導(dǎo)語：空間失序與犯罪異化分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：受到網(wǎng)絡(luò)空間虛擬性的影響，傳統(tǒng)的犯罪模式出現(xiàn)形態(tài)、對象、結(jié)果等多方面的異化，傳統(tǒng)刑法與新生的虛擬空間之間日益不相融，刑法適用也略顯捉襟見肘。因此，有必要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，將幫助行為、預(yù)備行為單獨(dú)設(shè)立罪名，以規(guī)制虛擬空間中具有更大社會(huì)危害性的行為。刑法體系也必須作出有力回應(yīng)，引入累積犯概念，增設(shè)資格刑及形成“刑法典與單行網(wǎng)絡(luò)刑法”并存的刑事立法格局，以提高我國應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法、司法水平。

關(guān)鍵詞：虛擬空間；異化；應(yīng)對

當(dāng)今時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)逐漸融入社會(huì)生活的各個(gè)層面，成為重要的生產(chǎn)、生活工具。在此背景下，犯罪行為人也將實(shí)施犯罪的場所擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)空間，犯罪行為也不再單純限于對于信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的攻擊，而是轉(zhuǎn)向攫取網(wǎng)絡(luò)背后所隱藏的巨大的經(jīng)濟(jì)利益和價(jià)值，進(jìn)而產(chǎn)生了各類存在于虛擬空間中的犯罪行為。較之傳統(tǒng)社會(huì)中的犯罪行為，虛擬空間的犯罪行為因虛擬空間的特性而變得獨(dú)特。因而，要有效規(guī)制這類新型犯罪行為，需要正確理解虛擬空間的特征。

一、虛擬性：虛擬空間的犯罪特征

虛擬空間最重要的特征就在于它的不現(xiàn)實(shí)性。日益頻繁的線上支付詮釋了虛擬空間的虛擬性——數(shù)據(jù)的交換即可完成買賣支付。在虛擬空間中，基本構(gòu)成單位為數(shù)字代碼組合而成的數(shù)據(jù)，并以文字、聲視頻等形式表現(xiàn)出來。由此，虛擬空間歸結(jié)到底就是數(shù)據(jù)的構(gòu)成，由數(shù)據(jù)表達(dá)事物以及事物之間的關(guān)系。因而，在數(shù)據(jù)構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)空間中，萬事萬物可聞可見卻又不可觸。虛擬空間中的犯罪也必然受空間虛擬性的影響而呈現(xiàn)出鮮明的特征。（1）方式的隱蔽性。人們在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行的各類活動(dòng)，實(shí)際上是擺脫了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中各種角色身份的限制與約束的。正是基于虛擬身份與現(xiàn)實(shí)身份并非一一對應(yīng)，在進(jìn)行犯罪行為之初，行為人就會(huì)有意利用技術(shù)手段隱藏自身的真實(shí)身份，因而其犯罪行為也是具有技術(shù)加持下的隱蔽行為。（2）行為的非現(xiàn)場性。虛擬空間中行為依賴的是信息數(shù)據(jù)的傳輸，這虛化了行為人與受害人之間的實(shí)際距離，也便捷了共同犯罪中犯罪同伙之間的聯(lián)絡(luò)和交流，使得犯罪的難度大大降低。而且犯罪行為與結(jié)果之間幾乎沒有界限，犯罪行為展現(xiàn)出一旦實(shí)施就已經(jīng)完成的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)空間的無限性凸顯了立法及司法監(jiān)管的有限性，使得對網(wǎng)絡(luò)空間中的潛在犯罪人的預(yù)防能力也隨之下降。（3）危害的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制性。虛擬空間中時(shí)空的概念并不明晰，迅捷的信息傳遞也導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪社會(huì)危害性的擴(kuò)大。網(wǎng)絡(luò)犯罪的潛在受害人的范圍非常廣，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)行為的迅捷性為犯罪行為人提供了充足的時(shí)間，僅僅是瞬間其就可以物色到大量受害人；而行為人的行為也因?yàn)橐子诒欢啻巫詣?dòng)重復(fù)而易于被復(fù)制和傳播，投入產(chǎn)出比在網(wǎng)絡(luò)平臺上能得以極大提升，即使一次犯罪獲利較小，但千百次的快速復(fù)制也會(huì)使犯罪所得無限擴(kuò)大。因此，虛擬空間的犯罪具有更大的法益侵害危險(xiǎn)性①。

二、犯罪異化：虛擬空間中犯罪的現(xiàn)狀反映

現(xiàn)階段，網(wǎng)絡(luò)在很大程度上已超出工具理性的范疇。當(dāng)技術(shù)成為新的范式，存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為也變得形態(tài)多樣。網(wǎng)絡(luò)對犯罪形態(tài)的影響與改變已向整個(gè)犯罪體系蔓延。（一）對象異化：虛擬財(cái)產(chǎn)界定的尷尬犯罪行為在現(xiàn)實(shí)社會(huì)和虛擬空間中的評價(jià)、認(rèn)定原則本應(yīng)沒有區(qū)別，但網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)性無疑使犯罪對象的存在樣態(tài)發(fā)生變化，從而給刑法適用帶來一定的障礙。而犯罪對象的異化無疑是傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)變異最明顯的體現(xiàn)。刑法通說觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪對象是指刑法分則規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或具體物②。而信息時(shí)代的快速發(fā)展，產(chǎn)生了眾多不同于人亦不能作為物的新的犯罪對象。固有的觀念認(rèn)為信息只能依靠可觸可摸的載體才能成為物，因而對于存在于電子數(shù)據(jù)、電磁記錄中的信息并沒有明確的規(guī)定③。虛擬空間的開放性創(chuàng)設(shè)出具有某些線下物的性質(zhì)但表現(xiàn)或者存在形式上又不同于實(shí)體物的線上對象。其中，最為顯著的即為虛擬財(cái)產(chǎn)問題。所謂虛擬財(cái)產(chǎn)是相對于真實(shí)世界中現(xiàn)實(shí)存在的實(shí)物財(cái)產(chǎn)而言的僅存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的財(cái)產(chǎn)④。虛擬財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)游戲，隨著互聯(lián)網(wǎng)娛樂事業(yè)的蓬勃發(fā)展而壯大。何為虛擬財(cái)產(chǎn)？對虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)怎么規(guī)制？目前這類問題顯然已成為法學(xué)界爭論的焦點(diǎn)之一。司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，顯示出虛擬財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的不明晰。比如，2006年1月13日的全國首例盜賣QQ號案，法院以侵犯通信自由罪分別判處被告人曾某、楊某拘役6個(gè)月，并追繳違法所得人民幣61650元⑤。及至2008年，全國首例網(wǎng)游盜竊案以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑3年3個(gè)月，并處罰金人民幣2萬元⑥。而2009年12月15日，全國最大制售木馬案以提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪和非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪對數(shù)名被告人判處刑罰⑦。上述案件發(fā)生的具體時(shí)空環(huán)境存在客觀差異，但案件性質(zhì)具有類似性，行為性質(zhì)也相當(dāng)一致，都是通過盜取網(wǎng)絡(luò)賬號密碼，竊取游戲裝備或虛擬財(cái)產(chǎn)以獲利，但判決結(jié)果的不同顯示出傳統(tǒng)刑法對于新生事物保護(hù)的混亂甚至是缺失。新事物的誕生往往伴隨著新的社會(huì)關(guān)系，對新的社會(huì)關(guān)系不加以正確調(diào)整會(huì)對現(xiàn)有的社會(huì)秩序造成重大的沖擊，犯罪對象異化對傳統(tǒng)刑法的沖擊即可見一斑。（二）結(jié)果異化：信息失序罪⑧泛濫刑法中的危害結(jié)果是指危害行為對刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系所造成的實(shí)際損害和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)⑨。虛擬空間中因?yàn)椴淮嬖诮^對的中心，而是呈現(xiàn)出平鋪樣態(tài)，危害行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的直接模式就必然受到?jīng)_擊，危害結(jié)果往往不是直接結(jié)果那么簡單，而是常常發(fā)生顯著增長的量變。危害結(jié)果異化最為嚴(yán)重的是信息失序類犯罪。傳統(tǒng)刑法也強(qiáng)調(diào)對于信息的保護(hù)，但關(guān)注點(diǎn)在于對越權(quán)信息閱覽或是破壞、干擾計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的打擊，限于對信息基本形式數(shù)據(jù)的保護(hù)，對信息本身的合法性與否卻只字不提。虛擬空間中存在大量的有害、違法信息，這些信息一旦脫離信息秩序，造成的不僅僅是虛擬空間中的混亂，更危及現(xiàn)實(shí)社會(huì)穩(wěn)定。傳統(tǒng)犯罪的現(xiàn)行規(guī)制力度并不足以應(yīng)對此種變化。（三）形態(tài)異化：幫助、預(yù)備形態(tài)的獨(dú)立虛擬空間的本身構(gòu)成具有一定的技術(shù)支撐，想要打破虛擬空間的秩序，需要一定的技術(shù)支持，而這些技術(shù)上的支持，較之傳統(tǒng)犯罪行為中的幫助行為、預(yù)備行為而言具有來自虛擬空間的獨(dú)特異化。1.幫助形態(tài)異化在三網(wǎng)融合的大背景下，網(wǎng)絡(luò)已不再是高技術(shù)精英的專屬平臺，而是覆蓋普通民眾，沿平民化路線推進(jìn)轉(zhuǎn)移，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了各類技術(shù)幫助而使得技術(shù)門檻大大降低。這在一定程度上助長了網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的實(shí)施，便利了網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的聯(lián)絡(luò)與溝通。傳統(tǒng)犯罪在向虛擬空間擴(kuò)張時(shí)，必須調(diào)整網(wǎng)絡(luò)設(shè)置的技術(shù)門檻，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪大多存在為其提供計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的幫助者。幫助的方式則多種多樣，可以是提供病毒、木馬軟件等行為，也可以是提供網(wǎng)站域名、存儲空間的行為，還可以是提供軟件漏洞、系統(tǒng)后門的行為。此類技術(shù)支持行為理應(yīng)是刑法評價(jià)和制裁的重點(diǎn)，然而其并不能等同于傳統(tǒng)刑法共同犯罪理論中的幫助犯，因?yàn)檫@類行為主體在主觀上和接受幫助的對象之間并無意思聯(lián)絡(luò)。例如，在虛擬空間中木馬軟件的行為，其在客觀上對于利用該木馬軟件實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊的犯罪人起到了至關(guān)重要的幫助作用，但木馬軟件的行為人和實(shí)施虛擬空間中網(wǎng)絡(luò)攻擊的犯罪人之間可能從未聯(lián)絡(luò)過，也可能永遠(yuǎn)不會(huì)發(fā)生實(shí)際的犯罪交流和意思聯(lián)絡(luò)。此外，更為關(guān)鍵的是，在虛擬空間中，提供技術(shù)上的幫助和支持行為，受到網(wǎng)絡(luò)無中心性的影響，可以發(fā)揮“聚攏效應(yīng)”，使得本來散布于虛擬空間中的一般違法犯罪行為較為輕微的社會(huì)危害性急劇放大。2.預(yù)備形態(tài)異化傳統(tǒng)犯罪在虛擬空間中另外一個(gè)顯著的變異就是犯罪預(yù)備行為的異化。犯罪預(yù)備行為因?yàn)樯形催M(jìn)入實(shí)行階段，其對法益侵害的危害性顯然輕于已經(jīng)著手實(shí)施構(gòu)成要件的實(shí)行行為。但是，犯罪預(yù)備行為是在為順利實(shí)施犯罪提供便利，因而指向明確且與實(shí)行行為之間聯(lián)系緊密。因此刑法規(guī)定對于預(yù)備犯的處罰應(yīng)當(dāng)以實(shí)行行為為參照從輕、減輕或者免除處罰。換言之，犯罪的預(yù)備行為無論從存在價(jià)值抑或懲罰必要性而言都以實(shí)行行為為基礎(chǔ)。然而，虛擬空間中的預(yù)備行為卻呈現(xiàn)出明顯的獨(dú)立化傾向：其一，虛擬空間中，犯罪行為預(yù)備階段的社會(huì)危害性不容小覷。比如，僅看編寫木馬程序的行為本身，因?yàn)闆]有進(jìn)入實(shí)行階段，其危害性不能被認(rèn)為是嚴(yán)重的。但木馬程序的傳播這一預(yù)備行為，卻為后續(xù)的侵入行為提供了無限次的可能?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中，一次預(yù)備行為通常只能為一次具體的犯罪實(shí)行行為提供準(zhǔn)備，但由于網(wǎng)絡(luò)的無限復(fù)制性，網(wǎng)絡(luò)空間中的預(yù)備行為卻可以為多個(gè)、多批次的犯罪行為提供多次的準(zhǔn)備，其便利實(shí)行行為的可能性被擴(kuò)大到極致。其二，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的犯罪預(yù)備行為通常只是為實(shí)行行為做輔助性和準(zhǔn)備性的工作，犯罪行為的最后實(shí)施效果主要依賴于實(shí)行行為的進(jìn)行；而虛擬空間中的預(yù)備行為卻因?yàn)樽陨淼募夹g(shù)性而在整個(gè)犯罪體系中得以加強(qiáng)，它關(guān)系到實(shí)行行為的成敗?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中犯罪預(yù)備行為和實(shí)行行為聯(lián)系緊密，預(yù)備階段向?qū)嵭须A段過渡的指向性明確，因而傳統(tǒng)刑法理論對預(yù)備行為的評價(jià)和制裁體系以既遂犯為參照。換言之，預(yù)備行為的刑法評價(jià)基于后續(xù)實(shí)行行為的完成來確立。但是在虛擬空間中，犯罪的預(yù)備行為和實(shí)行行為的聯(lián)系卻極為松散，有時(shí)僅憑預(yù)備行為根本難以確定將要發(fā)生的后續(xù)實(shí)行行為的類型和指向⑩。以設(shè)立虛假網(wǎng)站的行為為例，網(wǎng)民訪問虛假網(wǎng)站本身并不具有危害性，然而虛假網(wǎng)站卻在獲得網(wǎng)民信任之后，充分利用這一信任，進(jìn)行一系列的后續(xù)犯罪行為。事實(shí)上虛擬空間中眾多犯罪行為都是從設(shè)立虛假網(wǎng)站開始的，如利用虛假網(wǎng)站收集個(gè)人信息、實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙、傳播木馬程序等?？梢哉f，在虛擬空間中設(shè)置虛假網(wǎng)站的行為可以為眾多的后續(xù)犯罪行為服務(wù)。

三、嚴(yán)格的責(zé)任：犯罪異化的實(shí)然應(yīng)對

如前文所述，在虛擬空間這一因技術(shù)架構(gòu)形成的社會(huì)關(guān)系集合體中，犯罪形態(tài)發(fā)生了諸多變異，傳統(tǒng)刑法與新生的虛擬空間之間日益不融洽，刑法適用在虛擬空間中也略顯捉襟見肘。因此，刑法規(guī)制亟須調(diào)整和完善，以應(yīng)對虛擬空間的無中心性和迅捷性。（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者嚴(yán)格的責(zé)任綠色、純凈的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與虛擬空間中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任密不可分。《刑法修正案（九）》中增設(shè)第二百八十六條之一，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。不過，在目前的司法適用中對此尚存在爭議。以“快播案”為例，雖然法院最終認(rèn)定被告人成立傳播淫穢物品牟利罪，但被告人“只做技術(shù)不做內(nèi)容，沒有直接上傳淫穢色情視頻”的辯護(hù)理由確有其合理性。這也反映出網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)的控制及網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)防與規(guī)制亟須通過刑事法律體系予以周延。而在互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展趨勢之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的明確更是回應(yīng)的重點(diǎn)?，F(xiàn)有的法律及相關(guān)行政法規(guī)都明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不再是純粹的商業(yè)活動(dòng)經(jīng)營者，而是兼具網(wǎng)絡(luò)安全管理者身份，同時(shí)負(fù)有信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管的法律義務(wù)。如果在明知他人利用自己提供的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施違法犯罪時(shí)，不采取相關(guān)技術(shù)措施制止，而是繼續(xù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，其不履行監(jiān)管義務(wù)的行為就不再屬于單純的技術(shù)中立行為，就具有了刑事歸責(zé)的前提。（二）傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的罪名獨(dú)立化合理設(shè)置獨(dú)立罪名，指的是在虛擬空間中，在犯罪形態(tài)異化的情形下，有必要將幫助行為、預(yù)備行為從共犯體系、實(shí)行犯體系中抽離出來，單獨(dú)成立罪名，以規(guī)制虛擬空間中較之傳統(tǒng)社會(huì)有著更大社會(huì)危害性的行為。1.幫助行為的正犯化在傳統(tǒng)刑法學(xué)視野下，幫助行為需要與實(shí)行行為搭配方能具備刑法上的意義􀁉􀁓。幫助行為正犯化是指“將原本屬于其他犯罪的幫助行為予以犯罪化，使其獨(dú)立成罪”􀁉􀁔，是虛擬空間中對傳統(tǒng)犯罪形態(tài)的變異。由于虛擬空間具有技術(shù)架構(gòu)的特征，虛擬空間中的違法犯罪行為多需要一定的技術(shù)支持或其他幫助，技術(shù)幫助行為與實(shí)行行為之間的危害性方面發(fā)生了調(diào)轉(zhuǎn)，幫助行為越來越具有獨(dú)立懲罰的必要性。共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化遲早會(huì)突破傳統(tǒng)共同犯罪理論的界限，若仍堅(jiān)持在傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)上解釋，無疑違背了罪刑法定原則，最終將削弱刑法的權(quán)威性。其實(shí)，幫助行為正犯化并不是虛擬空間中的首創(chuàng)?，F(xiàn)行刑法實(shí)施以來，立法上就一直在探索關(guān)于幫助行為正犯化的設(shè)置，譬如資助型犯罪、運(yùn)輸型犯罪、協(xié)助型犯罪的設(shè)置等。而虛擬空間中大量存在的技術(shù)性幫助行為，其危害性具有迅時(shí)復(fù)制性、難以控制等明顯特征，又無法在傳統(tǒng)刑法共同犯罪主犯、從犯區(qū)分體系中厘清其真實(shí)地位，因而常常陷入追責(zé)困境。而“幫助行為的正犯化”的立法方式通過將危害嚴(yán)重的幫助行為獨(dú)立入罪化，使幫助行為不再依附于被幫助者或主犯的犯罪行為，從而降低刑事偵查及刑事追訴難度?！缎谭ㄐ拚福ň牛肪图橙×俗罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對他人上述犯罪活動(dòng)提供接入幫助、存儲幫助、通信幫助、結(jié)算幫助的人員以共犯論處的經(jīng)驗(yàn)，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，又對其提供幫助的行為單獨(dú)入罪，設(shè)置了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，這是幫助行為正犯化的一聲號角。在今后涉及虛擬空間的網(wǎng)絡(luò)刑事立法中，幫助行為的正犯化立法模式將會(huì)被作為一種常見的立法選擇模式，會(huì)產(chǎn)生越來越多的單獨(dú)的幫助行為獨(dú)立罪名，這種回應(yīng)方式是對虛擬空間中幫助行為異化的最佳應(yīng)對。2.預(yù)備行為的實(shí)行化傳統(tǒng)社會(huì)中，被動(dòng)反應(yīng)是刑法的一大特點(diǎn)，刑法介入需要法益受到侵害或者面臨現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，故而獨(dú)立的預(yù)備行為入罪處罰有失法理的正當(dāng)性而難免受到質(zhì)疑。但是在社會(huì)飛速發(fā)展的現(xiàn)階段，刑法功能的關(guān)注點(diǎn)也應(yīng)向預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的方向合理傾斜?！耙浴畬?shí)行行為的開始’作為可罰行為的起點(diǎn)，是一種從拿破侖刑法典開始，并為許多國家刑法典所采用的立法模式”，而將刑事處罰的觸角延伸至犯罪預(yù)備行為，也正是上述衡平的結(jié)果􀁉􀁕。放眼域外，《德國刑法典》對離既遂較遠(yuǎn)的犯罪預(yù)備行為原則上不處罰，除非是“要么被科處特別之刑罰的預(yù)備行為，要么是實(shí)施應(yīng)處罰的行為”􀁉􀁖；《日本刑法典》對處罰預(yù)備行為持限定態(tài)度，其刑法總則中并沒有規(guī)定預(yù)備犯，只是分則規(guī)定了幾種預(yù)備罪，即使對預(yù)備概念的解釋也同樣持限定態(tài)度􀁉􀁗。所謂預(yù)備行為的實(shí)行化，是指某些犯罪的預(yù)備行為在刑法分則中以獨(dú)立罪名的既遂形態(tài)予以規(guī)制，并配置以獨(dú)立法定刑的立法現(xiàn)象?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼τ陬A(yù)備行為實(shí)行化進(jìn)行了設(shè)置，顯著的就是對于恐怖主義的規(guī)制，即《刑法》第一百二十條之二，列舉的有準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品等工具，組織培訓(xùn)或者參加培訓(xùn)，與相關(guān)人員聯(lián)絡(luò)，策劃等其他預(yù)備行為。一般而言，行為人做出上述幾種行為，均會(huì)進(jìn)行下一步的實(shí)施恐怖主義犯罪的行為，這些行為均是后續(xù)的實(shí)施恐怖主義犯罪行為的預(yù)備。不過，雖為預(yù)備，但這些行為與后續(xù)行為緊密相連，為恐怖活動(dòng)的順利實(shí)施奠定基礎(chǔ)，而恐怖活動(dòng)一旦進(jìn)入實(shí)行階段后果便不可預(yù)計(jì)。因此，鑒于這些行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，立法將其提升為實(shí)行行為，認(rèn)為其構(gòu)成獨(dú)立的犯罪。由于虛擬空間中行為的迅捷性，行為多在瞬間完成，犯罪過程極為簡略，犯罪階段難以區(qū)分，對于預(yù)備行為實(shí)行化的需求更大。

四、體系的調(diào)整：刑法應(yīng)對的應(yīng)然方向

虛擬空間的迅捷性以及無中心性衍生出虛擬空間中網(wǎng)絡(luò)犯罪傳播快、受害人分散且數(shù)量多的特點(diǎn)。雖然單獨(dú)看來，某個(gè)受害人的損失可能并不能達(dá)到動(dòng)用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，但是往往因?yàn)槭芎θ吮姸喽斐删薮髶p失。然而，傳統(tǒng)刑法“一對一”的定罪模式難以應(yīng)對虛擬空間中“一對多”的犯罪樣態(tài)，故刑法體系必須對此嚴(yán)峻司法現(xiàn)狀作出迅捷回應(yīng)。（一）累積犯概念的借鑒累積犯是指，“每一個(gè)行為并不會(huì)對刑法所保護(hù)的法益造成侵害，但當(dāng)這些行為累積起來以后最終會(huì)導(dǎo)致集體法益損害的犯罪”􀁉􀁘。這一概念源自環(huán)境法理論，環(huán)境公害或者環(huán)境破壞是由不特定的主體積累起來的行為所構(gòu)成的，單單個(gè)人等確定的主體難以造成環(huán)境的整體改變。德國學(xué)者洛塔爾•庫倫將此理論引入刑法中，但早期還是適用于解決環(huán)境犯罪問題。累積犯理論的本質(zhì)是增加行為的責(zé)任人來承擔(dān)責(zé)任，衍生出累積犯的核心為行為人的行為不僅與其行為的直接危害后果有因果關(guān)系，而且行為人要對其行為波及的擴(kuò)大的間接危害后果承擔(dān)責(zé)任。這顯然不同于傳統(tǒng)刑法中的獨(dú)立責(zé)任原則。網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的“一對多”樣態(tài)，產(chǎn)生了累積性侵害，這完全源于行為的真實(shí)的累積效應(yīng)。累積犯概念的適時(shí)引入，是對危害結(jié)果發(fā)生量變異化的現(xiàn)實(shí)應(yīng)對。目前已有司法解釋對累積犯概念及理論有所回應(yīng)——2013年“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一項(xiàng)即規(guī)定誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”之一為“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”。這是首次引入累積犯理論，旨在以此調(diào)整網(wǎng)絡(luò)誹謗造成的虛擬空間失序問題。及至2017年9月，此情形被明確規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪標(biāo)準(zhǔn)。行為人所的虛假信息雖然單純情況下不會(huì)對受害人造成侵害，但是隨著信息被瀏覽、點(diǎn)擊，實(shí)質(zhì)上等于此信息被廣泛傳播，可能造成信息的失序。事實(shí)上，虛擬空間中還存在大量信息失序類犯罪行為。這些犯罪若是在虛擬空間中實(shí)施，其產(chǎn)生的危害結(jié)果將大大超出傳統(tǒng)刑法的規(guī)制程度，故應(yīng)逐步進(jìn)行累積犯化的設(shè)置。（二）資格刑的增設(shè)資格刑作為附加刑的一種，是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰􀁉􀁙。資格刑的設(shè)置與行為人刑法息息相關(guān)。所謂行為人刑法是因?yàn)樾袨槿耸沁@樣的人而對其進(jìn)行懲罰的刑法，而傳統(tǒng)刑法規(guī)制重點(diǎn)在于行為。行為人刑法注重特殊預(yù)防，側(cè)重于從社會(huì)防衛(wèi)論的角度來打擊犯罪。在此影響下，《刑法修正案（九）》中增設(shè)了第三十七條之一“從業(yè)禁止”的資格刑。但是第三十七條之一被設(shè)置在第三十七條之下，第三十七條為非刑罰性質(zhì)的處置措施，使得第三十七條之一具備偏向于保安處分的性質(zhì)。在虛擬空間的規(guī)制中增設(shè)資格刑，早在2001年就曾被提出過，但是當(dāng)時(shí)針對的是“犯罪人對于計(jì)算機(jī)犯罪方法具有迷戀性，可以選擇對此類犯罪引入新的資格刑”􀁉􀁚。譬如針對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，有大量的網(wǎng)絡(luò)水軍以及網(wǎng)絡(luò)推手的存在，網(wǎng)絡(luò)平臺以及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商已經(jīng)針對某些違規(guī)行為進(jìn)行過如封號、封IP等懲罰措施，不過這些只是技術(shù)上的約束，針對的也只是行為人的線上身份。出于對社會(huì)現(xiàn)實(shí)秩序以及虛擬空間秩序維護(hù)的需要，“量體裁衣”地對網(wǎng)絡(luò)犯罪者設(shè)置刑法上的資格刑，以剝奪其參與、進(jìn)入某網(wǎng)址、某網(wǎng)絡(luò)空間等的資格，體現(xiàn)出對行為人刑事法律上的否定性評價(jià)。資格刑的實(shí)施可以以“禁止令”的方式進(jìn)行，如禁止行為人在一段時(shí)間之內(nèi)接入互聯(lián)網(wǎng)或者禁止其接入某一網(wǎng)絡(luò)區(qū)域（如微博、某一直播平臺等）。在具體操作上，可通過通知相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在檔案數(shù)據(jù)庫中對被剝奪資格者的線上身份予以備案，以采取技術(shù)手段對其“黑名單化”，根據(jù)電子身份檔案庫中的記錄禁止被禁網(wǎng)者使用網(wǎng)絡(luò)。（三）單行網(wǎng)絡(luò)刑法的創(chuàng)設(shè)單行刑法與刑法典并不是一對矛盾體，從廣義上講，單行刑法雖然是獨(dú)立于刑法典而存在的，但是其仍然屬于廣義刑法的范疇，因?yàn)槠淇梢造`活地對刑法典針對相關(guān)問題進(jìn)行修改，還可以與刑法修正案一起對刑法典進(jìn)行完善，故其被視作補(bǔ)充刑法典的重要形式。自1997年《刑法》實(shí)施之后，我國僅有一部單行刑法，即1998年頒行的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。目前，我國并沒有設(shè)置關(guān)于虛擬空間規(guī)制的單行刑法，對于虛擬空間的規(guī)制依靠的是對刑法條文的擴(kuò)張化解釋以及每個(gè)階段對于刑法典修正的刑法修正案。這就會(huì)帶來兩個(gè)現(xiàn)實(shí)性問題：第一，對于某一階段的虛擬空間發(fā)展規(guī)制落后，擴(kuò)張性的解釋并不能完全涵蓋虛擬空間中異化行為的所有內(nèi)涵；而刑法修正案則需要在刑法典整體落后的情形下才會(huì)出臺，況且刑法典的穩(wěn)定性也限制了刑法修正案的時(shí)間密度，這就造成刑法無法對某一時(shí)間內(nèi)虛擬空間的彎路進(jìn)行及時(shí)規(guī)制。第二，眾多擴(kuò)張性解釋以及修正案分則中的特殊罪狀立法與刑法總論基本準(zhǔn)則相違背，刑法典內(nèi)部的統(tǒng)一體系被干擾甚至是被破壞。例如，《刑法修正案（九）》設(shè)置了幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，作為依據(jù)虛擬空間“一對多”犯罪模式所設(shè)置的特殊懲罰，這是幫助行為正犯化獨(dú)立處罰的典型。而我國刑法所構(gòu)建的共同犯罪理論則強(qiáng)調(diào)，實(shí)行行為構(gòu)成犯罪是幫助行為處罰的根據(jù)。將幫助行為正犯化脫離共同犯罪，當(dāng)然能有效解決網(wǎng)絡(luò)犯罪法律適用中的具體問題，但將這一獨(dú)特立法現(xiàn)象置于刑事立法整體體系中，其缺陷卻不難被發(fā)現(xiàn)：一方面會(huì)人為造成立法體系的龐雜；另一方面也會(huì)導(dǎo)致刑法總則原則不能貫通適用，總分則標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，這最終仍會(huì)在一定程度上給司法適用帶來困擾。綜觀國外刑事立法體系，虛擬空間的規(guī)制中單行刑法參與眾多。在英美法系中，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)文明最為發(fā)達(dá)的美國對虛擬空間的規(guī)制以設(shè)置專門性的單行法為主。本著實(shí)用主義，美國“一對一”立法的解決模式?jīng)]有刑法典穩(wěn)定性要求的桎梏，其可以針對不同的問題、問題的不同角度來解決虛擬空間中的違法犯罪問題，因而具有對虛擬空間發(fā)展的敏感性，使得打擊虛擬空間中的犯罪更為高效、及時(shí)。與我國相類似的大陸法系國家，雖然還堅(jiān)持傳統(tǒng)刑法典的中心權(quán)威性，但是也存在單行刑法，如日本頒布的《不正連線行為禁止法》?！度毡拘谭ǖ洹分袑τ谔摂M空間的規(guī)制屈指可數(shù)，但是單行刑法《不正連線行為禁止法》卻不斷修訂以應(yīng)對虛擬空間的發(fā)展?fàn)顩r，這樣既不打破刑法典的穩(wěn)定性，也對虛擬空間中的新問題進(jìn)行了解決。虛擬空間已經(jīng)形成了自身的社會(huì)關(guān)系，這些社會(huì)關(guān)系中有從現(xiàn)實(shí)社會(huì)遷移的，也有通過其自身發(fā)展而來的，因而虛擬空間作為一個(gè)整體性的概念，與基于現(xiàn)實(shí)的刑法有著理念上的差異。對于虛擬空間的規(guī)制不僅要緊跟網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，而且要根據(jù)虛擬空間的發(fā)展趨勢實(shí)時(shí)進(jìn)行調(diào)整。而刑法典的穩(wěn)定性并不能與此相融，規(guī)制虛擬空間中的網(wǎng)絡(luò)犯罪無論是理念還是實(shí)踐都要經(jīng)歷一個(gè)“摸著石頭過河”的探索過程，然而虛擬空間的高速膨脹已經(jīng)造就了犯罪的嚴(yán)重態(tài)勢。因而，需打破我國現(xiàn)有的大一統(tǒng)刑法典模式，對網(wǎng)絡(luò)犯罪制定專門的單行刑法，形成“刑法典與單行網(wǎng)絡(luò)刑法”并存的刑事立法格局􀁉􀁛。順應(yīng)雙層社會(huì)的理念，傳統(tǒng)刑法典針對現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪問題進(jìn)行規(guī)制，單行網(wǎng)絡(luò)刑法則針對虛擬空間中的犯罪問題進(jìn)行規(guī)制，各司其職但又有聯(lián)系與交叉，從而使得對虛擬空間的規(guī)制建立一種以“單行網(wǎng)絡(luò)刑法為主、刑法典為輔”的立法模式。

作者:張陽 單位:鄭州大學(xué)