導(dǎo)語：刑法正當防衛(wèi)問題研討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、前言

我國刑法第二十條規(guī)定:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當追究刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。這就是我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)問題的基本表述。正當防衛(wèi)，作為公民的一項合法權(quán)利，在世界各國的刑法中幾乎都有規(guī)定，刑法學術(shù)界也對正當防衛(wèi)的理論問題進行過深人的探討。本文不吝筆墨，對正當防衛(wèi)的基本理論間題作較系統(tǒng)的總結(jié)，同時對一些有較大爭議的熱點和難點問題闡明了作者的觀點，最后對一些典型案例進行了法理分析，以期對司法實踐能有所裨益。

二、基本理論

正當防衛(wèi)，是國家為保護合法權(quán)益免受緊迫不正當?shù)那趾?，通過法律授予公民的一種權(quán)利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益，威懾犯罪分子，制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。構(gòu)成正當防衛(wèi)，必須符合以下五個要件:

1、必須是對不法侵害才能實行正當防衛(wèi);

2、必須是對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛(wèi);

3、必須是為了保衛(wèi)國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，才能實行正當防衛(wèi);

4、必須是針對不法侵害本人實行正當防衛(wèi);

5、防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重要損害。

正當防衛(wèi)不負刑事責任，但這是有條件的，上述五個構(gòu)成要件實際上是正當防衛(wèi)這一法律概念的內(nèi)涵。世界各國法律在規(guī)定救濟制度方面幾乎無一例外地采取了這樣一個原則:即以國家救濟為主，公民私力救濟為例外。公民的正當防衛(wèi)行為就是一種典型的私力救濟行為，它本身意味著對國家刑罰權(quán)的一種補充。我國的刑法理論認為，正當防衛(wèi)與緊急避險行為一樣同屬于排除社會危害性的行為，本質(zhì)上不具有違法性，但這種私力救濟行為必須給予一定的限定條件，以防止公民對這種防衛(wèi)權(quán)的濫用。

三、幾個熱點和難點問題剖析

1.怎樣界定“不法侵害”?不法侵害行為的范圍在立法和司法解釋中都未作明確的規(guī)定。刑法用語中的“不法侵害”，究竟僅指犯罪行為，還是既包括犯罪行為，又包括一般違法行為?不可否認，如果對不法侵害僅限定為犯罪侵害難免失之過窄，但如果認為對所有符合正當防衛(wèi)其他條件的一般違法均可進行正當防衛(wèi)又免失之過寬。本文認為，正當防衛(wèi)中所述的不法侵害行為的范圍是有一定限制的，它不同于我們一般理解上的不法侵害。正當防衛(wèi)中的不法侵害，主要是指犯罪行為的侵害，也可以是其他不法侵害，主要是那些性質(zhì)嚴重、侵害程度強烈、危險性較大的具有積極進攻性的行為，而且該行為主要是針對身體權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，而一般不包括人格權(quán)。而對于群眾在日常所發(fā)生的輕微違法侵權(quán)行為，則不屬于不法侵害的范圍。例如一般的名譽侵權(quán)和隱私侵權(quán)，被侵權(quán)人就不可進行正當防衛(wèi)，但是如果對名譽侵權(quán)的行為達到一定的犯罪的嚴重程度—構(gòu)成侮辱罪(當然是否構(gòu)成犯罪，那是文學法學刑法中的正當防衛(wèi)問題研究司法機關(guān)依法裁判的結(jié)果，我們不可能要求被侵權(quán)人任何時候都能準確判斷侵權(quán)人的行為是否構(gòu)成犯罪，但對侵權(quán)行為的嚴重程度，被侵權(quán)人還是能基于常理做出判斷的)，如向他人身體上潑污穢之物，撕裂他人衣褲的行為，則可以進行正當防衛(wèi)。這樣理解，正當防衛(wèi)才具有刑法上的意義。

2.對無責任能力人的侵害行為可否實行正當防衛(wèi)?我國刑法中的無責任能力人包括:(1)不能辨認或者控制自己行為的精神病人;(2)沒有達到刑事責任年齡的未成年人。對上述二類人的侵害行為，能否實行正當防衛(wèi)，刑法理論界也存在一些爭議，但一般認為，無責任能力人的侵害行為，廣義上講也屬于不法侵害，原則上是可以對之進行正當防衛(wèi)的。但是從刑法精神和社會道義出發(fā)，對無責任能力人的侵害行為實行正當防衛(wèi)又需要加以一定限制，即只有在不知道行為人身份及在不得已情況下，才能實行正當防衛(wèi)，如果明知侵害人是無責任能力人并有條件用逃跑等方式避免侵害的，則不得進行正當防衛(wèi)。如甲明知對方是精神病人，在受到精神病人用磚塊攻擊的情況下，本來可以選擇逃跑，但卻“奮起反擊”，致精神病人輕傷。此時甲的行為不屬于正當防衛(wèi)，應(yīng)當負刑事責任。

3.如何理解正當防衛(wèi)的限度條件公民在行使正當防衛(wèi)權(quán)利時，必須符合法定的條件，不允許超過一定的限度。但是何謂刑法用語中“必要限度”呢，刑法學者對這一問題也有不同的認識。本文認為，所謂必要限度，防衛(wèi)行為當然要以剛好制止住不法侵害并有效地保護合法權(quán)益為標準，這應(yīng)當是一個原則，但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權(quán)益而采取防衛(wèi)行為造成了不法侵害人權(quán)益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能與社會大眾的普遍心理相當，或者說不能為社會大眾所寬容、理解。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況，要根據(jù)具體案件中雙方的行為性質(zhì)、手段、強度、人員多少與強弱、現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢進行全面分析，即是說，在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，應(yīng)根據(jù)客觀事實進行，不應(yīng)涉及防衛(wèi)人的認識能力。

如在防衛(wèi)人處于緊張、驚恐狀態(tài)下，雖然客觀上防衛(wèi)行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由于防衛(wèi)人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛(wèi)行為，因而也應(yīng)當認為防衛(wèi)行為并未超過必要限度。根據(jù)刑法規(guī)定，并非防衛(wèi)行為一超過必要限度就成立防衛(wèi)過當，只有防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重要損害的”，才是防衛(wèi)過當。對于“明顯”不能認為只要能夠清楚明白、確定地看出防衛(wèi)行為超過了必要限度且造成了重大損害的，就成立防衛(wèi)過當，如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的。立法者之所以使用該詞，是考慮到在正當防衛(wèi)案件中，在防衛(wèi)人遭到不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛(wèi)的限度要求過嚴，容易給防衛(wèi)人造成不當?shù)氖`，不能使其有效地實行正當防衛(wèi)，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛(wèi)的積極性。因此，本文認為，該詞的使用意在放寬對防衛(wèi)限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。另外需指出的是，正當防衛(wèi)雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛(wèi)過當。