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目錄

一、論文摘要

二、正文

（一）代位權制度的起源

（二）代位權的性質和特點

（三）代位權的構成要件

（四）代位權的行使途徑

（五）代位權訴訟中存在的幾個特殊問題

三、注釋

四、參考文獻

論文提綱

一、序

二、代位權制度的起源

三、代位權的性質和特點

（1）代位權為實體權利；

（2）代位權行使的前提；

（3）代位權為法定權利；

（4）代位權為管理權。

四、代位權的構成要件

（1）債權人對債務人的債權合法、確定，且必須已屆滿清償期；

（2）債務人怠于行使到期債權；

（3）對債權人的債權造成了損害；

（4）專屬債務人自身的債權除外。

五、代位權的行使途徑

六、代位權訴訟中存在的幾個特殊問題

（1）不適用調(diào)解或和解；

（2）次債務人原則上不能上訴；

（3）次債務人不能主張對代位權人的抗辯。

論文摘要

債權人代位權是債的保全制度的重要組成部分，它從屬于債權，為債權人債權的實現(xiàn)提供了保障。我國通過最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第300條和《合同法》及其司法解釋對此制度加以確立和完善，完善了我國債的擔保關系，對我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展將起著重要作用。但由于立法與司法實踐中存在諸多問題，有待進一步完善。本文對代位權制度的形成及其起源、代位權的性質和特點、代位權的構成要件、代位權的行使途徑、代位權訴訟中存在的幾個特殊問題等方面做了較為詳盡的論述，探討了法律規(guī)定中存在的問題。

關鍵詞：代位權；債權人；債權；

代位權是指債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害時，債權人為了保全債權，以自己的名義行使債務人的債權。代位權對于確保債權人債權的最終實現(xiàn)、維護債權人的合法權益、穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序起著十分重工的作用。在《合同法》頒布之前，我國法律沒有規(guī)定債權人的代位權，僅最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定了申請執(zhí)行人可以代位執(zhí)行債務人的債權，這尚不足以充分保護債權人的合法權益。九屆人大二次會議通過的并于1999年10月1日正式實施的《中華人民共和國合同法》，借鑒國外先進的立法經(jīng)驗，確立了債權人代位權制度。該法在73條規(guī)定：“因債務人員怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用由債務人承擔”。這一規(guī)定確立了中國的代位權制度，本人擬從代位權的起源、代位權的性質和特點、構成要件、代位權行使途徑、代位權訴訟中存在的幾個特殊問題等諸多方面問題對我國債權人代位權制度進行論述。

一、代位權制度的起源

債權人代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而有損害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人的權利。與民法中大多數(shù)制度不同，代位權制度是在近代民法中才出現(xiàn)的[1]。隨著社會商品經(jīng)濟高速發(fā)達、高速高效的商品交換，人們擔心如何確保交易安全和流通秩序的穩(wěn)定，為實現(xiàn)這一目的，各國通過立法特別是民法債權制度對維護正常商品流通秩序和交易安全給予盡可能詳細的規(guī)定。代位權作為一項債的保全制度，在此背景下出臺。我國以《中華人民共和國合同法》第73條確立了中國代位權制度。

二、代位權的性質和特點

（1）代位權是債權人以自己的名義行使債務人之權利的權利，屬于實體權利。

代位權是債權的法定權能，債權人行使代位權是以自己的名義而非債務人的名義，代位權行使的結果是通過獲取作為債務人怠于行使的權利的標的物的財產(chǎn)，增加債務人的責任財產(chǎn)，確保債權的實現(xiàn)，有別于諸如財產(chǎn)保全等體現(xiàn)在訴訟利益上的訴訟權利。

（2）債權人代位權行使的前提是債務人怠于行使其到期債權而損及債權人債權，是債務人的消極行為。

（3）代位權為法定權利。

代位權重要的依據(jù)是法律直接規(guī)定的，而非當事人的約定。因此，它是一種法定的權利向非約定的權利。代位權是依附于債權的一種從權利，具有從屬性，它隨著債權的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨債權人的轉移而轉移，隨債權的消失而消失。

（4）代位權為管理權。

代位權的內(nèi)容為代債務人之位行使權利。代位權的后果為改變債務人與第三人的法律關系的存在狀態(tài)。債權人代位權是以行使他人權利為內(nèi)容的管理權，但并非單純的管理權。單純的管理權無論是基于本人的委托而發(fā)生的，或者是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的，管理人均需從本人利益出發(fā)而為事務之管理。而債權人依其代位權而行使債務人對第三人的債權出發(fā)點正好相反，行使代位權客觀上有利于債務人，實際上是債權人為實現(xiàn)自己的債權而行使的。[2]

三、代位權的構成要件

代位權的構成要件是代位權制度的核心問題之一，對此最高人民法院的司法解釋作了明確規(guī)定?！逗贤ń忉尅返?1條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位訴訟的，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權對債權人造成傷害；（三）債務人的債權已到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。由于代位權的行使需要涉及諸多法律問題，僅就重要方面作精淺的闡述。

（一）債權人對債務人的債權合法、確定，且必須已屆清償期。

（1）所謂債權人對債務人的債權合法，是指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務的存在，如果不享有合法債權，代位權也就不存在合法的基礎。如果債權債務關系并不成立或具有無效或可撤銷的因素而被宣告無效或可能被撤銷，或者債權債務已經(jīng)被解除，或者債權人與債務人之間的債權是一種自然之債，則債權人并不應該享有代位權。

（2）所謂債權必須確定，是指債務人對于債權的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權已經(jīng)經(jīng)過了法院或仲裁機構裁決所確定的債權。筆者認為在討論債權確定時，應該區(qū)分債權人和債務人之間的債的關系以及債務人與次債務人之間債的關系，前者應當要求債權確定，后者則不一定。因為在前一種關系中，如果債權不確定，債權人便向次債務人提出要求，則有可能產(chǎn)生兩方面的問題：一是次債務人可能很難知道債權人與債務人之間的債務情況，而難以提出抗辯；二是即使債務人加入訴訟并向債權人提出抗辯，如果抗辯成立并導致債權人不能提出請求，對次債務人也可能造成損害。但是，債權人行使代位權并不要求債務人與次債務人之間的關系中債的關系必須確定，因為即使不確定，在債權人提出請求以后，次債務人也可以主動地提出抗辯，更何況對債權人來說對債務人與次債務人之間的關系是否確定也是很難確切了解的。

（3）債權人對債務人享有的債權必須到期，債權人才能主張代位權。

（二）債務人怠于行使其到期債權

債務人怠于行使其到期債權，意味著債務人不僅應當對次債務人享有債權，而且此種權利必須到期，因為沒有到期，則談不上怠于行使的問題。

關于何為怠于行使權利，學者多有論述，如“怠于行使權利，系指債務人可以行使權利而不行使之意?！庇秩纾骸八^怠于行使，是指應當而且能夠行使權利而不行使?！倍罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉寗t將其解釋為：“債務人不履行對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的債權未能實現(xiàn)”[3]。

筆者認為所謂怠于行使權利包含兩重要素：第一是處于不行使權利的事實狀態(tài)，第二是債權人具有懈怠、不積極的主觀因素，兩者缺一不可，也就是說必須主客觀同時考察才可。事實上某人擁有債權，并非一旦到達履行期就必須立即行使，否則將被視為懈怠。法律規(guī)定訴訟時效，就是給權利人以充分的時間來自由行使權利，我們每個人對權利的這種自由必須尊重。債務人未能及時行使權利可能有多種原因，如可能正在秘密收集證據(jù)，為起訴次債務人作準備等，這不能說明債務人怠于行使債權。因此主客觀皆具備才具備行使代位權的條件。

（三）債務人怠于行使權利的行為，已對債權人的債權造成了損害

如何理解對債權人造成損害，一種觀點認為，給債權人造成損害是指給債權人造成現(xiàn)實的損害。此種觀點要求只要債務人怠于行使其債權，則不論債權人對債務人的債權是否到期以及怠于行使的結果是否會減少債務人的財產(chǎn)則不必考慮。第二種觀點以為所謂對債權人造成損害，是指債務人已經(jīng)構成對債權人的遲延履行，因怠于行使自己對第三人的權利，就會造成自己無力清償自己的債務，債權人因債務人的行為而使自己的債權存在不能實現(xiàn)的危險，即債權人有保全債權的必要。[9]

筆者認為，對于給債權人造成損害應當作較為嚴格的解釋。如果將“對債權人造成損害”作出廣泛的解釋必然導致代位權的行使要件過于廣泛，使得債權人非常容易行使代位權，這盡管有可能加強對債權人保護，但是可能不利于債務人和第三人的保護。另一方面，在債權人債權尚未到期以前，債務人怠于行使權利的行為并沒有實際給債權人造成損害，而且不一定會減少債務人的財產(chǎn)。如果債權人認為這種行為會使其債權面臨不能實現(xiàn)的危險，也僅僅是一種推測，債務人如果舉證證明自己有足夠的財產(chǎn)能夠到期清償債務，或者在債權到期之前，他就將會獲得一筆財產(chǎn)，就會輕易否定債權人的主張。尤其是如果認為只要債務人怠于行使其債權，則不論債權人對債務人的債權是否到期，以及怠于行使的結果是否會減少債務人的財產(chǎn)都可以認為已對債權人造成損害，使債權人行使代位權，則對于債務人和第三人未必公平，因為在債權人的債權尚未到期時，債權人尚未向債務人提出請求，債務人也未構成延遲履行，即使債務人急于行使，如果債權人可能具有足夠的財產(chǎn)用來清償債務也不能認為其對債權人造成損害，如果認為債務人在此情況下可以行使代位權無疑剝奪了債務人的期限利益，也干預了債務人的正當?shù)臋嗬＞C上所述，筆者認為“債權人造成損害”應當從三個方面來判斷：第一，債權人對債務人的債權已到期，只有到履行期才能確立債務人的行為是否有害于債權；第二，債務人構成延遲履行，就是說債權人對債務人的債權到期以后，債務人沒有及時清償債務，已構成延遲，在此情況下，仍然怠于行使其對第三人的權利，造成其沒有財產(chǎn)或沒有足夠的財產(chǎn)用來清償對債權人的債務，這就在客觀上對債權人造成損害；第三，債務人因怠于行使自己對次債務人的權利造成自己無力清償對債權人的債務，這就是說，在兩者之間具有一定的因果關系。

（四）專屬債務人自身的債權除外

《合同法》第七十三條，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第十二條規(guī)定：“……專屬債務的自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生后，給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

這類專屬債權，債權人不得請求行使代位權。

四、代位權的行使途徑

債權人代位權的途徑，在合同法頒布前，有學者認為可采取由債權人向債務人的債務人直接行使的方式，有學者認為債權人應通過法院裁判的方式行使。合同法第73條：“可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。”法條用“可以”一詞似乎規(guī)定債權人行使代位權既可以向法院提起訴訟，也可采用其它途徑。法律按照尊重當事人意思的原則，既允許債權人可以對債務人的行為不主張權利，放棄保全債權的權利；也保護債權人為保全自己的債權而通過訴訟途徑行使代位權[4]。

五、代位權訴訟存在的幾個特殊問題

代位權訴訟是債權人代位行使債務人的實體權利和訴訟權利。由于其主體的代位性，它具有一般訴訟案件所沒有的特點。因此對訴訟程序有不同的要求。

1、代位權訴訟中，一般不宜調(diào)解或和解。

法律賦予代位權人行使債務人的權利，目的是保全債權人的債權，該權利有管理權的性質，原告不僅應盡到善良管理人的注意義務，而且原則上只能行使權利，不能擅自處分權利。行使權利是使權利的內(nèi)容得到實現(xiàn)。處分權利是將權利轉讓、放棄或限制。因代位權屬于管理權，任何一種處分方式都可能違背被代位人的意志，如果允許原告隨意處分被代位人的權利，不僅容易損害被代位人甚至第三人的利益，而且會造成對交易秩序的破壞。故代位權訴訟的原告的處分權應當是有限的，凡涉及實體權利的處分，原告不宜實施，也不能與對方達成和解或調(diào)解。與對方達成調(diào)解或和解協(xié)議，實際是將部分的實體權利放棄，即處分權利的一種方式。被代位權人參加代位權訴訟，自愿與對方和解或達成和解協(xié)議，只要與代位權人權利的實現(xiàn)無礙，理論上是可以的，但被代位人未參加訴訟的場合，代位權人不得與對方和解或達成調(diào)解協(xié)議。

2、次債務人原則上不能提起反訴。

代位權訴訟是債權人根據(jù)法律規(guī)定代位行使債務人的權利，代債務人提起訴訟，因代位權人承接債務人的權利，且無法代債務人履行義務，故代位權不能作為反訴的對象。若追加債務人參加訴訟，把反訴與代位權訴訟合并審理，很可能導致案情的復雜化，不符合訴訟效率的要求，且債務人有可能與被告串通，妨礙代位權的行使。

3、次債務人在代位權訴訟中可以主張其對債務人的抗辯，但不能主張對代位權人的抗辯。

《合同法解釋（一）》第18條第1款規(guī)定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”。該抗辯包括在代位權訴訟前發(fā)生的抗辯事由，也包括在代位權訴訟后出現(xiàn)的抗辯事由，如次債務人在代位權訴訟中主動向債務人履行債務導致債務人的權利消滅等。但次債務人不能以代位權人與其之間沒有法律關系為由進行抗辯，也不能以其與代位權人之間的法律關系作為抗辯事由。因為代位權訴訟，實際上是債權人行使債務人的權利，法院審理的是債務人與次債務人之間的法律關系；債權人與次債務人之間的其他法律關系，與代位權訴訟沒有牽連。故次債務人不能以其與債權人之間的法律關系所產(chǎn)生的對抗債權人的抗辯事由，對抗債務人。該抗辯事由應由次債務人另行向債權人主張[5]。

參考文獻

[1]佟強，代位權制度研究，中外法學，2002年2月第163—184頁

[2]尹弱，債權人代位權的原理及適用，法學研究，第86—90頁

[3]最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第13條

[4]戴建庭，試論債權人代位權，浙江師大學報，2000年第5期，第106—107頁

[5]呂伯濤，適用合同法重大疑難問題研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129頁

注釋

[1]佟強，代位權制度研究，中外法學，2002年2月第163—184頁

[2]尹弱，債權人代位權的原理及適用，法學研究，第86—90頁

[3]最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第13條

[4]戴建庭，試論債權人代位權，浙江師大學報，2000年第5期，第106—107頁

[5]呂伯濤，適用合同法重大疑難問題研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129頁