fā)無視行政實(shí)體法的規(guī)定、無視國(guó)家的法秩序而免除原告的舉證責(zé)任或者在任何情況下都堅(jiān)持由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)客觀證明責(zé)任，「案例1」和「案例2」中法院的判斷就是例證。既然如此，在法學(xué)理論中抽象地談?wù)撚杀桓鎲畏矫娉袚?dān)舉證責(zé)任、或者在行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定中明示原告在任何情況下都不承擔(dān)對(duì)具體行政行為違法的事實(shí)的舉證責(zé)任，反而有一種誤導(dǎo)的嫌疑，可能使相對(duì)人疏于證據(jù)的收集和保全。

其次，承認(rèn)的情形、的情形的存在，并不等于不要保護(hù)原告的訴權(quán)。法秩序是客觀的，把客觀的法秩序充分地予以揭示，這本身就是對(duì)法律的可預(yù)見性的一種貢獻(xiàn)，有利于原告通過行政訴訟實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

何況，如后所述，通過對(duì)行政實(shí)體法的解釋對(duì)的情形乃至的情形加以認(rèn)定時(shí)，是要考慮行政行為的性質(zhì)、關(guān)系人與證據(jù)的距離等要素的；換言之，本文的主張把保護(hù)原告的訴權(quán)的目的意識(shí)和操作要素預(yù)設(shè)在各個(gè)行政實(shí)體法的解釋

中了。

三、解決的方策

找到了問題及其癥結(jié)，下一步就是考慮如何解決它。筆者認(rèn)為，以下的工作――轉(zhuǎn)變觀念和引進(jìn)概念――在目前是必要的：

（一）不要過于強(qiáng)調(diào)與民事訴訟相比行政訴訟舉證責(zé)任的特殊性。

如前所述，過于強(qiáng)調(diào)行政訴訟及其舉證責(zé)任的特殊性，容易忽視行政訴訟中原告所應(yīng)承擔(dān)的關(guān)于具體行政行為違法性的舉證責(zé)任。

（二）回歸到各個(gè)具體的行政實(shí)體法規(guī)范

為了把法官?gòu)脑凇赴咐?」里所遇到的那種窘境里解脫出來，我們應(yīng)該到各個(gè)具體的行政實(shí)體法規(guī)范中去尋找適合于各個(gè)行政案件的舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)。比如，行政處罰案件，我們要到《行政處罰法》等行政法規(guī)中去尋找；行政許可案件，我們要到規(guī)定了該許可行為的行政法規(guī)中去尋找；收容遣送案件，我們要到規(guī)定了該收容遣送行為的行政法規(guī)中去尋找。

這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，行政訴訟舉證責(zé)任論應(yīng)該回歸到各個(gè)具體的行政實(shí)體法規(guī)范，并不意味著制定統(tǒng)一的行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定（主要是司法解釋）毫無意義。如前所述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在行政訴訟法制度初創(chuàng)、理論有待發(fā)展、知識(shí)有待普及的特定國(guó)情下，在實(shí)定法（包括司法解釋）中以一般性的行政法原則為依據(jù)對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任做出一定限度的統(tǒng)一規(guī)定，有著相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義。

本文只是在肯定這種現(xiàn)實(shí)意義的同時(shí)，提醒行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定的制定者：這種做法伴隨著一刀切的危險(xiǎn)，并且不利于與國(guó)際接軌。況且，可以想見，隨著判例公開制度的完善，司法解釋的功能在很大程度上可以由判例來完成。

還需要贅言一句：回歸到各個(gè)具體的行政實(shí)體法規(guī)范，意味著我們必須把實(shí)際分配行政訴訟舉證責(zé)任的任務(wù)交給處于審判第一線的法官，把說明、指導(dǎo)、監(jiān)督法官的行政訴訟舉證責(zé)任分配的任務(wù)交給學(xué)者。也許會(huì)有同志以“有可能引起混亂”為由表示反對(duì)，但如前所述，由法官來具體問題具體分析地分配行政訴訟的舉證責(zé)任，符合法理和時(shí)代趨勢(shì)，是遲早的事情。這種信任是必須的也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）導(dǎo)入（行政機(jī)關(guān)的）“調(diào)查義務(wù)”概念

上面我們看到，在「案例2」里，行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的并非嚴(yán)格意義上的客觀證明責(zé)任，而是證據(jù)提出責(zé)任。如何將這種證據(jù)提出責(zé)任正當(dāng)化是該判決留給我們的作業(yè)。

要想正當(dāng)化行政機(jī)關(guān)所承當(dāng)?shù)淖C據(jù)提出責(zé)任，我們需要引進(jìn)一個(gè)工具概念：行政機(jī)關(guān)的“調(diào)查義務(wù)”。把調(diào)查義務(wù)概念導(dǎo)入行政訴訟舉證責(zé)任論，這一做法的首倡者是日本東京大學(xué)教授小早川光郎。他主張：

為了避免特定關(guān)系人的利益受到違法侵害，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該在作出具體行政行為時(shí)進(jìn)行充分的調(diào)查研究。這是行政機(jī)關(guān)在誠(chéng)實(shí)地執(zhí)行立法的過程中對(duì)該關(guān)系人所承擔(dān)的義務(wù)。我們稱其為“行政機(jī)關(guān)的調(diào)查義務(wù)”[40].

一般而言，被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)該在其對(duì)該相對(duì)人所承擔(dān)的調(diào)查義務(wù)的范圍內(nèi)，對(duì)具體行政行為的要件事實(shí)、關(guān)于行政主體本身的權(quán)限的事實(shí)、具體行政行為所應(yīng)遵守的行政程序和形式等負(fù)舉證責(zé)任[41].而另一方面，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)，不一定在任何情況下都承擔(dān)對(duì)進(jìn)行積極調(diào)查的義務(wù)，也不一定在任何情況下都承擔(dān)對(duì)進(jìn)行積極調(diào)查的義務(wù)[42].對(duì)于這些事項(xiàng)，舉證責(zé)任需要另行分配[43].

從引文中可以看出，“調(diào)查義務(wù)”這一概念，既可以成為減輕被告行政機(jī)關(guān)的舉證負(fù)擔(dān)的工具，也可以成為行政程序中行政機(jī)關(guān)的調(diào)查取證活動(dòng)與行政訴訟中（被告）行政機(jī)關(guān)的舉證活動(dòng)之間的媒介。在行政程序中的舉證責(zé)任與行政訴訟中的舉證責(zé)任之間的內(nèi)在聯(lián)系日益受到重視[44]的今天，其價(jià)值是顯而易見的。

下面嘗試用“調(diào)查義務(wù)”這一概念來論證「案例2」中被告所承擔(dān)的證據(jù)提出責(zé)任。

被告作出本件決定是基于這樣的事實(shí)認(rèn)定：A屬于“露宿街頭，生活無著的”（本件條例規(guī)定的收容遣送對(duì)象之一）。而“露宿街頭，生活無著的”的認(rèn)定包含著很復(fù)雜的問題。第一，在邏輯上，它應(yīng)該包含著兩個(gè)步驟：（1）看相對(duì)一方是否露宿街頭；（2）看相對(duì)一方是否生活無著。第二，這兩個(gè)步驟，需要復(fù)雜的判斷過程來完成：（1）“露宿街頭”是一個(gè)直觀事實(shí)，很容易認(rèn)定，但它在決定是否實(shí)施收容遣送的判斷過程中不過是一個(gè)起點(diǎn)、并非關(guān)節(jié)點(diǎn)――主管行政機(jī)關(guān)（民警）不可能也不應(yīng)該收容并遣送每一個(gè)他所見到的露宿街頭的人，有的人甚至可能只是醉酒不歸家而已。（2）“生活無著”是關(guān)節(jié)點(diǎn)，它的認(rèn)定卻很復(fù)雜――要想認(rèn)定它，需要了解相對(duì)一方在本市是否有正常工作、是否有正當(dāng)生活來源等情況，而這些情況，其信息源在相對(duì)一方，主管行政機(jī)關(guān)要想了解這些情況，只能通過察看身份證、工作證、口頭或電話詢問等手段進(jìn)行調(diào)查；而這種調(diào)查因?yàn)樯婕暗健白鹬叵鄬?duì)一方的人格”等與人權(quán)相關(guān)的問題，如何掌握調(diào)查的“度”是個(gè)關(guān)鍵。

決定調(diào)查的“度”的關(guān)鍵要素是調(diào)查的目的行為的性質(zhì)（在本案中是收容遣送行為，在其他案件中可能是行政處罰行為或稅收行為等）。一般而言，“侵害行為”與“授益行為”相比，其調(diào)查的“度”要高――因?yàn)椤扒趾π袨椤碧N(yùn)含的危險(xiǎn)更大，不得不更加慎重。本件決定性質(zhì)比較復(fù)雜。一方面，它意味著（為了維護(hù)大城市的治安、人文環(huán)境）要對(duì)相對(duì)一方的人身自由進(jìn)行一定的限制，從這個(gè)意義上講，具有“侵害行為”的屬性；另一方面，它還意味著行政機(jī)關(guān)（為了保護(hù)“生活無著”等處于困境的人的基本人權(quán)）向處于困境的人提供最基本的生活資料和其他人道主義救助，從這個(gè)意義上講，它又有“授益行為”的屬性[45].收容遣送決定行為的這種“授益行為”的屬性大大地調(diào)低了行政機(jī)關(guān)在作出該行為時(shí)進(jìn)行調(diào)查的“度”。

從該類行為的性質(zhì)來看，應(yīng)該認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)只要（1）看到相對(duì)一方露宿街頭，（2）經(jīng)任意的而不是強(qiáng)制的證件驗(yàn)看和詢問、獲得相對(duì)一方的關(guān)于“生活無著”的本人陳述，即完成了其調(diào)查義務(wù)，可以據(jù)此作出收容遣送決定。

本案中，被告提供了相關(guān)筆錄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定：被告已經(jīng)在其（在行政程序中對(duì)相對(duì)一方所承擔(dān)的）調(diào)查義務(wù)的范圍內(nèi)進(jìn)行了充分的舉證；本件決定在這個(gè)限度內(nèi)是合法的（如果原告還主張本件決定違法，必須承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任）。

在以上“嘗試”里，被告行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為（本件決定）的要件事實(shí)所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任（證據(jù)提出責(zé)任而非客觀證明責(zé)任），通過調(diào)查義務(wù)這一媒介概念，從行政實(shí)體法（本件條例）直接推導(dǎo)了出來。同時(shí)，原告對(duì)具體行政行為違法的事實(shí)所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，也在邏輯上得以預(yù)置。

四、結(jié)論與課題

（一）結(jié)論

1、回答“在行政訴訟中，舉證責(zé)任應(yīng)該如何分配？”這一問題的、本文的核心論點(diǎn)是：

在對(duì)行政訴訟本案審理階段（原告的起訴符合法定起訴條件，行政訴訟進(jìn)入對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行司法審查的階段）的舉證責(zé)任進(jìn)行分配時(shí)，首先應(yīng)該通過對(duì)各個(gè)行政實(shí)體法進(jìn)行解釋（解釋時(shí)，需要考慮具體行政行為的性質(zhì)、關(guān)系人對(duì)證據(jù)的距離等因素），根據(jù)該行政實(shí)

體法對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束程度來明確行政程序中行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人所承擔(dān)的調(diào)查義務(wù)的范圍，進(jìn)而據(jù)此決定行政訴訟中被告行政機(jī)關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任的性質(zhì)（是客觀證明責(zé)任還是證據(jù)提出責(zé)任）和范圍（是局限于要件事實(shí)、行政程序事實(shí)，還是擴(kuò)大到其他事實(shí)，比如關(guān)于比例原則、平等原則等要考慮事項(xiàng)的事實(shí)）；在此基礎(chǔ)上，結(jié)合原告的主張和其所提出的證據(jù)，確定原告對(duì)具體行政行為違法所承擔(dān)的舉證責(zé)任及其范圍。

2、這一論點(diǎn)力圖回到舉證責(zé)任問題的理論原點(diǎn)，從這一“舉證責(zé)任觀”出發(fā)，主張，具體而言是。這是其基本理論前提。

與之相應(yīng)，這一論點(diǎn)從、這一“行政實(shí)體法拘束程度觀”出發(fā)，從正面承認(rèn)的情形的存在，進(jìn)而導(dǎo)入“（行政機(jī)關(guān)的）調(diào)查義務(wù)”概念，用它來把與聯(lián)系起來。這是其基本理論特征[46].

同時(shí)，這一論點(diǎn)并不認(rèn)為關(guān)于具體行政行為的合法或違法原告在任何情況下都不承擔(dān)舉證責(zé)任、或者說只由被告一方承擔(dān)舉證責(zé)任。換言之，這一論點(diǎn)從正面承認(rèn)的情形的存在。這并非本文的獨(dú)家見解――如前所述，很多學(xué)者認(rèn)為有時(shí)原告是要承擔(dān)對(duì)具體行政行為違法性的舉證責(zé)任的。

3、需要特別強(qiáng)調(diào)的是，本文的核心論點(diǎn)雖然不主張?jiān)谛姓V訟法和司法解釋里作出統(tǒng)一的舉證責(zé)任規(guī)定，但是，其本身并不與現(xiàn)行舉證責(zé)任規(guī)定的基本部分相矛盾。即，《行訴》第32條所規(guī)定的“舉證責(zé)任”既可以解釋為客觀證明責(zé)任又可以解釋為證據(jù)提出責(zé)任――如何將《行訴》第32條和第54條作整合性解釋是另外一個(gè)問題――、而且它沒有排除原告對(duì)具體行政行為違法的事實(shí)的舉證責(zé)任。

換言之，盡管是否制定舉證責(zé)任規(guī)定這一問題本身有商榷余地，但是，只要實(shí)際制定的舉證責(zé)任規(guī)定預(yù)留下足夠的解釋空間以避免一刀切，考慮到我國(guó)的特殊國(guó)情，不妨予以保留甚至繼續(xù)制定。當(dāng)然，預(yù)留下足夠的解釋空間意味著規(guī)定的抽象程度比較高，這很可能有違“使行政訴訟舉證責(zé)任分配有法可依”的初衷，但這是屬于立法技術(shù)范疇的另外一個(gè)問題。

但是，毋庸諱言，《髙院規(guī)定》第6條明顯容易引起誤解，本文的核心論點(diǎn)無法與之整合。

4、如上所述，盡管本文的核心論點(diǎn)在一定程度上與現(xiàn)行舉證責(zé)任規(guī)定是可以整合的，在一些方面與現(xiàn)存的各種學(xué)說也有著這樣那樣的一致，但是，應(yīng)該說，本文的核心論點(diǎn)在基本理論前提上和基本理論特征上，都與我國(guó)目前的行政訴訟舉證責(zé)任論（包括行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定）有著較大差異。從這個(gè)意義上，筆者斗膽稱其為“重構(gòu)”。

（二）課題

1、本文針對(duì)我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任論目前存在的問題，提出了自己的見解。這些見解，產(chǎn)生于筆者在日常的教學(xué)實(shí)踐中對(duì)我國(guó)的行政判例和對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任基本理論的思考，同時(shí)，還借鑒了日本以及德國(guó)的相關(guān)理論。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，日本的行政訴訟制度與我國(guó)存在著比較大的差異，這種差異――比如――有可能影響到舉證責(zé)任問題，有的學(xué)者明確指出：

“在行政訴訟中，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任屬于程序性的推進(jìn)責(zé)任，還是實(shí)體性的說服責(zé)任其實(shí)很難分清。這與一國(guó)的法制狀況、當(dāng)事人的舉證能力等等有相當(dāng)大的關(guān)系?？傮w而言，奉行當(dāng)事人主義的國(guó)家，原告既承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任，也承擔(dān)一些說服責(zé)任；而奉行職權(quán)主義的國(guó)家，原告一般承擔(dān)的是推進(jìn)責(zé)任。我國(guó)屬于后者?！盵47]

在引文里，我國(guó)的行政訴訟制度被理解為采用了職權(quán)主義，同時(shí)，原告所承擔(dān)的舉證責(zé)任的性質(zhì)被理解為“推進(jìn)責(zé)任”。筆者認(rèn)為，關(guān)于我國(guó)的行政訴訟制度是采用了職權(quán)主義還是采用了當(dāng)事人主義、以及應(yīng)該采用兩種主義中的何者，需要進(jìn)一步思考和討論。

2、另一方面，本文將考察的范圍限定于行政訴訟的“本案審理”階段（原告的起訴符合法定起訴條件，行政訴訟進(jìn)入對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行司法審查的階段），而實(shí)際上，行政訴訟的“要件審理”階段（法院審查原告的起訴是否符合法定起訴條件的階段）與“本案審理”階段存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性[48]，把兩個(gè)階段中的舉證責(zé)任問題合在一起進(jìn)行考察，有助于對(duì)行政訴訟的過程進(jìn)行全面、充分的描述和說明，比如，對(duì)前述劉飛所指出的“訴訟中舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移”的現(xiàn)象進(jìn)行描述和說明。

但是，將行政訴訟的“要件審理”階段和“本案審理”階段作為一個(gè)整體來考察，需要從若干在我國(guó)現(xiàn)階段也許不被認(rèn)可的理論前提――如――出發(fā)，導(dǎo)入“行政法上的請(qǐng)求權(quán)”或者“撤銷請(qǐng)求權(quán)”等概念。這一伴隨著復(fù)雜的理論問題的作業(yè)不是本文所能完成的，只能留待它日另文討論了。

注釋：

[1]參見：馬懷德主編《司法改革與行政訴訟制度的完善――修改建議稿及理由說明書》代序（馬懷德執(zhí)筆），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年。

[2]張鑾英、王琦《行政訴訟的證據(jù)規(guī)則及其運(yùn)用》，羅豪才主編《行政審判問題研究》第十五章，北京大學(xué)出版社1990年，第224頁(yè)。

[3]楊芳、陳雁凌《行政訴訟舉證責(zé)任倒置制度評(píng)價(jià)》，《行政與法》2003年第9期第81頁(yè)。

[4]參見：姜明安著《行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1993年8月，第143-145頁(yè)。

[5]參見：方世榮主編《行政訴訟法案例教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年，案例66.

[6]本案中，《查處通知》以“（相對(duì)人）是否已對(duì)外接盤、下單”為基準(zhǔn)對(duì)外匯管理部門與工商管理部門的權(quán)限進(jìn)行了劃分。“（相對(duì)人）是否已對(duì)外接盤、下單”的認(rèn)定，盡管與行政主體的權(quán)限有著密切關(guān)系，但是從事物的性質(zhì)來看，應(yīng)該是由主張其存在的一方即原告來證明的事項(xiàng)。因?yàn)?，舉證的必要性存在于主張一方而不是否定的一方（necessitasprobandiincumbiteiquidicitnoneiquinegat）（參見：Nicholas.Rescher，Dialectics：AControversy－OrientedApproachtotheTheoryofKnowledge，NewYork，1977.日譯本（內(nèi)田種臣譯《對(duì)話的邏輯――辯證法再考》紀(jì)伊國(guó)屋書店1981年）第50頁(yè)。）另一方面，工商行政管理部門對(duì)超出經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)作出行政處罰的權(quán)限，已經(jīng)在其它行政法規(guī)中規(guī)定，從這個(gè)意義上講，本案中被告原則上擁有行政處罰權(quán)，只有在《查處通知》這一特別規(guī)定所規(guī)定的例外的事實(shí)（“（相對(duì)人）是否已對(duì)外接盤、下單”）發(fā)生的情況下，其行政處罰權(quán)才轉(zhuǎn)移給外匯管理部門。也就是說，對(duì)被告的行政處罰權(quán)成立與否而言，“（相對(duì)人）是否已對(duì)外接盤、下單”這一事實(shí)屬于權(quán)利消滅要件事實(shí)。基于以上兩個(gè)理由，筆者認(rèn)為，本案中法院就“是否已對(duì)外接盤、下單”這一事實(shí)向原告求證、在原告沒有提供相應(yīng)證據(jù)的情況下判決其敗訴是可以首肯的。

[7]參見：姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年10月，第348頁(yè)（劉恒執(zhí)筆）。

[8]參見：馬懷德主編《行

政訴訟原理》，法律出版社2003年4月，第265頁(yè)（王萬華執(zhí)筆）。

[9]劉善春：《行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則論綱》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第3期，第72頁(yè)。

[10]劉飛《行政訴訟舉證責(zé)任分析》，《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第53頁(yè)、第98頁(yè)。

[11]張樹義主編《行政訴訟證據(jù)判例與理論分析》，法律出版社2002年11月，第117頁(yè)、第127頁(yè)。

[12]趙紅偉、劉偉《行政訴訟舉證責(zé)任的新視角》，《行政與法》2003年第4期，第73頁(yè)。

[13]夏立彬《行政訴訟中的舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)》www.law-/lw/lw_view.asp？no=3029.

[14]馬懷德、劉東亮《行政訴訟證據(jù)問題研究》，《證據(jù)學(xué)論壇》第4卷，中國(guó)檢察出版社2002年。

[15]前揭劉善春《行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則論綱》第69頁(yè)。

[16]前揭張樹義主編《行政訴訟證據(jù)判例與理論分析》第115頁(yè)。

[17]前揭張樹義主編《行政訴訟證據(jù)判例與理論分析》第117頁(yè)。

[18]前揭馬懷德、劉東亮《行政訴訟證據(jù)問題研究》。

[19]關(guān)于規(guī)范性文件是否為證據(jù)，有討論余地。本文對(duì)此暫且予以擱置，留待他日詳論。

[20]參見：前揭張樹義主編《行政訴訟證據(jù)判例與理論分析》第三章案例5；最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編《人民法院案例選行政卷（1992年-1996年合訂本）》人民法院出版社1997年4月，案例137.

[21]前揭《人民法院案例選行政卷（1992年-1996年合訂本）》第776頁(yè)。

[22]前揭張樹義主編《行政訴訟證據(jù)判例與理論分析》第137頁(yè)。

[23]參見：前揭姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第300頁(yè)（王寶明執(zhí)筆）。

[24]參見：前揭姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第347頁(yè)（劉恒執(zhí)筆）。

[25]參見：前揭姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第347頁(yè)（劉恒執(zhí)筆）。

[26]前揭姜明安著《行政訴訟法學(xué)》第145頁(yè)。需要注意的是，姜明安在被告的舉證前面加了一個(gè)限定語(yǔ)“充分確鑿”。筆者更愿意認(rèn)為，由于他在此論述的并非被告的舉證責(zé)任的性質(zhì)或者證明標(biāo)準(zhǔn)問題，他使用這一限定語(yǔ)只是出于一種書寫習(xí)慣。

[27]前揭劉飛《行政訴訟舉證責(zé)任分析》第51-53頁(yè)。

[28]前揭馬懷德主編《司法改革與行政訴訟制度的完善》第219頁(yè)（執(zhí)筆者不詳）。

[29]參見：（日）兼子一著《舉證責(zé)任》，《民事訴訟法講座第2卷》有斐閣1954年，第571頁(yè)。

[30]參見：前揭（日）兼子一著《舉證責(zé)任》第575頁(yè)。

[31]LeoRosenberg，DieBeweislast5.Aufl.（1965）S.1-3.參見（日）春日偉知郎《證明責(zé)任論的一個(gè)視點(diǎn)——從西德證明責(zé)任論得到的啟示》，判例Times第350號(hào)第102頁(yè)。

[32]參見：畢玉謙《舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建》法學(xué)研究1999年第2期第51頁(yè)。

[33]參見：前揭畢玉謙《舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建》第57頁(yè)。

[34]參見：前揭姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第348頁(yè)（劉恒執(zhí)筆）。

[35]參見：（日）龍崎喜助《舉證責(zé)任論序說（一）――德國(guó)舉證責(zé)任論中的行為責(zé)任和后果責(zé)任的交錯(cuò)》，《法協(xié)雜志》第92號(hào)第1457-1458頁(yè)。

[36]前揭（日）兼子一著《舉證責(zé)任》第573-574頁(yè)。

[37]參見：前揭（日）龍崎喜助《舉證責(zé)任論序說（一）》第1458頁(yè)。

[38]參見：前揭張樹義主編《行政訴訟證據(jù)判例與理論分析》第151頁(yè)。

[39]前揭馬懷德主編《司法改革與行政訴訟制度的完善》第221-222頁(yè)（執(zhí)筆者不詳）。

[40]（日）小早川光郎《調(diào)查??處分??證明――撤銷之訴中的證明責(zé)任問題的一個(gè)考察》，《雄川一郎先生獻(xiàn)呈論集行政法的諸問題中》有斐閣1990年，第267頁(yè)。

[41]前揭（日）小早川光郎《調(diào)查??處分??證明》第271-272頁(yè)。

[42]前揭（日）小早川光郎《調(diào)查??處分??證明》第277頁(yè)。

[43]前揭（日）小早川光郎《調(diào)查??處分??證明》第273-274頁(yè)。

[44]比如，劉善春??前揭《行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則論綱》第70頁(yè)明確提出：“行政程序中的舉證責(zé)任分配基本決定了行政訴訟舉證責(zé)任分配”；余凌云周云川《對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任分配理論的再思考》（/zyw/n253/ca248597.htm）認(rèn)為“行政訴訟舉證責(zé)任是行政執(zhí)法程序證明責(zé)任的延續(xù)和再現(xiàn)”。

[45]關(guān)于收容遣送行為的性質(zhì)，參見前揭《人民法院案例選行政卷（1992年-1996年合訂本）》第775頁(yè)。

[46]主張“行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的差別適用體系”的觀點(diǎn)是存在的，但這種觀點(diǎn)沒有明確提示“證明標(biāo)準(zhǔn)差別適用”的依據(jù)，盡管其具體的論述中實(shí)質(zhì)上將行政行為的性質(zhì)列入了考慮要素。參見王曉杰《行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)》行政法學(xué)研究2004年第2期；前揭馬懷德、劉東亮《行政訴訟證據(jù)問題研究》。

[47]前揭張樹義主編《行政訴訟證據(jù)判例與理論分析》第121頁(yè)。

[48]參照：（日）遠(yuǎn)藤博也《對(duì)行政法上的請(qǐng)求權(quán)的一個(gè)考察》，《北海道大學(xué)法學(xué)論集》第38卷第5??6合并號(hào)（1988年），第15-16頁(yè)。