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一、習慣與習慣法

習慣自古乃調(diào)整民事活動的主要依據(jù)，其在民法發(fā)展史上占據(jù)非常重要的地位?，F(xiàn)代民法起源于羅馬市民法并逐步發(fā)展為市民社會的私法，而市民社會的私法是市民社會自身習慣、風俗、慣例等規(guī)則長期積淀的結(jié)晶，習慣堪稱私法的真正淵源?，F(xiàn)代社會，習慣仍是各國民法的重要淵源，我國臺灣《民法典》第1條規(guī)定:“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣;無習慣者，依法理。”《瑞士民法典》第1條第二款規(guī)定:“無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判;無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應抽出的規(guī)則裁判。”［1］可以說，在任何社會習慣都具有恒久的生命力。習慣內(nèi)生于人類的社會活動，基于人類社會生活的需要，經(jīng)過社會公眾長期的慣行，逐漸成為社會公眾共同遵守的準則。習慣是一種社會生活規(guī)范，具有普遍性，須同一地區(qū)的社會一般人所共同遵守。博登海默認為“習慣乃是不同階級或各種群體所普遍遵守的行動習慣或行為模式”［2］?！吨腥A法學大辭典》將習慣定義為:“人們的同一行為經(jīng)多次重復而在實踐中逐漸成為習性的行為方式。一個習慣如果具有社會性，并被人們廣泛接受，就會成為普遍公認的社會行為規(guī)則。這類習慣在歷史上往往是法的重要來源之一……”［3］傳統(tǒng)法學理論的習慣屬于社會范疇，是人與人之間的行為規(guī)范，是在社會生活中自然形成的，并為周圍人們或社會所普遍認可的行為規(guī)范，它符合法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，在許多國家具有法律淵源的性質(zhì)。傳統(tǒng)法學理論的習慣法“是指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一。習慣是社會生活中，長期實踐而形成的為人們共同信守的行為規(guī)則?！趪耶a(chǎn)生以前的原始習慣并不具有法的性質(zhì)”［4］。臺灣學者林誠二認為:“所謂習慣法，系指在當代社會生活中所反復慣行之事項，經(jīng)國家承認而具有法的效力之規(guī)范，應將習慣與習俗相區(qū)分。習俗，則是多數(shù)人在類似情況中有規(guī)律的重復而為同一行為的慣例?！保?］習慣法是指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣，習慣法屬于法律，效力基礎是法律賦予的。而習慣是一種事實，習慣法=習慣+國家強制力。習慣與習慣法有本質(zhì)的區(qū)別，德國學者對此有精辟論述:“(1)一為事實，一為法律;(2)一為社會所遵行，一為國家所承認;(3)一則需當事人自己援用，一則審判官有適用之義務?！?/p>

二、交易習慣概說

交易習慣是交易的實踐或做法，是人們在長期反復實踐基礎上形成的，在某一領域、某一行業(yè)、某一經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關系中普遍采用和遵守的、法律未作規(guī)定的行為準則。王利明教授認為:“交易習慣是指在當時、當?shù)鼗蚰骋恍袠I(yè)、某一類交易關系中，為人們所普遍采納的且不違反公序良俗的習慣做法?！保?］通過對交易習慣的界定，筆者認為，我國《合同法》之交易習慣是指傳統(tǒng)法學理論的習慣而非習慣法。之所以這樣認為，是因為只要合同當事人認可或者視為認可的習慣，且不違反法律強制性規(guī)范或公序良俗原則，法官就可據(jù)以裁斷案件，不要求在適用前已具有法的強制性效力。《美國統(tǒng)一商法典》也規(guī)定:“交易習慣指進行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區(qū)、一種行業(yè)或一種貿(mào)易中已經(jīng)得到經(jīng)常遵守，以至使人有理由相信它在現(xiàn)行交易中也會得到遵守。此種慣例是否存在及適用范圍，應作為事實問題加以證明。如果可以證明此種慣例已載入成文的貿(mào)易規(guī)范或類似的書面文件中，該規(guī)范或書面文件應由法院解釋?！雹偎哉f，習慣法來源于交易習慣，但不能說交易習慣就是習慣法。事實上，在國家認可的習慣法之外存在大量的交易習慣在規(guī)范著人們的交易行為，法律之所以授權(quán)法官適用交易習慣，是為使法官根據(jù)個案具體情況，選擇適用能夠公平合理裁判案件的裁判規(guī)范，以克服制定法的僵化和缺陷。交易習慣廣泛存在于各行各業(yè)、各地區(qū)、各特定的人群中，有的交易習慣是人人知悉的，有的交易習慣只存在于特定的群體、行業(yè)或地區(qū)，并非人人所知悉。交易習慣可以分成以下幾類:(1)一般交易習慣，即通行于全國的習慣;(2)特定區(qū)域交易習慣，即通行于特定地區(qū)的習慣;(3)特殊行業(yè)交易習慣，即所謂行業(yè)習慣;(4)當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣，即謂當事人之間的習慣。交易習慣的多元化和廣泛化決定了交易習慣司法認定的復雜化，況且進入司法程序的交易習慣也只是眾多交易習慣中的一部分，我們只能相對地探討一些交易習慣的適用規(guī)則，對交易習慣的司法認定還應視個案具體情況而定。

三、交易習慣在合同解釋中的司法適用

合同的習慣解釋，是指在合同文字或條款的含義發(fā)生歧義時，按照習慣或慣例加以明確;在合同存在漏洞，致使當事人的權(quán)利義務不明確時，參照習慣或慣例加以補充［8］。適用交易習慣解釋合同是各國普遍承認的解釋規(guī)則?！斗▏穹ǖ洹肥组_習慣解釋之立法先河②，《德國民法典》相繼承襲③，日本判例學說亦予以肯定。在英美法系，更是以眾多判例對交易習慣的合同解釋予以確認，且美國《統(tǒng)一商法典》也明文規(guī)定允許采用行業(yè)慣例、交易過程和履約過程等證據(jù)來闡釋或補充合同。我國《合同法》亦確立了習慣解釋規(guī)則，并強調(diào)以交易習慣來填補合同漏洞。但《合同法》對交易習慣的適用沒有明確的適用規(guī)則，審判實務中交易習慣的適用也沒有形成相對統(tǒng)一的標準，有必要做具體的探討。

(一)交易習慣的構(gòu)成

人類在社會生活和交往中內(nèi)生并形成了大量的交易習慣，且交易習慣有好有壞，并不是所有的交易習慣都可以用來解釋合同，交易習慣須在滿足什么條件下才可成為合同解釋中的交易習慣，筆者認為必須符合如下構(gòu)成要件:

1．內(nèi)容必須適法?，F(xiàn)行法律雖未規(guī)定何種交易習慣不能作為解釋合同被適用，但作為具有補充法源效力的交易習慣，必須經(jīng)過法律的價值評判。即交易習慣不能與憲法和法律規(guī)定相矛盾，內(nèi)容必須適法，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

2．不違反公序良俗。公序良俗是一國政治國家立國精神、基本國策及市民社會倫理道德、文化傳統(tǒng)、生活習俗在內(nèi)的共同基本要求?！肮蛄妓资呛饬苛晳T的標準，使習慣符合一般國民公正適當?shù)姆筛星?，借以提高法律生活水準，進而與倫理道德觀念相結(jié)合?！保?］許多國家都將是否符合公序良俗作為習慣的效力評判標準。美國法律賦予法院有權(quán)依公序良俗原則，對不符合此原則的交易習慣宣告無效。

3．須為相關公眾或行業(yè)所知悉。作為解釋當事人權(quán)利義務內(nèi)容的交易習慣須為特定當事人所共同知悉或為一般當事人所廣為知悉。只有那些經(jīng)過社會公眾反復實踐、為一般當事人所普遍知悉遵守的交易習慣才更加符合當事人的利益追求。是否為相關公眾或行業(yè)所知悉應根據(jù)交易習慣的類型區(qū)別認定，對于屬于特定的區(qū)域交易習慣，應為該特定區(qū)域的一般當事人所普遍知悉和遵守;對于特殊行業(yè)的交易習慣，應為行業(yè)內(nèi)一般當事人所普遍知悉和遵守;對于特定當事人之間的交易習慣應為該特定當事人所知悉和遵守。另外，即使合同當事人都明確知悉某交易習慣，但如果當事人在合同中明示排除交易習慣的適用，則不能適用交易習慣來解釋合同內(nèi)容或者補充合同漏洞，否則，違背了合同法的意思自治原則。

4．須具有一定確信性。當事人在反復實踐某交易習慣的過程中，在其內(nèi)心形成對該交易習慣一種合理預期的確信力，他相信若繼續(xù)進行同一類型的交易活動，該交易習慣將會繼續(xù)得到遵守。交易習慣的這種確信性，不是習慣法那種以國家強制力作后盾，而是一種對相關社會公眾具有的內(nèi)心拘束力。但不同的交易習慣在內(nèi)容上的確定性與穩(wěn)定度有所差別，人們對其確信度或?qū)ζ鋬?nèi)心約束力的體認程度也存在不同，所以，在認定這種確信性時應結(jié)合交易習慣具體內(nèi)容、特定當事人具體情況進行個案甄別。

(二)交易習慣之舉證

交易習慣雖在實體法上是一種行為準則，但在訴訟上卻屬于待證事實。“交易習慣，雖有法律效力，但不是法律;雖是客觀存在的，但不是證據(jù);充其量也僅為待證事實?！保?0］交易習慣并非法律條款，主張交易習慣的一方當事人應對交易習慣是否存在和交易習慣的具體內(nèi)容負責舉證。在當事人舉證后，法官應結(jié)合特定行業(yè)、具體地域及當事人的實際情況，依照交易習慣的適用規(guī)則和自身對交易習慣的理解進行認定。必要時，法官可根據(jù)實際情況對交易習慣的存在和具體內(nèi)容進行行業(yè)性、區(qū)域性的實地調(diào)查或?qū)ο嚓P當事人進行走訪詢問，以證實交易習慣的真實存在和具體內(nèi)容。

(三)交易習慣與任意性法規(guī)的效力優(yōu)劣

根據(jù)合同習慣解釋的定義可知，適用交易習慣解釋合同的前提是當事人對合同條款的內(nèi)容產(chǎn)生歧義或是合同對某些事項沒有約定，合同存在漏洞且不能達成補充協(xié)議時。因此，在合同內(nèi)容明確、沒有漏洞的情況下，法院不能適用交易習慣對合同進行解釋和補充，否則就違背了合同自由的則。但如果法律對當事人合同條款的內(nèi)容或?qū)贤瑳]有約定，存在漏洞的某些事項有任意性規(guī)定時將如何適用呢?這涉及交易習慣與任意性法規(guī)的效力優(yōu)劣問題。雖然學界對于交易習慣與任意法規(guī)的效力優(yōu)劣仍有爭議，但筆者認為，根據(jù)我國《合同法》第61條和第62條的規(guī)定，可以確定我國交易習慣優(yōu)于任意性法規(guī)，這也凸顯了交易習慣的重要地位?！逗贤ā返?2條規(guī)定，按照合同有關條款或交易習慣確定仍不能確定合同內(nèi)容的，方可適用該條任意性規(guī)定?？梢哉f，對合同的習慣解釋是將事實上的習慣視作當事人間共同的意思表示，有優(yōu)于任意法的效力［11］。其理由在于，交易習慣是當事人在長期反復實踐基礎上形成的，已獲得一般當事人的普遍認可和遵守，更符合一般當事人的利益。并且我國《合同法》第22條、第159條、第160條、第161條等諸多條文也明確規(guī)定了交易習慣優(yōu)先于任意性法規(guī)適用。(四)交易習慣的適用順序根據(jù)不同的劃分標準可將交易習慣劃分為不同類型，不同類型的交易習慣在適用時還應遵守一定的適用順序。首先，當事人之間的交易習慣應優(yōu)先適用，同一合同中，當事人間的交易習慣最接近于當事人的真實合意;其次，特定地區(qū)習慣或者特定行業(yè)習慣應優(yōu)先于一般交易習慣適用;再次，特定行業(yè)和特定地區(qū)的交易習慣沖突時，應優(yōu)先適用特定行業(yè)的交易習慣，因為行業(yè)習慣更容易被從事該行業(yè)的雙方當事人所熟知或掌握，應當優(yōu)先于地區(qū)習慣適用。但若雙方有不同的特殊習慣，除非一方在締約時告知該特殊習慣，且對方未作否定表示或一方雖未將特殊習慣明確告知對方，但有證據(jù)證明對方知道或應當知道該特殊習慣的，才可適用該特殊習慣，否則，不得適用該特殊習慣，而應適用一般交易習慣;最后，才適用一般交易習慣。也即在交易習慣的適用順序上遵循特殊性優(yōu)于一般性的規(guī)則。交易習慣是市場內(nèi)生自發(fā)的秩序規(guī)則，是交易活動中約定俗成的“活法”，它最能反映市場經(jīng)濟運作規(guī)律，既具有規(guī)則性，又具有靈活性和應變力，而且一般說來也是合情合理的。

它的價值在于實現(xiàn)個別正義、靈活性和效益性，而這些價值有時是國家法律無暇顧及或無法顧及的。所以，合理適用廣泛存在于社會交往和市場交易中的交易習慣解釋合同，補充合同漏洞，確定當事人權(quán)利義務內(nèi)容，無疑將促進市場經(jīng)濟的合理運行及社會生活的繁榮發(fā)展，也無疑將提高司法公信力、親和力，增強司法權(quán)威。