導(dǎo)語(yǔ)：傳銷(xiāo)犯罪的基本問(wèn)題論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:在《刑法修正案（七）》公布之后，組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)，提供商品或者服務(wù)，不具備騙取財(cái)物的要素的，仍然成立非法經(jīng)營(yíng)罪；組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)，騙取財(cái)物，同時(shí)觸犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪與詐騙犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯從一重罪論處；不同類(lèi)型的傳銷(xiāo)活動(dòng)的參與人員，依然可能承擔(dān)非法經(jīng)營(yíng)、集資詐騙等犯罪的刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞:傳銷(xiāo)犯罪；類(lèi)型；基本問(wèn)題

一、問(wèn)題的提出

“在傳銷(xiāo)剛進(jìn)入我國(guó)的時(shí)候，主要以傳銷(xiāo)商品為主，參與人員用高于商品價(jià)值幾倍甚至幾十倍的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)商品，取得發(fā)展下線的資格，然后從所有各級(jí)下線購(gòu)買(mǎi)的商品中，以滾雪球的方式按照一定比例獲取自己的銷(xiāo)售收入”。[1]盡管這種行為對(duì)下線人員并不明顯具有欺騙性質(zhì)，但正如國(guó)務(wù)院1998年4月18日《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》（國(guó)發(fā)〔1998〕10號(hào)）所言：“傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)不符合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情，已造成嚴(yán)重危害。傳銷(xiāo)作為一種經(jīng)營(yíng)方式，由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷(xiāo)人員的分散性等特點(diǎn)，加之目前我國(guó)市場(chǎng)發(fā)育程度低、管理手段比較落后，群眾消費(fèi)心理尚不成熟，不法分子利用傳銷(xiāo)進(jìn)行邪教、幫會(huì)和迷信、流氓等活動(dòng)，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定；利用傳銷(xiāo)吸收黨政機(jī)關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商，嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序；利用傳銷(xiāo)進(jìn)行價(jià)格欺詐、騙取錢(qián)財(cái)，推銷(xiāo)假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，干擾正常的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，對(duì)傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須堅(jiān)決予以禁止?！庇谑?，最高人民法院2001年4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》指出：“對(duì)于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》以后，仍然從事傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/p>

大體可以肯定的是，《刑法修正案（七）》頒布之前以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的傳銷(xiāo)行為，并不一定或者說(shuō)并不必然具有騙取財(cái)物的性質(zhì)。

一方面，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，被禁止的傳銷(xiāo)行為并不以騙取財(cái)物為條件。例如，前述國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》指出：“自本通知之日起，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有下列行為之一的，各級(jí)人民政府和工商行政管理、公安等有關(guān)部門(mén)，要采取有力措施，堅(jiān)決取締，嚴(yán)肅處理：（一）將傳銷(xiāo)由公開(kāi)轉(zhuǎn)入地下的；（二）以雙贏制、電腦排網(wǎng)、框架營(yíng)銷(xiāo)等形式進(jìn)行傳銷(xiāo)的；（三）假借專(zhuān)賣(mài)、、特許加盟經(jīng)營(yíng)、直銷(xiāo)、連鎖、網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售等名義進(jìn)行變相傳銷(xiāo)的；（四）采取會(huì)員卡、儲(chǔ)蓄卡、彩票、職業(yè)培訓(xùn)等手段進(jìn)行傳銷(xiāo)和變相傳銷(xiāo)，騙取入會(huì)費(fèi)、加盟費(fèi)、許可費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)的；（五）其他傳銷(xiāo)和變相傳銷(xiāo)的行為?！眹?guó)務(wù)院2005年8月23日公布的《禁止傳銷(xiāo)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)傳銷(xiāo)，是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。”該條例第7條規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷(xiāo)行為：（一）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的?！憋@而易見(jiàn)，這些規(guī)定所禁止的傳銷(xiāo)行為，并不以騙取財(cái)物為條件。

另一方面，在實(shí)踐中以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的行為，也不必然包括騙取財(cái)物的事實(shí)。例如，1997年4月，鄭某、李某夫婦以臺(tái)灣華渝國(guó)際股份有限公司的名義在湖南長(zhǎng)沙高新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)成立了華良（長(zhǎng)沙）實(shí)業(yè)有限公司，主要生產(chǎn)海豹油等產(chǎn)品并進(jìn)行傳銷(xiāo)活動(dòng)。他們以按期返還高額紅利的回報(bào)為誘餌，采取會(huì)員制網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)形式，在全國(guó)范圍內(nèi)招募傳銷(xiāo)人員發(fā)展下線，傳銷(xiāo)境內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)的海豹油、目腦靈、減肥茶、神仙養(yǎng)生酒等產(chǎn)品。被告人王某、楊某、甘某、方某等人也加入傳銷(xiāo)組織，并分別主管不同部門(mén)。從1999年12月27日至2001年5月，該傳銷(xiāo)組織非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額近3億元人民幣。法院認(rèn)定各被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。[2]不難看出，本案被告人雖未實(shí)施騙取財(cái)物的行為，但依然構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。類(lèi)似的案件與判決并不少見(jiàn)。

由上可見(jiàn)，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以對(duì)傳銷(xiāo)行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，并不是因?yàn)閭麂N(xiāo)行為騙取了他人財(cái)物，而是因?yàn)閭麂N(xiāo)這種經(jīng)營(yíng)方式破壞了經(jīng)濟(jì)秩序。

“近年來(lái)，傳銷(xiāo)也不再要求傳銷(xiāo)人員銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品，只要求繳納一定的‘入門(mén)費(fèi)’取得入門(mén)發(fā)展下線的資格，并直接按照發(fā)展下線的人數(shù)獲得報(bào)酬。這種以發(fā)展的人頭多少為基本計(jì)酬依據(jù)的傳銷(xiāo)方式，被形象地稱(chēng)為‘拉人頭’。目前‘拉人頭’式的傳銷(xiāo)已經(jīng)占到所有傳銷(xiāo)的90%以上。……‘拉人頭’傳銷(xiāo)，欺騙他人發(fā)展人員或者繳納一定的費(fèi)用，才能取得入門(mén)資格，既沒(méi)有商品，也不提供服務(wù)，不存在真實(shí)的交易標(biāo)的，實(shí)際上也沒(méi)有‘經(jīng)營(yíng)活動(dòng)’，難以適用非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行打擊，給辦案帶來(lái)了困難”。[3]于是，《刑法修正案（七）》規(guī)定，在刑法第224條之后增加一條作為第224條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷(xiāo)活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！睋?jù)此，“騙取財(cái)物”成為該條規(guī)定的傳銷(xiāo)活動(dòng)的基本特征或者構(gòu)成要件要素。甚至有人認(rèn)為“：騙取財(cái)物———這是傳銷(xiāo)活動(dòng)的最本質(zhì)特征。傳銷(xiāo)活動(dòng)的一切最終目的，都是為了騙取錢(qián)財(cái)?！盵4]于是，只有當(dāng)行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷(xiāo)活動(dòng)具備“騙取財(cái)物”的要素時(shí)，才可能成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。這便產(chǎn)生了本文所要討論的三個(gè)基本問(wèn)題。

第一，組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)，提供商品或者服務(wù)，不具備騙取財(cái)物的要素時(shí)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)），應(yīng)當(dāng)如何處理？

第二，組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)，騙取財(cái)物的（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)），是否僅成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪？

第三，組織、領(lǐng)導(dǎo)者之外的參與傳銷(xiāo)的人員（以下簡(jiǎn)稱(chēng)參與人員）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任？

二、組織、領(lǐng)導(dǎo)原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)的刑事責(zé)任

“雖然國(guó)家明令全面禁止傳銷(xiāo)，但是傳銷(xiāo)活動(dòng)仍然十分猖獗。近年來(lái)，全國(guó)公安機(jī)關(guān)每年查獲的傳銷(xiāo)案件涉案人數(shù)都在百萬(wàn)人左右。一個(gè)傳銷(xiāo)個(gè)案，參與人員達(dá)幾十萬(wàn)人，涉案金額可達(dá)幾十億”。[5]例如，“全國(guó)著名的瑪雅傳銷(xiāo)案，涉案人員達(dá)50萬(wàn)人；震驚全國(guó)的301傳銷(xiāo)大案，傳銷(xiāo)人員涉及18個(gè)省市，有60多萬(wàn)人，涉案金額20多億元；而億霖木業(yè)傳銷(xiāo)案騙取的資金則達(dá)上百億元。據(jù)初步測(cè)算，全國(guó)約有上千萬(wàn)人參與傳銷(xiāo)活動(dòng)，吸收上千億元的民間資金”。[6]正是為了進(jìn)一步打擊傳銷(xiāo)活動(dòng)，尤其是為了更有利于打擊組織傳銷(xiāo)的活動(dòng)，《刑法修正案（七）》增設(shè)了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。

但是，刑法第224條之一規(guī)定的傳銷(xiāo)概念的外延窄于國(guó)務(wù)院《禁止傳銷(xiāo)條例》所界定的傳銷(xiāo)概念的外延。突出地表現(xiàn)在刑法第224條之一要求傳銷(xiāo)活動(dòng)“騙取財(cái)物”，而國(guó)務(wù)院《禁止傳銷(xiāo)條例》所禁止的并不限于騙取財(cái)物類(lèi)型的傳銷(xiāo)活動(dòng)。此外，國(guó)務(wù)院《禁止傳銷(xiāo)條例》第2條在規(guī)定傳銷(xiāo)概念時(shí)使用了“等方式”的表述，而刑法第224條之一沒(méi)有使用“等方式”的規(guī)定。值得思考的是，在傳銷(xiāo)方式不斷演變，從傳銷(xiāo)“產(chǎn)品”向“資本運(yùn)作”等名目轉(zhuǎn)變，從收取入門(mén)費(fèi)向“高額加盟”費(fèi)轉(zhuǎn)變，懲治傳銷(xiāo)活動(dòng)面臨的形勢(shì)依然十分嚴(yán)峻的情況下，刑法就不需要“全面禁止傳銷(xiāo)”，只需要禁止“詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)”嗎？換言之，在詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)盛行的當(dāng)下，原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)就無(wú)罪了嗎？答案顯然是否定的。

首先，雖然當(dāng)前的傳銷(xiāo)活動(dòng)大多以騙取財(cái)物為目的，但不能據(jù)此認(rèn)為當(dāng)前和今后不可能存在原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)。立法者與解釋者都應(yīng)當(dāng)吸取以拐賣(mài)婦女、兒童罪取代拐賣(mài)人口罪的教訓(xùn)：即使現(xiàn)實(shí)中行為人拐賣(mài)的對(duì)象幾乎100%是婦女與兒童，也不宜人為形成處罰漏洞，將拐賣(mài)已滿14周歲男性的行為排除在刑法規(guī)制之外?；谕瑯拥睦碛桑词巩?dāng)前的傳銷(xiāo)活動(dòng)幾乎100%屬于詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，也不宜將組織、領(lǐng)導(dǎo)原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為排除在刑法規(guī)制之外。況且，倘若只禁止欺騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，原始型傳銷(xiāo)必然更為普遍。

其次，雖然詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)具有更為嚴(yán)重的法益侵害性，但不能據(jù)此認(rèn)為原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)就不具有法益侵害性。換言之，不能因?yàn)樵p騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)危害更大，就認(rèn)為原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)不具有可罰性。更不能因?yàn)樵p騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)危害更大，就認(rèn)為原始型傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)已經(jīng)符合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情，因而不再屬于禁止之列。

以曾經(jīng)發(fā)生的案件為例。2006年4月，被告人孫某與山東某公司簽訂合同，被該公司聘為副總經(jīng)理，之后孫某便以該公司的名義開(kāi)展非法傳銷(xiāo)活動(dòng)。2006年5月25日，孫某開(kāi)始以會(huì)員制銷(xiāo)售藥酒。其銷(xiāo)售方式為：消費(fèi)1000元為一單，購(gòu)買(mǎi)價(jià)值分別為1000元、3000元、5000元、1萬(wàn)元、2萬(wàn)元的藥酒，可以成為相應(yīng)等級(jí)的會(huì)員。成為會(huì)員的同時(shí)，介紹另一人加入并成為會(huì)員，可以自購(gòu)買(mǎi)貨物第二日起開(kāi)始返利，返至購(gòu)買(mǎi)貨物金額的兩倍為止。介紹人根據(jù)其會(huì)員級(jí)別，還可以分別拿到被介紹人報(bào)單金額的不同比例的提成。參加的會(huì)員銷(xiāo)售量達(dá)到一定數(shù)額，可以得到獎(jiǎng)勵(lì)。為了大量吸收會(huì)員，孫某又設(shè)立“物流商”，“物流商”可以從其發(fā)展的會(huì)員報(bào)單款中領(lǐng)取5％的提成。經(jīng)鑒定，自2006年5月18日至2006年7月5日，孫某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)1009.044萬(wàn)元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，孫某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年零六個(gè)月，并處罰金人民幣40萬(wàn)元。[7]顯然，倘若這樣的案件發(fā)生在《刑法修正案（七）》公布之后，就不可能將其認(rèn)定為刑法第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪（因?yàn)椴痪邆淦垓_財(cái)物的要素），只能以非法經(jīng)營(yíng)罪論處（仍然符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件）。

概言之，在《刑法修正案（七）》公布之后，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為，并不具備刑法第224條之一所要求的“騙取財(cái)物”的要素，不能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪；又由于這種經(jīng)營(yíng)行為被法律所禁止，并且嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)秩序，依然應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

與之相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題是，如果原始型傳銷(xiāo)行為同時(shí)觸犯其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)如何處理？答案應(yīng)是從一重罪論處。例如，行為人非法傳銷(xiāo)偽劣產(chǎn)品的，其傳銷(xiāo)行為就是銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品的行為，由于只有一個(gè)行為，僅成立想象競(jìng)合犯，從一重罪論處。因此，最高人民法院2001年4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》作出的“實(shí)施上述犯罪（即因?qū)嵤﹤麂N(xiāo)行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的情形———引者注），同時(shí)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，對(duì)于處理原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)案件，依然是有效的、合適的。

三、組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)的刑事責(zé)任

在刑法第224條之一將“騙取財(cái)物”作為詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)的要素之后，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為，是否只能以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處呢？回答是否定的。

可以肯定的是，以傳銷(xiāo)為名騙取財(cái)物的行為，完全可能構(gòu)成更重的詐騙犯罪（主要是集資詐騙罪）。一方面，不法分子在集資詐騙的過(guò)程中采用傳銷(xiāo)的模式誘騙他人錢(qián)財(cái)?shù)陌讣⒉簧僖?jiàn)；另一方面，在傳銷(xiāo)過(guò)程中，以銷(xiāo)售林地、墓地等名義，以高利率、高回報(bào)為誘餌吸引社會(huì)公眾投資，將非法募集的資金據(jù)為己有的案件也并不陌生。例如，2006年12月，徐某與王某經(jīng)過(guò)預(yù)謀，虛擬網(wǎng)上電子基金，欲通過(guò)出售美元騙取資金。他們先找到了電子基金網(wǎng)絡(luò)藍(lán)本，并租用美國(guó)服務(wù)器，然后指使閆某編制“美國(guó)科技基金”網(wǎng)站。隨后，徐某、王某在該網(wǎng)站最高端根節(jié)點(diǎn)，虛構(gòu)美金150萬(wàn)元，承諾投資100至1000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的4%，總計(jì)可獲投資額的200%；投資1100至3000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的5%，總計(jì)可獲投資額的250%；投資3100至5000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的6%，總計(jì)可獲取投資額的300%，被告人還許以“推薦紅利獎(jiǎng)”、“推薦培育獎(jiǎng)”等鼓勵(lì)投資者發(fā)展下線。從2006年12月中旬至2007年1月，徐某在杭州、寧波、紹興、鎮(zhèn)江等地通過(guò)他人發(fā)展投資者，伙同王某、閆某從被害人處共計(jì)騙取資金人民幣888.5萬(wàn)余元。某市中級(jí)人民法院判處徐某死刑，緩期2年執(zhí)行，判處王某無(wú)期徒刑、閆某8年有期徒刑。[8]由于刑法第224條之一基本上是對(duì)以傳銷(xiāo)為名的詐騙犯罪案件的描述，所以，上述行為也符合刑法第224條之一的構(gòu)成要件。

但是，對(duì)上述構(gòu)成集資詐騙罪的行為僅以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處，明顯不當(dāng)。

其一，集資詐騙罪法定最高刑為死刑，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的法定最高刑為15年有期徒刑。倘若將以其他方式實(shí)施集資詐騙的行為以集資詐騙罪論處，將以傳銷(xiāo)方式集資詐騙的行為以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處，明顯違反刑法的公平正義性。況且，在傳銷(xiāo)活動(dòng)日益猖獗、需要嚴(yán)厲禁止的當(dāng)下，立法機(jī)關(guān)不可能反其道而行之，對(duì)利用傳銷(xiāo)方式的集資詐騙行為規(guī)定較輕的法定刑?？梢钥隙ǖ氖?，倘若上述徐某集資詐騙案發(fā)生在《刑法修正案（七）》公布之后，對(duì)徐某僅以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處，最高處15年有期徒刑，就明顯不合適。

其二，在《刑法修正案（七）》公布之前，司法機(jī)關(guān)是根據(jù)實(shí)施傳銷(xiāo)行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營(yíng)、詐騙、集資詐騙等犯罪追究刑事責(zé)任的。盡管如此，立法機(jī)關(guān)不可能因?yàn)橐酝鶎?duì)傳銷(xiāo)活動(dòng)的定罪不一，就將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)（或者傳銷(xiāo)組織）的行為一刀切，規(guī)定為一種中間程度的犯罪。根據(jù)正義的基本要求，對(duì)相同的行為應(yīng)當(dāng)作相同的處理，對(duì)不同的行為應(yīng)當(dāng)作不同的處理。原始型傳銷(xiāo)與詐騙型傳銷(xiāo)雖然外表相同，但其侵害的法益不同，違法性不同，不能作相同處理。所以，刑法第224條之一并不是根據(jù)手段的相同性將以傳銷(xiāo)為手段的詐騙犯罪統(tǒng)一于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪中。

其三，不能認(rèn)為刑法第224條之一與規(guī)定集資詐騙罪的第192條、規(guī)定普通詐騙罪的第266條是特別法條與普通法條的關(guān)系，進(jìn)而對(duì)以傳銷(xiāo)方式實(shí)施詐騙的案件適用特別法條以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處。

一方面，倘若認(rèn)為刑法第192條是普通法條、刑法第224條之一是特別法條，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，對(duì)以傳銷(xiāo)方式非法集資詐騙的案件，就只能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。如上所述，這明顯違反了刑法的公平正義性。那么，能否認(rèn)為刑法第224條之一是普通條款、第192條是特別條款，進(jìn)而適用刑法第192條呢？回答也是否定的。因?yàn)樾谭ǖ?92條所規(guī)定的集資詐騙罪并無(wú)手段限制，而刑法第224條將詐騙的手段限制為傳銷(xiāo)方式，故不可能認(rèn)為刑法第192條是刑法第224條之一的特別條款。[9]概言之，如果認(rèn)為以傳銷(xiāo)方式集資詐騙的行為同時(shí)觸犯集資詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，又要得出維護(hù)刑法的公平正義性的結(jié)論，就必須認(rèn)為刑法第224條之一與刑法第192條之間不具有特別關(guān)系。既然如此，就不能認(rèn)為刑法第224條之一的處罰對(duì)象是集資詐騙行為。

另一方面，詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，也可能符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件。如果認(rèn)為刑法第224條之一處罰的是特別的詐騙行為，亦即刑法第224條之一與刑法第266條是特別關(guān)系，那么，根據(jù)特別關(guān)系的處理原則以及刑法第266條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，對(duì)以傳銷(xiāo)方式詐騙他人財(cái)物的案件就只能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，而不可能從一重罪處罰?？墒?，普通詐騙罪的最高法定刑為無(wú)期徒刑，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的最高法定刑為15年有期徒刑，這便損害了刑法的公平正義性。易言之，如果認(rèn)為以傳銷(xiāo)方式詐騙的行為同時(shí)觸犯詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，又要得出維護(hù)刑法的公平正義性的結(jié)論，也必須認(rèn)為刑法第224條之一與刑法第266條之間不具有特別法條與普通法條的關(guān)系。既然如此，就不能認(rèn)為刑法第224條之一的處罰對(duì)象是詐騙行為本身。

由上可見(jiàn)，只有認(rèn)為刑法第224條之一處罰的不是詐騙（包括集資詐騙等）行為本身，才能得出公平正義的結(jié)論。

本文認(rèn)為，刑法第224條之一的處罰對(duì)象是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)的行為。

首先，《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）>（草案）的說(shuō)明》指出：“當(dāng)前以‘拉人頭’、收取‘入門(mén)費(fèi)’等方式組織傳銷(xiāo)的違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定，危害嚴(yán)重。目前在司法實(shí)踐中，對(duì)這類(lèi)案件主要是根據(jù)實(shí)施傳銷(xiāo)行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責(zé)任的。為更有利于打擊組織傳銷(xiāo)的犯罪，應(yīng)當(dāng)在刑法中對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)組織的犯罪作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定?！辈浑y看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是處罰組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)組織的行為。

其次，筆者注意到，2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條規(guī)定:“組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷(xiāo)行為的組織，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄胺盖翱钭镉钟衅渌缸镄袨榈?，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡?008年12月22日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條改為：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者不斷發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷(xiāo)活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”將組織、領(lǐng)導(dǎo)的對(duì)象由“傳銷(xiāo)組織”改變?yōu)椤皞麂N(xiāo)活動(dòng)”，看似導(dǎo)致了傳銷(xiāo)立法模式的變化，但在現(xiàn)行規(guī)定之下，依然能夠認(rèn)為刑法第224條之一所處罰的是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)的行為。一方面，傳銷(xiāo)活動(dòng)與傳銷(xiāo)組織具有密切的直接關(guān)聯(lián)，因?yàn)閷?shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)的主體，必然是一個(gè)傳銷(xiāo)的網(wǎng)絡(luò)組織。一兩個(gè)人不可能實(shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)，傳銷(xiāo)活動(dòng)越多，傳銷(xiāo)組織便越大，反之亦然。所以，將組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，理解為組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織不存在障礙。另一方面，詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，事實(shí)上沒(méi)有傳銷(xiāo)活動(dòng)，只是一個(gè)以傳銷(xiāo)為名的組織而已。因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)其實(shí)就是組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織。

再次，從邏輯上講，將刑法第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的處罰對(duì)象，解釋為組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織，不至于不當(dāng)縮小刑法對(duì)傳銷(xiāo)活動(dòng)的處罰范圍。例如，倘若按照字面含義，認(rèn)為只有被組織者、被領(lǐng)導(dǎo)者客觀上已經(jīng)實(shí)施了詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)時(shí)，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者才成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，那么，對(duì)非法設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為充其量只能作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的預(yù)備犯加以處理，而不能將其作為實(shí)行行為予以處罰，這與我國(guó)嚴(yán)懲傳銷(xiāo)犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之，如若將刑法第224條之一理解為對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的處罰，非法設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為便成為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的實(shí)行行為，從而有利于禁止傳銷(xiāo)組織。

最后，筆者認(rèn)為刑法第224條之一的處罰對(duì)象是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，涉及如何理解法條中的“騙取財(cái)物”這一要素的性質(zhì)問(wèn)題。本文認(rèn)為，“騙取財(cái)物”是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織（或者活動(dòng)）的描述，亦即，只有當(dāng)行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷(xiāo)活動(dòng)具有“騙取財(cái)物”的性質(zhì)時(shí)，才成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪（如果行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的是原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)，則不可能成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪）。作為顯示詐騙型傳銷(xiāo)組織（或者活動(dòng)）特征的“騙取財(cái)物”這一要素，并不要求現(xiàn)實(shí)地客觀化。

接下來(lái)需要討論的是，組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，騙取財(cái)物，傳銷(xiāo)活動(dòng)本身構(gòu)成普通詐騙或者集資詐騙等罪的，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？本文傾向于按照想象競(jìng)合犯從一重罪論處。對(duì)此有以下幾點(diǎn)需要說(shuō)明。

其一，從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織與騙取財(cái)物，其實(shí)是一個(gè)行為。換言之，成立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為，同時(shí)就是騙取他人財(cái)物的行為。既然如此，就應(yīng)認(rèn)為這種情形屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯。誠(chéng)然，從理論上說(shuō)，行為人僅設(shè)立了詐騙型傳銷(xiāo)組織，還沒(méi)有實(shí)施騙取財(cái)物的行為，也成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。但事實(shí)上，設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的過(guò)程，必須也是騙取他人財(cái)物的過(guò)程。因此，設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為不同于設(shè)立恐怖活動(dòng)組織與黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。就后者而言，即使沒(méi)有具體實(shí)施任何犯罪活動(dòng)，也可能認(rèn)定行為人設(shè)立了恐怖活動(dòng)組織或者設(shè)立了黑社會(huì)性質(zhì)組織；但就前者而言，設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為就是騙取財(cái)物的行為。

其二，筆者注意到，《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）>（草案）的說(shuō)明》指出：“經(jīng)同有關(guān)部門(mén)研究，建議在刑法中增加組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷(xiāo)行為的組織的犯罪，對(duì)實(shí)施這類(lèi)犯罪，又有其他犯罪行為的，實(shí)行數(shù)罪并罰?！钡牵@是針對(duì)2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條的規(guī)定而言的。亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4條規(guī)定的是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)組織罪，而通過(guò)后的《刑法修正案（七）》第4條即刑法第224條之一規(guī)定的是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4條。故《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）>（草案）的說(shuō)明》中關(guān)于數(shù)罪并罰的說(shuō)明，不再適用于刑法第224條之一。換言之，對(duì)刑法第224條之一所規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的基本性質(zhì)的理解，雖然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4條上來(lái)（即處罰對(duì)象仍為組織、領(lǐng)導(dǎo)行為本身），但刑法第224條之一并不只是詳細(xì)描述了詐騙型傳銷(xiāo)組織的具體特征，而是對(duì)《刑法修正案（七）“草案”》第4條作了部分實(shí)質(zhì)修改（即不實(shí)行數(shù)罪并罰）。法定刑的修改就說(shuō)明了這一點(diǎn)，而且通過(guò)后的刑法第224條之一刪除了原草案中關(guān)于“犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定。

其三，刑法第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定最高刑為10年有期徒刑。倘若對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織并騙取財(cái)物的實(shí)行數(shù)罪并罰，意味著對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織行為本身就可能處15年有期徒刑，意味著詐騙型傳銷(xiāo)組織本身的危害性重于黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性，這恐怕是難以令人贊同的。

其四，認(rèn)為刑法第224條之一的處罰對(duì)象是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，同時(shí)主張當(dāng)該行為觸犯詐騙犯罪時(shí)按想象競(jìng)合犯處理，并無(wú)矛盾。因?yàn)槿缜八?，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為，同時(shí)就是騙取財(cái)物的行為，屬于典型的一行為侵害數(shù)法益、觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯。如同盜竊罪的處罰對(duì)象是侵犯財(cái)產(chǎn)的行為，但盜竊行為同時(shí)觸犯了故意殺人罪時(shí)成立想象競(jìng)合犯一樣（反之亦然）。[11]另一方面，由于刑法第224條之一中的“騙取財(cái)物”只是顯示詐騙型傳銷(xiāo)組織（或者活動(dòng)）特征的要素，所以，既不應(yīng)認(rèn)為以傳銷(xiāo)手段騙取財(cái)物的行為一概包含在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪中，也不應(yīng)認(rèn)為以傳銷(xiāo)手段騙取財(cái)物的行為一概另成立新罪。概言之，認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的處罰對(duì)象是組織、領(lǐng)導(dǎo)行為本身，而不是騙取財(cái)物的行為本身，并不意味著對(duì)其中騙取財(cái)物的行為必然實(shí)行并罰。公務(wù)員之家:

綜上所述，組織、領(lǐng)導(dǎo)以騙取財(cái)物為目的、以傳銷(xiāo)活動(dòng)為外表的傳銷(xiāo)活動(dòng)同時(shí)觸犯集資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應(yīng)當(dāng)以想象競(jìng)合犯從一重罪處罰。例如，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織，同時(shí)觸犯集資詐騙罪或者詐騙罪，如果屬于刑法第192條或者刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”情形，應(yīng)以集資詐騙罪或者詐騙罪論處；反之，則認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。這樣解釋和適用不僅符合現(xiàn)實(shí)，更有利于懲治傳銷(xiāo)犯罪，而且能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的公平正義性。

四、參與人員的刑事責(zé)任

刑法第224條之一所規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，僅處罰組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。那么，組織、領(lǐng)導(dǎo)者之外的參與傳銷(xiāo)的人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任呢？

可以肯定的是，就組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪而言，參與人員不承擔(dān)刑事責(zé)任?！靶拚福ㄆ撸麂N(xiāo)活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的犯罪主體，打擊的重點(diǎn)。而對(duì)于一般的傳銷(xiāo)參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷(xiāo)組織，防止新的傳銷(xiāo)組織產(chǎn)生，打擊范圍也不會(huì)過(guò)大”。12但是，這一解釋只是說(shuō)明了傳銷(xiāo)參與人員不成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。問(wèn)題是，當(dāng)參與人員對(duì)其他人實(shí)施了詐騙等犯罪行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)此應(yīng)區(qū)分為兩種類(lèi)型。

首先，就原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)而言，參與人員仍然可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；在傳銷(xiāo)活動(dòng)同時(shí)觸犯其他更重犯罪時(shí)，參與人員仍然可能構(gòu)成其他更重犯罪。因?yàn)榉欠ń?jīng)營(yíng)罪的主體并不限于組織者與領(lǐng)導(dǎo)者，參與人員都可能成為本罪主體；當(dāng)參與人員與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者具有共同故意與共同行為時(shí)，不僅符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，而且符合共同犯罪的成立條件。

其次，就詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)而言，參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪。一方面，受害者并不是阻卻犯罪成立的事由，充其量?jī)H構(gòu)成酌情從寬處罰的量刑事由。例如，行為人違反交通運(yùn)輸法規(guī)，不僅造成他人傷亡，而且造成自己受傷，導(dǎo)致自己的機(jī)動(dòng)車(chē)毀損的，并不影響其交通肇事罪的成立。另一方面，認(rèn)定參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪，能夠維護(hù)刑法的公平正義性：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是詐騙犯罪的主犯，對(duì)參與人員可以作為詐騙犯罪的從犯乃至脅從犯處理。

當(dāng)然，對(duì)于參與人員是否需要提起公訴和科處刑罰，則需要以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，以案件具體事實(shí)為根據(jù)做出適當(dāng)決定。

注釋:

[1]、[3]、[4]、[5]、[12]黃太云：《<刑法修正案（七）>解讀》，《人民檢察》2009年第6期。

[2]《非法傳銷(xiāo)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪》（原文未署名）

[6]王麗麗：《規(guī)定傳銷(xiāo)犯罪乃大勢(shì)所趨》，《檢察日?qǐng)?bào)》2008年8月26日，第3版。

[7]高園：《大搞非法傳銷(xiāo)落法網(wǎng)以非法經(jīng)營(yíng)罪被判刑》，

[8]東明、李建平、陳群：《3人模仿傳銷(xiāo)模式集資詐騙888萬(wàn)》，

[9]倘若認(rèn)為刑法第224條之一與刑法第192條是特別法條與普通法條的關(guān)系，但適用重法優(yōu)于輕法的原則，對(duì)以傳銷(xiāo)方式非法集資的行為仍然以集資詐騙罪論處，也不失為一個(gè)思路。但是，這一思路不能解決傳銷(xiāo)行為同時(shí)觸犯普通詐騙罪的問(wèn)題。

[10]參見(jiàn)袁彬：《傳銷(xiāo)犯罪獨(dú)立成罪的合理性及模式》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第3期。

[11]參見(jiàn)張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。