導(dǎo)語(yǔ)：憲法自主性發(fā)展論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容摘要]憲法的現(xiàn)代化應(yīng)當(dāng)是基于憲法自治性和自足性的憲法的自主性發(fā)展，它需以消除憲法的政治化、道德化傾向，淡化意識(shí)形態(tài)色彩，避免與一般法律的混同為前提，并通過(guò)健全和完善憲法的自我發(fā)展機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)。憲法修改、憲法解釋、憲法適用、創(chuàng)設(shè)憲法慣例和加強(qiáng)憲法學(xué)研究是推進(jìn)憲法自主性發(fā)展的五條基本途徑。

[關(guān)鍵詞]憲法現(xiàn)代化自主性發(fā)展自我發(fā)展機(jī)制

引言

筆者曾斷言：我國(guó)憲法“已有的發(fā)展多半不是來(lái)自憲法本身及憲法實(shí)踐，而是來(lái)自政治及其他法律發(fā)展后的推動(dòng)作用?！蔽覈?guó)近代以來(lái)的現(xiàn)代化都是通過(guò)政府自上而下推動(dòng)的，一開(kāi)始就帶有直接的功利性。其中，法律特別是憲法更是被當(dāng)作推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步和改造社會(huì)的工具。由此，形成了以制定憲法及據(jù)此建立起來(lái)的民主憲政制度為手段推進(jìn)現(xiàn)代化進(jìn)程的思路。從梁?jiǎn)⒊摹熬髁棥钡綄O中山的“五權(quán)憲法”，再到的“新民主主義憲政”，都潛在地認(rèn)同了這一理論前提。在歷經(jīng)失敗、北洋政府官場(chǎng)失意后，晚年梁?jiǎn)⒊罡兄袊?guó)國(guó)民水準(zhǔn)太低無(wú)法搞議會(huì)政治，極力批判民初“抄襲幾條憲法，便是立憲；改一個(gè)年號(hào)，便算共和”的膚淺做法，轉(zhuǎn)而提出“拿西洋的文明來(lái)擴(kuò)充我的文明，又拿我的文明去補(bǔ)助西洋的文明”并“叫他化合起來(lái)成一種新文明”作為一條新的救國(guó)救民的“陽(yáng)光大道”的主張。孫中山說(shuō)：“我們要想把中國(guó)弄成一個(gè)富強(qiáng)的國(guó)家，有什么方法可以實(shí)現(xiàn)呢？這個(gè)方法，就是實(shí)行五權(quán)憲法?！痹谒麖浟糁H，留下“革命尚未成功，同志仍須努力”的遺教，表明他的五權(quán)憲法尚未真正實(shí)行。按照“新民主主義憲政”確定的方向，1949年我國(guó)制定了起臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》，1954年、1975年、1978年、1982年分別制定了四部憲法，對(duì)1982年憲法歷經(jīng)1988年、1993年、1999年三次修正，目前對(duì)1982年憲法的第四次修正正在醞釀之中。但一個(gè)很顯著的事實(shí)是，以憲法作為推進(jìn)現(xiàn)代化手段的思路仍然并不奏效。時(shí)至今日，現(xiàn)代化依然是水中月、霧中花，憲政仍然只是一代又一代國(guó)人的夢(mèng)想。

因此，我們必須理性地反思將憲法作為推進(jìn)現(xiàn)代化的手段這一思路的有效性。總的來(lái)說(shuō)，這一思路的根本癥結(jié)在于：忽視了憲法本身的價(jià)值目標(biāo)和發(fā)展規(guī)律，使憲法喪失了獨(dú)立性和自主性。

本文擬從憲法現(xiàn)代化的角度，探討憲法的自主性發(fā)展問(wèn)題。

一、對(duì)憲法自主性發(fā)展的法理解析

憲法的現(xiàn)代化應(yīng)當(dāng)是建立在憲法的“自主規(guī)律性”（簡(jiǎn)稱自主性）基礎(chǔ)上的發(fā)展。憲法在社會(huì)共同體中的主導(dǎo)地位一經(jīng)確立，即意味著社會(huì)共同體的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等都要受到憲法的規(guī)制。只有建立在“自主規(guī)律性”基礎(chǔ)之上，憲法的發(fā)展才具有實(shí)質(zhì)意義。也即是說(shuō)，只有拒絕迎合充當(dāng)合法化或政治操縱工具的要求，并尊重自身發(fā)展規(guī)律時(shí)，憲法才成為了自身。憲法的現(xiàn)代化不應(yīng)當(dāng)僅僅被看作是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步和改造社會(huì)的工具，或者僅僅是在經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展推動(dòng)下被動(dòng)的“適應(yīng)性”變革。

憲法的自主性來(lái)自于憲法作為法律所具有的自治性與自足性。法律具有相對(duì)于政治、宗教力量的自治性是西方法律傳統(tǒng)的重要組成部分。“在西方，法律被認(rèn)為具有它自己的特征，具有某種程度的相對(duì)自治，當(dāng)然持這種觀點(diǎn)的不僅僅是西方。”就西方而言，法律自治的傳統(tǒng)包括五個(gè)方面：一是獨(dú)立的法律規(guī)范體系；二是獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)；三是獨(dú)特的法律思維方式；四是獨(dú)立的法律職業(yè)；五是獨(dú)立的法學(xué)與法學(xué)教育?；趹椃▽?duì)于一般法律的優(yōu)先性，筆者認(rèn)為，憲法不僅應(yīng)有自己獨(dú)特的內(nèi)在邏輯，而且還應(yīng)當(dāng)具有比一般法律更強(qiáng)的自治性。一般法律的自治性須借助于法律系統(tǒng)的整體運(yùn)轉(zhuǎn)才能實(shí)現(xiàn)，而憲法內(nèi)在地包含了一個(gè)由制憲、修憲、行憲、護(hù)憲等環(huán)節(jié)構(gòu)成并有其自身規(guī)律的、內(nèi)部和諧一致的憲法運(yùn)行機(jī)制。這是一個(gè)以憲法為中心的、完整的圓環(huán)體系，憲法在其中得以創(chuàng)制、得以實(shí)現(xiàn)，而無(wú)須借助“外力”。憲法的自治性意味著憲法還必須是自足的，即憲法具有能使自身得以實(shí)現(xiàn)的手段。憲法的自足性應(yīng)包括以下幾層含義：一是具有內(nèi)容健全、邏輯結(jié)構(gòu)完整的憲法規(guī)范體系；二是具有獨(dú)立法律地位并由法律賦予特定權(quán)力的憲法適用機(jī)構(gòu)；三是對(duì)憲法行為具有獨(dú)立的評(píng)價(jià)系統(tǒng)，即要有一套獨(dú)立的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)；四是存在一套獨(dú)特、完整、內(nèi)部和諧一致的憲法理論及與此相適應(yīng)的話語(yǔ)系統(tǒng)。

盧曼對(duì)法律的系統(tǒng)自主性的分析顯然有助于加深對(duì)憲法自主性概念的理解。盧曼從系統(tǒng)的功能主義的角度分析了法律作為一個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)的事實(shí)性的自控維持過(guò)程。在盧曼看來(lái)，如果把社會(huì)理解為一個(gè)在功能方面分化的系統(tǒng)，那么，就可以把法律系統(tǒng)設(shè)想為這個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的一個(gè)功能上的子系統(tǒng)。而“每一個(gè)子系統(tǒng)相應(yīng)地具有一項(xiàng)功能，這種制度安排要求每個(gè)子系統(tǒng)都具有完全的自主性，因?yàn)闆](méi)有任何其他的子系統(tǒng)能夠在功能上代替它。因此，子系統(tǒng)的自主性（對(duì)這個(gè)系統(tǒng)本身來(lái)說(shuō)）不是一個(gè)期望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，而是一個(gè)命運(yùn)攸關(guān)的必需具備的屬性?！蓖瑫r(shí)，這些“社會(huì)的各個(gè)功能子系統(tǒng)始終都是一些自我指涉的（self-referential）系統(tǒng)：它們預(yù)先假設(shè)并且復(fù)制（reproduce）出它們自己。它們通過(guò)對(duì)它們的各個(gè)組成部分的安排布置來(lái)設(shè)立它們的這些組成部分”，“這些系統(tǒng)能夠進(jìn)行自我組織和自我調(diào)節(jié)”?？傊?，盧曼的法律系統(tǒng)“是功能分化的、自我指涉地運(yùn)作的、僅僅根據(jù)自己的代碼來(lái)加工外部信息的，并且是自我再生產(chǎn)的。”

憲法的自主性也應(yīng)當(dāng)是通過(guò)憲法系統(tǒng)的自我組織、自我調(diào)節(jié)和自我再生產(chǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。憲法自主性的前提，是憲法被承認(rèn)為具有獨(dú)立的、普世的原理體系，有自身獨(dú)特的發(fā)展規(guī)律。因此，憲法的自主性發(fā)展是指，在憲法學(xué)普遍原理的指導(dǎo)下，憲法根據(jù)自治性的要求，建立、健全自足性機(jī)制，按照自身發(fā)展規(guī)律所進(jìn)行的現(xiàn)代化過(guò)程。憲法自主性發(fā)展需要一定的條件。總的說(shuō)來(lái)，憲法自主性發(fā)展的形式條件是：（1）法律作為一個(gè)整體的自治性得以確立。（2）一套獨(dú)立、健全、完整的憲法實(shí)施或適用機(jī)制已經(jīng)建立。（3）已經(jīng)存在一套比較成熟、內(nèi)部協(xié)調(diào)且在一定時(shí)期獲得公認(rèn)的憲法理論，這套理論包括定型而特定的思維方式，獨(dú)特的內(nèi)在邏輯，對(duì)絕大多數(shù)憲法現(xiàn)象都能予以自洽性說(shuō)明的、完整的解釋體系。（4）存在一個(gè)矢志憲法研究、獨(dú)立、穩(wěn)定而成熟的憲法學(xué)家群體。憲法自主性發(fā)展的實(shí)質(zhì)條件是：憲法必須確立以人權(quán)保障為核心的價(jià)值目標(biāo)，體現(xiàn)權(quán)力制約的基本精神。

二、憲法自主性發(fā)展的維度：在政治、道德、法律及意識(shí)形態(tài)諸領(lǐng)域之間

憲法是人類文化傳統(tǒng)中政治、道德、哲學(xué)、宗教、意識(shí)形態(tài)及關(guān)于法的觀念等各種因素綜合發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。從歷史的角度看，這些因素對(duì)憲法的出現(xiàn)都產(chǎn)生過(guò)影響。有的因素如宗教在憲法的形成過(guò)程中甚至起到了在現(xiàn)代人看來(lái)不可思議卻又是決定性的作用。正如哈佛大學(xué)弗里德里希教授所論證的，憲政論“植根于西方基督教的信仰體系及其表述世俗秩序意義的政治思想中?！钡诮痰挠绊懼饕l(fā)生在憲法形成的初期。哲學(xué)雖然對(duì)憲法的整個(gè)歷史都會(huì)產(chǎn)生影響，但它多是間接的，比如柏拉圖主張“哲學(xué)王”的統(tǒng)治一旦實(shí)踐可能會(huì)消解憲法的功能而導(dǎo)向人治；任何一部憲法都建立在某種哲學(xué)基礎(chǔ)之上，等。而基于政治、道德、意識(shí)形態(tài)及法律方面的觀念卻常常輕易地使憲法變得面目全非。因此，保持獨(dú)立性與中立性，即劃清與政治、道德、意識(shí)形態(tài)的界限，正確處置與一般法律的關(guān)系，是憲法自主性發(fā)展的重要前提。

（一）避免憲法的“非法化”傾向。

所謂憲法的“非法化”，是指不把憲法看成是法律的種種觀念或傾向，其中主要有憲法的政治化、意識(shí)形態(tài)化、道德化傾向。并非只要所有論證都依附于憲法文本、都使用憲法語(yǔ)言，憲法的自主性就得到了保障。由于“法律之運(yùn)用越來(lái)越無(wú)法不明確訴諸政策性論據(jù)、道德論證和對(duì)于諸原則的權(quán)衡”，道德代碼和權(quán)力代碼的內(nèi)容也進(jìn)入了法律代碼之中。因此，哈貝馬斯指出，法律的系統(tǒng)自主性具有批判性價(jià)值，他的意思是說(shuō)，“法律的系統(tǒng)自主性，是以它反思地自我導(dǎo)控、并且與政治和道德劃清界限的能力作為基礎(chǔ)的?！眲澢迮c政治、道德的界限，憑借一己之力與一己之手段維持自身的獨(dú)立性，是憲法自主性發(fā)展的原初意義。

1、確保政治在憲法之下，避免憲法過(guò)度政治化。

美國(guó)學(xué)者諾內(nèi)特和塞爾尼克提出了社會(huì)變革的三種法律模式：壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法。這三種類型既有重疊之處，又表現(xiàn)出發(fā)展的階段性或連續(xù)性。諾內(nèi)特和塞爾尼克將法律與政治的分離視為自治型法的主要屬性之一：“法治模型的一個(gè)基本特征以及機(jī)構(gòu)自治的一種保障，就是政治意志與法律裁判的分離。法律被抬到政治‘之上’；也就是說(shuō)，人們認(rèn)為實(shí)在法所體現(xiàn)的準(zhǔn)則，是為傳統(tǒng)或憲法程序所證實(shí)的公眾認(rèn)同已經(jīng)消除政治論戰(zhàn)的那些準(zhǔn)則。因此，解釋這種法律遺產(chǎn)的權(quán)威必須保持與權(quán)力斗爭(zhēng)隔離和不受政治影響污染的狀態(tài)?！?/p>

因此，憲法與政治的分離勢(shì)所必然。誠(chéng)然，與一般法律相比較，憲法確實(shí)具有較強(qiáng)的政治性。因?yàn)?，憲法確立一個(gè)國(guó)家的基本政治架構(gòu)與核心政治原則，有學(xué)者由此也把憲法稱為“政治法”。但我們必須明確，憲法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治（或權(quán)力）運(yùn)行的規(guī)則。對(duì)憲法政治性的過(guò)分強(qiáng)調(diào)，而導(dǎo)致憲法的政治化，將嚴(yán)重妨礙憲法的自主性和獨(dú)立性，危及憲法的法律性和權(quán)威?！胺尚ЯΩ哂诮y(tǒng)治效力”是西方法律傳統(tǒng)中的重要原則之一，“因?yàn)殡m然通過(guò)法律秩序提供的恰當(dāng)渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治卻不得推翻法律秩序?！辈疇柭趯?duì)“法律具有高于政治權(quán)威的至高性”這一概念進(jìn)行了深入的歷史性考察之后，得出結(jié)論：“雖然直到美國(guó)革命時(shí)才貢獻(xiàn)了‘憲政’一詞，但自12世紀(jì)起，所有西方國(guó)家，甚至在君主專制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治這種思想一直被廣泛講述和經(jīng)常得到承認(rèn)。”可見(jiàn)，憲政通過(guò)使被統(tǒng)治者免于遭受統(tǒng)治者強(qiáng)行意志的行使來(lái)保障個(gè)人自由，但這又必須通過(guò)使政治權(quán)力服膺于法律特別是憲法來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，不僅憲法應(yīng)當(dāng)與政治保持應(yīng)有的距離，而且還必須確保政治在憲法之下。對(duì)于那些不可避免要納入憲法架構(gòu)的政治問(wèn)題，則必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，并被冠以憲法規(guī)范的形式。

2、尊重憲法的普適性，淡化憲法的意識(shí)形態(tài)色彩。

馬克思從消極的角度，將意識(shí)形態(tài)視為只是對(duì)某個(gè)特定階級(jí)的利益的反映。他把資產(chǎn)階級(jí)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)家將資本主義社會(huì)現(xiàn)實(shí)世界的矛盾（分裂）當(dāng)作給定的事實(shí)接受下來(lái)，并導(dǎo)致維護(hù)現(xiàn)狀的理論稱之為意識(shí)形態(tài)。在馬克思看來(lái)，意識(shí)形態(tài)的要害是為現(xiàn)狀辯護(hù)，它是“虛假意識(shí)”。因?yàn)?，意識(shí)形態(tài)作為一種理論形式，其目的不是揭示現(xiàn)實(shí)生活的真相，而是竭力把這種真相掩蓋起來(lái)，以維護(hù)它所代表的統(tǒng)治階級(jí)的地位。對(duì)意識(shí)形態(tài)的積極觀點(diǎn)，是認(rèn)為它源自這樣一種信念，即事物能夠比現(xiàn)在的狀況更好，它實(shí)質(zhì)上是一個(gè)改造社會(huì)的計(jì)劃。盧卡奇把無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命歸結(jié)為一種意識(shí)活動(dòng)，并把意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)提高到首要位置。他在分析19世紀(jì)西歐無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命相繼失敗的原因時(shí)認(rèn)為，無(wú)產(chǎn)階級(jí)還不具備與自己階級(jí)地位和歷史使命相稱的意識(shí)形態(tài)，革命的命運(yùn)乃至人類的命運(yùn)都寄托在無(wú)產(chǎn)階級(jí)意識(shí)形態(tài)的成熟上。而葛蘭西則認(rèn)為，工人們只有獲得文化與意識(shí)形態(tài)上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)才能獲得政治上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，因此，無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命的核心問(wèn)題是意識(shí)形態(tài)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的奪取問(wèn)題，而不是通過(guò)暴力奪取政權(quán)。歷史上曾出現(xiàn)過(guò)多種意識(shí)形態(tài)，在當(dāng)代，主要有三種即自由主義、保守主義和社會(huì)主義。

只有“竭力避免任何意識(shí)形態(tài)的色彩”，憲法才能獲得自主性。因?yàn)椋?/p>

（1）意識(shí)形態(tài)的目標(biāo)無(wú)論是維護(hù)現(xiàn)存的制度，或是意圖創(chuàng)建新的制度，還是奪取意識(shí)形態(tài)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，最終目標(biāo)都是政治權(quán)，意識(shí)形態(tài)具有極強(qiáng)的政治性。雖然法蘭克福學(xué)派特別是哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)“科學(xué)技術(shù)本身就是意識(shí)形態(tài)”，從而提出了“技術(shù)統(tǒng)治論的意識(shí)形態(tài)”命題；但，由于科學(xué)技術(shù)本身已經(jīng)成為統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)，因此，“技術(shù)統(tǒng)治論的意識(shí)形態(tài)”不過(guò)是為統(tǒng)治采取了一種非政治的方式辯護(hù)而已。

（2）無(wú)論是維護(hù)現(xiàn)存的制度，或是意圖創(chuàng)建新的制度，意識(shí)形態(tài)暗示了對(duì)某種終極目標(biāo)、終極真理的追求，意味著某種集體主義。這與憲政在本質(zhì)上的個(gè)人主義和程序性存在著根本性沖突。

（3）意識(shí)形態(tài)代表利益的單向性，即它只是某個(gè)特定階級(jí)利益的反映，與憲法在本質(zhì)上是利益多元化的平衡相抵牾。首先，意識(shí)形態(tài)與憲法的本質(zhì)不相協(xié)調(diào)。憲法在本質(zhì)上是各階級(jí)力量實(shí)際對(duì)比關(guān)系的反映，這意味著不同階級(jí)及其利益共時(shí)性，因此，憲法不可能僅僅反映個(gè)別階級(jí)的利益。其次，意識(shí)形態(tài)與現(xiàn)代憲法的發(fā)展趨勢(shì)，即各國(guó)憲法包含越來(lái)越多的普遍性因素不相協(xié)調(diào)。普遍性必然反映某種共同的要求，而不是狹隘的階級(jí)利益。第三，意識(shí)形態(tài)與憲法的妥協(xié)性也不相協(xié)調(diào)。由于憲法的規(guī)定與全體國(guó)民均有重大的關(guān)系，與各方利害相關(guān)，非折衷協(xié)調(diào)，互相容讓，難獲定案。憲法的目標(biāo)是要通過(guò)合法的斗爭(zhēng)或者和平的“商談”、博弈、妥協(xié)達(dá)到某種均衡，實(shí)現(xiàn)秩序的穩(wěn)定，并竭力維護(hù)這種均衡和秩序。而意識(shí)形態(tài)則暗示通過(guò)“革命”或者徹底的更新而不是通過(guò)妥協(xié)達(dá)到這一目標(biāo)。

（4）憲法在一定程度上體現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)的尊重，這與意識(shí)形態(tài)的“革命”、“更新”取向和對(duì)傳統(tǒng)的否定傾向不一致。龐德認(rèn)為，一個(gè)發(fā)達(dá)的法律體系由兩個(gè)因素構(gòu)成，一個(gè)是傳統(tǒng)和習(xí)慣的因素，另一個(gè)是制定法律或強(qiáng)制性因素。這二者之間相互依賴、互相矯正。“然而，就整體而言，傳統(tǒng)要素更為重要。”因?yàn)?，一方面，“從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，法律的適用取決于法律制度中的傳統(tǒng)要素，立法創(chuàng)設(shè)的規(guī)則由此得以解釋、發(fā)展。創(chuàng)設(shè)的規(guī)則如果被吸收、融合，才能成功地成為法律。”另一方面，“即使在制定法的領(lǐng)域，法律體系中的傳統(tǒng)因素仍扮演重要的角色，我們必須依賴于傳統(tǒng)的因素去填補(bǔ)立法的空白，并闡釋和發(fā)展由立法引入的原則?！比魏紊鐣?huì)都必須依賴于一些成員共同遵守的基本規(guī)則才能長(zhǎng)期存續(xù)，這些基本規(guī)則實(shí)質(zhì)上就是社會(huì)共同體的“憲法”。傳統(tǒng)中最核心的內(nèi)容就是這一套基本規(guī)則，這套規(guī)則經(jīng)由實(shí)踐而轉(zhuǎn)化成為人們的生活方式乃至思維模式，在行為上則表現(xiàn)為習(xí)慣和慣例。正式的憲法須與這些基本規(guī)則保持某種程度的一致性，否則，正式的憲法難以為社會(huì)共同體所吸納，更不用說(shuō)成為人們的生活方式了。憲法功能發(fā)揮的程度與憲法對(duì)民族傳統(tǒng)的尊重成正比。被認(rèn)為是憲政之母的英國(guó)憲法完全是傳統(tǒng)的產(chǎn)物。植根于傳統(tǒng)而致成功的最有說(shuō)服力的例證，當(dāng)屬美國(guó)憲法。相反的例證應(yīng)是中國(guó)。由于對(duì)傳統(tǒng)的背離，近代以來(lái)中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)雖歷時(shí)100余年，但憲法仍似無(wú)本之木，無(wú)源之水。

3、突顯憲法的法律性，克服憲法的道德化傾向。

法律與道德之間存在著必然的內(nèi)在聯(lián)系：法律必須建立在一定的道德基礎(chǔ)之上，它必須包括社會(huì)的基本道德；法律規(guī)范體現(xiàn)倫理道德的原則與觀念，道德在一定程度上構(gòu)成了法律的目的。在一國(guó)的法律體系中，對(duì)統(tǒng)治階級(jí)道德觀念體現(xiàn)最充分、最完整的法律無(wú)疑是憲法。但憲法與道德終究分屬不同的領(lǐng)域，具有不同的表現(xiàn)形式，并以不同的手段發(fā)揮著不同的功能。

作為法律，憲法必須與道德劃清界限。

（1）避免道德規(guī)范入憲。

所謂道德規(guī)范入憲，是指無(wú)論在內(nèi)容上還是形式上都僅應(yīng)止于道德領(lǐng)域的那些規(guī)范被載入憲法的情形。我國(guó)現(xiàn)行憲法中存在不少此類規(guī)范。這類規(guī)范表現(xiàn)出兩個(gè)突出的特點(diǎn)：一是這類規(guī)范在形式上仍以道德規(guī)范的面貌出現(xiàn)。如，“中國(guó)各民族……具有光榮的革命傳統(tǒng)”；“國(guó)家厲行節(jié)約，反對(duì)浪費(fèi)”；“國(guó)家提倡愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的公德”；“勞動(dòng)是一切有勞動(dòng)能力的公民的光榮職責(zé)”，等。憲法中凡冠以“光榮”、“神圣”、“應(yīng)當(dāng)”、“提倡”、“鼓勵(lì)”、“反對(duì)”等字樣的條款多屬此類。二是這類規(guī)范從法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)上看，不具有一般法律規(guī)范所具有的完整的邏輯要素，即缺乏“法律后果”的內(nèi)容。這兩個(gè)特點(diǎn)導(dǎo)致的后果是：一方面，由于在邏輯結(jié)構(gòu)上缺乏“法律后果”，規(guī)范本身無(wú)法以“法律”的方式實(shí)現(xiàn)。另一方面，這些規(guī)范的道德性極大地消解了憲法的法律性，從而使憲法的效力及憲法的功能受到損害。

筆者并不反對(duì)將道德規(guī)則引入憲法。正如有學(xué)者主張的，由于法律本身具有不確定性，而法律的適用是個(gè)確定化的過(guò)程。為了確保法律從不確定走向確定這一過(guò)程不偏離法律的正義價(jià)值，就需要引入道德規(guī)則。而問(wèn)題是如何引入。筆者認(rèn)為，如果憲法中確須引入道德規(guī)則，其目的必然是為了彌補(bǔ)憲法的不確定性，或者是為了彌補(bǔ)憲法作為成文法的局限性的。這種彌補(bǔ)不應(yīng)通過(guò)將道德規(guī)則直接轉(zhuǎn)化為憲法規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)?，既然道德?guī)則轉(zhuǎn)化為憲法規(guī)范了，則道德規(guī)則就已然不存在，我們看到的就只有憲法規(guī)范了。

實(shí)際上，這種彌補(bǔ)，可以通過(guò)以下兩種方式實(shí)現(xiàn)：一是將道德的基本規(guī)則轉(zhuǎn)換為憲法的原則（而非憲法規(guī)范）；二是將道德規(guī)則所蘊(yùn)涵的意義轉(zhuǎn)換為憲法的價(jià)值和精神，從而賦予憲法以道德屬性，使憲法體現(xiàn)某種道德目的。

（2）避免憲法實(shí)現(xiàn)手段的道德化訴求。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)憲法的實(shí)現(xiàn)主要不是依賴特定機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序進(jìn)行的適用，而是強(qiáng)調(diào)對(duì)憲法的宣傳從而保證絕大多數(shù)憲法主體對(duì)憲法的自覺(jué)遵守。曾要求，在（1954年）憲法草案通過(guò)以后，“全國(guó)人民每一個(gè)人都要實(shí)行”，并說(shuō)“不實(shí)行就是違反憲法?！眲⑸倨嬖凇蛾P(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告》中也說(shuō)：“憲法是全體人民和一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守的?！薄爸袊?guó)共產(chǎn)黨的黨員必須在遵守憲法和一切其他法律中起模范作用。一切共產(chǎn)黨員都要密切聯(lián)系群眾，同各派，同黨外的廣大群眾團(tuán)結(jié)在一起，為憲法的實(shí)施而積極努力?！钡斑@種實(shí)施完全出于道義的使然”，并沒(méi)有建立有效的制度來(lái)保證憲法實(shí)施。正是沿著這一思路，司法行政部門一直將宣傳憲法作為履行法制宣傳職能的重要內(nèi)容之一。實(shí)踐證明，這種將實(shí)現(xiàn)憲法的手段訴諸道德的做法是不成功的。因此，必須以實(shí)現(xiàn)法律的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法，這是憲法作為法律的基本要求。

（二）正確處置憲法與一般法律的關(guān)系，既防止以憲法的特殊性架空憲法的法律性，又要避免憲法與一般法律的混同。

在我們傳統(tǒng)法學(xué)教育和法制宣傳中，“憲法是根本大法”，“制（修）憲程序比一般法律更嚴(yán)格”，“憲法具有最高法律效力”等憲法所具有的與一般法律的不同之處被過(guò)分夸大；憲法作為法律所具有的一般屬性即法律性反而被忽略了。一些看似維護(hù)憲法權(quán)威的舉措如最高法院規(guī)定人民法院的判決書(shū)不能直接引用憲法條文等，其實(shí)際效果卻是架空了憲法。因此，我們必須恢復(fù)憲法作為法律的本來(lái)面目，這是憲法自主性發(fā)展的前提。因?yàn)椋瑧椃ǖ淖灾餍园l(fā)展是指憲法作為一種法律的自主性發(fā)展。

但，我們又不能將憲法與一般法律混同。這里所謂混同，是指將憲法與一般法律不加區(qū)別地對(duì)待，或者將憲法等同于一般法律。憲政社會(huì)必然是以憲法為中心的社會(huì)，在整個(gè)法律體系中，憲法處于最高層次，居于核心地位。這意味著，憲法不僅是法律，而且它還應(yīng)當(dāng)是法律的法律。在成文憲法國(guó)家，憲法的最高層次和核心地位是通過(guò)憲法的最高法律效力體現(xiàn)出來(lái)的。憲法不僅為一般法律提供依據(jù)和合法性，而且還要規(guī)范一般法律，使法律不至超越憲法的規(guī)定之上，或者游離于憲法的精神之外。而憲法的最高法律效力又是由違憲審查制度來(lái)保證的。在不成文憲法國(guó)家（主要指英國(guó)），對(duì)憲法效力的最高性未設(shè)置專門的制度保障，但其憲法和一般法律一樣具有最高效力。筆者認(rèn)為，說(shuō)英國(guó)憲法與一般法律一樣具有最高效力即憲法與一般法律具有同等的效力，完全是形式意義上的。這不是要取消憲法的最高性，而僅僅意味著其憲法效力的最高性和憲法的核心地位不是通過(guò)一般法律來(lái)保障的。正如有學(xué)者指出的，“英國(guó)沒(méi)有成文憲法意味著其憲法遠(yuǎn)非依靠法律規(guī)則及保護(hù)，而更多依靠政治和民主原則?！贝送猓桓耵斔_克遜人恪守傳統(tǒng)的民族性格，對(duì)英國(guó)憲法的最高性與核心地位的維系也具有極為重要的意義。規(guī)范及其效力的等級(jí)性（以憲法為最高）是憲政的重要特征之一?？梢?jiàn)，憲法的自主性發(fā)展又是指憲法作為根本法、最高法的自主性發(fā)展。

關(guān)于憲法自主性發(fā)展的維度，還須明確：

（1）憲法的自主性發(fā)展并不排斥建構(gòu)理性——即人們的主觀努力或進(jìn)行有計(jì)劃的建構(gòu)。建構(gòu)理性被哈耶克稱為建構(gòu)論的唯理主義，它假定社會(huì)制度都是而且應(yīng)當(dāng)是設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。這一觀念來(lái)自于科學(xué)哲學(xué)中的建構(gòu)論，“人類不是發(fā)現(xiàn)了這個(gè)世界，而是通過(guò)引入一個(gè)結(jié)構(gòu)而在某種意義上‘創(chuàng)造’（make）了它?！迸c此相對(duì)應(yīng)的是經(jīng)驗(yàn)理性，哈耶克稱之為進(jìn)化論的理性主義，即制度的起源不在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來(lái)的實(shí)踐。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代化統(tǒng)攝下的憲法發(fā)展，既是建構(gòu)的，也是進(jìn)化的。人們主觀努力關(guān)鍵在于探求并掌握憲法發(fā)展的規(guī)律，并依據(jù)其規(guī)律建立或健全相關(guān)制度，以確保憲法功能的發(fā)揮。憲法的自主性發(fā)展就是尊重憲法規(guī)律、順應(yīng)憲法規(guī)律的發(fā)展。也正是如此，以探究憲法發(fā)展規(guī)律為核心的憲法學(xué)及以此為職責(zé)的憲法學(xué)家才成為必要。

（2）憲法的自主性發(fā)展也不排斥社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化對(duì)憲法發(fā)展的推動(dòng)作用。憲法源于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，它是實(shí)際存在的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和其它方面基本面貌的反映。但是，憲法與社會(huì)始終處于既相統(tǒng)一又相矛盾的狀態(tài)，憲法與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一是相對(duì)的，而沖突是絕對(duì)的。其根本原因在于，出于秩序的考慮，憲法一經(jīng)制定并頒布實(shí)施，就要求具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，不得輕易修改，即使修改，也得經(jīng)過(guò)一系列特別而嚴(yán)格的程序。而社會(huì)現(xiàn)實(shí)則處于不斷發(fā)展變化之中。由于認(rèn)識(shí)及手段的限制，憲法遲早會(huì)容納不下社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，只有到這時(shí)，憲法的修改才會(huì)提上議事日程?！皯椃ň褪窃诿芘c沖突中得到發(fā)展，沖突—協(xié)調(diào)—沖突是憲法運(yùn)行的基本過(guò)程?！闭窃趹?yīng)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的不斷發(fā)展變化的驅(qū)動(dòng)下，憲法依據(jù)自身的規(guī)律不斷進(jìn)行自我調(diào)適，從而實(shí)現(xiàn)自身的完善和發(fā)展。

三、憲法自主性發(fā)展的路徑

憲法的自主性發(fā)展不僅要排除外在的干擾乃至限制，最為關(guān)鍵的還是要有一套健全的自我發(fā)展機(jī)制。所謂憲法的自我發(fā)展機(jī)制，是指內(nèi)在于憲法，并推進(jìn)憲法不斷發(fā)展的一系列制度、方法或手段等構(gòu)成的有機(jī)體系。說(shuō)它內(nèi)在于憲法，是指憲法的自我發(fā)展機(jī)制本身就是憲法的組成部分，也可以說(shuō)它是憲法的自足性機(jī)制。這套機(jī)制的運(yùn)轉(zhuǎn)，其動(dòng)力主要來(lái)自于憲法自身發(fā)展的需要或者說(shuō)來(lái)自于憲法內(nèi)部，而不是依賴于外部力量的推動(dòng)；其表現(xiàn)形態(tài)為根據(jù)憲法自己確定的手段所進(jìn)行的自我發(fā)展。

“一個(gè)沒(méi)有改變自身手段的憲法便斷絕了生命之源?！苯⒁惶捉∪淖晕野l(fā)展機(jī)制并有效運(yùn)轉(zhuǎn)，對(duì)于任何一部憲法，都是十分必要的。因?yàn)?，任何一部憲法都不可能一?jīng)頒布實(shí)施就一成不變，它必須有自己的發(fā)展途徑、發(fā)展方式，使自己緊跟時(shí)代的步伐，而不是被動(dòng)地等待歷史的淘汰。從長(zhǎng)時(shí)段看，憲法的發(fā)展只有顯現(xiàn)出一種自我發(fā)展、自我演進(jìn)的態(tài)勢(shì)，憲政才表現(xiàn)為一種常態(tài)，才會(huì)顯現(xiàn)出類似美國(guó)憲政的“平穩(wěn)中庸”的特征來(lái)。那種靠外部力量推動(dòng)的憲法發(fā)展，常常視外部力量的變化而變化，顯現(xiàn)出不穩(wěn)定、反復(fù)的特征。

因此，憲法的自我發(fā)展機(jī)制是憲法獲得自主性的前提，是憲法自主性發(fā)展的根本方式。憲法的自我發(fā)展機(jī)制主要包括憲法修改、憲法解釋、憲法適用、創(chuàng)設(shè)憲法慣例及憲法學(xué)研究等途徑。

（一）理性認(rèn)識(shí)憲法修改，謹(jǐn)慎使用修憲手段。

毫無(wú)疑問(wèn)，憲法修改是憲法發(fā)展的重要方式。適時(shí)穩(wěn)妥的憲法修改，能比較好地處理憲法穩(wěn)定與憲法發(fā)展的關(guān)系。一方面，它可以防止因過(guò)于頻繁和全面的修改，保持現(xiàn)行憲法的形式穩(wěn)定；另一方面，又可較好地吸收改革開(kāi)放的成果，使憲法與處于變革中的保持動(dòng)態(tài)的平衡，從而得到發(fā)展。

但我國(guó)目前憲法修改的問(wèn)題在于：（1）每次修憲都與（中共）黨代會(huì)有著直接的、實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。我國(guó)的每次修憲（無(wú)論全面修憲，還是部分修憲）都發(fā)生于黨代會(huì)召開(kāi)之后，都由中共中央提出修憲建議或者擬訂具體的修憲草案，都與黨章的修改密切相關(guān)。因此，我國(guó)憲法修改的基本模式是，根據(jù)黨的政策對(duì)憲法的內(nèi)容進(jìn)行適時(shí)的修改，并將政策的主要精神納入憲法之中，作為國(guó)家活動(dòng)的準(zhǔn)則。這種修憲模式使本該由憲法進(jìn)行調(diào)整的政策在事實(shí)上凌駕于憲法之上，修憲淪為政策變更的法律確認(rèn)。修憲的動(dòng)力和目的都來(lái)自于外部即政策變化，而不是憲法本身。政策具有臨時(shí)性、策略性、多變性，因此，這種修憲模式與憲法內(nèi)在的穩(wěn)定傾向相沖突。我們可以說(shuō)憲法在不斷變化，卻很難說(shuō)它是發(fā)展。（2）修憲內(nèi)容并非實(shí)踐中非改不可，盡管對(duì)1982年憲法的每次修正幾乎都遵循了所謂“需要”原則。歷次修憲內(nèi)容多系關(guān)于方針、政策的修改，內(nèi)容大多關(guān)乎經(jīng)濟(jì)政策，每次憲法修改都是對(duì)于政治變化的適應(yīng)，而不是實(shí)踐對(duì)于憲法作為法律的需要。換言之，確定是否“需要修改并已成熟”的標(biāo)準(zhǔn)是政治的——即發(fā)生變化后的政治需要，而非憲法作為法律的實(shí)踐需要。

無(wú)論是政策性修憲模式，還是修憲標(biāo)準(zhǔn)的政治性，都導(dǎo)致同一個(gè)結(jié)果：政治主宰了憲法的發(fā)展，而不是憲法規(guī)范政治。憲法的修改同憲法的制定一樣，都只不過(guò)是對(duì)已經(jīng)發(fā)生變化的政治的事后“追認(rèn)”，“憲法只不過(guò)是為了達(dá)到政治目標(biāo)的工具?！痹谶@里，不是政治在憲法之下，而是憲法在政治之下！憲法修改的政治化運(yùn)用，極大降低了憲法修改作為憲法自主性發(fā)展重要方式的有效性。

因此，我們必須理性對(duì)待憲法修改，謹(jǐn)慎使用憲法修改。

1、樹(shù)立對(duì)憲法修改的理性觀念。

所謂憲法修改的理性觀念，一層含義是，必須明確，憲法修改的目的絕不單純是為了賦予已經(jīng)確立的政治以合法（憲）性，而只能是根植于憲法自身發(fā)展需要基礎(chǔ)上的自我發(fā)展、自我完善。

二層含義是，要明確憲法修改是有一定限度的。既然是修改，一部憲法的核心精神和基本制度框架是不應(yīng)輕易改變的。只有在堅(jiān)持其核心精神和基本制度框架不變的基礎(chǔ)上，對(duì)一些具體的操作實(shí)施制度、程序的改變才可視為對(duì)憲法的發(fā)展。否則，一部憲法基本精神和基本制度框架的變更，無(wú)異于一場(chǎng)“憲法革命”——制定一部新憲法了。

三層含義是指，憲法修改本身也是有局限性的。這種局限性體現(xiàn)在：憲法修改往往牽一發(fā)而動(dòng)全身，過(guò)度頻繁地修憲，會(huì)影響憲法穩(wěn)定性，損害憲法權(quán)威；同時(shí)，憲法修改不是萬(wàn)能的，不是所有問(wèn)題都能一修了之。

總之，憲法修改的理性觀念，要求必須堅(jiān)持“憲法修改應(yīng)當(dāng)是困難的”原則。只有當(dāng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)與憲法規(guī)范之間存在著無(wú)法解決的根本沖突時(shí)，才考慮修憲。

2、確認(rèn)憲法修改的獨(dú)立價(jià)值。

其前提是確認(rèn)憲法高于政治的原則。就我國(guó)當(dāng)前的境況而言，一方面，可對(duì)憲法進(jìn)行一次實(shí)質(zhì)性的、全面的修改，使憲法內(nèi)容更加抽象化、原則化，盡量減少對(duì)具體政策、措施的規(guī)定，讓憲法具有更大的政治包容性，改變政治上一有風(fēng)吹草動(dòng)，憲法就立感不適的狀況；另一方面，要保持政治克制，堅(jiān)持政策、方針等政治行為的確立“不逾成憲”的原則，即所有政策、方針的出臺(tái)都必須在憲法允許的范圍之內(nèi)，在憲法修改之前不允許出臺(tái)與憲法規(guī)定不符的政策、方針。這樣，既可避免由于政策、方針變化而導(dǎo)致修憲，又可使政治切實(shí)地為憲法所規(guī)制。

3、科學(xué)設(shè)置修憲建議權(quán)和修憲提案權(quán)。

目前，我國(guó)歷次憲法修改的正式建議都是由中共中央向全國(guó)人大常委會(huì)提出的。這并非依據(jù)憲法規(guī)定，而是源自慣例。這不利于憲法的自主性發(fā)展，因此，必須改變這種狀況?？梢栽趹椃l文中明確規(guī)定修憲建議權(quán)及其行使程序，相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的義務(wù)。具體說(shuō)，可在憲法中規(guī)定：未被剝奪政治權(quán)的任何公民和合法的社會(huì)組織都享有修憲建議權(quán)；修憲建議向全國(guó)人大常委會(huì)提出。全國(guó)人大常委會(huì)可設(shè)置一個(gè)部門作為專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)受理修憲建議并進(jìn)行整理，定期公布；組織專家學(xué)者及實(shí)際工作部門的有關(guān)人員對(duì)所提修憲建議進(jìn)行研究論證，一些重要問(wèn)題的修改建議可事先在報(bào)刊上公開(kāi)征集群眾意見(jiàn)，研究論證的結(jié)果及征集的群眾意見(jiàn)定期或不定期地在固定報(bào)刊上公布；對(duì)具有可行性的建議，再提交有關(guān)部門作為提案向全國(guó)人大提出。對(duì)修憲建議的處理應(yīng)適時(shí)告之建議人。通過(guò)擴(kuò)大修憲建議權(quán)主體的范圍，使憲法在實(shí)踐中存在的問(wèn)題盡可能得以全面顯現(xiàn)，為下一步解決這些問(wèn)題從而實(shí)現(xiàn)憲法的自主性發(fā)展提供了可能，也預(yù)示了憲法發(fā)展的方向和途徑。

現(xiàn)行憲法規(guī)定，憲法的修改由全國(guó)人大常委會(huì)或者五分之一以上的全國(guó)人大代表提議。因此，修憲提案權(quán)的主體是全國(guó)人大常委會(huì)和五分之一以上的全國(guó)人大代表。實(shí)踐中，我國(guó)的歷次修憲幾乎都是由全國(guó)人大常委會(huì)提議的。關(guān)于修憲提案權(quán)，筆者建議：（1）增加修憲提案權(quán)主體?？稍黾右?guī)定國(guó)務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院、中央軍委、全國(guó)政協(xié)、全國(guó)婦聯(lián)，共青團(tuán)中央，各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及政府，各派等都享有修憲提案權(quán)。（2）鑒于全國(guó)人大代表總數(shù)近3000名，要“五分之一以上”（近600名以上）代表提議修憲，數(shù)量過(guò)大，不易達(dá)到的情況，可減少代表數(shù)，50-100名代表提議即可。（3）制定修憲提案權(quán)的行使程序，使修憲建議權(quán)的行使與修憲提案權(quán)的行使相銜接。

（二）健全憲法解釋制度，充分發(fā)揮憲法解釋功能。

所謂憲法解釋，是指有權(quán)解釋憲法的機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)椃ǖ暮x所作的解釋和說(shuō)明。憲法解釋是探求憲法規(guī)范客觀內(nèi)涵的一種活動(dòng)，其目標(biāo)在于追求解釋的合理性、正當(dāng)性與憲法秩序穩(wěn)定性價(jià)值。憲法解釋并不是為了創(chuàng)設(shè)新的憲法規(guī)范，確立新的憲法原則。有人據(jù)此認(rèn)為，“憲法解釋并不是憲法發(fā)展的方式”。

這種觀點(diǎn)值得商榷。從邏輯上講，雖然憲法解釋的目的并不是為了創(chuàng)設(shè)新的憲法規(guī)范、確立新的憲法原則，但它并不排除在實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)新的憲法規(guī)范、確立新的憲法原則的可能性；而在事實(shí)上，憲法解釋已經(jīng)成為憲法發(fā)展的重要方式之一。理由是：

1、憲法解釋促進(jìn)了憲法理論的發(fā)展和憲法實(shí)踐能力的增強(qiáng)。進(jìn)行憲法解釋的根本動(dòng)因是解決由于憲法規(guī)范、憲法條文具有高度抽象、概括的特征而導(dǎo)致其含義的模糊性、不確定性問(wèn)題。要解決憲法含義模糊性、不確定性問(wèn)題，必然要求憲法解釋主體對(duì)有關(guān)的憲法現(xiàn)象進(jìn)行深入、客觀地認(rèn)識(shí)、分析、研究活動(dòng)，這有利于憲法解釋主體更準(zhǔn)確、科學(xué)地認(rèn)識(shí)憲法現(xiàn)象，提高憲法理論水平。理論是實(shí)踐的先導(dǎo)，先進(jìn)的憲法理論為憲法的發(fā)展開(kāi)辟道路。同時(shí)，對(duì)憲法含義模糊性、不確定性問(wèn)題的解決，即憲法含義從模糊性到明晰化，從不確定到確定的過(guò)程，本身就是憲法的發(fā)展。憲法解釋往往是針對(duì)憲法條文在實(shí)踐中遇到的實(shí)際問(wèn)題時(shí)進(jìn)行的，憲法解釋使模糊性、不確定性變得清晰、確定從而使憲法條文能夠直接適用，因此，憲法解釋是聯(lián)系理論與實(shí)踐、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的中介環(huán)節(jié)，它使一些因不清晰、不明確而無(wú)法操作的憲法條文變成了生動(dòng)的、具體的實(shí)踐，紙上的憲法變成了“活”的憲法。

2、事實(shí)上，雖然憲法解釋的目的不是創(chuàng)設(shè)新的憲法規(guī)范、確立新的憲法原則，但從各國(guó)憲政實(shí)踐看，確有一些憲法規(guī)范、憲法原則是通過(guò)憲法解釋創(chuàng)設(shè)的。憲法并非法律大全，亦非萬(wàn)法全書(shū)，簡(jiǎn)略的條文自難以無(wú)所不包，有時(shí)不免于缺漏，便可由解釋來(lái)補(bǔ)充。馬起華先生將“補(bǔ)充憲法缺漏”視為憲法解釋存在的理由之一。西方國(guó)家，特別是美國(guó)憲法的發(fā)展史為我們提供了無(wú)數(shù)的例證。從“隔離但平等”原則的確立到摒棄，正當(dāng)法律程序經(jīng)由單純的“程序性”含義發(fā)展到同時(shí)兼含“實(shí)質(zhì)性”含義及一系列判定標(biāo)準(zhǔn)的確立，都是法院通過(guò)解釋憲法實(shí)現(xiàn)的，甚至被認(rèn)為是美國(guó)憲政“拱頂石”的違憲審查制度也是在1803年馬伯里訴麥迪遜案中通過(guò)對(duì)憲法進(jìn)行解釋建立起來(lái)的。

3、憲法解釋具有適應(yīng)情況變遷，推陳出新的作用。憲法要適應(yīng)已發(fā)生變化了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，并非只有修改憲法一種方法。對(duì)一些具有較強(qiáng)的抽象性、概括性的條文，可由有權(quán)機(jī)關(guān)作出新的解釋取代原先的理解，使之適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化。在不改變條文的情況下，因?qū)椃ㄟM(jìn)行新的解釋而使憲法獲得了發(fā)展。1896年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Plessyv.Ferguson案中判決：路易斯安那州“隔離但平等”法令不違反聯(lián)邦憲法關(guān)于廢除奴隸制的第13條修正案，即建立起“隔離但平等”的原則。但到1954年聯(lián)邦最高法院在Brownv.BoardofEducationofTopeka案的判決中宣布：在公立教育領(lǐng)域中，“隔離但平等”的理論沒(méi)有立足之地，隔離的教育設(shè)施實(shí)質(zhì)上就是不平等的；公立教育中的種族隔離是違反法律平等保護(hù)的規(guī)定的。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在兩個(gè)案件判決中對(duì)同一憲法條文作了截然相反的解釋，這是一個(gè)極端的例子，但它卻有力地表明了通過(guò)憲法解釋發(fā)展憲法的前景。

4、之所以出現(xiàn)憲法解釋不是憲法的發(fā)展方式的觀點(diǎn)，是由于我國(guó)缺乏憲法解釋的實(shí)踐，學(xué)者們對(duì)憲法解釋的意義與功能認(rèn)識(shí)不足所至。我國(guó)現(xiàn)行憲法第67條規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)享有解釋憲法的職權(quán)，但由于“憲法解釋功能基本停留在理論或理念的層面上，沒(méi)有轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的制度，”以致在實(shí)踐中，全國(guó)人大常委會(huì)并未充分行使這一職權(quán)，甚至我們從來(lái)沒(méi)有解釋過(guò)一次憲法。究其原因有二：一是實(shí)踐中并未真正將憲法當(dāng)作法律。因此也就無(wú)須考慮其條文在具體社會(huì)關(guān)系中的適用，當(dāng)然也就不易出現(xiàn)憲法條款在實(shí)施中遇到什么問(wèn)題需要對(duì)憲法進(jìn)行解釋了。二是將憲法修改當(dāng)作憲法發(fā)展的唯一方式。

可見(jiàn)，憲法解釋應(yīng)當(dāng)成為憲法發(fā)展最重要、最經(jīng)常使用的方式?！白畛晒Φ膽椃ㄊ悄切┰试S發(fā)展而又不常改變字面意義的憲法?！睉椃ń忉尩奶攸c(diǎn)是：憲法的發(fā)展是在完全不改變憲法條文的情況下發(fā)生的，憲法“舊的形式依然存在，但它們已經(jīng)充滿了新的內(nèi)容?！?/p>

但這一方式在我國(guó)并未引起足夠的重視。我國(guó)的憲法解釋存在的主要問(wèn)題是：憲法解釋主體單一，僅規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)享有憲法解釋權(quán)；缺乏憲法解釋的程序、解釋的標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定；未落實(shí)憲法解釋的具體工作機(jī)構(gòu)。總體說(shuō)來(lái)，憲法解釋制度在我國(guó)還沒(méi)有建立起來(lái)。

因此，必須健全和完善憲法解釋制度，充分發(fā)揮憲法解釋的功能。（1）賦予更多主體享有憲法解釋權(quán)，最關(guān)鍵的是要賦予法院在審理案件中具有憲法解釋權(quán)。這是法院適用憲法、進(jìn)行違憲審查的前提。同時(shí)，還要明確全國(guó)人民代表大會(huì)也有憲法解釋權(quán)。國(guó)務(wù)院在法律規(guī)定范圍內(nèi)對(duì)其所轄事項(xiàng)也應(yīng)享有一定的憲法解釋權(quán)，但這種解釋還可由全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)撤消。（2）對(duì)憲法解釋的程序、解釋標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題作出具體規(guī)定。（3）在全國(guó)人大常委會(huì)設(shè)立相應(yīng)工作機(jī)構(gòu)，承擔(dān)憲法解釋的程序性工作。

（三）建立、健全適用機(jī)制，積極推進(jìn)憲法適用。

從廣義上講，憲法的適用是指憲法在實(shí)際生活中的運(yùn)用。它包括公民和國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)憲法的遵守，由特定國(guó)家機(jī)構(gòu)進(jìn)行的違憲審查活動(dòng)，以及憲法在司法活動(dòng)中的適用。當(dāng)然，在一些國(guó)家，違憲審查也是由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的。本文所謂憲法適用主要是指憲法在違憲審查及憲法訴訟中的適用。

憲法適用是憲法自主性發(fā)展的重要途徑。首先，違憲審查對(duì)憲法發(fā)展具有重要的推動(dòng)作用。違憲審查是指由特定機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、軍隊(duì)、企事業(yè)組織、社團(tuán)和公民的行為是否違背憲法進(jìn)行審查，并作出具有法律效力的裁斷的活動(dòng)。通過(guò)對(duì)具體法律規(guī)范、行為的合憲性審查，憲法與其他法律、法規(guī)相聯(lián)系，憲法規(guī)范與具體社會(huì)現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，其結(jié)果是，與憲法不一致的法律、行為被否定并予以排除。這一過(guò)程，不僅使憲法確立起自身的權(quán)威，整個(gè)法律體系的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)得以維系；而且也確保了憲法的獨(dú)立性，并進(jìn)而增強(qiáng)憲法的自主性。違憲審查的過(guò)程既是一個(gè)將憲法規(guī)范與法律、法規(guī)進(jìn)行比較分析的過(guò)程，也是一個(gè)進(jìn)一步究詰憲法精神、憲法內(nèi)涵的過(guò)程。同時(shí)，通過(guò)違憲審查，還可檢測(cè)出憲法條文本身是否科學(xué)、是否適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)等問(wèn)題，這為憲法發(fā)展確定了方向。其次，憲法訴訟對(duì)憲法的發(fā)展具有舉足輕重的意義。“惟有法律規(guī)則以某種方式貫徹到法律案件的具體判決中，法典中法律規(guī)則形式才可能是成功的。惟有法官在其判決中重視它（即法典，謝注），它才貫徹下去?！比绻f(shuō)憲法的制定可看作“法律制度從永恒的‘自然之法’，向原則上可變的立法法之結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換”，那么憲法訴訟則可看作紙上的憲法向?qū)嶋H存在的憲法（即“活”的憲法）的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。正如中國(guó)學(xué)者所指出的，憲法“只有通過(guò)司法途徑才能使紙面上的文字成為活生生的現(xiàn)實(shí)而有效的規(guī)則。”因?yàn)?，“檢驗(yàn)法律的真實(shí)價(jià)值或有效性的唯一方法，在于依據(jù)法律規(guī)范解決利益沖突雙方當(dāng)事人的矛盾過(guò)程。唯其如此，才能發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)價(jià)值、矛盾及荒謬之處。”發(fā)現(xiàn)憲法的矛盾和荒謬，是憲法發(fā)展的前提。憲法的發(fā)展正在于對(duì)這些矛盾的消解，荒謬的克服。在訴訟中，“法院必須靈活運(yùn)用憲法條文以使之切合現(xiàn)實(shí)，在必要時(shí)甚至為過(guò)時(shí)的條文創(chuàng)造新的意義?！蓖瑫r(shí)，在憲法訴訟中形成的判例，也應(yīng)視為憲法發(fā)展的具體形式之一。

目前我國(guó)憲法的根本問(wèn)題就在于憲法的適用性較差。憲法雖然對(duì)違憲審查作了原則規(guī)定，但卻未規(guī)定違憲的概念構(gòu)成、對(duì)違憲的處理，更未規(guī)定對(duì)違憲的處置程序。我們必須正視這樣一個(gè)事實(shí)，違憲審查制度在我國(guó)實(shí)際上并未真正建立起來(lái)。違憲審查制度的缺席，極大地弱化了憲法對(duì)社會(huì)的規(guī)范力。而憲法訴訟在我國(guó)根本就不存在。

因此，當(dāng)前我國(guó)憲法發(fā)展的關(guān)鍵是推進(jìn)憲法的適用。首先，要完善和健全違憲審查制度，積極開(kāi)展違憲審查活動(dòng)。近年學(xué)界對(duì)如何建構(gòu)我國(guó)的違憲審查制度進(jìn)行了很多的討論，提出了設(shè)置憲法委員會(huì)、憲法監(jiān)督委員會(huì)、憲法法院或者于最高人民法院之下設(shè)違憲審查庭或直接由最高人民法院進(jìn)行違憲審查等多種建議。筆者無(wú)意評(píng)說(shuō)這些建議，只提出建立我國(guó)違憲審查制度必須遵循的幾項(xiàng)原則：（1）違憲審查機(jī)構(gòu)的獨(dú)立原則。（2）違憲審查機(jī)構(gòu)的中立原則。（3）違憲審查制度與現(xiàn)行憲法確立的根本制度相協(xié)調(diào)的原則。其次，要建立憲法訴訟制度，推進(jìn)憲法的司法適用。（1）建立類似于刑事、民事、行政訴訟的獨(dú)立的憲法審判機(jī)構(gòu)。可設(shè)立憲法法院，或在最高人民法院、高級(jí)人民法院設(shè)立憲法審判庭專司憲法審判。（2）制定憲法訴訟法。

（四）尊重傳統(tǒng)，適時(shí)創(chuàng)設(shè)憲法慣例。憲法慣例是一種現(xiàn)實(shí)的憲法規(guī)范。同憲法解釋一樣，它也是在不變更憲法原文的情況下發(fā)展憲法的重要方式。憲法需要隨著形勢(shì)的變化而變化，舊的條文規(guī)定必須適應(yīng)新的需要。憲法慣例就起著這種應(yīng)變的作用，從而使憲法和法律能夠貫徹實(shí)施。就英國(guó)而言，憲法慣例“使刻板的法律條文能適應(yīng)變化中的社會(huì)需要，靈活地跟上時(shí)代潮流?！痹诖箨懛ㄏ祰?guó)家，憲法慣例在實(shí)踐中的作用雖然沒(méi)有英美法系國(guó)家那么大，但仍然具有重要意義。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)存在憲法慣例而且在實(shí)踐中憲法慣例一直發(fā)揮著積極的作用。我們要根據(jù)實(shí)際需要，適時(shí)創(chuàng)設(shè)憲法慣例。但須堅(jiān)持以下原則：一，只有享有制憲權(quán)、修憲權(quán)、釋憲權(quán)、施憲權(quán)的機(jī)關(guān)才能創(chuàng)設(shè)憲法慣例；二，所創(chuàng)憲法慣例不得與現(xiàn)行憲法的規(guī)定存在沖突或不一致；三，憲法慣例需要通過(guò)某種正式的形式加以確認(rèn)。

（五）加強(qiáng)憲法學(xué)研究，為憲法自主性發(fā)展奠定理論基礎(chǔ)。

龐德曾講到，有兩個(gè)重要因素，在整個(gè)法制史里抗衡著經(jīng)濟(jì)的壓力和階級(jí)的利益，并且已經(jīng)使每一個(gè)時(shí)代法律的發(fā)展免于為經(jīng)濟(jì)力量和階級(jí)沖突所左右。第一個(gè)因素是堅(jiān)持法律是從現(xiàn)行的規(guī)則和學(xué)說(shuō)的類推中有邏輯地發(fā)展而來(lái)的；第二個(gè)因素是努力使法律表達(dá)人們向往的永恒不變的理想?！皥?jiān)持法律是從現(xiàn)行的規(guī)則和學(xué)說(shuō)的類推中有邏輯地發(fā)展而來(lái)”，這不僅是法律避免為經(jīng)濟(jì)力量和階級(jí)沖突所左右的關(guān)鍵，而且可進(jìn)一步說(shuō)，這也是法律發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。憲法也不例外。理論是實(shí)踐的先導(dǎo)，憲法自主性的獲得及在自主性基礎(chǔ)上的發(fā)展方向與程度，都取決于憲法學(xué)理論的發(fā)達(dá)程度。與我國(guó)其他部門法學(xué)相比，我國(guó)的憲法學(xué)研究嚴(yán)重滯后。在總體上，憲法學(xué)的研究方法陳舊，研究范式落后，成果少，質(zhì)量差，低水平重復(fù)現(xiàn)象嚴(yán)重，與實(shí)踐結(jié)合差，基礎(chǔ)理論薄弱，至今未形成系統(tǒng)、獨(dú)立的現(xiàn)代憲法學(xué)理論體系。就研究隊(duì)伍而言，對(duì)憲法學(xué)矢志研究的人員少，力量分散，難以對(duì)一些重大憲法問(wèn)題進(jìn)行深入、持久、系統(tǒng)的研究。由于與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，現(xiàn)有的憲法學(xué)理論，難以對(duì)許多憲法問(wèn)題、憲法現(xiàn)象作出令人信服的闡釋。

因此，加強(qiáng)憲法學(xué)的研究是當(dāng)務(wù)之急。（1）要加快憲法學(xué)的本土化進(jìn)程。在90年代以前，我國(guó)憲法學(xué)從基本概念、基本原則到理論的結(jié)構(gòu)體系都深深地打上了蘇聯(lián)憲法學(xué)的烙印。而在90年代以后，西方憲法學(xué)理論開(kāi)始大量輸入，特別是近年來(lái)，西方憲法學(xué)理論在國(guó)內(nèi)日趨占據(jù)主流。但形形色色的西方憲法學(xué)理論并未與中國(guó)的實(shí)際結(jié)合起來(lái)。移入西方憲法學(xué)理論的目的，不是要照搬其結(jié)論，而是要學(xué)習(xí)其得出結(jié)論的規(guī)則和方法，要針對(duì)中國(guó)的實(shí)際，解決中國(guó)的問(wèn)題，最終形成中國(guó)的憲法學(xué)。（2）構(gòu)建獨(dú)立、多元的憲法學(xué)理論體系。建立具有獨(dú)立地位的憲法學(xué)是憲法自主性發(fā)展的基礎(chǔ)。我國(guó)傳統(tǒng)憲法學(xué)多從政治學(xué)和法理學(xué)（憲法學(xué)至今還被當(dāng)作法學(xué)基礎(chǔ)理論！）角度，而不是將憲法作為一個(gè)自身獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行研究。因此，傳統(tǒng)憲法學(xué)帶有較深的政治釋義的痕跡，同其研究對(duì)象——憲法一樣，其內(nèi)容為政治所左右。另一方面，傳統(tǒng)憲法學(xué)而為法學(xué)基礎(chǔ)理論，名義上似乎提升了憲法學(xué)的地位，實(shí)則使憲法學(xué)成為法理學(xué)或法理學(xué)的附庸，喪失了自己的獨(dú)立性。因此，建立獨(dú)立的憲法學(xué)是學(xué)界在未來(lái)一個(gè)時(shí)期的重要任務(wù)。但這并不妨礙憲法學(xué)內(nèi)部理論體系的多元化訴求。傳統(tǒng)憲法學(xué)的一個(gè)根本問(wèn)題就在于，其內(nèi)部只有一種理論體系，只有一種解釋方法，只有一種表述方式，數(shù)十年不變。憲法學(xué)必須與憲法保持相當(dāng)?shù)木嚯x。因此，憲法學(xué)絕不能變成現(xiàn)行憲法的注釋，它必須具有前瞻性。同時(shí)，如果說(shuō)，我們可以要求憲法的內(nèi)容統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，對(duì)一些問(wèn)題的表述上整齊劃一；那么，我們對(duì)憲法學(xué)內(nèi)部的理論，則必須多元化。黑格爾如下的話應(yīng)對(duì)我們有所啟迪：“哲學(xué)系統(tǒng)的分歧和多樣性，不僅對(duì)哲學(xué)本身或哲學(xué)的可能性沒(méi)有妨礙，而且對(duì)于哲學(xué)這門科學(xué)的存在，在過(guò)去和現(xiàn)在都是絕對(duì)必要的，并且是本質(zhì)的?！睉椃▽W(xué)理論體系的多元化，可使不同理論體系之間形成競(jìng)爭(zhēng)格局，只有這樣才能激發(fā)主動(dòng)性和創(chuàng)造性，從而產(chǎn)生高質(zhì)量的學(xué)術(shù)成果以指導(dǎo)憲法的發(fā)展。