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一、物業(yè)管理合同性質

對于物業(yè)管理合同在我國合同法中尚未有規(guī)定，目前只能將其稱為無名合同。實踐中有很多人認為物業(yè)管理合同是委托合同，[2]我們在物管案件的審理中，對物管合同關系也習慣于將合同雙方關系表述為“物管公司受業(yè)主委員會委托”。

但就物業(yè)管理服務義務的內容來看，物業(yè)管理公司所提供的大部分物管義務不需要對業(yè)主言聽計從，他們只需要依據合同約定以及物業(yè)管理的法律、法規(guī)提供衛(wèi)生、環(huán)境、保安等物管義務，達到一個大致的標準即可，而這個目標的實現則是由物管公司自行獨立地完成的。如果認定將物管合同的性質認定為委托合同，按照委托合同的性質，委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔責任。這樣的結果就導致業(yè)主可能要為物管公司的物管行為承擔民事責任，這顯然是違背物管服務的目的的。從合同目的進行解釋，就可以確定物管合同的性質并不是委托合同，至少不是單純的委托合同。

筆者認為，在物管公司所提供的服務內容中，不僅有對全體業(yè)主的公共物業(yè)的管理，還涉及到對業(yè)主個體相關財產的保管，以及對共有物業(yè)設施的購買、更換，對物管用房的妥善利用等等。因而物管義務中所涉及的性質比較復雜，混同了保管、租賃、承攬、委托等法律關系

在物管活動中涉及的物管義務的種類多、范圍廣，使得對各種責任一一明確變得較為困難，這樣合同雙方在產生糾紛后并不能在合同中直接確定違約責任的承擔。因而在對物管案件的審理中，認識到物管合同性質的復雜性非常有必要。只有明確認識物管合同的特殊性，并有針對性地對所涉及的部分合同性質做出認定，才能夠正確援引相關法律法規(guī)對責任做出判斷與度量。

二、物管合同的責任主體

在物業(yè)管理法律關系中，有業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)建設單位和物業(yè)管理公司等民事主體。在房屋出售前，物業(yè)建設單位依法應當選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理。而業(yè)主委員會是由物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主組成的業(yè)主大會選舉產生的，執(zhí)行業(yè)主大會決議的機構。業(yè)主大會在業(yè)主入住達到一定比例時，由房產行政管理部門召集。

在物業(yè)管理法律關系中，物業(yè)管理合同一般是由業(yè)主委員會或物業(yè)建設單位和物業(yè)管理公司簽訂的，然而物業(yè)管理合同的特殊性在于簽約雙方并不是合同當事人，物管合同的雙方是作為委托方的業(yè)主和受托方的物業(yè)管理公司。對于與物管公司簽訂物管合同的業(yè)主委員會或建設單位，筆者認為其法律地位比較類同于代表人，他們簽約的后果最終歸結為全體業(yè)主，與簽約方并無關系。對于業(yè)主不履行合同義務的，違約責任人為業(yè)主本人，而非業(yè)主委員會或建設單位。

明確了物管合同的當事人，就可以對于物業(yè)管理合同糾紛的訴訟主體有了正確的認識。司法實踐中出現過由業(yè)主委員會作為原告對物管公司提起訴訟的案例，說明我們目前對于物管合同主體的認識尚不明確。2003年杭州市中山花園業(yè)主委員會認為所委托的物管公司未如約履行物管義務而向法院提起訴訟，法院經審查后認為，因業(yè)主委員會不是獨立的自然人或法人，本身并不具備承擔民事責任的組織機構或財產，不具備當事人的民事權利能力，因而不屬于民訴法所規(guī)定的“其他組織”，不享有民事主體資格，該業(yè)主委員會的起訴因而被裁定駁回。由該案例可以看出，業(yè)主委員會不僅不是物管合同的當事人，從其性質上分析，它也不符合訴訟主體的要求。

那么要追究物管公司的責任，應如何確定訴訟主體呢？筆者認為應以公共利益還是業(yè)主個體利益為區(qū)分標準。如果是出于公共物管事由而提起訴訟的，其訴訟主體資格就應為“某小區(qū)全體業(yè)主”，因為該訴訟是為維護全體業(yè)主的利益而提出的。此外我們還應當認識到，物管服務的性質特殊，由于每個業(yè)主對于公共物管服務標準的期待值不盡一致，將對公共物管事務的訴權歸于全體業(yè)主，也可以盡量使物管服務標準符合公眾標準，而避免公眾服務的個人意志化，使得物管公司在公共物管服務上的無可是從。這樣對于促進與保護物管行業(yè)的正常發(fā)展是必要與有益的。

鑒于全體業(yè)主人數眾多，在由小區(qū)全體業(yè)主所提起的訴訟中，可以選派訴訟代表。業(yè)主委員會在全體業(yè)主書面授權或經業(yè)主大會的決議確定后，也可以作為代表人參加訴訟。但如該業(yè)主委員會必須提交相關的文件證明其資格，否則其起訴就會被駁回。[3]

當然，如果物管公司在物管服務過程中，違背了對業(yè)主個人的義務，侵害了業(yè)主個人的利益，如車輛保管義務、安全保障義務等，那么訴訟主體就應為業(yè)主個人。這里區(qū)別的標準就在于物管公司所提供的是公共服務還是可劃分為個體的服務，被侵害的利益是全體業(yè)主的還是個體業(yè)主的。

此外，筆者認為目前在業(yè)主對于公共物管服務的維權渠道上尚存在困惑：業(yè)主需要怎樣的途徑才能夠贏得業(yè)主大會的召開，使“下情上達”，需要怎樣的方式才能夠啟動維權程序，對于業(yè)主來說都是一件既陌生又煩瑣的工作。著手暢通該程序并使之具有實效，對于保障業(yè)主權利、監(jiān)督物管活動非常重要。

三、物管責任的確定

合同法第一百二十二條規(guī)定，“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！睂τ谝蛭飿I(yè)管理而產生的民事責任，當事人同樣可以在違約與侵權中自行選擇責任的追究。[4]

1、違約責任

物業(yè)管理中的違約責任，可以來自雙方當事人在合同中的約定，沒有約定的則應按照實際損失確定違約責任。物管合同主要是一方提供勞務服務，另一方支付物管費用的合同，實踐中雙方當事人在合同中對于業(yè)主一方未按約繳納物管費用的違約責任約定比較明確，而對于物管公司未全面、妥善提供物管服務的違約責任的約定則較不明確。以杭州為例，雖然目前并未象

商品房預售合同一樣要求對物管制定統一的格式合同，但實際中當事人雙方對于的物管合同內容的約定幾乎都取材于《杭州市物業(yè)管理條例》。對于物管公司的違約責任，很多合同照搬了《杭州市物業(yè)管理條例》第五十四條第三款的規(guī)定，即“對物業(yè)管理企業(yè)違反本條例的行為，業(yè)主委員會有權予以制止并督促其限期改正。逾期不改正的，業(yè)主委員會可以終止物業(yè)管理服務合同。情節(jié)嚴重的，物業(yè)管理部門可以降低其物業(yè)管理資質等級。”。這樣的約定，使一些物管公司據此認為合同雙方對于違約責任已做出選擇，即使物管公司存在違約行為，其所要承擔的違約責任也僅限于限期整改、終止合同和接受管理部門處罰，而毋需承擔其他責任。

筆者認為，上述關于限期整改、終止合同的約定并不能涵蓋物管公司全部的違約責任，在這里對不解除物管合同的違約責任合同雙方是未做出約定的。對不解除合同的違約責任仍應按照雙方當事人無約定的來處理，而不能以此排斥業(yè)主對于物管公司其他違約責任的追究。至于上述關于由物業(yè)管理部門進行處罰的約定更屬于行政責任的范疇，與違約責任無關，更不能以此免除違約責任。

若物管公司雖然服務欠當，但業(yè)主認為尚不必解除合同或者解除合同后業(yè)主仍存在其他損失的，應明確業(yè)主仍有權追究物管公司的其他違約責任。若物管公司不履行物管服務或履行合同未達到規(guī)定標準，致使業(yè)主拒絕交費的，應認定物業(yè)管理公司違約在先，業(yè)主拒絕交物業(yè)管理服務費屬于行使合同履行中的抗辯權的行為，可根據物業(yè)管理公司提供服務的質量狀況，按質定價，適當減少業(yè)主的應交物管費用，以體現對物管公司違約責任的追究。對于物管公司要求業(yè)主支付滯納金的訴訟請求則不應支持。

2、侵權責任

違約責任是無過錯責任，而侵權責任則大部分為過錯責任。在物管案件中，并不是業(yè)主所有的損失，物管公司都需要無條件承擔責任的。在物管活動而引起的糾紛中，不分清責任類型，勢必將無謂地加重物管公司的責任，從而遏制物管工作的生存空間，造成不良后果。

目前在人民法院所審理的業(yè)主對物管公司所提出的案件中，有很大一部分是因業(yè)主認為物管公司提供的物業(yè)安全服務有瑕疵，導致其人身、財產受損而提出的。物業(yè)安全服務主要有以下兩種情況：一業(yè)主住宅被盜、被搶；二存放在停車場的車輛被盜、被損。因為侵權人無從查找，業(yè)主則依據物管合同的約定轉而認為物管公司存在物管安全方面的服務瑕疵，故而要求物管公司承擔責任。筆者認為，對該類責任的性質應確定為過錯責任，而不能認定為無過錯責任。業(yè)主只有證明物管公司物管安全方面的服務存在瑕疵，而該瑕疵對于業(yè)主人身、財產的損失具有直接關系的，責任的構成要件才得以成立，其請求才能夠被支持。

在筆者的司法實踐中，近年來接觸到兩個案件較有代表性。

案例一、某小區(qū)業(yè)主在寫字樓內遭遇持刀歹徒搶劫，經該業(yè)主防衛(wèi)，歹徒反被刺死，但該業(yè)主也身受重傷。該業(yè)主對該寫字樓的物管公司提起訴訟，請求其對該事件中該業(yè)主所遭受的人身、財產損失進行賠償。但在案件的審理中，物管公司提供證據證明，公司對該物業(yè)有完備的人員出入登記審查制度，所實施的安全服務并無瑕疵。

案例二、某小區(qū)業(yè)主在家中發(fā)生竊案后，認為物管公司在接受委托管理后，未妥善承擔安全防范的職責，對該小區(qū)存在缺陷的監(jiān)控系統不進行維修，導致竊案結果的發(fā)生，訴請判令物管公司賠償由此給原告造成的損失。

對于上述兩個案例，因為案件一的業(yè)主不能證明物管公司在安全管理上存在瑕疵，其訴請被判令駁回；案例二中的物管公司則被證明該小區(qū)監(jiān)控系統破損，安全管理上存在瑕疵而被判令賠償業(yè)主損失1000元。上述兩個案件宣判后，當事人雙方均服判息訴，未再提起上訴。

3、物管糾紛中的舉證責任

對于物管糾紛中的舉證責任，法律并無專門做出規(guī)定，一般是依據民訴法關于“誰主張，誰舉證”的規(guī)定。但物管合同相對其他案件具有其特殊性。對于物管公司所履行的物管義務有無承擔或義務履行有否到位，往往要經過一段時間才能夠反映出來，對于業(yè)主來說，要證明物管公司有無全面、妥善地履行物管服務，對于業(yè)主而言在舉證上存在困難。此外因為相關的物管資料通常是由物管公司進行保管的，業(yè)主要證明物管公司的服務存在瑕疵也的確存在困難，這在很大程度上造成業(yè)主權益無法得以有效保障。

因此，筆者建議應在物管活動中健全對物管服務的評價程序，由業(yè)主輪流與物管公司共同組成評價組織，對于物管服務的質量做出評價。這樣，不僅有利于業(yè)主對于物管的監(jiān)督，亦有利于業(yè)主在維權時對證據的提出。而在目前該評價機制尚不能得以實現的情況下，筆者認為，法官可以根據舉證的難易與實際情況對舉證責任進行分配，以有助于對物管公司是否存在過錯、是否存在違約行為的判斷，從而能夠正確對責任做出認定。

目前物業(yè)管理案件對于人民法院而言還屬于新類型案件中，盡快探索法律的正確適用，以法律規(guī)范的形式規(guī)范物業(yè)管理行為，從而保護業(yè)主、物業(yè)管理公司合法權益，促進物業(yè)管理健康發(fā)展，對于立足于司法實踐前沿的法官而言是一個緊迫的研究課題。以上拙見，希望能夠拋磚引玉，從而促進對該類案件的正確認識。