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論文摘要：行政信息公開制度是基于憲法上的知情權(quán)以及行政機(jī)關(guān)的行政說明責(zé)任，自然人、法人或者其他組織有權(quán)獲得行使公權(quán)力的組織的除外事項(xiàng)之外的任何信息的制度。該制度在各國實(shí)踐中最容易出現(xiàn)的問題是申請(qǐng)人資格以及除外事項(xiàng)的確定，結(jié)合各國制度發(fā)展歷程、我國立法及實(shí)踐情況，提出行政信息公開制度的其出發(fā)點(diǎn)是人民主權(quán)，請(qǐng)求主體是任何人，不存在內(nèi)部人和外部人的區(qū)分，在請(qǐng)求時(shí)，也沒有必要明確表示請(qǐng)求該信息的目的。在統(tǒng)一的行政信息公開立法中借用各國的經(jīng)驗(yàn)，既采用列舉除外事項(xiàng)的立法例，也通過公開原則的確立、嚴(yán)格解釋規(guī)則以及舉證責(zé)任規(guī)則的確立，限制行政機(jī)關(guān)在不公開事項(xiàng)的裁量權(quán)，

關(guān)鍵詞：行政信息公開知情權(quán)除外事項(xiàng)

據(jù)報(bào)道[2]，某日，甲因被與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛的人員追打，生命受到威脅，于是撥打110報(bào)警求助，報(bào)警20多分鐘后，管片派出所的民警才到事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)。此時(shí)，對(duì)方早已打人后揚(yáng)長(zhǎng)而去。據(jù)查，派出所距事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)步行時(shí)間為3-5分鐘。事后，甲以公安分局拖延履行法定職責(zé)，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹦姓V訟。[3]訴訟過程中，甲無法向法院證明其曾經(jīng)在某年某月某時(shí)向當(dāng)?shù)氐?10報(bào)警服務(wù)臺(tái)報(bào)警，[4]一審法院駁回起訴。也就是說，在一起行政不作為案件中，甲的報(bào)警記錄存在與否成為案件解決的關(guān)鍵。那么，公民甲是否有必要途徑取得報(bào)警記錄呢？對(duì)此筆者已在相關(guān)文章中作出回應(yīng)，提出公民甲基于人民主權(quán)原則，享有知情權(quán)，從而能夠以主權(quán)者的身份對(duì)基于行政機(jī)關(guān)身份的報(bào)警中心加以監(jiān)督；即使在憲法沒有明確規(guī)定知情權(quán)的情況下，但能運(yùn)用憲法解釋從多項(xiàng)權(quán)利的縫隙中解釋出知情權(quán)；社會(huì)權(quán)性質(zhì)的知情權(quán)具備請(qǐng)求國家公開的權(quán)能，行政機(jī)關(guān)負(fù)有向公民履行說明責(zé)任的義務(wù)。在本文中，筆者將繼續(xù)對(duì)該案涉及的其他問題加以探討，其中需要注意的細(xì)節(jié)有：

首先，一審中110指揮中心出具了一項(xiàng)證明：某年某月10時(shí)30分至11時(shí)30分，110報(bào)警服務(wù)臺(tái)未接到某人使用某電話的報(bào)警（某人為甲）。但一審判決后，甲向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)寫信反映問題，在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)下，甲看見了自己當(dāng)時(shí)的報(bào)警記錄。由此可見，110報(bào)警中心有甲的報(bào)警記錄，但是當(dāng)事人甲在通過正式途徑以獲得報(bào)警記錄的過程中，根本沒有獲得報(bào)警記錄的途徑以及救濟(jì)手段。

其次，在找尋報(bào)警記錄的過程中，甲被告知，因?yàn)槠洳皇枪珯z法等內(nèi)部人員，報(bào)警記錄不能給他。在后期的律師前往110指揮中心調(diào)取證據(jù)過程中，律師仍然未能得到證據(jù)。得到的答復(fù)是：給當(dāng)事人的答復(fù)是受紀(jì)檢委托查的，現(xiàn)在涉及訴訟，律師來調(diào)查，沒有義務(wù)提供；一位熟知110指揮中心業(yè)務(wù)的警官說：110的接報(bào)警記錄如果需要作為證據(jù)，只有法院、檢察院、公安局辦案單位具體承辦人，拿著單位介紹信，才能到指揮中心調(diào)查，律師不行。她還透露，因?yàn)橛械牡胤剑?10出具證明后出過事兒，所以內(nèi)部作出這么一個(gè)規(guī)定。

最后，案件調(diào)查過程中，110報(bào)警中心認(rèn)為報(bào)警記錄是國家機(jī)密，即使存在公開的義務(wù)，也可以基于除外事項(xiàng)的規(guī)定不予以公開。其中有相關(guān)專家學(xué)者認(rèn)為，如果不涉及國家機(jī)密，律師有權(quán)到110調(diào)查取證，110應(yīng)予以配合。如果律師無法從110查到證據(jù)，只有通過其他渠道，比如調(diào)查電話局的電話記錄，來證明原告提出申請(qǐng)的事實(shí)。

那么，110報(bào)警指揮中心的這些做法在知情權(quán)的背景下是否正當(dāng)呢？盡管在現(xiàn)行制度下，基于狹義的依法行政，由于缺乏行政信息公開的立法，公民甲的公開請(qǐng)求權(quán)無法具體實(shí)踐，110報(bào)警中心能夠以非常“正當(dāng)”的理由拒絕公開的請(qǐng)求。但這并不能否認(rèn)本案的探討所帶來的現(xiàn)實(shí)意義，隨著統(tǒng)一的政府信息公開制度的建立，公民的信息公開請(qǐng)求將會(huì)越來越多，如何在請(qǐng)求公開和保密之間尋求一種制度上的平衡設(shè)計(jì)，如何對(duì)現(xiàn)實(shí)中的行政機(jī)關(guān)的一些可能與政府信息公開制度相沖突的做法加以糾正，將成為制度能否落實(shí)的關(guān)鍵問題。分析各國行政信息公開制度的發(fā)展歷程，其中最容易出現(xiàn)就是“申請(qǐng)資格”及“除外事項(xiàng)”爭(zhēng)議，這而兩個(gè)問題恰好是本案當(dāng)中出現(xiàn)的“內(nèi)部人”和“國家秘密”的擴(kuò)大化?；诖耍覀兛梢愿鼡Q一個(gè)思路，對(duì)各國行政信息公開制度所面臨的類似問題作出理論上和源流上的梳理，然后再對(duì)本案的做法加以評(píng)價(jià)，終極目的是為了保證在將來的行政信息公開立法中，如何結(jié)合中國制度運(yùn)行的實(shí)際情況對(duì)制度設(shè)計(jì)進(jìn)行精密架構(gòu)，從而保證制度的有效運(yùn)行。

一、行政信息公開制度的歷史源流

作為憲法權(quán)利的知情權(quán)是一種針對(duì)國家的權(quán)利，即國家機(jī)關(guān)應(yīng)該承擔(dān)法定義務(wù)-排除妨礙、積極作為主動(dòng)公開信息、對(duì)公民的請(qǐng)求予以答復(fù)以滿足公民知的要求。這種義務(wù)在不同的國家機(jī)關(guān)身上予以體現(xiàn)形成不同的制度，立法機(jī)關(guān)中的立法會(huì)議公開制度、法律公開制度；司法機(jī)關(guān)中的審判公開制度、判決公開制度，反映在行政機(jī)關(guān)上，即表現(xiàn)為行政信息公開制度。對(duì)于何謂行政信息公開制度，學(xué)者們觀點(diǎn)不盡一致，對(duì)此，筆者已有專論加以闡述，在此簡(jiǎn)單加以界定，行政信息公開制度是基于憲法上的知情權(quán)以及行政機(jī)關(guān)的行政說明責(zé)任，自然人、法人或者其他組織有權(quán)獲得行使公權(quán)力的組織的除外事項(xiàng)之外的任何信息的制度。行政信息公開制度的公開種類可以分為主動(dòng)公開和被動(dòng)公開，其中在行政民主化的今天，各國的核心規(guī)則是行政機(jī)關(guān)的被動(dòng)公開，亦即公民的請(qǐng)求公開，即公民基于人民主權(quán)原則和知情權(quán)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)對(duì)其相關(guān)信息予以公開。根據(jù)各國經(jīng)驗(yàn)，在請(qǐng)求公開制度中，最容易引發(fā)爭(zhēng)議的就是公民的請(qǐng)求資格以及除外事項(xiàng)的解釋問題。

行政信息公開制度濫觴于北歐國家瑞典，但其成為潮流是在經(jīng)濟(jì)大蕭條和二次世界大戰(zhàn)之后。由于經(jīng)濟(jì)危機(jī)和大規(guī)模戰(zhàn)爭(zhēng)的影響，西方國家政府普遍的從消極行政轉(zhuǎn)向了對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的積極干預(yù)。在此趨勢(shì)下，政府規(guī)模不斷擴(kuò)大，行政權(quán)力日益膨脹，國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式也由議會(huì)主導(dǎo)演變?yōu)樾姓鲗?dǎo)。在這種背景下，行政公開立法作為保障公民參政和制約行政權(quán)力的制度安排，隨民主和民權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起在各國發(fā)展起來。美國在1946年制定了《聯(lián)邦行政程序法》，以后歷經(jīng)修改，先后補(bǔ)充制定了《聯(lián)邦會(huì)議法》（1964年）、《信息自由法》（1966年）、《隱私權(quán)法》（1974年）、《陽光下的政府法》（1976年）和《電子信息自由法》（1996年），確立了以行政公開為核心，以保護(hù)公民、法人或者其他組織權(quán)利為目標(biāo)的行政程序法典。美國的體系化的行政公開制度的構(gòu)建產(chǎn)生了世界范圍內(nèi)的影響，世界其他各國紛紛仿效。

行政信息公開制度作為保障人權(quán)、落實(shí)人民主權(quán)的重要措施，在我國有一定傳統(tǒng)，并且起到了良好的效果；由于處于特定歷史時(shí)期，以及傳統(tǒng)政治、經(jīng)濟(jì)因素影響，建國之初的行政信息公開制度基本上奉行的秘密主義原則；隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步建立、政府管理體制轉(zhuǎn)變、市民社會(huì)興起，當(dāng)然更為重要的是社會(huì)主義法治國家建設(shè)目標(biāo)的提出，公民權(quán)利意識(shí)的提高，我國行政信息公開制度逐步得到發(fā)展，公開手段多樣化、公開種類多元化、公開內(nèi)容擴(kuò)大化等等。這種轉(zhuǎn)變無疑是值得肯定的。統(tǒng)一的立法《政府信息公開條例》正在起草之中，于2003年1月1日施行的《廣州市政府信息公開規(guī)定》是國內(nèi)第一部地方政府信息公開規(guī)章，在中國信息公開立法史中將有先驅(qū)者的地位。

二、行政信息公開制度的“權(quán)利主體”

本案所面臨的“內(nèi)部人”和“外部人”的爭(zhēng)議實(shí)際上是申請(qǐng)公開的權(quán)利主體問題。比較世界各國行政信息公開制度發(fā)展歷程，申請(qǐng)權(quán)利主體存在從有利害關(guān)系的人向公民再到向自然人的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變歷程并不像描述的那樣嚴(yán)格，也可能在某一時(shí)期某種轉(zhuǎn)變比較明顯，也可能同時(shí)并存；轉(zhuǎn)變的原因主要是由于對(duì)于權(quán)利主體理解的深入、憲法權(quán)利享有主體的變化、信息性質(zhì)理解的變化、世界聯(lián)系的普遍性和電子政府的發(fā)展。

行政信息公開制度的立法之初，由于缺乏對(duì)于行政信息公開制度的憲政基礎(chǔ)-知情權(quán)的研究，缺乏對(duì)于行政信息公開制度的監(jiān)督行政目的的探討，各國多認(rèn)為政府信息只對(duì)有利害關(guān)系的人提供，如美國1946年的《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定：文件只對(duì)和文件直接有關(guān)的人提供，不對(duì)一般公眾提供。再如原聯(lián)邦德國各州一開始是將新聞出版界的信息收集權(quán)和政府有向新聞出版界提供相關(guān)信息的義務(wù)寫入各州的憲法或者州出版法。對(duì)于出版作者，德國各州出版法一致賦予其有向國家請(qǐng)求提供信息的權(quán)利，即所謂的“出版作者的資訊請(qǐng)求權(quán)”，至于非出版作者的一般人，則未享有如上述范圍廣泛的資訊請(qǐng)求權(quán)利，只能零星的依據(jù)少數(shù)有關(guān)法律、基于特定身份或者證明有特定正當(dāng)理由，向特定國家行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求提供特定的資訊。[5]

隨著研究深入，學(xué)者多認(rèn)為行政信息公開制度的憲政基礎(chǔ)不僅僅是滿足表達(dá)自由，不僅僅是表達(dá)的需要，而是公民基于人民主權(quán)的監(jiān)督行政以及具有多重意義的知情權(quán)。在此基礎(chǔ)上，再行強(qiáng)調(diào)請(qǐng)求人身份的特定性就與行政信息公開制度的建立目的存在一定差異，各國紛紛改變規(guī)則，強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)人身份的不確定性。如日本的地方信息公開條例認(rèn)為，信息公開制度不是關(guān)于特定個(gè)人的主觀權(quán)利被侵害之爭(zhēng)的制度，而是為了住民或者公民進(jìn)行行政、政治參與的制度。行政信息只要對(duì)參加行政、政治有必要，不管是誰都應(yīng)能夠接觸，即使對(duì)于各個(gè)請(qǐng)求人不重要的信息的請(qǐng)求也應(yīng)該允許。[6]與此同時(shí)，政府信息公共財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的確立，獲取權(quán)原則得到認(rèn)同[7]，即對(duì)于所有公民來說，政府信息具有公共財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，每個(gè)人都有得到信息的平等權(quán)利[8].不僅和文件相關(guān)的直接當(dāng)事人可以申請(qǐng)得到文件，其他任何人都可以申請(qǐng)得到信息，沒有申請(qǐng)人資格的限制。有學(xué)者對(duì)此評(píng)價(jià)說，：“在日本，行政主體保管的公文書，一方面是公用財(cái)產(chǎn)，但是在信息公開制度的背景下，在所有人都可以利用的意義上，似乎也可以稱為公共用物。”在確定了公民申請(qǐng)?jiān)瓌t后，隨著及各國交流聯(lián)系的密切以及“地球村”的形成，行政信息公開制度的權(quán)利主體的確定規(guī)則經(jīng)過了“互惠規(guī)則”[9]到“所有人”的轉(zhuǎn)變。所謂互惠規(guī)則是指外國人的本國法允許本國公民申請(qǐng)的情況下，本國才能允許該外國的公民獲得本國信息，互惠規(guī)則確定的主要依據(jù)仍然是“有限的司法管轄權(quán)”以及“公民規(guī)則”。但隨著經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)、WTO透明度規(guī)則的約束、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，行政信息公開的權(quán)利主體由“公民”向“所有人”的轉(zhuǎn)變的課題被提上議程[10].主要根據(jù)在于由于各國人民來往交流的頻繁密切，事實(shí)上難以防止本國人代為申請(qǐng)，至于有關(guān)國家機(jī)密等事項(xiàng)，已經(jīng)有例外條款加以規(guī)定，所以這里的所有人應(yīng)該是不加區(qū)分的本國人（組織）和外國人（組織）。如根據(jù)美國《信息自由法》，“任何人”均可提出信息申請(qǐng)，包括個(gè)人（外國公民）、合伙、公司、協(xié)會(huì)、外國與國內(nèi)的政府機(jī)關(guān)。[11]

從上述申請(qǐng)主體的轉(zhuǎn)變過程可以看出，在對(duì)行政信息公開制度有了充分認(rèn)識(shí)的今天，基于知情權(quán)建立起來的行政信息公開制度是一種客觀法上的制度，任何人都有權(quán)請(qǐng)求行政主體公開其所擁有的全部信息，提出請(qǐng)求時(shí)無需以保護(hù)自身的權(quán)益為前提條件，其目的在于依據(jù)從行政機(jī)關(guān)處所得到的信息，使行政置于公民的控制之下，以此實(shí)現(xiàn)公共利益，使公民對(duì)行政的公正參與和監(jiān)視成為可能。在這種意義上，信息公開，從其出發(fā)點(diǎn)開始就將其基礎(chǔ)置于民主主義之上。從這種觀點(diǎn)來看，誰都可以請(qǐng)求，在請(qǐng)求時(shí)，也沒有必要自己明確表示請(qǐng)求該信息的宗旨?；剡^頭看一看本案所面臨的“內(nèi)部人”和“外部人”的爭(zhēng)議，110報(bào)警中心完全忽視了行政信息公開制度的權(quán)利基礎(chǔ)，僅憑管理的需要作出規(guī)定，限制了甲的知情權(quán)，這種做法不足取的，應(yīng)該在立法加以明確否認(rèn)。正是基于這種考慮，我國的政府信息立法確定了申請(qǐng)主體的任何人規(guī)則，以《廣州市政府信息公開規(guī)定》為例，該規(guī)章第1條規(guī)定：為保障個(gè)人和組織的知情權(quán)，規(guī)范政府信息公開，增加行政活動(dòng)的透明度，監(jiān)督政府機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際，制定本規(guī)定。第4條第2款規(guī)定：個(gè)人和組織是公開權(quán)利人，依法享有獲取政府信息的權(quán)利。這種規(guī)定的現(xiàn)實(shí)價(jià)值無疑是值得肯定的，但也需要進(jìn)一步的明確，畢竟個(gè)人和組織不是具備確定性的法律概念，容易在實(shí)踐中引發(fā)新的爭(zhēng)議，應(yīng)該采用各國規(guī)定中的任何人規(guī)則以及適當(dāng)解釋制度。

三行政信息公開制度中的“除外事項(xiàng)”

本案的另一個(gè)細(xì)節(jié)是110報(bào)警中心以報(bào)警記錄可能涉及國家秘密，從而拒絕甲的公開請(qǐng)求，這個(gè)問題背后所反映的制度爭(zhēng)議正是行政信息公開制度中的公開與不公開的利益衡量體系，表現(xiàn)在行政信息公開制度中的“除外事項(xiàng)”。比較各國的行政信息公開制度，無論基本理念上以及具體規(guī)則存在何種差異，但一個(gè)基本框架是除外事項(xiàng)的規(guī)定，之所以有這種共同性，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)法律世界是一個(gè)權(quán)利相沖突的世界，就行政信息公開制度而言，其可能與國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私、行政過程等等發(fā)生沖突。在保護(hù)知道的權(quán)利的同時(shí)，也同時(shí)必須對(duì)這些利益加以保護(hù)。“知情權(quán)的行使雖然是政治生活中很重要的一環(huán)，但是公開原則并不是政治生活中唯一原則。在某些情況下，知情權(quán)的行使可能會(huì)和其他重要的利益相沖突。例如國家安全、行政活動(dòng)效率以及個(gè)人和商業(yè)中必不可少的秘密等發(fā)生利益沖突。在這些情況下，知情權(quán)的行使不符合公共利益。知情權(quán)的公共利益必須和不公開的公共利益相平衡。各種利益的平衡是社會(huì)生活的重要基礎(chǔ)。因此，情報(bào)的公開和不公開同時(shí)構(gòu)成情報(bào)自由法的主要內(nèi)容，是同一事物的兩個(gè)側(cè)面。這兩個(gè)側(cè)面構(gòu)成矛盾的對(duì)立和統(tǒng)一，在這個(gè)矛盾的統(tǒng)一體中，情報(bào)公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用。公開是情報(bào)自由法的主要目標(biāo)，免除公開起制約和平衡作用?！盵12]在除外事項(xiàng)的確定上，各國普遍采用采取明確規(guī)定除外事項(xiàng)的類型的立法例，該種立法例的好處在于行政機(jī)關(guān)可以不公開信息的種類，限于法律“明白”規(guī)定免除公布和公開的種類，不屬于這些種類的信息，行政機(jī)關(guān)不能拒絕公開。但是在各國除外事項(xiàng)的實(shí)踐中，可以發(fā)現(xiàn)普遍存在行政機(jī)關(guān)利用除外事項(xiàng)的規(guī)定來規(guī)避公開責(zé)任的問題。

事例：1996年通過的韓國《公共機(jī)關(guān)信息公開法》在實(shí)施中暴露出許多問題：諸如，政府機(jī)關(guān)常常不適當(dāng)?shù)鼐芙^公眾的信息公開請(qǐng)求；許多政府機(jī)關(guān)無法列出適宜公眾信息請(qǐng)求的文件清單；對(duì)信息公開法置若罔聞或者拒不執(zhí)行，在韓國已經(jīng)成了司空見慣的常事。[13]

事例：1966年以前，美國公民必須按照管家法以及行政程序法的相關(guān)規(guī)定，向文件保存單位提出查詢請(qǐng)求，但必須同時(shí)證明自己有提出該項(xiàng)請(qǐng)求的“正當(dāng)理由”，在許多情況下，即使申請(qǐng)人能夠提出申請(qǐng)的正當(dāng)理由，政府部門仍然大量引用“公眾利益的需要”以及“國家安全”、“政府機(jī)密”等含糊、籠統(tǒng)的理由拒絕相關(guān)信息資料的公開。美國1966年《信息自由法》生效以后，直接影響了美國各州的信息立法。然而，該法的早期施行情況并不樂觀。行政當(dāng)局對(duì)于這項(xiàng)旨在“限制、規(guī)范、調(diào)整”其保密權(quán)限的新法，尚未及時(shí)從過去的“保密慣性”中擺脫出來，存在著較大的抵觸情緒。1972年，美國眾議院政府職能委員會(huì)下屬的外事活動(dòng)與政府信息分委會(huì)做了一項(xiàng)調(diào)查，調(diào)查顯示，5年來，由于聯(lián)邦官僚機(jī)構(gòu)的擎肘，信息自由法的實(shí)施障礙重重，要求查閱公務(wù)信息的請(qǐng)求大多被長(zhǎng)期拖延不予答復(fù)；政府機(jī)構(gòu)所索取的資料檢索、復(fù)制費(fèi)用偏高；豁免條款所開列的保密事項(xiàng)過于寬泛，以致像聯(lián)邦調(diào)查局和中央情報(bào)局等部門利用情報(bào)保密的豁免條款，回絕了幾乎所有的信息查詢請(qǐng)求。[14]

事例：日本信息公開法實(shí)施的同時(shí)，政府仍在發(fā)揮最大限度的自由裁量權(quán)，信息公開法中有關(guān)保密權(quán)的規(guī)定，日本政府發(fā)揮了最大限度的自由裁量權(quán)。日本政府部門以慎重、保密為由，隨意延長(zhǎng)政府決定期限，顯然，日本行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)并沒有受到制約。

對(duì)此，各國通過一系列的規(guī)則對(duì)“除外事項(xiàng)”制度加以補(bǔ)充，主要有：1、嚴(yán)格解釋規(guī)則。因?yàn)椴还_的文件，限于法律“明白”規(guī)定免除公布和公開的文件，所以對(duì)于不公開的事項(xiàng)的法律規(guī)定不得采取模糊的標(biāo)準(zhǔn)[15]，法院對(duì)于免除公開文件的范圍必須采取嚴(yán)格解釋，以保障公民能夠充分得到政府的文件；2、舉證責(zé)任規(guī)則。行政機(jī)關(guān)拒絕公民取得政府文件時(shí)，必須負(fù)責(zé)證明拒絕的理由。行政機(jī)關(guān)能夠證明達(dá)到法院滿意的程度，不是一件輕而易舉的事情。這樣有助于保護(hù)公民的知情權(quán)的行使。[16]這些規(guī)則在保證行政信息公開制度的落實(shí)中起到了非常重要的作用，“司法實(shí)踐表明，在豁免性文件的范圍為題上，法律規(guī)定的越具體，越有利于保障公民的知情權(quán)。[17]

相對(duì)于各國的配套規(guī)定，我國立法存則表現(xiàn)出較多不足。以《廣州市政府信息公開規(guī)定》為例。該規(guī)章第14條規(guī)定：下列信息不予公開：（一）個(gè)人隱私；（二）商業(yè)秘密；（三）國家秘密；（四）除第十九條規(guī)定以外的在審議、討論過程中的政府信息；（五）法律、法規(guī)禁止公開的其他政府信息。這種規(guī)定僅從表面上看無疑是合理的、必要的，但是考慮到我國的保密傳統(tǒng)，對(duì)比各國除外事項(xiàng)與舉證責(zé)任、嚴(yán)格解釋等相關(guān)的制度配套聯(lián)合運(yùn)用來保證除外事項(xiàng)不被濫用的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，如果不對(duì)除外事項(xiàng)以及配套制度加以明確，這些除外事項(xiàng)無疑將成為行政機(jī)關(guān)躲避公開的又一“良招”，將會(huì)導(dǎo)致行政信息公開立法付之闕如，無法落實(shí)。轉(zhuǎn)為了說明上述論點(diǎn)，對(duì)此，筆者選取了“國家秘密”作為分析工具，結(jié)合國家秘密的現(xiàn)行規(guī)定以及實(shí)踐中的做法，聯(lián)系廣州市政府信息公開規(guī)定的規(guī)定，討論一下行政機(jī)關(guān)的可能做法。新中國成立以前，處于軍事斗爭(zhēng)的需要，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民軍隊(duì)的活動(dòng)強(qiáng)調(diào)的是秘密，新中國成立后，為了維護(hù)社會(huì)主義國家政權(quán)的安全和利益，保證社會(huì)主義事業(yè)的順利進(jìn)行，對(duì)國家機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的活動(dòng)強(qiáng)調(diào)的仍是保守國家秘密，這就使我們的黨政機(jī)關(guān)長(zhǎng)期以來養(yǎng)成了保密的習(xí)慣。[18]以《中華人民共和國保守國家秘密法》的規(guī)定為例，保守國家秘密法完全偏重于對(duì)國家機(jī)密的保護(hù)，以防范國家機(jī)密的外泄為核心，對(duì)國家機(jī)密的適度開放及開放程序沒有明文規(guī)定。同時(shí)該法將國家秘密的密級(jí)分為“絕密”、“機(jī)密”、“秘密”三級(jí)，似乎有對(duì)國家秘密的等級(jí)分類過多的嫌疑，容易造成國家秘密的泛濫。[19]確定何為國家秘密沒有一個(gè)較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，國家機(jī)關(guān)享有較大的自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中很容易將國家秘密擴(kuò)大化，使得在具體實(shí)施行政公開的過程中，行政主體往往以國家秘密為由拒絕向公眾提供信息。[20]有學(xué)者指出，我國保密法所規(guī)定的國家秘密的范圍，并不比其他國家更為嚴(yán)格。然而在對(duì)公共信息進(jìn)行保密的具體實(shí)踐當(dāng)中，我國的保密范圍卻要廣泛的多。這個(gè)問題存在的根源在于下位法修改上位法，行政規(guī)章修改國家立法的問題。在實(shí)踐當(dāng)中，大量的行政規(guī)章甚至不是規(guī)章的一般規(guī)范性文件任意擴(kuò)大國家秘密的范圍，將一些本不是國家秘密的事項(xiàng)歸為國家秘密。[21]

從前述的110報(bào)警案件的實(shí)際情況可以看出，當(dāng)需要公布對(duì)自己不利的信息時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以借用國家機(jī)密等事項(xiàng)任意拒絕，即使當(dāng)事人能夠看見這個(gè)信息，行政機(jī)關(guān)也能夠說這個(gè)信息不存在，這就是中國行政信息公開法實(shí)踐中可能面臨的最大問題。一個(gè)“國家機(jī)密”成為一個(gè)無所不包的口袋，可以將任何行政機(jī)關(guān)不愿意公開的信息裝進(jìn)去。以此類推，“商業(yè)秘密”、“個(gè)人隱私”等都可以成為行政機(jī)關(guān)利用的工具。“在我國，由于缺少一部統(tǒng)一的政府公開法，公開的標(biāo)準(zhǔn)以及范圍目前仍由各地方、各部門自己確定。公開只是單方面的公開，公開的主動(dòng)權(quán)掌握在行政機(jī)關(guān)手中。公開什么、怎么公開不由群眾決定。這就使行政機(jī)關(guān)可以不受控制地任意決定公開或者不公開?！盵22]在沒有法律約束的情況下，政府進(jìn)行信息公開可以進(jìn)行選擇，而政府信息有正面信息和負(fù)面信息之分，前者如決策失誤、效率低下、管理混亂、腐敗等等，此類信息一旦公布會(huì)影響領(lǐng)導(dǎo)人的政績(jī)、政府的形象，甚至?xí)?dòng)搖政府的權(quán)威，因此政府是不愿意公開的；后者如政府優(yōu)良的政績(jī)、領(lǐng)導(dǎo)人關(guān)心群眾生活的講話等，此類信息有助于樹立政府良好形象，是政府愿意公開的。政府在依自己意愿進(jìn)行選擇公開時(shí)，對(duì)負(fù)面信息往往以“保密”、“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”等為名將其控制在政治系統(tǒng)內(nèi)部，俗語中“報(bào)喜不報(bào)憂”如實(shí)的反映了這種趨利避害的行為模式。[23]因此，公眾日常能夠看見的多是政府的正面信息。[24]對(duì)于負(fù)面信息的，行政機(jī)關(guān)基本上享有完全的決定權(quán)，我們可以從“江西中毒案”、“北京悶棍案”和“河南艾滋病案”中一見端倪。

結(jié)合上述分析，我們?cè)谘矍八坪蹩梢愿‖F(xiàn)出這樣一幅圖景：在請(qǐng)求人申請(qǐng)公開行政機(jī)關(guān)的信息時(shí)，行政機(jī)關(guān)以該信息屬于國家秘密為由拒絕公開，然后，申請(qǐng)人就沒有任何辦法去救濟(jì)了，既沒有辦法去證明該信息不是國家秘密，也沒有訴訟途徑去讓法院去作出判斷，而只能限于一種消極的等待之中，等待有一天該信息成為行政機(jī)關(guān)需要公開的信息，借用一句成語，“守株待兔”。對(duì)此，我們應(yīng)該未雨綢繆，在統(tǒng)一的行政信息公開立法中借用各國的經(jīng)驗(yàn)，既采用列舉除外事項(xiàng)的立法例，也通過公開原則的確立、嚴(yán)格解釋規(guī)則以及舉證責(zé)任規(guī)則的確立，限制行政機(jī)關(guān)在不公開事項(xiàng)的裁量權(quán)。

四、結(jié)語

行政信息公開制度作為落實(shí)憲法上國民知情權(quán)的一種重要制度設(shè)計(jì)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。通過完善的行政信息公開制度一方面可以保障當(dāng)事人的利益，滿足國民的知情權(quán)和對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督；另一方面對(duì)行政機(jī)關(guān)有一種潛在的推動(dòng)，促使行政機(jī)關(guān)提高工作的透明度以及工作效率，減少暗箱操作的可能性。該制度對(duì)于執(zhí)法人員和人民群眾來說都具有一定的陌生性，也正是基于這種考慮，對(duì)于制度設(shè)計(jì)中的規(guī)則應(yīng)該充分衡量實(shí)踐中可能發(fā)生的情形，以保證規(guī)則的現(xiàn)實(shí)操作性。

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[1]劉飛宇，男，湖南衡陽人，1975年生，中國人民大學(xué)法學(xué)院教師，法學(xué)博士。

[2]陶瀾，《110“案底”誰能查》，《北京青年報(bào)》，2001年6月19日，第23版，新銳視點(diǎn)。

[3]《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，當(dāng)事人可以向人民法院提起行政訴訟。

[4]最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第27條規(guī)定：原告在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。

[5]例如德國《不來梅州憲法》第15條第5項(xiàng)規(guī)定：獲知他人意見的權(quán)利，特別是通過出版物和廣播的獲知權(quán)不受限制?！栋头ダ麃喼莩霭娣ā返?條規(guī)定：新聞出版界有要求行政機(jī)關(guān)提供信息的權(quán)利。這一權(quán)利僅在新聞、雜志的編輯者的充分監(jiān)督下即可行使。《薩克森邦出版法》規(guī)定：行政機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)出版作者的代表提供有助于其履行公共任務(wù)的信息。

[6]需要特別加以說明是基于地方自治的原因，日本的許多地方信息制度將請(qǐng)求權(quán)人限定為“住民”而非“公民”，但這種差異不同于行政信息公開制度與行政程序公開制度的差異。對(duì)于請(qǐng)求人的范圍，多數(shù)地方公共團(tuán)體的信息公開條例都有不同程度的限制。在都道府縣一級(jí)的信息公開條例中還沒有規(guī)定向“任何人”公開的；在市鎮(zhèn)村一級(jí)也只有川崎市、那霸市、町田市、逗子市等市的信息公開條例規(guī)定請(qǐng)求人為“任何人”。在都道府縣中有半數(shù)的條例規(guī)定的請(qǐng)求人人不僅是在本區(qū)域內(nèi)有住所的個(gè)人和法人，而且擴(kuò)大到與實(shí)施機(jī)關(guān)所進(jìn)行的服務(wù)事業(yè)有利害關(guān)系的人。

[7]“獲取權(quán)原則”經(jīng)歷長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)論才確定下來。如德國和瑞士的立法例中僅僅賦予利害關(guān)系人的信息接近和使用權(quán)；美國1946年的《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定文件只對(duì)和文件直接有關(guān)的人提供，不對(duì)一般公眾提供；最初日本的東京都公文開示制度規(guī)定：請(qǐng)求開示公文的，可以是在都內(nèi)有住所的；在都內(nèi)有事務(wù)、事業(yè)單位的個(gè)人、法人和其他團(tuán)體；在都內(nèi)事務(wù)、事業(yè)單位的工作人員；在都內(nèi)學(xué)校的學(xué)生；利害關(guān)系者（可以請(qǐng)求開示的，僅限于開示有利害關(guān)系的公文）。但是在日本的《神奈川縣關(guān)于機(jī)關(guān)公文書的公開之條例》的信息公開請(qǐng)求被拒絕的案件，橫濱地方法院判決認(rèn)為該公文書沒有直接利害關(guān)系的人，其自己的具體權(quán)利、利益并沒有因?yàn)檎?qǐng)求拒絕處分而受到任何影響，所以駁回了起訴。而作為控訴審的東京高等法院判決認(rèn)為：在該縣內(nèi)具有住所等的人，視為與縣政府的行政具有利害關(guān)系。并且立足于“與縣政府的行政具有利害關(guān)系的人關(guān)于公文書的閱覽一般具有利害關(guān)系”的假設(shè)，認(rèn)為賦予了這些人作為個(gè)別的具體權(quán)利的閱覽請(qǐng)求權(quán)，承認(rèn)了訴的利益。該判決還認(rèn)為：對(duì)每個(gè)人直截了當(dāng)?shù)馁x予公文書的閱覽權(quán)，可以和縣的設(shè)施之利用權(quán)被賦予每個(gè)人同樣理解。所以，關(guān)于該利用拒絕，可以通過撤銷訴訟爭(zhēng)議。關(guān)于信息公開拒絕處分之撤銷訴訟的其后的判例，都承認(rèn)了原告的訴的利益的存在。

[8]政府機(jī)構(gòu)制定法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，其收集、利用、傳播、保存和負(fù)責(zé)處置所需的經(jīng)費(fèi)，均是來源于納稅人的稅金，因此這些信息應(yīng)該為所有公民所知曉和利用。

[9]如《廣州市政府信息公開規(guī)定》第33條規(guī)定：外國人、無國籍人、外國組織在廣州市行政區(qū)域內(nèi)申請(qǐng)政府信息公開，同中華人民共和國公民、組織有同等的權(quán)利和義務(wù)。外國或地區(qū)對(duì)中華人民共和國公民、組織的政府信息公開權(quán)利加以限制的，對(duì)該國或地區(qū)公民、組織的政府信息公開權(quán)利實(shí)行對(duì)等原則。

[10]芬蘭《公務(wù)文件公開法》為例，規(guī)定“公務(wù)文件內(nèi)的資訊得由該管理機(jī)關(guān)自由裁量而提供予外國人”，可見在芬蘭，法律并不強(qiáng)制要求行政機(jī)關(guān)向外國人提供行政資訊；至于提供與否視行政機(jī)關(guān)的主觀判斷。由于類似的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)似乎擁有了可以不受限制的自由裁量權(quán)，而外國人的正當(dāng)權(quán)利則令人憂慮。同時(shí)，這也是與WTO的透明度原則（transparentprinciple）和公民待遇原則相違背的。在具體實(shí)施中芬蘭也在根據(jù)WTO的相關(guān)規(guī)定加以調(diào)整。

[11]周漢華：《美國政府信息公開制度》，環(huán)球法律評(píng)論，2002年秋季號(hào)，第278頁。

[12]王名揚(yáng)著：《美國行政法》（下），中國法制出版社，1995年1月第1版，第975頁。

[13]楊福忠：《試論我國政府信息公開法治化的實(shí)現(xiàn)條件及所面臨的障礙》，北大法律信息網(wǎng)。

[14]宋小衛(wèi)：《美國〈情報(bào)自由法的立法歷程》，新聞與傳播研究，1994年第2期，第83頁。

[15]如在NLRBVSears，Roebuckandco.一案，美國最高法院即認(rèn)為：“信息自由法的原意在于建立行政機(jī)構(gòu)應(yīng)該完全公開其所擁有的信息和資料的一般哲學(xué)（generalphilosophy），除非該項(xiàng)信息和資料是以相當(dāng)明確的法律用語所免除公開。從信息自由法的文義結(jié)構(gòu)看，幾乎任何由行政機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的文件，都會(huì)以不同的方式向一般公眾公開。在Rosev.DeparmentofAirforce一案。美國最高法院更進(jìn)一步指出：”由于信息自由法的立法目的，是要穿透所謂行政秘密（administrativesecrecy）的紗幕，因此，該法有免除公開的事項(xiàng)，應(yīng)該作狹義的解釋。

[16]美國《情報(bào)自由法》第2款規(guī)定：免除公開的范圍限于國防和外交政策、機(jī)關(guān)內(nèi)部人員的規(guī)則和習(xí)慣、其它法律規(guī)定保密、貿(mào)易秘密和商業(yè)或金融信息、機(jī)關(guān)內(nèi)部和機(jī)關(guān)之間的備忘錄、人事的醫(yī)療的和類似的檔案、執(zhí)行法律的記錄和信息、關(guān)于金融機(jī)構(gòu)的信息、關(guān)于油井的地質(zhì)的和地球物理的信息。

[17]轉(zhuǎn)引自杜鋼建：《知情權(quán)制度比較研究》，憲法比較研究課題組編：《憲法比較研究文集》，南京大學(xué)出版社，1993年，第281頁。參見哈里斯訴澳大利亞廣播公司案。

[18]楊福忠：《試論我國政府信息公開法治化的實(shí)現(xiàn)條件及所面臨的障礙》，北大法律信息網(wǎng)。

[19]保守國家秘密法規(guī)定：“絕密”是最重要的國家秘密，泄露會(huì)使國家的安全和利益遭受特別嚴(yán)重的損害：“機(jī)密”是重要的國家秘密，泄露會(huì)使國家的安全和利益遭受嚴(yán)重的損害：“秘密”是一般的國家秘密，泄露會(huì)使國家的安全和利益遭受損害。

[20]《國家秘密保護(hù)法實(shí)施辦法》第十條規(guī)定：對(duì)是否屬于國家秘密和屬于何種密級(jí)不明確的事項(xiàng)，依照下列規(guī)定確定：（一）絕密級(jí)由國家保密工作部門確定；（二）機(jī)密級(jí)由省、自治區(qū)、直轄市的或者其上級(jí)的保密工作部門確定；（三）秘密級(jí)由省、自治區(qū)政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的或者其上級(jí)的保密工作部門確定。其他機(jī)關(guān)經(jīng)國家保密工作部門審定，可以在其主管業(yè)務(wù)方面行使前款規(guī)定的確定密級(jí)權(quán)。依據(jù)該規(guī)定，國家秘密機(jī)關(guān)對(duì)于何種事項(xiàng)屬于國家秘密，享有較大的裁量權(quán)。

[21]程潔著：《憲政精義：法治下的開放政府》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第207頁。

[22]黃德林、唐承敏：《公民的“知情權(quán)”及其實(shí)現(xiàn)》，法學(xué)評(píng)論，2001年第5期，第36頁。

[23]央視以《政“誤”公開》發(fā)表評(píng)論，認(rèn)為這是政務(wù)公開發(fā)展中的一個(gè)亮點(diǎn)，激動(dòng)之余冷靜思考，發(fā)現(xiàn)問題有二，第一，以政“誤”公開作為標(biāo)題發(fā)出新聞，足見在由行政機(jī)關(guān)自行決定公開內(nèi)容的制度下，對(duì)不利信息不公開的做法已經(jīng)達(dá)到了稍稍公開一點(diǎn)對(duì)己不利的信息就能夠上新聞的地步。第二，仔細(xì)考察報(bào)道中的政“誤”公開，我們同樣可以發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)于是否公開何種政“誤”，同樣享有決定權(quán)與選擇權(quán)，是否將信息予以公布不是行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)。解決這類問題的方法不僅僅是公開政“誤”，而應(yīng)該通過賦予公民以請(qǐng)求權(quán)的方式、強(qiáng)調(diào)公開信息是行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)義務(wù)等綜合途徑才能解決。

[24]楊福忠：《試論我國政府信息公開法治化的實(shí)現(xiàn)條件及所面臨的障礙》，北大法律信息網(wǎng)。