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內容摘要

正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是正當行為的一種，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為。其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。

本文從正當防衛(wèi)的歷史淵源及發(fā)展概況，說明了正當防衛(wèi)在原始社會、奴隸社會、封建社會及資本主義社會和社會主義社會發(fā)展的過程。提出我國正當防衛(wèi)的概念。1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條分三款進行了規(guī)定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”為了防止不法分子濫用，又規(guī)定了正當防衛(wèi)的五個構成要件：1.正當防衛(wèi)的起因條件；2.正當防衛(wèi)的時間條件；3.正當防衛(wèi)的對象條件；4.正當防衛(wèi)的主觀條件；5.正當防衛(wèi)的限度條件。并逐一對這些條件進行了闡述。對正當防衛(wèi)中的無過當防衛(wèi)進行了評析，同時提出了關于防衛(wèi)過當及反防衛(wèi)、無過當防衛(wèi)的缺陷及自已的一些淺見。

總之，新刑法的修改，使正當防衛(wèi)制度更加準確、具體，無論是對概念的修改，還是增加的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了我國在法制制度方面的不斷完善，這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，保護人民的人身安全和合法權益，還有利于維護社會穩(wěn)定，發(fā)展良好的社會秩序，樹立良好的社會風尚，保障經濟的發(fā)展。

關健詞：正當防衛(wèi)不法侵害防衛(wèi)過當無過當防衛(wèi)

淺談正當防衛(wèi)制度

正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是正當行為的一種，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為。其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。

一、正當防衛(wèi)的歷史淵源及發(fā)展概況

正當防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和公民的合法權益都起著積極重要的作用。其歷史淵源一直可以追溯到原始社會。人類經過幾千年的進化，使動物自身本能的防衛(wèi)在人類得以繼承下來，原始社會人們對來自人的攻擊的防衛(wèi)反應為“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人?！薄耙匝肋€牙，以眼還眼。”充滿了自然復仇的意味。隨著社會的進步，奴隸社會階級的出現，更需要良好而穩(wěn)定的統(tǒng)治秩序，因此，復仇形態(tài)的正當防衛(wèi)通過法定形式得以肯定。但奴隸社會的法律規(guī)定一般限于對私人利益侵害的正當防衛(wèi)。到了封建社會，正當防衛(wèi)得到了一定的發(fā)展。我國《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬者，上人車船國，牽引人欲犯法者，其圣賢格殺之，無罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基礎上發(fā)展。近代以來資本主義法律中，突出了對于“他人”利益的正當防衛(wèi)的規(guī)定，明確肯定除了針對自身及與自身密切關系的人之外的“他人”利益不法侵害的防衛(wèi)行為的合法性。正當防衛(wèi)作為法律制度在刑法中地位的確立，是1791年的法國刑法典。

我國刑法中的正當防衛(wèi)，是社會主義時期法制建設的產物，充分體現國家的本質，將國家、社會的利益擺在正當防衛(wèi)保護對象的前列，有著深刻的社會政治根源。54年中華人民共和國刑法草案第三十三次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰。”1979年頒布的《中華人民共和國刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防衛(wèi)過當“可以”減輕或者免除處罰則修改為“應當”減輕或者免除處罰。1997年的《中華人民共和國刑法》第二十條則規(guī)定為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！笨梢姡敺佬l(wèi)限制逐漸放寬。

二、正當防衛(wèi)的概念和構成條件

（一）正當防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎之上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯系，對正當防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛(wèi)權提供了有力的法律保障。

1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第二十條分三款進行了規(guī)定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

以上規(guī)定可以看出，97年刑法使正當防衛(wèi)的概念更為明確，增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍，放寬了防衛(wèi)限度的條件，規(guī)定了絕對正當防衛(wèi)。

（二）正當防衛(wèi)的構成條件

法律賦予每個人正當防衛(wèi)權利，但不免有些不法分子濫用其為免除刑事責任的借口。因此，對正當防衛(wèi)的成立作了嚴格的限定條件，在刑法理論上，必須同時具備以下五個條件：

1、正當防衛(wèi)的起因條件

正當防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。首先，必須有不法侵害行為發(fā)生，合法行為不能實施防衛(wèi)。其次，不法侵害行為具有社會危害性。這是正當防衛(wèi)的本質特征，即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進行防衛(wèi)的問題。再次，侵害行為具有緊迫性。即此侵害行為緊急發(fā)生，并在不間斷的發(fā)生，具有積極攻擊性，并往往帶有暴力，可能會造成損害結果的發(fā)生。第四，不法侵害行為必須是真實存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害，而對臆想中的侵害者進行防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對此種情形，應視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理：如果主觀上的過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應當按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責任。第五，不法侵害行為通常應是人的不法行為。

不法侵害的范圍，我們認為包括違法和犯罪行為，如果把不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制甚至剝奪了公民的正當防衛(wèi)權利，不利于同犯罪作斗爭，與立法賦予公民正當防衛(wèi)權利的宗旨不符。關于不法侵害的程度，有的認為對任何不法侵害都可以實行正當防衛(wèi)；有的則認為只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當防衛(wèi)。以下幾種行為，均不能或不宜進行正當防衛(wèi)：①對合法行為不能進行正當防衛(wèi)，合法行為包括依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當業(yè)務行為等；②對正當防衛(wèi)行為不能實行反防衛(wèi)；③對緊急避險行為不能實行正當防衛(wèi)；④對意外事件不能實行正當防衛(wèi)；⑤對防衛(wèi)過當、緊急避險不宜進行正當防衛(wèi)；⑥對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當防衛(wèi)。因為上述各種行為，有的是正當合法行為，有的是缺乏侵害緊迫性的行為，故不能成為正當防衛(wèi)的起因。

2、正當防衛(wèi)的時間條件

正當防衛(wèi)的時間條件，是指正當防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束?！耙呀涢_始”，是指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成了現實的威脅。它表現為已經逼近侵害對象，已經著手實行侵害、已經威脅到被害人的安全。例如：一個人正舉刀要殺某甲，即表明某甲之人身安全已受到威脅，對舉刀人即可進行防衛(wèi)。關于確定不法侵害結束的標準，有行為完畢說、結果形成說、離開現場說、排除危險說等不同主張。我們認為，應當以不法侵害對合法權益所形成的現實危險是否排除為標準，來判斷不法侵害已否終止。在實踐中，下列情形一般均應視為不法侵害已經終止：一是不法侵害已經完結；二是不法侵害自動中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已經喪失繼續(xù)侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。對于事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，應當按防衛(wèi)人的主觀認識和客觀危害來確定其是否應當承擔刑事責任。

3、正當防衛(wèi)的對象條件

正當防衛(wèi)的對象條件，是指正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實施，不能及于侵害行為無關的第三人。正當防衛(wèi)的對象，只限于實施不法侵害的自然人，而不包括動物、財產和法人，更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責任能力，并不影響正當防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為無責任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊；但在防衛(wèi)手段上應有所節(jié)制。對于動物的侵害，如果屬于自然侵害而將其打死打傷，不是正當防衛(wèi)；如果是作為犯罪工具被人驅使，將動物打死打傷，與其說是對動物的防衛(wèi)，不如說是對人的防衛(wèi)。對法人的不法侵害，應當通過正當的法律程序加以解決，不能進行正當防衛(wèi)。如果針對不法侵害人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能產生新的不法侵害。

4、正當防衛(wèi)的主觀條件

正當防衛(wèi)的主觀條件，也稱防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內容：1）對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。2）對于制止正在進行的不法侵害的決意，既正當防衛(wèi)的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)，這種情況包括以下兩種：①防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于該不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪，依法應該承擔刑事責任。②相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。如互相斗毆，在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當防衛(wèi)。當然，如果非法侵害的一方已經放棄侵害，例如宣布不再斗毆或認輸、求繞、逃跑，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續(xù)加害，則已經放棄侵害的一方就具備了進行正當防衛(wèi)的前提條件，他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施，這種情形下的反擊可以成立正當防衛(wèi)。

、正當防衛(wèi)的限度條件

正當防衛(wèi)的限度條件，是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當的一個標志。如何理解正當防衛(wèi)的限度？我國刑法學界有三種主張：

①基本相適應說。認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。

②需要說。認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛(wèi)的必要限度。

③相當說。認為正當防衛(wèi)的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

上述三種觀點中，相當說較為科學、合理。根據相當說的主張及我國刑法典第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，而根據不法侵害發(fā)生的環(huán)境，防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當防衛(wèi)的范圍，而不能認為防衛(wèi)過當。

新刑法第二十二條第二款指出：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰?！狈佬l(wèi)限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是正當防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現，對于構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損失”?我們認為新刑法中所謂“明顯超過必要限度”，應當是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂“造成重大損害”，應當是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標準。也就是說“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象……”對正當防衛(wèi)加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典還規(guī)定了某些不法侵害可實行無限防衛(wèi)權。

三、無過當防衛(wèi)

根據修訂后的新刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！痹谛谭ɡ碚撋嫌袑W者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權，或特別防衛(wèi)權，或無過當之防衛(wèi)等。這一規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的一個重要突破，開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權利刑事立法的先河。鼓勵公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠進行英勇的反擊，能適時地制服犯罪。法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護。我們在強權保護防衛(wèi)人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧，否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將失去其存在的基礎。因此，必須對無過當防衛(wèi)的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛(wèi)權蛻變?yōu)樗叫虣?，造成社會混亂。

四、正當防衛(wèi)制度的缺陷及意見

（一）關于防衛(wèi)過當

正當防衛(wèi)超過限度，就認為是防衛(wèi)過當，對防衛(wèi)過當能不能進行正當防衛(wèi)，在我國刑法學界一直有爭議。有的學者認為對正當防衛(wèi)人的防衛(wèi)過當的不法侵害不宜進行正當防衛(wèi)，又稱反防衛(wèi)。主要理由是：一、一般情況下，防衛(wèi)人的行為是否超過必要限度，當時是很難做出適當的判斷的；其二、防衛(wèi)過當是一種有因行為，與一般不法侵害是不同的；其三、對防衛(wèi)過當允許正當防衛(wèi)也不利于正當防衛(wèi)人制止不法侵害，達到正當防衛(wèi)的目的；其四、防衛(wèi)過當已不存在侵害的急迫性。我們認為，法律面前人人平等，法律不但要保護守法公民的自由不受侵犯和限制，同時也要保護違法犯罪人的自由不受過分的剝奪和限制，力求防衛(wèi)人與加害人之間利益的相對平衡。如果防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段與不法侵害人的侵害手段基本相同，無法從手段上辨別損害結果的，不允許不法侵害人或第三人對此進行防衛(wèi)；如果防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)手段性質明顯重于加害人的侵害手段，從防衛(wèi)手段上可以判斷必然造成重大損害結果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以對此進行防衛(wèi)。例如：甲赤手空拳對乙進行侵害，乙則對甲實施正當防衛(wèi)，過程中，乙的同伴丙、丁路過此地，見狀順手抓起木棍和乙一起對甲進行毆打，且聲稱要打死甲，甲此時已無法逃跑。在這種情況下，乙的正當防衛(wèi)明顯過當，具有犯罪性的一面，并同時具有侵害的急迫性。此時就可以允許甲或第三人進行必要的防衛(wèi)。

（二）關于無過當防衛(wèi)

刑法第二十條第三款規(guī)定，無過當防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢?行兇并不是一個正式的法律術語，因而，修定后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們可以對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器，對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。這種情況下，才能對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，一般不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，有暴力方法，脅迫方法和其他方法等。這里的其他方法往往是指藥物麻醉、灌酒、利用失去知覺不反抗的狀態(tài)等。對于暴力強奸、搶劫，雖然可以實行無過當之防衛(wèi)，但對于采用脅迫或其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫等是否實行無過當之防衛(wèi)，還沒有定論。在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛(wèi)。綁架，一般情況下是暴力的，因而可以實行無過當之防衛(wèi)。總之，在認定無過當之防衛(wèi)的對象的時侯，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

鑒于以上分析，我們認為對于我國的正當防衛(wèi)制度，應該增加關于反防衛(wèi)的規(guī)定，并對無過當防衛(wèi)加以限定。

五、結束語

總之，新刑法的修改，使正當防衛(wèi)制度更加準確、具體，無論是對概念的修改，還是增加的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了我國在法制制度方面的不斷完善，這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，保護人民的人身安全和合法權益，還有利于維護社會穩(wěn)定，發(fā)展良好的社會秩序，樹立良好的社會風尚，保障經濟的發(fā)展。

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