導(dǎo)語：保險發(fā)展法律障礙與對策一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：董事與高管（D&O）責(zé)任保險是一種職業(yè)保險，以董事、監(jiān)事以及經(jīng)理等高管人員依法承擔的民事賠償責(zé)任為保險標的。西方國家建立有比較完善的董事責(zé)任保險制度，該險種也成為西方發(fā)達國家保險公司的主要業(yè)務(wù)之一。但我國自引入董事責(zé)任保險制度至今，其發(fā)展卻陷入令人尷尬的窘境。該制度與我國現(xiàn)行法律存在不協(xié)調(diào)之處，在民法、公司法、證券法等法律規(guī)定中存在著一定的法律障礙，需要加以協(xié)調(diào)和克服。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險；法律障礙；對策

自2002年中國平安保險股份有限責(zé)任公司推出我國內(nèi)地首份董事責(zé)任保險保單①至今，該險種在我國內(nèi)地的發(fā)展并不樂觀，雖然實踐中已出現(xiàn)董事責(zé)任保險的理賠案例②，但與西方發(fā)達國家相比，卻仍有很大的差距。據(jù)調(diào)查，大約90%以上的歐美國家的公司都購買了董事責(zé)任保險，世界五百強企業(yè)中超過95%的公司都投保了董事責(zé)任保險。很多亞洲國家和地區(qū)的企業(yè)投保董事責(zé)任險也非常普及。在新加坡和中國香港，投保董事責(zé)任險的公司差不多在80%~90%左右，在中國臺灣，也有約60%的公司投保董事責(zé)任保險。筆者在巨潮網(wǎng)查詢，目前內(nèi)地在滬深兩地上市公司中，投保董事責(zé)任險的僅有30余家，占全部A股上市公司的比例僅僅1%左右。在歐美國家被廣泛采用的董事責(zé)任保險制度在引入到我國之后，陷入到如此窘境，其中一個重要原因就是我國現(xiàn)行法律框架與制度安排難以實現(xiàn)其目標，需要對我國現(xiàn)行法律制度予以詳細考察，分析其中可能存在的制度障礙并加以克服，從而有利于我國董事責(zé)任保險的發(fā)展。

一、我國董事責(zé)任保險發(fā)展的法律制度障礙

1．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的民事法律制度障礙①法人機關(guān)理論。法人機關(guān)是指根據(jù)法律、章程或條例的規(guī)定，于法人成立時就產(chǎn)生的不需要特別授權(quán)就能夠以法人的名義對內(nèi)管理法人的事務(wù)，對外代表法人進行民事活動的集體或者個人。[1]按照法人實在說的觀點，法人是一種客觀存在的民事主體，認為法人同樣是具備意識能力的，但不同于自然人的是，法人意識的形成及其執(zhí)行，需依賴于法人機關(guān)的行為，法人機關(guān)是法人的一部分，是該法人之代表。法人機關(guān)在它的職責(zé)范圍以內(nèi)以該法人的名義實施的行為，視為該法人本身的行為。法人機關(guān)和該法人不是兩個獨立的民事主體，二者是一個法律人格。所以，法人機關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)以法人名義實施的行為，其后果自然也由該法人承擔。我國的民事立法就采用了這種理論，我國剛頒布實施的《民法總則》第61條和62條分別規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第43條和最高院《民通意見（修改稿）》第55條也有類似規(guī)定。公司作為營利性法人，其內(nèi)部事務(wù)的管理行為和對外實施的法律行為，也是由作為公司機關(guān)的董事會和法定代表人實現(xiàn)的。董事作為公司機關(guān)的成員，在其履行公司工作職責(zé)的過程中以公司名義實施的法律行為，包括侵權(quán)行為，都被視為公司的行為，對外產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任也由公司承擔，而不是由該董事個人承擔。既然董事自己對他的職責(zé)范圍內(nèi)的行為后果不用承擔民事賠償之責(zé)，那么，以董事的民事賠償之責(zé)作為保險保障對象的董事責(zé)任保險就無法適用了。②民事責(zé)任理論。從民事責(zé)任歸責(zé)原則來看，行為人不論故意或過失，只要主觀上具有過錯，就要承擔責(zé)任。一般而言民事責(zé)任具有兩方面的功能，一是通過行為人承擔民事賠償責(zé)任，可以彌補受害方的損失，恢復(fù)其原來的狀態(tài)；二是為了有效制裁不法行為和遏制各種違法行為的發(fā)生?？梢?，民事責(zé)任的抑制違法功能表現(xiàn)得尤為明顯。而隨著責(zé)任保險的出現(xiàn)，民事責(zé)任抑制、懲戒違法行為的功能受到了極大的沖擊。按照責(zé)任保險的理論，當被保險人因其行為給第三人造成損失，其依法履行了賠償責(zé)任后，就可以按照保險合同的約定，要求保險人對其進行補償，這樣，侵權(quán)人把本應(yīng)由自己負擔的對他人的賠償責(zé)任，通過責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁給了保險人。董事責(zé)任保險同其他責(zé)任保險一樣也具有這種轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險之功能。雖然通過責(zé)任保險制度轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險之功能，可以發(fā)揮董事的經(jīng)營管理才能，有利于公司的穩(wěn)健經(jīng)營，但從傳統(tǒng)民法理論看來，董事責(zé)任保險制度在一定程度上弱化了民事責(zé)任抑制、懲戒違法行為的功能。③侵權(quán)行為歸責(zé)原則。按照侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則理論，“過錯”是一般侵權(quán)行為的一個構(gòu)成要件，包括“故意”和“過失”，是行為人主觀上應(yīng)受責(zé)難的一種心理狀態(tài)。加害行為則是行為人實施的加害于他人合法民事權(quán)益的不法行為，是構(gòu)成一般侵權(quán)行為的客觀要件。一般認為，行為人主觀上的過錯也包括了對其行為非法性的認識，這樣違法性的概念也可以為過錯代替。這樣的認識在民事領(lǐng)域一般情況下是成立的。但在商事領(lǐng)域則不完全成立，“效率”是商事領(lǐng)域的永恒價值，在瞬息萬變的市場上，經(jīng)營者為了追求效率，面對稍縱即逝的商業(yè)機會，當斷則斷，否則就會坐失良機，所以有時候出現(xiàn)決策失誤也就在所難免，應(yīng)當容許經(jīng)營者的這種過失，只要不是重大過失或者故意。按前述歸責(zé)原則理論，公司董事的過錯行為基本上等同違法行為，而按照董事責(zé)任保險條款的規(guī)定，董事的違法行為屬于保險公司的除外責(zé)任，無法得到保險公司的賠償。由此可見，侵權(quán)行為歸責(zé)原則理論不利于董事責(zé)任保險在我國的發(fā)展。2．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的公司法律制度障礙①董事的義務(wù)與民事責(zé)任。根據(jù)公司法的一般原理，董事對公司承擔的義務(wù)有兩種，即忠實義務(wù)和注意義務(wù)。一般而言，董事違反忠實義務(wù)的行為多是基于其主觀上的故意，這種故意而為的民事責(zé)任不屬于董事責(zé)任保險的保障范圍。而董事對注意義務(wù)的違反多是基于過失所致，董事責(zé)任保險所保障的就是董事違反其負有的注意義務(wù)所承擔的民事上的賠償責(zé)任。我國公司法雖然也規(guī)定了董事的注意義務(wù)③，但該規(guī)定過于原則，不具有操作性，不僅欠缺衡量注意義務(wù)的標準，而且缺少有關(guān)追究董事違反注意義務(wù)的責(zé)任之規(guī)定，從而導(dǎo)致實踐中很難追究董事違反注意義務(wù)而應(yīng)承擔的民事責(zé)任。既然董事違反注意義務(wù)無須承擔賠償責(zé)任，則以此為保險標的之董事責(zé)任保險也就派不上用場了。②禁止抵觸利益交易。如前所述，董事對其所屬公司負有忠實義務(wù)，該義務(wù)原則上要求董事不得與其所屬公司之間進行自我交易，除非公司章程允許或者經(jīng)股東會同意，因為這種情況下董事有可能在該交易中為其一己之私利而損害公司的利益。我國公司法對此也有明確而細致的規(guī)定。根據(jù)董事責(zé)任保險的理論，董事投保責(zé)任保險的目的是為了將其個人承擔的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險人，所以保險費理應(yīng)由董事個人承擔，但在現(xiàn)實中，這部分保費都是由公司繳納的，這樣在董事和其所屬公司之間，就形成了以繳納保費為內(nèi)容的自我交易，這就與其承擔的忠實義務(wù)產(chǎn)生了沖突。3．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的證券法律制度障礙首先，因內(nèi)幕交易和操縱市場的行為造成投資者的損失，難以獲得賠償。我國證券法第69條、第76條和第77條分別規(guī)定了因虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場造成投資者損失，行為人應(yīng)承擔賠償責(zé)任。最高院在2003年了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，從而解決了因虛假陳述造成投資者損失難以獲得賠償?shù)乃痉y題。但因內(nèi)幕交易和操縱市場的行為造成投資者損失如何賠償，證券法第76條和第77條僅僅是做了原則性規(guī)定，最高院和最高檢后來的司法解釋也僅僅就行為人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任問題作了規(guī)定，民事賠償問題仍然缺乏細致的可操作性的規(guī)定。實踐中，廣大的個人投資者因為內(nèi)幕交易及操縱市場等的違法行為所遭受的財產(chǎn)損失無法獲得賠償，有的法院就以“對于操縱市場與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的確定以及行為人承擔賠償責(zé)任數(shù)額的范圍、損失的計算方法，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋均無明文規(guī)定”[2]為由駁回投資者的訴訟請求。另外，證券市場上的違法行為往往造成成千上萬投資者的損失，而我國證券法等法律又缺乏有關(guān)集團訴訟的規(guī)定，如此，董事、高管等實施內(nèi)幕交易和操縱市場的行為給投資者造成損失，就不用承擔民事賠償責(zé)任，而董事責(zé)任保險的保險標的就是董事對第三人應(yīng)承擔的民事賠償責(zé)任，董事既無賠償之責(zé)，何來董事責(zé)任保險！其次，證券市場上的虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場的行為多數(shù)都被認定為故意的違法甚至是犯罪行為。前述最高院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中規(guī)定：投資者以其受到虛假陳述的違法行為侵害為由，按照行政機關(guān)的行政處罰決定或法院的刑事裁判文書，對虛假陳述的行為人提起賠償訴訟，如果符合民訴法的規(guī)定，法院應(yīng)當受理。即是說，因虛假陳述違法行為引起的民事賠償案件中，行為人的虛假陳述行為都會被認定為違法行為，而董事責(zé)任保險條款是把這種因違法行為而引起的民事賠償責(zé)任排除在承保范圍內(nèi)的。

二、應(yīng)對我國董事責(zé)任保險發(fā)展之制度障礙的對策

1．董事責(zé)任保險與我國民事法律制度的協(xié)調(diào)民法中的法人機關(guān)理論使得追究董事的責(zé)任因欠缺理論支持而在實踐中遭遇困難，為此，需要在公司法中對董事責(zé)任做出專門的規(guī)定，可以借鑒國外的經(jīng)驗，規(guī)定在董事執(zhí)行公司職務(wù)的過程中，因為自己的過錯給他人造成損失時，董事個人也應(yīng)當與公司一起對他人承擔連帶責(zé)任。如此，董事責(zé)任的有關(guān)理論沖破了民法中的法人機關(guān)的理論，有助于提高公司經(jīng)營效率，有利于維護公司和第三人的合法利益。董事責(zé)任保險制度與民事責(zé)任制度的沖突實質(zhì)上是一個價值取向問題。責(zé)任保險制度的誕生雖然對民事責(zé)任抑制違法行為的功能產(chǎn)生了一定程度上的沖擊，但該制度的主要目的是為了有效維護侵權(quán)行為中的受害人合法權(quán)益，在侵權(quán)行為人無力賠償受害人損失的情況下，可以由保險公司對其及時做出賠償。但在責(zé)任保險中，對于被保險人的故意和重大過失行為引起的賠償責(zé)任，一般作為除外責(zé)任，而只承保被保險人的一般過失行為導(dǎo)致的賠償責(zé)任；此外在責(zé)任保險條款的設(shè)計上，一般會有最高責(zé)任限額以及免賠額、免賠率的規(guī)定，在最高責(zé)任限額之外，免賠額或免賠率范圍之內(nèi)，被保險人對受害人仍要承擔賠償責(zé)任，這樣：一方面，使董事因過失而產(chǎn)生的民事責(zé)任得以轉(zhuǎn)移；另一方面，使得民事責(zé)任的抑制違法行為的功能一定程度上得以保留。2．董事責(zé)任保險與我國公司法律制度的協(xié)調(diào)對于公司法中對注意義務(wù)的規(guī)定過于原則，欠缺操作性的問題，可以參照《上市公司章程指引》中有關(guān)董事注意義務(wù)的規(guī)定，在章程中規(guī)定董事的注意義務(wù)來彌補公司法規(guī)定的不足，如果董事違反了公司章程中規(guī)定的注意義務(wù)，該董事仍需承擔相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。在董事責(zé)任保險條款方面，可以修改現(xiàn)行的一般條款內(nèi)容，刪除董事違反章程不能獲得保險賠償?shù)囊?guī)定，對于董事個人違反章程規(guī)定的注意義務(wù)，而引發(fā)民事賠償責(zé)任，保險公司應(yīng)予承保。對于實踐中上市公司為董事繳納保險費導(dǎo)致利益沖突問題，可以借鑒國外的做法，在美國，為使公司替董事支付保險費的行為正當化，公司最初采取的方法是：在保險費支付上，由公司支付其中的90%，其余的10%由個人負擔。中國可以借鑒這種方式，由公司和董事共同支付保險費。[3]3．董事責(zé)任保險與我國證券法律制度的協(xié)調(diào)首先，完善內(nèi)幕交易和操縱市場行為引起的民事責(zé)任的法律規(guī)定，增強規(guī)范的可操作性；其次，在證券法等法律中增加集團訴訟的規(guī)定，投資人在提起虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等證券領(lǐng)域的民事賠償訴訟時，一方當事人人數(shù)如果太多的情況下，當事人可以依法推選出他們的代表人來進行訴訟；再次，廢除法院受理因證券市場上的違法行為引起的民事賠償案件的前置程序，即便沒有行政處罰決定書或法院的刑事裁判文書，只要投資者有證據(jù)證明其因為證券市場上的違法行為遭受損失，法院就應(yīng)受理案件；最后，在董事實施虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場等行為的主觀要件方面，可借鑒英美等國在保險實務(wù)中的做法，對被保險人的故意行為是否屬于保險合同約定的除外責(zé)任，適用從嚴解釋原則。換言之，被保險人的故意行為引起的損害賠償責(zé)任，僅以被保險人具有特定致害目的造成第三人損害而應(yīng)當承擔的賠償責(zé)任為限，屬于除外責(zé)任。董事和高級職員可能因為實施虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場等不當行為而對股東承擔賠償責(zé)任。但是在董事和高級職員故意實施上述行為的過程中，其主觀上并不一定存在損害股東利益的故意。所以當股東向其提起索賠訴訟時，保險人不能以被保險人故意為由拒絕承擔保險責(zé)任。[4]

參考文獻：

[1]郭明瑞,房紹坤.民法[M].北京:高等教育出版社,2010:59.

[2]余以墨.操縱市場民事賠償盼望司法解釋[N].投資快報,2012-5-29.

[3]李華.董事責(zé)任保險制度研究[M].北京:法律出版社,2008:239.

[4]孫宏濤.董事責(zé)任保險之承保對象研究—以董事不當行為為核心[J].蘭州學(xué)刊,2014(07)75-76.

作者:邢寶東 單位:沈陽師范大學(xué)