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一、魚皮文化的保護現(xiàn)狀分析

赫哲族是全國人口最少的少數(shù)民族之一，亦是中國北方現(xiàn)存唯一的漁獵民族，現(xiàn)存只有四千余人，其重點傳統(tǒng)文化———魚皮文化，早在2006年就被國家列為非物質文化遺產(chǎn)名錄之中。處于幾近滅絕的邊緣，其傳統(tǒng)文化技藝傳承問題尤為突出。魚類是赫哲族人民待客的最好禮品，魚皮文化也深刻地滲透在赫哲族人民的衣食住行之中。但是由于赫哲族人口十分稀少，導致魚皮文化的傳播和影響力較低，大眾對魚皮文化缺少深刻的認識；同時，近年來黑龍江、烏蘇里江流域生態(tài)環(huán)境急速惡化，導致魚類資源逐年減少，影響了魚皮來源的數(shù)量，并且由于年輕一代赫哲族人生產(chǎn)生活方式的改變，傳統(tǒng)的捕魚方式和工具已經(jīng)無法滿足現(xiàn)代捕魚業(yè)的需求。魚皮制品變得沒有使用價值且極為昂貴，消失只是時間問題，該技藝的傳承人缺失和保護不足使得赫哲族魚皮文化的未來令人擔憂。目前關于郝哲族魚皮文化的保護，主要有三種方式：（1）非物質文化遺產(chǎn)保護。2003年聯(lián)合國教科文組織第32屆大會通過的《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》對非物質文化遺產(chǎn)作出了解釋：“非物質文化遺產(chǎn)指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。包括口頭傳說和表述；表演藝術；社會風俗、禮儀、節(jié)慶；有關自然界和宇宙的知識和實踐；傳統(tǒng)的手工藝技能?！北疚乃f的非物質文化遺產(chǎn)主要指赫哲族的傳統(tǒng)手工藝技能，即魚皮制作技藝。（2）生產(chǎn)性保護?！吨腥A人民共和國非物質文化遺產(chǎn)法》(第三十七條)鼓勵在非遺保護中進行生產(chǎn)性保護。非物質文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護是指在具有生產(chǎn)性質的實踐過程中，以保持非物質文化遺產(chǎn)的真實性、整體性和傳承性為核心，將非物質文化遺產(chǎn)及其資源轉化為物質形態(tài)產(chǎn)品的保護方式。這一保護方式主要是在傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)美術和傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質文化遺產(chǎn)領域實施。對赫哲族魚皮服飾文化保護，是一種最為有效的保護方法———通過鼓勵和支持代表性傳承人積極恢復生產(chǎn)，真正實現(xiàn)魚皮服飾文化“工廠+博物館+傳習所+文化觀光旅游線”的活態(tài)傳承和保護。（3）以非物質文化遺產(chǎn)傳承人來保證魚皮文化的傳承，非物質文化遺產(chǎn)傳承人是直接參與非物質文化遺產(chǎn)傳承。使非物質文化遺產(chǎn)能夠沿襲的個人或群體(團體)，是非物質文化遺產(chǎn)最重要的活態(tài)載體。它需滿足兩個條件，一個是在文化遺產(chǎn)傳承過程中直接參與制作、表演等文化活動，一個是愿意將自己高超的技藝或技能傳授給政府指定人群的自然人或相關群體。而本文旨在上述保護手段基礎上對其進行更具象化的保護，即以著作權的法律手段加以保護，從而對赫哲族魚皮文化的創(chuàng)造性活動進行一定價值肯定。

二、赫哲族魚皮文化著作權保護的法理基礎

赫哲族魚皮文化不單單是一種非物質遺產(chǎn)文化，其中也涉及到巨大的經(jīng)濟利益。充分利用魚皮文化中的經(jīng)濟價值不僅能夠對赫哲族群眾帶來豐富的經(jīng)濟收益，而且反過來也有利于傳統(tǒng)魚皮文化的保護和發(fā)展。這是因為以著作權的形式加以保護，通過確定權利主體和權力利用等制度，可以使得魚皮文化中涉及權利的經(jīng)濟利益能夠得到確定和保障，進而實現(xiàn)定紛止爭的功能。我國當前的《非物質文化遺產(chǎn)法》雖然是保護赫哲族魚皮文化的直接法律，但其保護的手段較為抽象，無法滿足現(xiàn)實的需要。因此，赫哲族魚皮文化的法律保護除了繼續(xù)完善《非物質文化遺產(chǎn)法》所確立的保護機制外，還應該尋求其他部門法的保護。盡管理論上以著作權保護非物質文化遺產(chǎn)還有爭議，有學者認為“非物質文化的權利主體、獨創(chuàng)性以及權力性質等因素都與傳統(tǒng)著作權理論體系有著明顯的區(qū)別”[1]，但是隨著理論的發(fā)展，當前將非物質文化納入到著作權中已被大多數(shù)學者所認可。筆者認為赫哲族魚皮文化是可以通過著作權的方式加以法律保護的，而且《非物質文化遺產(chǎn)法》也支持以著作權的方式保護，“使用非物質文化遺產(chǎn)涉及著作權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。首先，赫哲族的魚皮文化符合著作權的客體特征。著作權在本質上保護的對象就是人腦力勞動的智慧型成果，而魚皮文化是赫哲族人民傳承下來累積的智力成果，無論是圖騰、紋樣和其他圖形，還是服飾以及魚皮制作工藝等都屬于智慧成果的范疇。其次，赫哲族魚皮文化符合著作權的主體特征。雖然赫哲族魚皮文化的形成是個人創(chuàng)造和群體積淀的群體性創(chuàng)造的成果，魚皮文化屬于少數(shù)民族的全體成員，但是其主體具有抽象性，并非無法確定權利主體，權利主體的權屬可以確定為集體性的少數(shù)民族。盡管集體性的權利主體不利于著作權的行使，但可以通過“另設一個公共機構作為該權利主體的人”[2]作為著作權的行使主體。因此，筆者認為赫哲族魚皮文化中的智慧成果以著作權法保護在理論上是可行的。

三、赫哲族魚皮文化著作權保護的法律制度

（一）赫哲族魚皮文化著作權保護的目的。赫哲族魚皮文化中存在大量的圖形作品，傳承人基于對非物質文化遺產(chǎn)的創(chuàng)新和取得的成果理應受到著作權法的保護。筆者認為以著作權的形式保護赫哲族的魚皮文化，其制度設計與運行的初衷應不同于一般性的著作權。具體而言，將赫哲族魚皮文化納入著作權法保護的體系下，不能賦予各種具體知識與作品的商業(yè)化的壟斷權，而應傾向于預防知識與作品免遭外部的商業(yè)化利用，從而發(fā)揮出有效保護非物質文化遺產(chǎn)的功能。實踐中，發(fā)展中國家的諸多非物質文化遺產(chǎn)都被發(fā)達國家借助于自身強大的文化再創(chuàng)作能力而轉化為自己的著作權，以“發(fā)現(xiàn)”“創(chuàng)作”之名將非物質文化轉換為個人著作權。[3]因此，我國在以著作權保護赫哲族魚皮文化中，應注重人身權利與財產(chǎn)權利的消極性保護，一方面有效防止魚皮文化作品創(chuàng)作的主體受到精神和物質上的雙重侵害，符合著作權保護的功能[4]；而另一方面避免其他個體或群體的盜取、掠奪和據(jù)為己有，有利于非物質文化遺產(chǎn)的保護。[5]（二）赫哲族魚皮文化著作權保護的制度。由于我國《著作權法》明確規(guī)定民間文學藝術作品的著作權保護不受一般法的調整，由行政機關出臺相應的法律加以調整。國家版權局關于《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》出臺后將魚皮文化中的作品納入其保護機制中，但遺憾的是該政府規(guī)章至今還沒有頒布實施。筆者在借鑒著作權理論的基礎上，參考國家版權局還未頒布實施的法律制度，就赫哲族魚皮文化著作權制度內(nèi)容作以下的設計：1.著作權客體著作權所保護的各種形式的作品，不同的立法中具體的種類也是不一樣的。我國《著作權法》采取列舉加兜底的開放立法模式規(guī)定了不同種類的作品，但是明確排除了民間文學藝術品的法律適用。①赫哲族魚皮文化中紋理、圖樣、圖騰等圖形作品只能以一般性的圖形作品獲得《著作權法》的保護。但國家版權局關于《民間文學藝術作品著作權保護條例》的征求意見稿中明確將其納入調整的作品之中。②因此，赫哲族魚皮文化中的圖形符合法律所要求的作品形式要件。從理論上，著作權保護對象是創(chuàng)造性文學和藝術表達，作品的創(chuàng)造性是能否得到法律保護的基礎。赫哲族魚皮制品中以紋理、圖形和圖騰等搭配繪制的平面或者立體圖形制品都是富有創(chuàng)造性的，滿足作品的實質要件。2.著作權主體就著作權主體而言，赫哲族魚皮文化中圖形作品的權利主體不同于一般的主體，屬于赫哲族集體性的權利。傳統(tǒng)的著作權法上的主體不能是集體，這使得以集體性為特征的非物質文化遺產(chǎn)不能得到著作權法的保護。隨著現(xiàn)代著作權法律理念和制度的發(fā)展，著作權主體的集體性已經(jīng)被很多國家立法所承認，我國在《民間文學藝術作品著作權保護條例》的征求意見稿中也明確規(guī)定了權利主體的集體性，從而在制度上解決了對赫哲族魚皮文化中圖形作品著作權保護的障礙和難題。由于赫哲族魚皮文化中圖形作品的權利歸屬于集體，便會導致著作權行使的障礙，筆者認為基于保護非物質文化的目的，可將權利的行使賦予赫哲族魚皮文化研究會或開發(fā)委員會等組織。3.著作權內(nèi)容著作權的內(nèi)容從理論上涵蓋了身份權和財產(chǎn)權，赫哲族對魚皮文化中的圖形作品所享有的權利也應該具有雙重性。筆者認為，赫哲族權利人一方面可以就魚皮文化中的圖形作品有表明身份的權利。赫哲族的民間藝人在從事魚皮文化的工作中涉及圖形作品時行使表明身份的權利，能夠在滿足其精神需求的同時，進一步保護其民族非物質文化遺產(chǎn)。另一方面，更為重要的是，享有一定的財產(chǎn)權利。這是因為財產(chǎn)權的著作權具有市場經(jīng)濟的商品屬性，權利人有使用以獲取商業(yè)利益的權利。赫哲族魚皮文化中的圖形作品作為民族全體的財產(chǎn)性權利，一定程度的開發(fā)利用能夠滿足當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的需求，也是保護非物質文化不被遺忘的重要途徑。筆者認為，赫哲族魚皮文化中圖形作品的著作財產(chǎn)權內(nèi)容應包含兩方面的內(nèi)容：其一，占有和使用權。赫哲族魚皮文化研究會或開發(fā)委員會等組織有權利在不被損害的前提下占用和使用圖形作品。其二，侵權救濟權。未經(jīng)赫哲族權利人的同意，對魚皮文化所涉及的圖形作品的控制或使用，都構成了侵權行為，需要承擔著作權侵權的法律責任。[6]4.著作權期限傳統(tǒng)著作權觀念認為，非物質文化遺產(chǎn)因其具有公共性，與已經(jīng)進入到公共領域的作品都喪失了法律保護的可能。由于著作權無法救濟公共領域的作品，因而無法將其納入到保護體系之中。筆者認為，赫哲族魚皮文化為代表的非物質文化的公共性與“共有領域”是兩重概念，將其等同是概念混淆。赫哲族魚皮文化非物質文化遺產(chǎn)由于傳承的經(jīng)驗性，從過去延續(xù)到現(xiàn)在一直處于“未完成”的狀態(tài)，其進入到公共領域的現(xiàn)實基礎并不存在。因此，赫哲族魚皮文化中的圖形作品并未因其公共性而無法得到著作權法的保護。由于著作權涉及到鼓勵創(chuàng)新和社會利益的平衡，其保護期限都是一定的。而赫哲族魚皮文化中圖形作品的保護期限問題也是學界爭議的焦點。但筆者主張非物質文化中著作權的保護期限應為無限期。這是因為，著作權保護非物質文化遺產(chǎn)屬于消極保護，只有積極鼓勵利用的立場下才能設定一定期限的保護期。

作者:辛紫薇 單位:大連民族大學