導(dǎo)語：司法改革戰(zhàn)略論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容提要]司法權(quán)是法治社會里最重要的權(quán)力，它是法律的生命之所系，是權(quán)力正常運作的基本保障，也是權(quán)利的最后屏障。長期以來，我們對司法權(quán)的“刀把子”定位是階級斗爭為綱思想的產(chǎn)物。在法治社會，司法權(quán)是憲法性的權(quán)力，是中立的權(quán)力，是社會的權(quán)力。我們應(yīng)當(dāng)在這一社會主義的司法觀的基礎(chǔ)上，重新審視我們的司法改革，以建立符合法治的司法制度。

[關(guān)鍵詞]司法權(quán)性質(zhì)改革

一對法學(xué)來說，二十世紀(jì)下半葉可以說是一個全新的時代——司法關(guān)懷的時代。法理學(xué)似乎從一開始就是偏愛法本體研究而忽略司法研究的。自然法學(xué)派、哲理法學(xué)派、規(guī)范法學(xué)派這些早年的法學(xué)流派都把目光投向法律是什么?；蚍蓱?yīng)當(dāng)怎樣。一句話，他們都研究法律本體問題而不關(guān)注或起碼是不怎么關(guān)注司法問題。在二十世紀(jì)初，這一傳統(tǒng)才有所松動。自由法學(xué)、利益法學(xué)、社會法學(xué)、法律現(xiàn)實主義、社會法學(xué)等等開始關(guān)注法律的經(jīng)驗，關(guān)注動態(tài)的法。這一對法律形式主義的反思運動改變了人們對司法的傳統(tǒng)看法：司法再也不是一個簡單的從規(guī)則演繹出結(jié)果的過程，而是一個復(fù)雜的法律生命過程的一部分，是追求法律正義的事業(yè)的組成部分。這一對司法認(rèn)知的改變直接推動了對司法的研究。在二十世紀(jì)下半葉，大量的有關(guān)司法的著作問世。新康德主義的繼承人考夫曼將哲理法學(xué)派傳統(tǒng)的法本體研究引向司法程序的研究，就是一個典型的例證。

1949年以后的中國法理學(xué)是典型的本質(zhì)主義法理學(xué)，她繼承的是西方19世紀(jì)的傳統(tǒng)，（注：這一傳統(tǒng)的哲學(xué)方面是本質(zhì)主義的，在法的本質(zhì)認(rèn)識上則是規(guī)則主義的。這種規(guī)則主義的法學(xué)的司法觀是形式主義的。在形式主義的法學(xué)觀下，司法被描述為一個從大前提（法律）到小前提（個案事實）到法律結(jié)論的三段論式的確定的推理過程。其典型的是概念主義法學(xué)或潘特克登法學(xué)。西方反法律形式主義的法學(xué)由于種種原因直到晚近才對中國法學(xué)產(chǎn)生實質(zhì)影響。）她的主旨始終在于發(fā)現(xiàn)法的本質(zhì)，發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律而忽視司法的研究，對于這一法學(xué)來說，司法過程只是貫徹或重復(fù)立法者的意志，是立法者的工具。這從改革開放以后（在此之前是談不上真正意義上的法理學(xué)的）發(fā)表的大量的關(guān)于法的本質(zhì)的文章和在本體的意義上研究法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系的文章中可以清楚地感知。中國法理學(xué)的司法轉(zhuǎn)向始于1990年代，這是1980年代中期以來人們對法律實效的擔(dān)憂的學(xué)術(shù)回應(yīng)。人們先是在社會條件中去尋找法律實效差的原因，進(jìn)而轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄖ贫鹊姆此?。因此，這一轉(zhuǎn)變是以對司法改革的研究為特色的。不知從什么時候開始，仿佛一夜之間中國的法學(xué)研究者們，不管是研究法理學(xué)的還是研究部門法的，一下子都成了司法改革家。

法理學(xué)的司法轉(zhuǎn)向是現(xiàn)代社會司法權(quán)凸顯的理論表現(xiàn)。司法權(quán)在各種權(quán)力中歷來是最不起眼的，在東方，它的存在甚至被忽略。（注：司法權(quán)在東方長期在行政權(quán)的籠罩之下，它只是行政官的一項權(quán)能而已。）古代社會可以說是行政權(quán)的天下，因為古代社會通常為集權(quán)社會，集權(quán)制下立法權(quán)和司法權(quán)常常生存在行政權(quán)的陰影之下。即使在實行分權(quán)的古希臘、羅馬，走在前頭的也還是行政權(quán)。因為古代社會通行整體主義價值觀，在整體主義價值觀下社會穩(wěn)定是它的首要價值。這一社會穩(wěn)定第一的價值取向自然把“行動”放在首位。在向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的社會階段，凸顯出來的是立法權(quán)。因為轉(zhuǎn)型的社會重在改變規(guī)范，改變規(guī)范需要立法的權(quán)威。只有在現(xiàn)代法治社會，司法權(quán)才為社會所重，真正成為終極性的權(quán)力。因為現(xiàn)代社會是說理的社會，強力是行政權(quán)的特點，而說理則是司法權(quán)的特點。也因為在現(xiàn)代法治社會，合法性成為權(quán)力行使的第一原則，立法權(quán)和行政權(quán)都要接受合法性審查，而合法性判斷的主體只能是法院。這就使司法權(quán)取得了評價立法權(quán)和行政權(quán)的主體地位。具體來說，現(xiàn)代社會司法權(quán)的重要性表現(xiàn)在三個方面。

其一，司法是法律生命之所系。法律是在運動中實現(xiàn)自身價值的，只有在司法中法律才能成為法律，否則，法律只不過是一張紙或一個死的規(guī)則，它只具有文化意義而沒有規(guī)范意義。因此，可以說沒有司法就沒有法律。同時，無論是制定法還是習(xí)慣法，在不同的司法制度與不同的法官手里其結(jié)果會有很大的差異。司法制度的優(yōu)劣對法律的可預(yù)測性影響極大。而法律的根本作用就在于它的可預(yù)測性，為人們的行為提供一個可以預(yù)測結(jié)果的規(guī)范。就這一點來說，司法也是法律的生命之所系，有什么樣的司法就有什么樣的法律。所謂法治，要言之，就是規(guī)則主治，雖然規(guī)范的確定性是有限的，但是，追求法律的確定性是法治社會首要的道德義務(wù)。這一道德義務(wù)將司法推向了前臺。第二，司法是權(quán)力正常運作的保障。任何社會的正常運作都離不開權(quán)力的有效運作和權(quán)力濫用的防止，這兩方面都離不開司法的介入。具體來說可以分成三方面來說。一是政治權(quán)力對社會的管理與服務(wù)最終都離不開司法?，F(xiàn)代社會權(quán)力對社會的推進(jìn)與改造主要通過立法的形式來實現(xiàn)。而立法的目的只有通過司法才能正確貫徹。現(xiàn)代行政權(quán)擔(dān)負(fù)對社會的管理和服務(wù)雙重功能，這兩大功能和實現(xiàn)本身離不開司法。二是不同權(quán)力間的權(quán)限糾紛離不開司法的裁決，當(dāng)立法權(quán)與行政權(quán)存在不協(xié)調(diào)時，需要司法權(quán)來評判。當(dāng)不同層級的立法權(quán)之間、不同層級的行政權(quán)之間產(chǎn)生不協(xié)調(diào)時，同樣要司法權(quán)來評判。三是對權(quán)力濫用的控制離不開司法。例如，立法權(quán)是否符合憲法、是否符合一般價值要有司法裁決，行政行為是否符合法律也離不開司法的裁決。形形色色的權(quán)力腐敗更離不開司法權(quán)的最終裁判。正是司法的介入將不同權(quán)力的沖突由實力的較量轉(zhuǎn)化為說理，轉(zhuǎn)化為法律問題，以保障權(quán)力的正常運作，防止權(quán)力的暴力化傾向以及不同權(quán)力間的暴力沖突。第三，司法之所以重要還在于司法是權(quán)利保障和社會公正的最后防線。權(quán)利的有無最終得由司法來確認(rèn)，相互沖突的權(quán)利主張要通過司法來裁決，受到損害的權(quán)利需要司法來給予救濟(jì)。這都告訴我們一個道理，司法是人權(quán)的保障。現(xiàn)代社會，司法還是社會公正的最后一條防線，司法失真將使社會失去起碼的公正，使人民失去對政府的信任與信心。所以，司法是一個社會得以正常運作的基本保障。1962年美國黑人的造反運動就是因為當(dāng)時阿拉巴馬州的瓊斯法官在蘇利文案的審理中奉行種族主義政策，黑人看到通過司法實現(xiàn)正義無望才走上街頭的。（注：參閱安東尼。路易士著，蘇亞西譯《不得立法侵犯》，商業(yè)周刊出版有限公司1992年版，第12頁以下。）

二如此重要的司法權(quán)是什么？或曰司法權(quán)的性質(zhì)為何？這個看似簡單的問題其實并不簡單。這是成功的司法改革的認(rèn)識前提。我國目前司法改革中的不如人意之處的重要原因就是司法觀的國家主義傾向，以及由此產(chǎn)生的司法改革中的國家主義思路。

在改革開放之前，人們把司法權(quán)看作是鎮(zhèn)壓之權(quán)，是刀把子。時下刀把子論雖然不怎么流行了，但是在有些人的心目中它還是真理。這是典型的司法國家主義。司法國家主義的表現(xiàn)主要是：第一，在憲法和組織法上，法院系統(tǒng)是權(quán)力機關(guān)的“下屬”機構(gòu)，法院要向權(quán)力機關(guān)負(fù)責(zé)并報告工作；第二，在司法組織的建構(gòu)上仿效行政機關(guān)，不是圍繞法官的獨立審判權(quán)的行使組建法院內(nèi)部機構(gòu)，而是以權(quán)力的快捷貫徹為目際，以自上而下的控制為組織原則，體現(xiàn)了國家權(quán)力的意志；第三，在司法目的上過分強調(diào)司法為統(tǒng)治秩序的鞏固和經(jīng)濟(jì)發(fā)展等司法外的目標(biāo)服務(wù)，而不是正義的實現(xiàn)；第四，在觀念上將司法權(quán)視為完全的國家權(quán)力，忽略司法權(quán)的社會屬性，這從所有的法學(xué)教科書上都可以看到。這一國家主義的司法觀與我國古代對司法的理解有關(guān)。我國古代的司法一詞是“執(zhí)行法律”的意思。在我國古代，各級官員的職責(zé)都是在本職范圍內(nèi)執(zhí)行法律，這個執(zhí)行是包括了現(xiàn)代的行政與審判雙重含義的。（注：這一觀念的極端表現(xiàn)是明代開創(chuàng)的按六部的職責(zé)編纂法典的做法。）這與西人洛克的觀念相似。在洛克的三權(quán)分立思想里，他把權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)，沒有司法權(quán)的位置。他的司法權(quán)是在執(zhí)行權(quán)之中的。這大概是洛克思想中的中世紀(jì)殘余。這一概念上的中世紀(jì)殘余在孟德斯鳩那里得到糾正。在執(zhí)行法律的概念之下含攝司法（審判）權(quán)，本身可以看出先人對司法的觀察是重其強制一面而輕其裁判一面的。這正是刀把子論的理論源頭。

現(xiàn)在，極端的司法國家主義已經(jīng)不為社會所信奉，但是，對司法權(quán)的國家主義認(rèn)識仍然左右著司法改革進(jìn)程，這從眾多的加強對司法權(quán)的國家控制的改革措施與社會沖動，從形形色色的法院內(nèi)部的行政化改革措施和各種加強對法官的行政和經(jīng)濟(jì)控制的內(nèi)部規(guī)定中可以明顯地感知。例如，人大對法院個案的監(jiān)督、法官的錯案追究制、法官的等級制、法院院長權(quán)力的強化、提倡司法為什么保駕護(hù)航、主審法官制度、人民陪審員制度的弱化等等。這些改革的重要后果不是提高或強化司法權(quán)威，而是矮化并弱化司法權(quán)威，使司法權(quán)進(jìn)一步從屬于其他的權(quán)力，使司法權(quán)的國家權(quán)力色彩更加濃厚，使司法進(jìn)一步脫離社會。之所以出現(xiàn)這些問題當(dāng)然是多種因素造成的。在這許多復(fù)雜的因素中，有一個因素是十分清楚的，這就是司法觀的國家主義。司法權(quán)性質(zhì)認(rèn)知上的失誤是產(chǎn)生這些失誤的最重要的原因。這一問題似乎還沒有引起法律界的重視。這從眾多的司法改革論著中大多缺乏司法權(quán)的性質(zhì)研究這一現(xiàn)象中可以證實。筆者手頭的所有論述司法與司法改革的著作中只有一本論及司法權(quán)的性質(zhì)。且所謂司法權(quán)的性質(zhì)實際上只是將司法權(quán)與行政權(quán)相比較而已，并不是真正論述司法權(quán)的性質(zhì)。（注：唯一講到司法權(quán)性質(zhì)的是胡夏冰和馮仁強編著的《司法公正與司法改革研究綜述》，該書的第二章第四目的標(biāo)題為“司法權(quán)的性質(zhì)”。見該書第23頁以下，清華大學(xué)出版社2001年版。）

司法權(quán)的性質(zhì)可以從多個視角來認(rèn)識。

首先，從司法權(quán)的規(guī)范依據(jù)來看，司法權(quán)是憲法位階的權(quán)力。

權(quán)力的來源有不同的依據(jù)，在現(xiàn)代社會，權(quán)力的終極來源是人民，一切權(quán)力屬于人民是現(xiàn)代社會的基本假設(shè)。但是，人民只是政治和法律上虛擬的，除了“全民公決”這一很少使用的權(quán)力行使方式以外，人民是無法行使權(quán)力的。人民必須通過法律將權(quán)力授予不同的人和組織。因此，權(quán)力就有一個規(guī)范依據(jù)的位階問題。有些權(quán)力是一般規(guī)范賦予的，有些權(quán)力是議會法律賦予的，最重要的權(quán)力則有憲法賦予。司法權(quán)是最重要的權(quán)力，所以，司法權(quán)是屬于憲法規(guī)定的權(quán)力。之所以這樣說的理由有：一是立憲史上的理由。三權(quán)分立是現(xiàn)代憲政的基本原則，憲法的基本內(nèi)容就是規(guī)定三權(quán)，其中包括司法權(quán)。在各國立法史上，司法權(quán)與立法權(quán)和行政權(quán)之間的關(guān)系均有憲法規(guī)定，司法權(quán)的獨立與權(quán)威、司法權(quán)的設(shè)置等等也都由憲法規(guī)定。在此前提下，有關(guān)司法的次一級的問題才有議會法律加以規(guī)定，關(guān)于司法機關(guān)的內(nèi)部程序性的規(guī)定也要經(jīng)過議會授權(quán)方可有最高司法機關(guān)來規(guī)定。這一切規(guī)定都必須遵守法律位階原則，任何規(guī)范都不得違反憲法。至于行政機關(guān)，那是無論如何都無權(quán)對司法權(quán)說三道四的。二是司法權(quán)與訴權(quán)的的特殊關(guān)系——司法權(quán)是實現(xiàn)訴權(quán)的基本條件，沒有司法權(quán)的正當(dāng)行使，訴權(quán)就會落空。而訴權(quán)則是公民最基本的憲法權(quán)利，沒有訴權(quán)則公民的一切權(quán)利都將流于空談。所以，訴權(quán)是先于政府而存在的，是高于政府的，他應(yīng)當(dāng)由憲法規(guī)定，實現(xiàn)訴權(quán)的司法權(quán)也理應(yīng)由憲法規(guī)定。

第二，從司法權(quán)的行為特征來看，司法權(quán)是裁判權(quán)。

現(xiàn)在，人們大多認(rèn)可司法權(quán)是裁判權(quán)，判斷權(quán)。司法權(quán)之所以是裁判權(quán)是因為司法權(quán)的根本任務(wù)在于在兩造間作出判決，它以裁決糾紛為己任，就如同競賽場上的裁判。他與制定規(guī)則的立法權(quán)不同，也與主動推行規(guī)則的行政權(quán)不同。其實，古人造字時即賦予司法以裁判的含義。我國古代對應(yīng)于現(xiàn)代司法的詞之一是訟。訟，從言，從公。傳說古代人相互間有糾紛，就訴之第三者，由第三者裁斷，謂之“訟”。我國遠(yuǎn)古的法官稱“理官”，理則“說理”、“評理”、“處理”之意也?？梢娫谖覈糯V訟即含有第三者裁判的意思。近代大法學(xué)家沈家本說“人不能無群，有群斯有爭，有爭斯有訟，爭訟不已，人民將失其治安，裁判者，平爭訟而保治安者也?！保ㄗⅲ阂娚蚣冶尽稓v代刑法考》第2235頁。）可見他也是把司法（審判）權(quán)定位為判斷權(quán)。作為裁判權(quán)的司法權(quán)具有不同于立法權(quán)與行政權(quán)的特征。其一是它的中立性。裁判是在兩造中作出裁判，裁判的依據(jù)是客觀的規(guī)則，而不是裁判者自我意志的實現(xiàn)，也不是貫徹其他的主觀的意志。兩造的意志起碼在理論上不應(yīng)對裁判產(chǎn)生影響。因此它是中立的。其二是它的事后性，即只有糾紛產(chǎn)生以后才有裁判的介入，司法權(quán)是不能“提前介入”的，提前介入必將對司法公正產(chǎn)生負(fù)面影響，或起碼是使人們對司法的公正性產(chǎn)生懷疑，不利司法的權(quán)威。司法權(quán)的裁判權(quán)屬性是與司法工具主義格格不入的。因為司法權(quán)不應(yīng)該為任何一造所利用，包括不能為國家所利用。

現(xiàn)代意義的司法一詞是指審判或裁判，這是基于三權(quán)分立的憲法理念而對權(quán)力所作的劃分。這一劃分是以權(quán)力行使與規(guī)范間的關(guān)系而做出的，是一種形式上的劃分，具有普遍意義。依據(jù)這一理念，創(chuàng)造規(guī)則的權(quán)力是立法權(quán)，執(zhí)行規(guī)則的權(quán)力是行政權(quán)，而依據(jù)規(guī)則做出裁決的權(quán)力則為司法權(quán)。因此，司法權(quán)是相對于制定規(guī)則的立法權(quán)和執(zhí)行規(guī)則的行政權(quán)而言的。對國家權(quán)力作這樣的劃分源自西方。早在柏拉圖和亞里土多德的混合政體理論中就有三權(quán)分立的思想，經(jīng)過洛克和孟德斯鳩的闡述，它成為憲法的基本原則。我國則在清末變法引進(jìn)西方法律文化時才有司法權(quán)一說。在民國時，才真正確立了現(xiàn)代的司法觀。在民國體制下，國民大會代表主權(quán)，在他之下設(shè)立立法、行政、司法、考試、監(jiān)察五院行使治權(quán)。司法院的職能是審判。在作為行政機構(gòu)的行政院內(nèi)再設(shè)一司法行政部，是為主管與司法有關(guān)的行政事務(wù)的機關(guān)。1949年以后，實行形式上的立法、行政、審判（司法）三權(quán)分立，但是另設(shè)一司法部，司法的含義又顯得模糊起來。但是嚴(yán)格說來，司法部名實不符，因為它不管“司法”，而是主管與司法有關(guān)的行政事務(wù)。它設(shè)在行政系列本身就表明他不是“司法”的，而是“行政”的。行政權(quán)而以司法名之使得外國人不明就里，也表明我們的司法觀念中有嚴(yán)重的行政意蘊。這是幾千年行政國度的文化遺存。

司法權(quán)的裁判性質(zhì)說明它的行為是說理而不是行動。以往將司法權(quán)定位為“刀把子”起碼是對司法權(quán)行為特征認(rèn)知的錯誤?！暗栋炎印焙托袨樘卣魇切袆佣皇侵v理。刀把于理論把司法權(quán)定位于工具是欠妥當(dāng)?shù)?。因為“刀把子”論將司法認(rèn)定為某一主體達(dá)到自身目的的暴力，這與司法權(quán)的裁判中立不符。司法權(quán)作為裁判權(quán)是在兩造間裁決的權(quán)力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應(yīng)當(dāng)成為兩造中任何一造的工具，它應(yīng)當(dāng)是兩造的“公具”，而不應(yīng)成為任何一造的“私器”。

第三，從司法權(quán)的歸屬來看，司法權(quán)是社會權(quán)力，或主要屬社會權(quán)力。這或可稱為社會主義司法觀。

什么是社會主義的司法觀？這是一種將司法權(quán)定性在社會權(quán)力為主的一種司法權(quán)觀念，將司法權(quán)的目標(biāo)確立在為社會服務(wù)，實現(xiàn)社會公正，將司法機構(gòu)的設(shè)置社會化的一種司法觀。這種司法觀是有其現(xiàn)實與價值根據(jù)的。司法權(quán)是一種特殊的權(quán)力，它是介于國家權(quán)力和社會權(quán)力之間的權(quán)力，且是社會屬性多于國家屬性的，起碼在現(xiàn)代社會是如此，或應(yīng)當(dāng)如此。我這樣講的理由有：其一，如前所述，司法權(quán)是以糾紛的存在為運作前提的權(quán)力。司法權(quán)的這一特點告訴我們，司法權(quán)的啟動依賴一定的社會力量，沒有社會力量的介入，司法權(quán)便很少開始運作。這就與立法與行政這類完全由國家主動啟動的權(quán)力不同。第二，司法權(quán)具有中立性和被動性。司法權(quán)的中立性決定了司法權(quán)的行使者有較弱的政治色彩。它的作用是在不同的社會主體間作出裁決，為社會服務(wù)，從為社會服務(wù)中獲取報酬，是一種特殊的社會服務(wù)機構(gòu)。司法權(quán)的被動性則決定了它較少地將自己的利益和意志貫徹于司法行為之中，它體現(xiàn)的是社會的利益和意志。起碼在應(yīng)然的意義上是如此。第三，現(xiàn)代司法權(quán)可以在公民與國家權(quán)力之間做裁決，是公民控制國家權(quán)力的工具，一個控制國家權(quán)力的工具是很難劃歸國家權(quán)力一類的。司法權(quán)還可以在不同的國家機構(gòu)之間、在不同級的國家組織之間做出裁決（例如德國的憲法法院可以對聯(lián)邦和州之間的權(quán)限糾紛做出裁決，法國的權(quán)限爭議法院則對不同法院的管轄權(quán)作出裁決），這也是代表社會對國家權(quán)力的運作所進(jìn)行的特殊控制。第四，司法權(quán)有很高的社會參與性與公開性。司法權(quán)的社會參與性與公開性是其他權(quán)力所不及的。即使在古代的中國，司法權(quán)也是有相當(dāng)?shù)纳鐣⑴c和公開性的——大老爺升堂是允許老百姓旁聽的。在現(xiàn)代社會，司法權(quán)則在社會的直接控制之下。這種控制的方法是多種多樣的。例如，通過社會選舉法官，使法官處于社會的監(jiān)督之下，或通過社會主導(dǎo)的法學(xué)教育與司法考試控制法官的入口，以控制法官?，F(xiàn)代社會直接參與司法權(quán)運作的方式是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)的成員來自社會，并且是隨機產(chǎn)生的。在有罪和無罪問題上，陪審團(tuán)擁有最終決定權(quán)。第五，在歷史上，司法權(quán)曾經(jīng)有社會直接行使，這在古希臘、古羅馬和西方中世紀(jì)長期存在。當(dāng)人民大會開會時，人民大會就可能成為一個審判庭。在中世紀(jì)的歐洲，有教會法院和商人法院，這兩種法院是完全由社會直接控制的，他們與國家無關(guān)甚或與國家對立。歐洲中世紀(jì)的部族法院和區(qū)法院的成員就是當(dāng)?shù)氐淖杂擅瘛５诹?，在全球性時代，司法權(quán)成為國際社會控制國家的重要力量。歐洲法院在這方面走在世界的前列。各種國際法院、特別是依據(jù)2002年7月1日生效的國際刑事法院羅馬規(guī)約設(shè)立的國際刑事法院，他們代表全人類的利益來對特殊的侵犯人權(quán)的行為行使管轄權(quán)，他們與國家沒有多大關(guān)系，具有明顯的社會色彩?？傊痉?quán)的社會屬性源自司法權(quán)是受制于社會并為社會服務(wù)的權(quán)力，它只是從維護(hù)法律的尊嚴(yán)中獲取利益。司法權(quán)的社會性也源自于在國家與社會的對立中，她是站在社會一邊控制國家的，或者是站在中立的立場上對社會與國家間的沖突作出裁決，是社會自治和社會利益的維護(hù)者。相對于國家主義的司法觀，這種將司法權(quán)定位于社會與國家權(quán)力之間的權(quán)力的司法觀，我們就稱之為社會主義的司法觀。

司法權(quán)的這種特殊性，早已為許多先賢們注意，特別是西方的先賢們。康德認(rèn)為，公民有三項基本Recht：法治自由、公民平等、公民獨立性，這三項基本權(quán)利在憲治國中才能實現(xiàn)，公民的這些權(quán)利只有司法權(quán)才能保障。因此在康德那里，司法權(quán)是明顯地站在社會一方的。在黑格爾的市民社會理論中，司法權(quán)更是明確劃在社會一方的，與政治國家對立。正是這種立足社會的司法觀弱化了黑格爾思想中的國家主義。

特別應(yīng)當(dāng)指出，馬克思主義創(chuàng)始人的司法觀也是社會主義的。

早年的恩格斯就認(rèn)為司法權(quán)是社會的，不是政治的或國家的，以此來反對國家、階級對司法權(quán)的控制。恩格斯在《〈刑法報〉?？芬晃闹兄赋鏊痉?quán)與行政權(quán)是“完全不同的東西”，時認(rèn)為在英美等權(quán)力分立的國家中“司法權(quán)與行政權(quán)彼此是完全獨立的”，“這兩種權(quán)力的混合勢必導(dǎo)致無法解決的混亂；這種混合的必然結(jié)果就是讓人一身兼任警察局長、偵查員和審判官?！保ㄗⅲ簠㈤啞恶R克思恩格斯全集》第41卷第321頁。）那末，司法權(quán)與行政權(quán)有什么不同呢？恩格斯指出，“司法權(quán)是國民的直接所有物，國民通過自己的陪審員來實現(xiàn)這一權(quán)力，這一點不僅是原則本身，而且從歷史上來看都是早已證明了的?！保ㄗⅲ簠㈤啞恶R克思恩格斯全集》第41卷第321頁。）恩格斯稱那種受行政控制的司法為“批發(fā)式”的宣判，批判由“領(lǐng)取薪俸的國家官吏而不是由獨立的陪審員根據(jù)起訴進(jìn)行的審判。”（注：參閱《齊格弗里特的故鄉(xiāng)》《馬克思恩格斯全集》第41卷第143頁。）

在恩格斯那里，司法權(quán)在歷史上就是完全屬于社會的，從而是完全獨立于立法和行政的?，F(xiàn)在的資產(chǎn)階級之所以反對獨立的陪審員制度，因為這一制度對于保護(hù)資產(chǎn)階級的私有制不利。他說：“陪審員的自由法庭當(dāng)然不合他們的心意。因為自由法庭不僅會使他們喪失司法職權(quán)，而且會使法律的神圣的字面意義，即死板和抽象的法面臨危險。而這個法無論如何不應(yīng)當(dāng)被破壞。它是他們的帕拉斯神像，因此，如果在法國或英國，有一個不幸的無產(chǎn)者在饑餓難忍的時刻偷了一文錢的面包，盡管案情已經(jīng)得到證人的證實而且被告也供認(rèn)了，而陪審員仍然宣告他無罪，那這些老爺們就驚恐萬狀地大喊大叫起來。于是他們鄭重地宣稱：請看，陪審法庭的后果如何，財產(chǎn)和生活本身的安全失去保障，非法行為合法化，公然宣揚犯罪和革命！”（注：參閱恩格斯《〈刑法報〉?？罚恶R克思恩格斯全集》第41卷第321頁以下。）這一思想在后來就發(fā)展成為在無產(chǎn)階級掌權(quán)的時代，主張法官由普選產(chǎn)生的思想，主張社會通過普選制選舉與罷免法官來實行社會對司法權(quán)的控制。這在恩格斯晚年為馬克思的《法蘭西內(nèi)戰(zhàn)》所與的序言中可以看到。（注：參閱《馬克思恩格斯選集》第3卷第13頁。）

司法國家主義和司法社會主義代表了兩種不同的司法觀，代表了兩種不同的司法價值取向。在這不同的司法觀下塑造出的司法制度也會有相當(dāng)?shù)牟町?。我們只有在認(rèn)知上擺脫司法國家主義的夢魘，確立司法社會主義的觀念，才能進(jìn)一步推進(jìn)司法改革的進(jìn)程，建立法治社會的司法制度。因此，我們應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)司法改革戰(zhàn)略由國家主義向社會主義的轉(zhuǎn)換，并在司法社會主義戰(zhàn)略之下重新審視我們的司法改革實踐。在司法社會主義的理念之下，我們應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)司法權(quán)的社會回歸為主旨，在此基礎(chǔ)上強化司法的權(quán)威，以公正的社會的司法保障個人權(quán)利和實現(xiàn)社會正義

三基于以上對司法權(quán)的認(rèn)識，我們接下來對司法改革作一翻反思，并在此基礎(chǔ)上“改革”我們的司法改革。

首先，重視司法改革的體制問題研究。目前的司法改革可以說是遍地開花，從權(quán)力系統(tǒng)來看，黨的系統(tǒng)、人大系統(tǒng)和法院系統(tǒng)都在進(jìn)行司法改革。從權(quán)力的層次來看，從中央到地方各級機關(guān)都在進(jìn)行司法改革。甚至基層法院也在搞司法改革。有的城市的區(qū)一級甚至制定出人大、政府；法院、檢察院聯(lián)席會議制度，完全不顧憲法確立的權(quán)力分配體制。基層法院還搞“判例法”試點。這些都涉及到憲法確立的體制的權(quán)威問題。這告訴我們，司法改革也有個體制問題，必須在司法改革的體制內(nèi)進(jìn)行司法改革。因為我們的司法改革是社會主義司法體制的自我完善，不是無秩的改制。這一體制要求我們明確改革權(quán)的歸屬問題。就司法的大政方針問題作出變動，特別是事關(guān)法院與其他國家機關(guān)的關(guān)系問題，這是憲法層面的問題，必須經(jīng)過修憲程序來解決。例如，司法獨立問題或者是他的反問題——人大對法院的個案監(jiān)督權(quán)問題，法院系統(tǒng)的設(shè)置問題等等都應(yīng)當(dāng)如此辦理。應(yīng)當(dāng)結(jié)束從上到下都進(jìn)行司法改革的局面。

其次，在司法制度的目標(biāo)取向上，革除司法工具主義，確立司法中立觀。這涉及我們對司法制度的預(yù)期。我們的司法改革應(yīng)當(dāng)有的放矢，針對我們司法制度的問題而展開。從表象上看，司法制度的問題是司法不公甚至司法腐敗，但是實質(zhì)不在此，而在于在工具主義傳統(tǒng)與工具主義理念下型塑的司法制度與市場經(jīng)濟(jì)的社會現(xiàn)狀不符，與政治文明的要求不符。如果這一分析是正確的，那末，我們的司法改革就應(yīng)當(dāng)以確立中立的司法為目標(biāo)。中立的司法不為任何個人與團(tuán)體的政治偏好與利益所動，他只是個中立的、被動的裁判者。因為只有中立的司法才與司法的性質(zhì)相符。只有與司法性質(zhì)相符的司法才能根除司法腐敗而達(dá)于司法公正。

再次，在司法的價值取向上，要確立社會主義的司法價值取向，建立社會主義的司法。司法國家主義是階級斗爭為綱時代的司法觀念與司法實踐。階級斗爭為綱的觀念已經(jīng)成為歷史，但是，作為它的派生物的司法觀與司法體制卻仍然頑強地存在，并成為我們沉重的包袱。

依據(jù)這一戰(zhàn)略構(gòu)想，就需要對司法改革的思路重新設(shè)計。既然司法權(quán)的社會化是司法改革的主旨，是司法改革的最終目標(biāo)，那末，司法改革首要的步驟就不是強化其他國家權(quán)力對司法權(quán)的監(jiān)控。恰恰相反，司法改革的措施就應(yīng)當(dāng)圍繞兩個目標(biāo)展開：一方面強化司法獨立，使司法權(quán)足以對抗任何司法外的權(quán)力干預(yù)；在此基礎(chǔ)上，將司法權(quán)置于社會的監(jiān)控之下，實現(xiàn)社會監(jiān)控下的司法公正。為達(dá)這一目的，應(yīng)當(dāng)在司法權(quán)的憲法地位、司法權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和司法權(quán)的社會控制等三方面做出改革。

第一，在憲法層面上強化司法的權(quán)威，使司法權(quán)成為可與其他權(quán)力相抗衡、相牽制的強大的司法權(quán)。強化司法權(quán)是所有法治國家的基本經(jīng)驗。現(xiàn)代法治國家建立的過程就是一個司法權(quán)威建立的過程，這一過程的制度依托就是強化司法權(quán)的憲法地位。人們不必?fù)?dān)心由此而帶來司法專橫，（注：在美國的法治經(jīng)驗中，也有過對司法專橫的擔(dān)心，特別是在法院的司法審查權(quán)的問題上。歷史證明，這一擔(dān)心是多余的。因為一個只有裁判權(quán)能而又無法主動行為的法院是無法專橫的，更何況它又在規(guī)則之下，在社會監(jiān)督之下。順便提一下，司法審查這一概念近年來已被濫用甚至誤用，在權(quán)威的著作中將行政審判當(dāng)作司法審查，使得本來專指法官對法律的合憲性進(jìn)行的裁斷的一個詞變成了一般的審判行為。這是不應(yīng)該的。）因為在立法、行政、司法三權(quán)中，立法權(quán)有意志，行政權(quán)有行動，有強制，而司法權(quán)則一無意志，二無行動，三無強制，是最弱的一個。而法治說白了就是法律之治、法官之治。要使最弱小的司法權(quán)擔(dān)當(dāng)起法治重任，特別是能夠牽制住立法權(quán)和行政權(quán)，只有在憲法上賦予司法權(quán)以足夠的權(quán)能。否則就不可能有司法的權(quán)威，因而也就沒有真正意義的法治。這方面目前有兩項權(quán)能是最重要的。一是牽制立法權(quán)的司法審查權(quán)。因為沒有司法審查權(quán)，立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系就是單向度的自上而下的控制，立法權(quán)就成為失去控制的權(quán)力，司法就不會有真正的權(quán)威可言。二是擴(kuò)充司法對行政的控制權(quán)，實現(xiàn)司法對行政的全面控制。真正做到法治國家的“無法律即無行政”的原則，在原則上，任何行政權(quán)都不是最終的，它必須接受司法的審查。行政裁決的最終性只是例外。

第二，在司法內(nèi)部體制上，應(yīng)當(dāng)革除內(nèi)部的行政化積弊，建立有利于法官獨立辦案的制度架構(gòu)。這主要應(yīng)當(dāng)在兩方面入手。一是取消各種對法官的行政性控制體制，使法官真正成為可以獨立辦案、敢于獨立辦案的超然的法官，這就是要在制度上保證法官“除了法律以外沒有上司”。在這方面我們有許多事要做。比如，確立法官免責(zé)制度，取消錯案追究制，取消法官的層級制度，弱化法院的行政領(lǐng)導(dǎo)的職能，把他們的職權(quán)限制在法院的內(nèi)部行政事務(wù)上，取消他們干預(yù)法官審判的權(quán)能，盡量弱化他們對法官升遷所起的作用。使法院的行政官員成為普通法官的一員，成為法官中平等的一員，而不是法官的領(lǐng)導(dǎo)。取消同一法院中法官審判權(quán)的不平等現(xiàn)象，實現(xiàn)同一法院中的法官審判權(quán)的平等。二是實行穩(wěn)定的相對高的法官薪金制度（當(dāng)然要考慮財力的許可），使他們不必為自己基本的生活而操勞。特別要取消各種將法官的收益與辦案多少與質(zhì)量相掛鉤的激勵制度。更不能采取以二審改判的比率為標(biāo)準(zhǔn)的考核與計酬辦法。因為這只能摧毀法官的獨立人格，養(yǎng)成媚上的惡習(xí)。而缺乏獨立性是法官品質(zhì)的致命缺陷。

第三，強化社會對法官的監(jiān)控，保證最優(yōu)秀的人成為法官，保證法官只能按照法律辦事。確立法官的超然地位和極大權(quán)威。司法獨立并不是說法官可以獨來獨往，而只是改變法官監(jiān)控的方法與途徑：由國家的、權(quán)力為主的監(jiān)控變成社會為主的監(jiān)控。國家監(jiān)控權(quán)力的消減必須代之以社會的力量。（注：我國加強對法官監(jiān)督的方法可以用“十分完善”來形容，但是，令人不解的是，法官的素質(zhì)特別是道德素質(zhì)并沒有因此顯著提高，甚至呈現(xiàn)明顯的下降趨勢。這難道還不值得我們反思么？其實，是我們的思路不對，各種層級監(jiān)督的方法在行政國度是有效的，但是在現(xiàn)代國家卻未必有效，原因在于制度環(huán)境不同了。在現(xiàn)代法治社會，法官的監(jiān)控應(yīng)當(dāng)交給社會而不是國家。我們的法官監(jiān)制度應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)由國家為主的監(jiān)控轉(zhuǎn)向社會為主的監(jiān)控。這是改變目前司法腐敗的根本方法。）這種監(jiān)控在目前法官素質(zhì)不佳的情況下尤其重要。在討論到有關(guān)司法獨立的話題時，人們最大的擔(dān)心就是我們的法官的素質(zhì)問題。一個低素質(zhì)的法官怎么能獨立？獨立了豈不成為社會的禍害？于是人們就到司法外的權(quán)力中去尋找監(jiān)督司法的權(quán)力。這就造成沈家本所指出的古老中國的常態(tài)：“西國司法獨立，無論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統(tǒng)之權(quán)，但有赦免，而無改正。中國則由州縣而道府，而司，而督撫，而部，層層轄制，不能自由?！保ㄗⅲ荷蚣冶尽稓v代刑法考》第2235頁。）法官自上而下的控制的結(jié)果是法官愈益失去自主的能力，因而愈益不能獨立。這就形成一個惡性循環(huán)。使法官永遠(yuǎn)長不大。其實，法官素質(zhì)差正是司法獨立的理由之一，而不是反對司法獨立的理由。因為在法官素質(zhì)不變的條件下，獨立的法官生產(chǎn)的正義不比不獨立的法官生產(chǎn)的正義少。人們之所以以法官素質(zhì)低為由反對司法獨立，是建立在一個想當(dāng)然的并不存在的前提之上。即干預(yù)法官的人的素質(zhì)比法官高，對法官的干預(yù)才可能生產(chǎn)出更多的正義。其實，干預(yù)法官審判的人的法律素質(zhì)是遠(yuǎn)較法官還要低的。以一個比法官素質(zhì)還要低的人、在司法制度以外去干預(yù)司法，會生產(chǎn)出比法官獨立審判還要多的正義，豈不是天方夜譚？所以我們的選擇是：在堅持司法獨立的同時，提高法官的素質(zhì)，同時加強社會對司法的監(jiān)控。這種監(jiān)控包括：首先，由社會把牢法官的人口，防止法官職位為少數(shù)人把持，特別要禁止法官職位成為買賣的對象。這得求助于一系列的制度建構(gòu)。在這方面，可以采用大陸法系的正規(guī)的法學(xué)教育制度加上嚴(yán)格的法官考試制度，（注：我國目前的司法考試制度（包括以前的律師考試制度）是成功的，但是，問題也不少，主要是各種舞弊行為難以制止。在這方面，除了采取各種防范措施以外，應(yīng)當(dāng)加大打擊力度，應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)取消此類行為人參加司法考試的資格。甚至不惜動用刑罰手段。因為這是國家的司法考試，不是一般的學(xué)校考試，他侵犯的是國家的司法制度。試想，一個通過舞弊行為而進(jìn)入法官系列的人，他能成為正義的代言人嗎？）并由公民在取得候選法官資格的人中直接選舉法官，法官的任期應(yīng)當(dāng)在7年以上，并得連選連任。只要法官沒有從事法定的有損法官形象的行為，法官的職位是有保障的。同時，防止“三盲”人員和坐臺女成為法官。其次，在審判制度上提高公民直接參與司法過程的程度，以社會力量防止法官濫用職權(quán)。這方面可以吸收英美陪審制度的長處，改革現(xiàn)行的人民陪審員制度，使其能真正反映與代表民意，并能真正起到審判作用，而不是擺設(shè)。其三，增加輿論對司法的監(jiān)督。新自由是是民主自由社會的基礎(chǔ)性制度之一，真正代表社會對司法進(jìn)行監(jiān)督的是社會輿論。要給予輿論督司法的“尚方寶劍”，輿論沒有上級。在這方面最重要的是要制定一部保障憲法規(guī)定的言論自由的法律。