導(dǎo)語(yǔ)：淺談應(yīng)受刑罰處罰性犯罪的獨(dú)立特征一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：犯罪行為及其本質(zhì)特征具有主客觀統(tǒng)一性，因而，嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性不可能是犯罪的本質(zhì)特征。應(yīng)受刑罰處罰性不是社會(huì)危害性的限定因素，而是犯罪的獨(dú)立特征，它從根本上揭示了犯罪與刑罰的內(nèi)在聯(lián)系，對(duì)解決犯罪構(gòu)成、排除犯罪是由、共犯等犯罪論基本問題具有基礎(chǔ)性作用，應(yīng)作為犯罪的本質(zhì)特征。

關(guān)鍵詞：犯罪；應(yīng)受刑罰處罰性；獨(dú)立特征

犯罪的本質(zhì)特征是什么？迄今為止，刑法理論界對(duì)此仍是眾說(shuō)紛紜。應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的本質(zhì)特征，但不是社會(huì)危害性的限度因素，而是犯罪區(qū)別于其他違法行為的獨(dú)立特征。本文擬從社會(huì)危害性的客觀屬性、犯罪與刑罰的內(nèi)在聯(lián)系、應(yīng)受刑罰處罰性與犯罪構(gòu)成、排除犯罪是由、共犯的關(guān)系等方面展開論述，以求教于學(xué)界同仁。

一、“行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性”不能揭示犯罪的本質(zhì)

關(guān)于犯罪的本質(zhì)特征，通說(shuō)認(rèn)為是“行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性”。還有與此類似的觀點(diǎn)：“犯罪的本質(zhì)特征是應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性?！贝祟愑^點(diǎn)旨在闡明犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性，而且是具有一定程度的社會(huì)危害性。對(duì)此，本文有不同看法。首先，犯罪作為一種人類行為，同樣具有一般行為的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。根據(jù)馬克思主義原理，人的行為是一種實(shí)踐活動(dòng)，其內(nèi)在結(jié)構(gòu)包含了客觀因素和主觀因素，是主觀見之于客觀的活動(dòng)。犯罪行為作為一種特殊的人類行為，也是一種實(shí)踐活動(dòng)，所以也具有主客觀統(tǒng)一性。由此可見，犯罪行為具有主客觀統(tǒng)一性。具體體現(xiàn)為，作為定罪唯一標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成是主觀要件與客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。因此，要追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)分別從主觀條件和客觀條件兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。即符合主體要件的行為人，客觀上實(shí)施了刑法規(guī)定的危害行為，主觀上具有故意或者過失心理，并且該行為實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)威脅了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，就成立犯罪。如果行為不符合客觀或者主觀任何一個(gè)方面的構(gòu)成要件，就不能成立犯罪。本質(zhì)特征是事物本質(zhì)的根本表現(xiàn)，是一個(gè)事物區(qū)別于其他事物的基本特點(diǎn)。主客觀統(tǒng)一性是行為區(qū)別于其他事物的重要特征，犯罪作為一種特定行為，其本質(zhì)特征理當(dāng)具有主客觀統(tǒng)一性?！皣?yán)重程度的社會(huì)危害性”或“應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性”的表述，將犯罪的本質(zhì)特征確定為具有一定程度的社會(huì)危害性。即：社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，“嚴(yán)重程度”、“應(yīng)受刑罰處罰的程度”只是對(duì)社會(huì)危害性進(jìn)行量的限定。不僅社會(huì)危害性本身不具有主客觀統(tǒng)一性，而且決定社會(huì)危害性的因素也不具有主客觀統(tǒng)一性。因?yàn)?，判斷社?huì)危害性的有無(wú)及大小，不需要考慮主觀因素，只需根據(jù)行為的客觀諸要素綜合評(píng)估即可。其次，把“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”作為犯罪本質(zhì)特征難以起到區(qū)分犯罪與其他違法行為的作用。本質(zhì)特征作為事物的內(nèi)在規(guī)定性，是該事物所獨(dú)有的，這樣才能把該事物與其他事物區(qū)分看來(lái)。但是，社會(huì)危害性不是犯罪所特有的性質(zhì)，其他違法行為也具有這個(gè)特征。例如，《治安管理處罰法》第2條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰?！边@表明違反治安管理的行為也是具有社會(huì)危害性的，只是尚不夠刑事處罰的條件。因此，僅僅根據(jù)行為是否具有社會(huì)危害性難以區(qū)分犯罪行為與違反治安管理行為。為了回應(yīng)上述質(zhì)疑，傳統(tǒng)刑法理論在社會(huì)危害性之前冠以“嚴(yán)重程度”“應(yīng)受刑罰處罰程度”等限定因素，以說(shuō)明犯罪的社會(huì)危害性不同于其他違法行為的社會(huì)危害性。但是，這種從量的角度，即以社會(huì)危害性大小作為區(qū)分犯罪與其他違法行為的標(biāo)準(zhǔn)，同樣存在疑問。具體而言，現(xiàn)實(shí)中存在一些社會(huì)危害性較為嚴(yán)重的行為，卻不能定性為犯罪。例如，精神病人在喪失辨認(rèn)控制能力的前提下，持槍對(duì)路人掃射，造成數(shù)十人死傷的嚴(yán)重后果。其行為的社會(huì)危害性不僅嚴(yán)重，而且稱得上極其嚴(yán)重。但由于行為人不具有刑事責(zé)任能力，顯然不能以犯罪論處。再如，有些行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，行為人具有辨認(rèn)控制能力，但基于刑事政策等原因，亦不宜作為犯罪論處。比如，不具有非法占有目的的普通違約行為，即使給對(duì)方當(dāng)事人造成了重大財(cái)產(chǎn)損失，適用民事制裁方法即足以保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，就不必規(guī)定為犯罪行為。此外，《刑法》第13條的“但書”規(guī)定也說(shuō)明了嚴(yán)重的社會(huì)危害性不是區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！暗珪卑选扒楣?jié)顯著輕微危害不大”的行為排除出犯罪圈，表明我國(guó)刑法沒有肯定“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”是犯罪的本質(zhì)特征。即：區(qū)別罪與非罪不僅要考慮社會(huì)危害性，還要考慮情節(jié)。有學(xué)者試圖從多個(gè)方面對(duì)社會(huì)危害性進(jìn)行限定來(lái)彌補(bǔ)上述缺陷，主張“嚴(yán)重程度并不是社會(huì)危害性的唯一限定因素，犯罪的社會(huì)危害性的限定因素是多樣而復(fù)雜的”，這些限定因素“至少有人權(quán)保障、公平正義、預(yù)防效果、司法成本和手段選擇等五大主要因素。”如前所述，犯罪是主客觀統(tǒng)一的行為，犯罪的本質(zhì)特征應(yīng)體現(xiàn)這個(gè)特性。但是，犯罪的社會(huì)危害性是客觀的，即犯罪行為對(duì)法益的侵害或威脅具有客觀屬性。因此，不論是將嚴(yán)重程度作為犯罪的社會(huì)危害性的唯一限定因素，還是認(rèn)為犯罪的社會(huì)危害性存在多種限定因素，都只是局限在客觀范疇內(nèi)討論犯罪的本質(zhì)特征，難免具有片面性。再次，把“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”作為犯罪本質(zhì)特征，難以合理規(guī)定和解釋犯罪構(gòu)成。根據(jù)罪刑法定原則，行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成是認(rèn)定行為成立犯罪的唯一依據(jù)。犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化和類型化，必須以犯罪的本質(zhì)特征為實(shí)質(zhì)依據(jù)。換言之，犯罪構(gòu)成要說(shuō)明行為在何種條件下具有犯罪的本質(zhì)特征而成立犯罪。因此，犯罪的本質(zhì)特征對(duì)于犯罪構(gòu)成具有決定性作用。這種決定性作用表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是立法者只是把那些對(duì)說(shuō)明犯罪本質(zhì)特征具有決定意義的因素規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件。二是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的本質(zhì)特征來(lái)解釋具體犯罪的構(gòu)成要件，這樣才能將值得科處刑罰的行為解釋為犯罪行為。

二、應(yīng)受刑罰處罰性揭示了犯罪與刑罰的內(nèi)在聯(lián)系

既然“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”不是犯罪的本質(zhì)特征，那么，何為犯罪的本質(zhì)特征呢？犯罪有很多特點(diǎn)和特征，如：社會(huì)危害性、主客觀統(tǒng)一性、罪過性、刑罰處罰的可抑制性等等，都是犯罪的不同特征，但最本質(zhì)的特征是應(yīng)受刑罰處罰性。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的通說(shuō)把應(yīng)受刑罰處罰性視為犯罪的基本特征之一，但不認(rèn)為是本質(zhì)特征。而且，通說(shuō)不是將其看作犯罪的一個(gè)獨(dú)立特征，只是作為輔助特征，即作為社會(huì)危害性的限定因素看待。不同社會(huì)危害性程度往往也不同，只有達(dá)到嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性行為才應(yīng)受到刑罰處罰，立法機(jī)關(guān)才會(huì)將其在刑法中規(guī)定為犯罪。這種嚴(yán)重程度就是達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度。本文認(rèn)為，應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的獨(dú)立特征，是犯罪區(qū)別于其他違法行為最顯著的標(biāo)志。刑罰與犯罪是刑法學(xué)中最基本的一對(duì)范疇，“刑罰與犯罪都是階級(jí)社會(huì)的特有現(xiàn)象，二者相互依存，沒有犯罪就沒有刑罰，沒有刑罰就沒有犯罪?！睉?yīng)受刑罰處罰性揭示了犯罪與刑罰的內(nèi)在聯(lián)系，兩者的聯(lián)系主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。1.就司法而言，刑罰是犯罪的法律后果，即行為成立犯罪就應(yīng)當(dāng)依法給予刑罰處罰。報(bào)應(yīng)刑論基于“惡有惡報(bào)、善有善報(bào)”這一古老的正義觀念認(rèn)為，對(duì)于“惡中之惡”的犯罪，就必須給予最嚴(yán)厲的報(bào)應(yīng)—刑罰。與此對(duì)應(yīng)，古今中外的法律都無(wú)一例外地對(duì)犯罪行為規(guī)定了刑罰后果。司法機(jī)關(guān)在審理刑事案件時(shí)，只要認(rèn)定被告人的行為成立犯罪，就會(huì)依據(jù)刑法規(guī)定判處相應(yīng)的刑罰。雖然現(xiàn)今歐洲大多數(shù)國(guó)家在刑法典中除了規(guī)定刑罰制度之外，都規(guī)定了保安處分制度。但是，外國(guó)刑法對(duì)保安處分的規(guī)定方式不同于刑罰，即沒有在分則中采用類似“犯……罪的，科處……刑”的表述方式。而只是在總則部分加以規(guī)定，具體內(nèi)容包括種類、使用條件等等。所以，刑罰是犯罪的法律后果仍然成立。犯罪的法律后果是刑罰這個(gè)論斷，反過來(lái)看就是，法律沒有規(guī)定刑罰后果的行為，就不是犯罪。例如，我國(guó)很多非刑事法律對(duì)違反該法的行為規(guī)定的法律后果都不是刑罰，所以該行為就不是犯罪。雖然這些法律幾乎都規(guī)定了對(duì)嚴(yán)重違反該法的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定處罰，也不能直接依據(jù)這些法律認(rèn)定為犯罪行為，而是應(yīng)當(dāng)判斷具體的違法行為符合刑法規(guī)定的哪個(gè)犯罪構(gòu)成，進(jìn)而依據(jù)刑法的規(guī)定定罪。2.就立法而言，立法者只是把有刑罰處罰必要的行為規(guī)定為犯罪。如果說(shuō)“刑罰是犯罪的法律后果”闡釋了格言“沒有犯罪就沒有刑罰”的含義，那么，格言“沒有刑罰就沒有犯罪”則是從立法上揭示了犯罪與刑罰的關(guān)系。立法者把某種行為規(guī)定為刑法中的犯罪行為，需要考慮很多因素，那么，應(yīng)當(dāng)從何入手呢？“不是懲罰造成了犯罪，但犯罪只是由于懲罰才明顯地暴露于我們的眼前。因此，我們要想明白何為犯罪，必須從研究懲罰入手?！毙谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，即通過刑罰制裁的方式來(lái)保護(hù)法益。刑法之所以規(guī)定犯罪與刑罰，目的在于通過對(duì)犯罪規(guī)定并適用刑罰處罰以達(dá)到預(yù)防犯罪的結(jié)果，刑法學(xué)的研究不能背離這個(gè)目的。因此，應(yīng)當(dāng)從刑罰入手在刑事立法上劃定犯罪圈。具體來(lái)說(shuō)，就是把有刑罰處罰必要的行為規(guī)定為犯罪。反之，對(duì)沒有刑罰處罰必要的行為則不宜納入刑法規(guī)定的犯罪圈。德國(guó)刑法學(xué)家耶林有一句名言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害。”這就要求立法者對(duì)哪些行為有必要給予刑罰處罰、哪些行為沒有必要給予刑罰處罰，應(yīng)當(dāng)慎重考量。一方面，如果采用非刑罰的手段能夠維持正常的社會(huì)秩序，有效保護(hù)社會(huì)和個(gè)人法益，就沒有必要采取刑罰手段。根據(jù)我國(guó)目前堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的要求，應(yīng)當(dāng)克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴(yán)思想。要做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地減少社會(huì)對(duì)立面，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安。另一方面，即使是其他手段不足以遏制的危害行為，仍應(yīng)考察是否有刑罰處罰的必要。例如，即使行為的法益侵犯程度較為嚴(yán)重，但在現(xiàn)實(shí)中卻極為罕見，則沒有必要在刑法中規(guī)定為犯罪。因?yàn)榉梢?guī)范具有普遍適用性，將稀罕的事情也用法律來(lái)規(guī)范則有違此功能。3.就歷史起源而言，刑罰與犯罪是相伴而生的。從歷史發(fā)展的角度看，究竟是犯罪在先還是刑罰在先？與這個(gè)問題緊密相聯(lián)系的是犯罪的起源問題。關(guān)于犯罪的起源，主要有階級(jí)社會(huì)起源說(shuō)與原始社會(huì)起源說(shuō)之爭(zhēng)。我國(guó)刑法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象并不是與人類社會(huì)相伴而生的，而是人類社會(huì)發(fā)展到階級(jí)社會(huì)并出現(xiàn)了國(guó)家以后出現(xiàn)的，私有制是其產(chǎn)生的社會(huì)根源。所以，犯罪不會(huì)永遠(yuǎn)存在，“最終也必將隨著階級(jí)、國(guó)家的消亡而消亡。”奴隸制國(guó)家作為人類歷史上出現(xiàn)最早的國(guó)家類型，占統(tǒng)治地位的奴隸主階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)的利益，制定了以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律，其中，規(guī)定犯罪和刑罰的刑法居于主導(dǎo)地位。而且，由于處于社會(huì)底層的平民和奴隸享有的利益非常有限，他們只有生命、身體，自由與財(cái)產(chǎn)則極為有限甚至完全沒有。因此，奴隸制國(guó)家用于處罰犯罪的刑罰是極其殘酷的?？梢姡绻扇‰A級(jí)社會(huì)起源說(shuō)，犯罪與刑罰同時(shí)起源于奴隸制國(guó)家，并相伴而生。但是，有學(xué)者針對(duì)階級(jí)社會(huì)起源說(shuō)提出了各種質(zhì)疑，主張犯罪起源于原始社會(huì)，即原始社會(huì)起源說(shuō)。這些學(xué)者中，特別值得一提的就是趙廷光教授。趙教授認(rèn)為，無(wú)論母系氏族社會(huì)還是父系氏族社會(huì)，都明顯存在著維護(hù)社會(huì)秩序的命令性的社會(huì)規(guī)范，既然有這樣的規(guī)范，也就必然有違反社會(huì)規(guī)范的行為，而違反社會(huì)規(guī)范的極端形式就是犯罪。需要研究的是，原始社會(huì)尚未出現(xiàn)法律，更沒有刑法，對(duì)上述違反社會(huì)規(guī)范的犯罪有沒有相應(yīng)的刑罰處罰呢？對(duì)此，我國(guó)著名的犯罪學(xué)家嚴(yán)景耀早在1936年在其論文《原始社會(huì)的犯罪與刑罰》中就有論述。他認(rèn)為，“在原始社會(huì)中，凡是反社會(huì)的行為，受三種方式制裁：第一是普通或混合制裁，這種制裁是使犯過的人受社會(huì)人們的譴責(zé)、嘲笑或唾罵；第二是儀節(jié)制裁，這種制裁讓犯過的人，遭儀節(jié)的污穢；第三是刑事制裁，凡社會(huì)對(duì)于某種過犯，有了公憤，由司法當(dāng)局用刑罰加在犯人身上，加以制裁的，叫作刑事制裁。原始社會(huì)中的犯罪，就是違反刑事制裁的行為?！庇纱丝磥?lái)，原始社會(huì)中的犯罪也是特指應(yīng)受刑事制裁即刑罰的反社會(huì)行為，即犯罪是伴隨著刑罰同時(shí)產(chǎn)生的。綜合以上三個(gè)方面可知，應(yīng)受刑罰處罰性從根本上揭示了犯罪與刑罰的內(nèi)在聯(lián)系。

三、應(yīng)受刑罰處罰性是解決犯罪構(gòu)成、排除犯罪是由、共犯等犯罪論基本問題的基礎(chǔ)和前提

犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，那么，決定具體犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？我國(guó)刑法傳統(tǒng)理論認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件是成立犯罪應(yīng)當(dāng)具備的法定條件，行為的哪些事實(shí)特征屬于犯罪構(gòu)成要件，必須以對(duì)說(shuō)明社會(huì)危害性及其程度大小具有決定意義為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椋_(dá)到必要程度的行為的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的基本屬性。行為的社會(huì)危害性沒有達(dá)到成立犯罪的必要程度，也就無(wú)所謂犯罪構(gòu)成。換言之，該觀點(diǎn)認(rèn)為只有滿足以下條件的因素才會(huì)被刑法規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件：這些因素對(duì)說(shuō)明社會(huì)危害性及其程度具有決定意義，且這些因素綜合起來(lái)從整體上反映的社會(huì)危害性達(dá)到了成立犯罪所必要的程度。顯然，將社會(huì)危害性及其程度作為決定犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)產(chǎn)生難以克服的缺陷。如上所述，社會(huì)危害性的基本屬性是客觀危害，而犯罪行為是主客觀相統(tǒng)一的行為。如果僅僅將能夠說(shuō)明社會(huì)危害性的因素規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，就只能反映行為的客觀危害性，勢(shì)必把說(shuō)明主觀惡性的因素排除在犯罪構(gòu)成要件之外。這就有客觀歸罪之嫌。退一步說(shuō)，即使承認(rèn)社會(huì)危害性是主客觀相統(tǒng)一的，也不能解釋刑法為什么沒有把某些客觀上具有嚴(yán)重的危害性、主觀上存在故意的行為規(guī)定為犯罪，如后果嚴(yán)重的商業(yè)欺詐行為等。將應(yīng)受刑罰處罰性作為決定具體犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)，既可以克服上述缺陷，又能確保作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成符合正當(dāng)性要求。首先，應(yīng)受刑罰處罰性具有主客觀統(tǒng)一性，將其作為決定具體犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)，就是要綜合主觀和客觀兩個(gè)方面的因素來(lái)決定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，避免單純考慮客觀因素或主觀因素，從而有利于反對(duì)客觀歸罪與主觀歸罪，有利于立法機(jī)關(guān)全面考察各種因素。其次，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件具有正當(dāng)性，主要體現(xiàn)為刑法規(guī)定的犯罪應(yīng)當(dāng)罪當(dāng)其罰，即沒有出現(xiàn)當(dāng)罰而不罰或不當(dāng)罰而處罰的情形。所以，將那些對(duì)說(shuō)明行為的應(yīng)受刑罰處罰性的因素規(guī)定為構(gòu)成要件，符合犯罪構(gòu)成要件的行為自然就是當(dāng)罰的行為。反之，不符合犯罪構(gòu)成要件的行為就是不當(dāng)罰的行為。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等排除犯罪的事由的本質(zhì)，刑法理論上主要有三種主張：法益衡量說(shuō)、目的說(shuō)和社會(huì)的相當(dāng)說(shuō)。法益衡量說(shuō)認(rèn)為，侵犯法益的行為不宜一概認(rèn)定為具有違法性，如果該行為以犧牲價(jià)值低的法益為代價(jià)，保護(hù)了更高或者同等價(jià)值的法益，則該行為就不是刑法所禁止的。目的說(shuō)認(rèn)為，如果行為是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家承認(rèn)的正當(dāng)目的而采取的適當(dāng)手段，則不具有違法性。社會(huì)的相當(dāng)說(shuō)認(rèn)為，行為即使侵犯了法益，只要是社會(huì)的相當(dāng)行為，就具有正當(dāng)性。以下行為可視為社會(huì)的相當(dāng)行為：一是沒有超出在歷史發(fā)展中形成的倫理秩序范圍的行為；二是先于刑罰法規(guī)存在的不成文的社會(huì)倫理規(guī)范所允許的行為。對(duì)于上述觀點(diǎn)，張明楷教授認(rèn)為，社會(huì)的相當(dāng)性概念比較模糊，沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致難以判斷哪些行為是社會(huì)的相當(dāng)行為，特別是不明確是以歷史性還是現(xiàn)實(shí)性為重心進(jìn)行判定。目的說(shuō)其實(shí)就是法益衡量說(shuō)的表現(xiàn)之一。法益衡量說(shuō)最能合理說(shuō)明排除犯罪是由的本質(zhì)，該理論包括利益闕如原理和優(yōu)越利益原理，分別對(duì)兩種不同的情形說(shuō)明不成立犯罪的理由。一種情形是行為損害的利益不是法律所保護(hù)的利益，但所保護(hù)的利益是值得保護(hù)的法益，根據(jù)利益闕如原理，行為沒有侵犯法益，故不成立犯罪；另一種情形是行為所保護(hù)的利益與所侵害的利益都是法益，且后者為前者所必須，根據(jù)優(yōu)越利益原理，應(yīng)當(dāng)對(duì)兩者進(jìn)行衡量，所保護(hù)的法益優(yōu)于所侵犯的法益時(shí)，行為不成立犯罪。反之，則可能成立犯罪。以利益闕如的原理作為某些行為的排除犯罪事由具有合理性，因?yàn)樾谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，如果被損害的利益并不值得法律保護(hù)，則表明行為沒有法益侵犯性（或社會(huì)危害性），當(dāng)然排除犯罪的成立。但是，優(yōu)越的利益的原理卻存在疑問。由于侵害的法益與所保護(hù)的法益一樣，都是合法利益，表明該行為客觀上具有法益侵犯性（或社會(huì)危害性），排除其犯罪性的根據(jù)何在？按照通說(shuō)關(guān)于嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪本質(zhì)特征的觀點(diǎn)，即使行為所保護(hù)的法益等于或者優(yōu)于所侵害的法益，如果所侵害的法益達(dá)到了嚴(yán)重程度，該行為就應(yīng)歸入犯罪的范疇，那么，就與排除犯罪的結(jié)論相悖。對(duì)此，本文認(rèn)為，行為所保護(hù)的法益等于或者優(yōu)于所侵害的法益之所以成為排除犯罪的事由，其根據(jù)在于不具有應(yīng)受刑罰處罰性，即沒有刑罰處罰的必要，理由：在只能保全兩個(gè)合法利益中的一個(gè)時(shí)，以犧牲較小利益來(lái)保護(hù)較大利益，從整體上看對(duì)社會(huì)是有利的，所以不應(yīng)用刑罰予以禁止；雖然行為具有法益侵害性，因其保護(hù)了更大的法益，因而為大多數(shù)人所容忍，如果給予刑罰處罰將會(huì)違背民意。

共同犯罪相對(duì)于單獨(dú)犯罪而言，是一種復(fù)雜的犯罪。與單獨(dú)犯罪不同，共同犯罪不是一人的獨(dú)自行為，而是二人以上共同參與的行為。如果對(duì)每個(gè)參與人的行為分別按照單獨(dú)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，就可能得出不合理的結(jié)論。例如，某甲潛入某丙的住宅實(shí)施盜竊，請(qǐng)某乙在院門望風(fēng)。某甲在某乙的協(xié)助下，盜得某丙存放在家中的2萬(wàn)元人民幣。案發(fā)后查明，某甲患有精神病，在盜竊時(shí)缺乏辨認(rèn)控制能力，但某乙對(duì)此完全不知情。顯然，某乙的行為不能單獨(dú)成立盜竊罪，理由有二：一是某乙的望風(fēng)行為只是幫助某甲將丙的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有，沒有直接實(shí)施該行為，不屬于盜竊罪的施行行為，因而不能以直接正犯論處；二是某乙為某甲盜竊望風(fēng)是被動(dòng)獲邀而為，不是主動(dòng)提出并實(shí)施的，沒有作為幕后人對(duì)某甲的盜竊行為進(jìn)行控制或者支配，不符合盜竊罪的間接正犯的條件。因此，刑法規(guī)定共同犯罪的首要目的，就是要解決共同犯罪的定罪問題，即共同犯罪的成立問題。根據(jù)刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這是成立共同犯罪的法定條件。如何理解這個(gè)條件呢？我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為應(yīng)同時(shí)滿足三個(gè)條件：一是共同犯罪的主體必須是兩個(gè)以上具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的自然人或者單位；二是每個(gè)共同犯罪人所實(shí)施的行為必須是犯罪行為，而且各個(gè)行為形成有機(jī)的統(tǒng)一體；三是各共同犯罪人主觀上都具備犯罪故意要件，并且存在意思聯(lián)絡(luò)。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)以各參與人的行為均符合犯罪構(gòu)成作為判斷整個(gè)行為成立犯罪的前提，勢(shì)必不當(dāng)縮小成立共同犯罪的行為的范圍，導(dǎo)致一些當(dāng)罰行為逃脫處罰。新近有學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，并提出了新的觀點(diǎn)，主張認(rèn)定共同犯罪不是解決犯罪成立問題，只是解決不法問題，即根據(jù)參與人的行為之間是否存在因果關(guān)系，確定將危害結(jié)果歸屬于哪些行為。“至于各參與人的責(zé)任如何，則不是共同犯罪的立法與理論所要解決的問題。”這種觀點(diǎn)是在“不法—有責(zé)”兩階層犯罪構(gòu)成體系下提出的，其認(rèn)為共同犯罪僅屬于“不法”的范疇，與“有責(zé)”無(wú)關(guān)。顯然，這與我國(guó)刑法總則關(guān)于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定不一致：刑法規(guī)定的共同犯罪指的是“犯罪”，而根據(jù)犯罪構(gòu)成二階層理論，犯罪的成立條件包括不法和有責(zé)。僅在不法層面認(rèn)定共同犯罪就與該規(guī)定不符。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，共同犯罪與單獨(dú)犯罪沒有差別，都具有應(yīng)受刑罰處罰性。但是，評(píng)價(jià)二人以上共同實(shí)施的行為是否具有應(yīng)受刑罰處罰性，不宜孤立地對(duì)每個(gè)行為人的行為單獨(dú)進(jìn)行，而應(yīng)對(duì)整個(gè)行為做整體評(píng)價(jià)。這種整體評(píng)價(jià)的法律標(biāo)準(zhǔn)就是要看共同行為整體上是否符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，而不是單獨(dú)判斷每個(gè)參與人的行為是否符合犯罪構(gòu)成。具體來(lái)說(shuō)，根據(jù)成立共同犯罪的法定條件，行為成立共同犯罪必須具備一些條件：一是行為的實(shí)施主體有二人以上，其中至少有一人具有辨認(rèn)控制能力。換言之，不必要求參與人都具有辨認(rèn)控制能力。二是各參與人的行為在客觀上彼此聯(lián)系、互相配合，形成一個(gè)有機(jī)整體。至少有一個(gè)共同參與人的行為具備犯罪成立所必需的基本的客觀要件，而不需要每個(gè)參與人的行為都符合犯罪客觀要件；三是至少有一個(gè)人具備犯罪成立所必需的故意，且不同的參與人在主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)，但不需要各參與人主觀上具有相同的故意內(nèi)容。成立共同犯罪并不等于對(duì)每個(gè)參與人都必然追究刑事責(zé)任，是否追究還是需要根據(jù)刑法規(guī)定來(lái)決定，這與犯罪的本質(zhì)特征是應(yīng)受刑罰處罰性并不矛盾。因?yàn)椋塘P包括對(duì)整個(gè)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人的刑事制裁。成立共同犯罪表明各參與人的行為在整體上成立犯罪，即該整體性行為應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定評(píng)價(jià)，因而具有應(yīng)受刑罰處罰性。至于是否應(yīng)當(dāng)對(duì)參與人給予刑事制裁，需要以刑法的具體規(guī)定為依據(jù)。例如，假如共同盜竊犯罪行為的某參與人未滿十六周歲，根據(jù)刑法17條的規(guī)定，對(duì)其不予刑事處罰。

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作者:劉藍(lán)璟 單位:廣州大學(xué)