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本文作者：蘇曉宏工作單位：華東政法學院

國際司法制度作為當今國際組織和國際制度中的重要組成部分,主要泛指在國際關(guān)系中通過司法機制解決國家與國家之間糾紛與爭端的一整套組織與程序。關(guān)注中國在全球化條件下如何運用和應對國際司法問題,理性地看待國際司法,正確運用國際司法手段服務于國家的外交政策,有利于維護我國的國家利益。中國對于國際司法制度和整個國際法治和國際組織的觀念和定位在傳統(tǒng)上總體表現(xiàn)是排斥的,其原因主要在于歷史傷害和文化相斥兩個方面,因而形成了一種參與困阻。

一、受傷和屈辱的歷史記憶

中國與國際法和國際司法發(fā)生接觸是從近代民族遭受屈辱的傷害開始的。近代國際法傳入中國之時正值晚清積貧積弱的年代,中國雖然也有心向西方學習,試圖借以完成向現(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)型,但國際法總是成為西方國家欺侮和掠奪中國的工具,從歷史事實來看,在依靠國際法為國家爭取應有的地位和利益方面,中國曾有過痛苦的歷史記憶。(一)巴黎和會)))戰(zhàn)勝國的屈辱巴黎和會是中國第一次以現(xiàn)代國家的身份參與國際法治。雖然從今天的眼光來客觀審視巴黎和會和國際聯(lián)盟,其所確立起來的國際法和國際制度不乏進步之處,但一個不容否認的歷史事實是:中國在整個巴黎和會、5凡爾賽和約6簽訂以及國際聯(lián)盟建立過程中始終處于一個被宰割、被欺壓、被支配的地位。中國是新的世界體系的后來者,雖然參與了這一體系和制度的建立,但卻未能享受到國際體制所帶來的利益。中國作為戰(zhàn)勝國參加了巴黎和會和5凡爾賽和約6談判,但并沒有獲得平等的地位,甚至連基本權(quán)益也未能得到保障。5凡爾賽和約6將中國理應收回被戰(zhàn)敗國德國所占據(jù)的一切領土和權(quán)益交給了日本。中國最終沒有在和約上簽字。但這一結(jié)果使得中國人民對當時政府的外交上軟弱無能、西方大國的恃強凌弱、國際組織和國際制度的不公正感到痛心疾首,深深印刻在民族的歷史記憶之中,從而隱埋下了對國際法治不信任的種子。

(二)中日爭端)))無助的失望1931年,九一八事變爆發(fā)。當時中國政府考慮在國力上不堪一戰(zhàn),一旦開戰(zhàn)于我不利,又決不能屈辱求和,最終決定訴之國際聯(lián)盟,請其主持公道。作為一個世界性國際組織,國際聯(lián)盟除了設立常設國際法院負責履行司法職責之外,其本身也具有一定的司法功能(以后的聯(lián)合國也是)。中國對通過國聯(lián)解決中日爭端寄予厚望。但國聯(lián)對于中國提出的申訴雖也采取了警告、決議等措施甚至派出了著名的李頓調(diào)查團進行調(diào)查并形成了5報告書6。但這些空洞無力的聲明并不能阻止日本變本加厲的國際非法行為。國聯(lián)調(diào)處中日爭端的失敗成為其最終走向破產(chǎn)的轉(zhuǎn)折點。對于李頓調(diào)查團和國際聯(lián)盟調(diào)處中日爭端的歷史評價,國內(nèi)學界向來持否定觀點,認為其歪曲事實,犧牲中國主權(quán)。雖然近年有學者提出應當比較客觀地對此作出評價,但毫無疑問的是,由于國聯(lián)調(diào)處失敗并在國際非法行為面前無所作為,使得中國人民對國際法治和國際制度感到極度失望和不足依靠,加深了整個民族心理中的不信任感。

(三)東京審判)))不徹底的清算由于謀求國際公道的失敗,中國人民不得不面對強敵奮起抵抗,經(jīng)過艱苦卓絕的八年抗戰(zhàn),終于取得了反法西斯戰(zhàn)爭的徹底勝利。戰(zhàn)后,一個與紐倫堡國際軍事法庭性質(zhì)和目的相同的遠東國際軍事法庭被建立起來。中國人民希望通過國際法庭伸張正義,清算日本帝國主義的戰(zhàn)爭罪行。法庭經(jīng)過歷時兩年半的審判,25名戰(zhàn)犯被指控犯有破壞和平罪、普通戰(zhàn)爭罪受到懲處。東京審判很大程度上受到以美國為首的遠東盟軍統(tǒng)帥部支配和控制,遠不如紐倫堡審判徹底。由于美國的影響,日本天皇的戰(zhàn)爭責任沒有得到追究和審判,許多本應受到審判和制裁的戰(zhàn)爭罪犯也最終逃脫了懲罰,而宣誓釋放制度又實際廢除了法庭的判決。作為受到日本侵略荼毒最深的戰(zhàn)勝國的中國在整個審判過程中未能取得支配地位,甚至受到歧視。因此中國人民一方面感到大快人心,揚眉吐氣,但另一方面又對東京審判的不徹底感到憤憤不平,大有民族屈辱沒有洗盡之感。上述表明,在歷史上中國作為現(xiàn)代國際法的后來接受者,也曾希望能借此參與國際司法制度、融入國際社會,從而爭得自己應有的地位和權(quán)益;在國家遭遇危機和爭端時也期望國際組織、國際制度和國際司法能夠發(fā)揮作用,主持公道,伸之援手;但其結(jié)果卻是一次次的希望破滅,一次次的蒙受屈辱,在整個民族心理上留下了揮之不去的陰影和難以彌合的傷口,因而對國際制度和國際司法產(chǎn)生不信任和疑慮實屬正常。這也成為日后制約我國參與國際司法的國家決策的諸多因素之一。

二、文化的困惑和阻隔

如果說從歷史的角度審視中國對國際司法及相關(guān)國際組織、國際制度的態(tài)度更多的是停留在民族記憶的感性層面,那么,從理性上分析,中國對于國際司法乃至于整個國際法治及國際制度的現(xiàn)實定位,更主要的在于文化上的阻隔和困惑。

(一)意識形態(tài)困惑新中國成立后,由于國際環(huán)境的原因及其深層影響,中國在長時間內(nèi)基本處于與國際社會、國際法治隔絕的狀態(tài),與國際司法制度基本上沒有接觸,遑論參與運用?；謴驮诼?lián)合國的合法地位之后,尤其是在改革開放以來,雖然中國在國際社會中參與度日益廣泛深入,但主要局限于經(jīng)濟范圍,而在國際政治方面則仍然有限,這表明對國際司法的認識和運用均遠遠不夠。這種局限與中國社會以及整個世界的意識形態(tài)格局相關(guān)聯(lián)。長期以來,國際司法乃至于整個國際制度被國人視為是西方資本主義的產(chǎn)物和工具,這種定位主要是因社會制度和意識形態(tài)的對立使然。無可否認,國際司法制度基本上是在西方中心主義的條件下生成的,有著強烈的西方體制色彩。在第二次世界大戰(zhàn)之后,尤其是在整個冷戰(zhàn)時期,以前蘇聯(lián)為首的社會主義陣營出于意識形態(tài)的考慮,同時也因為當時的國際司法主要為西方大國所把持和主導,因而對國際司法持排斥和敵視態(tài)度。中國也受到這種意識形態(tài)的深刻影響,明顯的例子是中國在恢復聯(lián)合國合法席位的條件下,卻反而于1972年撤回了國民黨政府在1946年作出的接受國際法院強制管轄的聲明。在聯(lián)合國五個常任理事國中,前蘇聯(lián)和中國都沒有接受國際法院的強制管轄權(quán),這不能不歸因于意識形態(tài)的深刻分歧。在冷戰(zhàn)期間,利用國際司法的數(shù)量和承認國際法院管轄權(quán)的國家數(shù)量都相對稀少,意識形態(tài)不自覺地給對國家主權(quán)實行戒備式保護的做法提供了刺激。[1](p126)冷戰(zhàn)結(jié)束后,所有政治數(shù)據(jù)都發(fā)生了變化,一切都不再等同于東西方?jīng)_突時代了。[2]盡管在認同世界現(xiàn)存的國際制度問題上,隨著全球化的深入世界各國有著趨同的傾向,但意識形態(tài)的矛盾和困惑依然存在,如果說原先這一矛盾主要以社會制度的形式來表現(xiàn)和劃線的話,如今則在很多時候表現(xiàn)為人權(quán)話語的沖突。中國在許多觀念、原則、制度上與西方國家不同,因而不能簡單無條件認同現(xiàn)有的國際制度。[3]

(二)主權(quán)理解困惑現(xiàn)行的國際體制是圍繞著國家主權(quán)而建立起來的。正如小約瑟夫#奈所指出:主權(quán)是威斯特伐利亞體系中的一個關(guān)鍵性的概念,5國際聯(lián)盟盟約6和5聯(lián)合國憲章6進一步加強了其重要性。[4](p1227)現(xiàn)代國際制度的產(chǎn)生和發(fā)展本質(zhì)上是為保障國家主權(quán),但國際制度的存在又必然有著削弱和侵蝕國家主權(quán)的傾向,這就是包含國際司法制度在內(nèi)的所有國際制度的最大悖論:國際制度的建立一方面是國家主權(quán)的體現(xiàn)和反映,在國家同意的條件下才能產(chǎn)生和發(fā)展,而另一方面同意的結(jié)果實質(zhì)上表明了國家對于主權(quán)的有條件讓渡和自我限制。亨金(LouisHenkin)指出,不管是否意識到,也不管是否愿意,所有的國家都必須放棄一些自治和自由,接受國際法的原則,以此作為成為國際社會的成員并與其他國家和平共處的代價。[5]傳統(tǒng)國際法的國家主權(quán)觀念是世界進入資本主義時期的產(chǎn)物。但主權(quán)觀念是動態(tài)和發(fā)展的而不是絕對永恒不變和靜止的,并隨著社會的發(fā)展而不斷豐富發(fā)展;目前,一個不僅是政治上的而且包括政治、經(jīng)濟、文化等內(nèi)容的主權(quán)已經(jīng)開始取代過去那種徒具形式的-虛幻主權(quán).,并日益為國際社會所接受。[6](p176)中國對主權(quán)觀念的困惑很大程度上與中國近代史有關(guān)。由于近代遭受資本主義列強的侵略,中國在相當長的歷史階段始終是處于在救亡圖存的民族危機中爭獨立、爭主權(quán)的非常態(tài)境遇。新中國成立后,面對西方資本主義和社會主義陣營內(nèi)部的雙重壓力,維護和保障國家主權(quán)始終是國家對外關(guān)系中的一個主題。因此中國政府在國際舞臺上歷來強調(diào)國家主權(quán)。這無疑值得肯定,但也應該看到,隨著國際組織的強勢發(fā)展,國家主權(quán)在國際法中的地位下降是值得清醒認識和關(guān)注的現(xiàn)象。全球化對國家主權(quán)的沖擊,是全球化過程中備受爭議的問題,堅持國家主權(quán)與人權(quán)高于主權(quán)之間的沖突,本身也并非中國一國的困惑,廣大發(fā)展中國家事實上也有全球化帶來的削弱國家主導性的問題和疑慮,但是中國所遭遇的矛盾和緊張尤為突出。就國際司法而言,中國之所以不能用一種積極的理性態(tài)度進入,一方面是對此了解掌握不夠,相關(guān)人才缺乏,但更主要的是國際司法的標準不易把握,有些方面中國一時還達不到,唯恐從此授人以柄,難以控制。事實上,這種疑慮在國際關(guān)系中許多國家都會存在,即使美國,在國際刑事法院問題上,也因擔心該法院將會對美國駐外軍人進行管轄審判而不愿加入5國際刑事法院規(guī)約6。作為一個不斷崛起的發(fā)展中大國,中國應當有信心在國際司法制度(包括其他國際制度)中從容進退。

(三)文化異質(zhì)困惑眾所周知,中西法律文化的分野,形成了在價值理念、政治組織方式、權(quán)力運行、政治邏輯思維等各方面都具有不同的表現(xiàn)和特點。對此單純從文化角度認識,各有其歷史的合理性,也不存在高下之分。問題在于,以國際司法為核心制度的國際法治生成并根植于西方文明背景,其基本原則和運作方式都帶有強烈的西方文化的色彩,與中國本土文化傳統(tǒng)和固有思維方式格格不入,而中國又是國際體系中的遲到者、后來者,當一個曾經(jīng)自成一體的中國在加入這個由他人設計好的國際組織的-游戲.之中時,便常常被其中的-游戲規(guī)則.判定為是初學者或犯規(guī)者,中國傳統(tǒng)文化成了-他者.、-外來者.和-邊緣.。[3](p1324)由于中國文化在融入現(xiàn)行國際秩序過程中英雄無用武之地,中國既想在規(guī)則上入鄉(xiāng)隨俗,又不免在思維上鄉(xiāng)音難改,由此文化的沖突和困惑在所難免。

三、現(xiàn)實的磨合:參與和運用

如前所述,由于現(xiàn)行國際體系中的后來者的角色和地位,中國對國際法治的現(xiàn)實參與程度整體不高。當然,如果我們把整個國際法治相應分解為守法、執(zhí)法和立法各個環(huán)節(jié)來看的話,中國在不同層面上表現(xiàn)也不盡一致,故不能籠統(tǒng)論之。在守法層面上,由于中國相對于現(xiàn)行國際制度和國際規(guī)則往往是被動的接受和遲后的加入,在國家行為方式上主要表現(xiàn)為遵守和適應,當-新國家.進入國際社會之時,他們認為遵守國際法習慣和國際條約的原則是他們的義務(相應的也是權(quán)利),而很少聲稱拒絕接受,甚至總是尋找法理依據(jù)來證明為什么他們必須服從它。[5]在這一方面,中國作為一個負責任的發(fā)展中大國,基本上不是也不愿意成為國際游戲規(guī)則的破壞者。國際知名中國問題研究專家江憶恩(A.IainJohnston)提到,雖然有人認為中國外交的目標和手段與公認的國際社會的規(guī)范之間的裂痕依舊相當大,但是研究國際制度的專家卻認為在過去的十年左右中國外交有質(zhì)的變化,而且大體而言,較之他國,中國在制度內(nèi)的行為并不出格(outl-ier)。[7](pp1347-352)在比如聯(lián)合國會費繳納,遵守國際制裁決議,切實履行加入WTO各種承諾等問題上,中國均有良好的記錄。由于長期的意識形態(tài)對立和文化隔絕,中國在國際社會中經(jīng)常被帶偏見地視為異類,因此適應和依照國際規(guī)則規(guī)范自身的國家行為,有助于中國更好地融入國際制度和進入國際主流社會,根本上符合中國現(xiàn)實和長遠的國家利益。在執(zhí)法和運用的層面上,參與程度與實際運用則呈現(xiàn)不均衡的態(tài)勢。一方面從199年代以來中國對于國際制度和國際組織的參與表現(xiàn)為過分卷入(over-involved),[7](p1348)有學者甚至認為參與的程度遠遠超出其本身的實際需求量,顯示了中國試圖在國際社會中爭取一個大國的應有地位和影響能力的積極努力。而另一方面,中國對國際制度的實際參與和運用能力又相對較弱。在聯(lián)合國表決中,中國往往傾向于對所不喜歡的解決方案投棄權(quán)票。至于對國際司法的運用,中國向來持積極的尊重的態(tài)度,自1985年起至今一直有中國籍法官在國際法院任職,º但是即使在國際關(guān)系中實際已經(jīng)存在和發(fā)生了國際爭端,中國對國際法院的利用卻幾乎沒有,»這固然與中國尚未聲明承認國際法院的司法管轄權(quán)有關(guān),而本質(zhì)上則反映了中國對于國際司法制度的認識和掌握還存在相當?shù)牟罹?。至于立法層?雖然中國是聯(lián)合國創(chuàng)始國,但中華人民共和國恢復聯(lián)合國合法席位的時間較晚,對于許多國際組織和國際制度而言,中國大都不是創(chuàng)始國,在其中的發(fā)言權(quán)和影響力都較小,因而在許多國際制度的制定、運作和發(fā)展過程中,中國對新規(guī)則的主動倡議最少,有時即使提出了倡議能夠被采納和被吸收的也極少,致使中國在參與和合作過程中往往顯得有點貌合神離。由于對現(xiàn)有國際體制的性質(zhì)拿不準,同時在立場觀點上分歧較大,導致中國在對許多國際制度的創(chuàng)立、加入和發(fā)展往往采取觀望的態(tài)度,既不想成為國際合法體制的阻礙者,但同時又顯示出對國際法治的低度參與。雖然在有些問題上(例如對5國際刑事法院規(guī)約6)的做法固然有現(xiàn)實的國家策略因素的考慮,本身也有合理性,但從長遠來看,顯然與一個大國所應有的權(quán)利和責任不相符。四、未來的展望隨著我國加入WTO,簽署5經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約6和5公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約6,中國參與國際制度已發(fā)展到了一個全新階段。在經(jīng)歷了從歷史上的拒斥到現(xiàn)實中的接受和磨合這一轉(zhuǎn)變之后,我們有必要進一步反思中國對于國際制度、國際法治、國際司法的觀念定位,從而以新的視野、新的姿態(tài)來融入、參與,并且加以創(chuàng)新和發(fā)展。在總體觀念上,筆者相當贊同王逸舟先生的觀點,即中國需要建立大國的權(quán)利與責任平衡意識,既要注意通過國際制度謀求更大的國家利益,同時具有在不斷崛起中發(fā)揮建設性作用的大國必須具備的自覺態(tài)度。[8](p112)要實現(xiàn)這一目標,應從幾個方面努力:第一,開放姿態(tài)。對于國際司法及其他所有的國際制度,應當秉持更為積極開放的姿態(tài),既不盲目加入,也不簡單排斥,而是用更廣闊的世界視野看待和容納,同時積極地學習和掌握各種具體的原則、機制、程序,在條件成熟的情況下適時進入并有效和充分的加以利用,從而樹立中國的國際形象,因為,國際形象是至為重要的國家利益。[7](pp1352-353)第二,觀念更新。中國要進一步融入新的國際政治經(jīng)濟秩序和體制,在觀念上就不能囿于陳舊的傳統(tǒng)理論,固守于原有的一些國際法原則。一些傳統(tǒng)的國際法原則在理論上無疑仍然是正確的,但它們也必須在國際法的實踐中,在新的歷史條件下,被賦予新的含義。這樣才能使中國在國際關(guān)系中自信駕馭,游刃有余,符合一個不斷崛起的大國的應有境界。在文化觀念層面上,不應將國際法、國際制度、國際法治視為完全西方化的異己的東西,對它的適應和遵守也不應被看作是出于無奈的被動的權(quán)宜之計,而是要把國際法本身同樣看作是一個開放的實踐的體系;除了西方文明之外,中華文明和世界上其他一切文明都將為國際法的發(fā)展注入新的養(yǎng)分,使國際法治的發(fā)展向著對我有利(同時也是對世界有利)的方向轉(zhuǎn)化。第三,理論創(chuàng)新。在國際法治的西方主導語境中,中國和廣大非西方的發(fā)展中國家一樣,不能患上失語癥,而是要接過西方話語體系(諸如人權(quán)話語)積極進行理論創(chuàng)新,為中國在國際政治中的行為方式尋找合理、可信、妥貼的法理依據(jù)。值得引起思考的是,國際法是實踐的學科,國際司法更是在實踐中不斷豐富完善的。美國在世界上到處橫行霸道,雖然其行為也遭到國際社會的眾多批評指責,但又經(jīng)常拿不住它的實際把柄,就是因為美國每一個國際舉動都有理論家在背后作理論支撐。例如23年發(fā)生的伊拉克戰(zhàn)爭,美國在沒有聯(lián)合國合法授權(quán)的情況下對一個主權(quán)國家動武,其中先發(fā)制人的反恐理論無疑起到了不可輕視的作用,而此一點是美國用來抵消國際社會對其缺乏國際法依據(jù)的指責的主要盾牌。有的學者甚至提到,伊拉克的薩達姆既沒有政治智慧,也顯然沒有能干的國際法專家為他出謀劃策,來以美國對巴拿馬的入侵作為自己入侵科威特的絕妙的法律辯護。[1](pp121-22)理論創(chuàng)新還必須注重話語體系的有效轉(zhuǎn)換,使源于本土固有文化的話語體系能轉(zhuǎn)為國際社會所普遍接受的話語體系。其中既要重視整體原則的構(gòu)建(中國往往偏重和擅長于此),更要注重對具體制度和實用解決方法、措施、程序、機制的建設。第四,善于運用。運用國際制度和國際司法是一項實戰(zhàn)性很強的活動,必須通過實踐參與才能更好的掌握,停留在制度之外冷眼旁觀是不足取的。美籍學者熊強調(diào):國際法不應僅是官方文件或?qū)W者們所說的那種東西,它還必須在由司法法庭決定的具體案例中得到檢驗,或者由國家的實踐來加以具體化。[1]只有充分參與、把握、利用國際司法制度,才能真正表明中國對這一實踐領域的完整進入,這在根本上符合國家利益,也才能真正保障國家利益。目前,我國對加入WTO后如何利用其規(guī)則和爭端解決機制顯然比較重視,這方面人才也在加快培養(yǎng),相比之下國際政治領域的國際司法人才培養(yǎng)則遠遠落后,亟需打通國際法學界和國際政治學界的隔離,培養(yǎng)兼跨兩個學科的應用型人才。唯有如此中國才能擺脫對于國際司法以及其他國際制度的參與困境,促進和實現(xiàn)中國國家利益的最大化的目標。