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本文作者：張愛球工作單位：南京師范大學法學院

從公元15年前后的地理大發(fā)現(xiàn)到19世紀末這4年左右的時間里,人類社會結(jié)束了彼此隔離的生存狀態(tài),封建制度開始解體,以資本主義為主要特征的、全球范圍內(nèi)地區(qū)之間相融合的新時代來臨,一些西方國家首先進入現(xiàn)代社會,人類迎來了第一次全球化浪潮。在這樣個錯綜復雜的歷史現(xiàn)象相交織的進程中,全球范圍內(nèi)展現(xiàn)出一幅以法制現(xiàn)代化和全球化為內(nèi)容的法律發(fā)展圖景,主要表現(xiàn)在:全球范圍內(nèi),分散的、相對封閉的法律體系分布格局被打破,形成以近代自然法學為主要思想內(nèi)容,法律歷史主義、法律民族主義等其它法學思想為補充和發(fā)展的現(xiàn)代法制思想基礎。全球范圍內(nèi),相對趨同的現(xiàn)代法律體系逐步建立,有關法律制度的目的、價值、功能、實現(xiàn)方式等認知得到普遍深化,法律在社會生活中的地位得到前所未有的提升,法律的許多基本概念、法律的相關形式、法律的實踐機制等認識趨于統(tǒng)一。全球范圍內(nèi),用于調(diào)整不同國家之間以及不同國家、地區(qū)居民之間權(quán)利義務關系的全球性法律體系開始建立并獲得發(fā)展。一些不同國家和地區(qū)間的法律體系實現(xiàn)不同程度的相互聯(lián)結(jié),使原來屬于主權(quán)范圍內(nèi)的法律制度在全球范圍內(nèi)獲得延伸。全球范圍內(nèi),曾經(jīng)占主導地位的、傳統(tǒng)的人治型封建法律體系受到極大地削弱,成為非主流法制形態(tài);適應現(xiàn)代社會要求的法治型法制體系在全球范圍內(nèi)占據(jù)主導地位,成為法律體系的主流形態(tài)等等。法制現(xiàn)代化、全球化過程本身是一個偉大的法律革命過程,通過革命實現(xiàn)法律由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。既然法制現(xiàn)代化是一種對傳統(tǒng)法制的革命,那么,法制現(xiàn)代化就意味著現(xiàn)代法制對傳統(tǒng)法制的突破、超越或者說是一種歷史的否定。但這種否定并非是一種簡單的、全盤的、決然的否定,伯爾曼提醒我們,論及西方的法律-傳統(tǒng).是想引起對以下兩個主要事實的注意:第一,從11世紀后期和12世紀起,除了革命變革的某些時期,西方的法律制度持續(xù)發(fā)展達數(shù)代和數(shù)個世紀之久,每一代都在前代的基礎上有意識地進行建設;第二,這種持續(xù)發(fā)展的自覺過程被認為(或曾經(jīng)被認為)不僅僅是一個變化過程,而且也是一個有機發(fā)展的過程。¹塞繆爾#P#亨廷頓在處理傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的問題上更強調(diào)傳統(tǒng)的歷史地位,他說:這些傳統(tǒng)的東西實際上構(gòu)成了相當多數(shù)新興國家的特定國情。問題不是去消滅它們,而是借助它們來實現(xiàn)社會動員和整合從而導致現(xiàn)代化。事實上,人類社會的法律傳統(tǒng)中歷史地蘊涵了許多現(xiàn)代的因素,現(xiàn)代的許多因素是在歷史傳統(tǒng)的土壤中生長出來的。16-19世紀末第一次全球化浪潮中的法律發(fā)展,就是以源遠流長的西方法律傳統(tǒng)為基礎的。

一、源遠流長的自然法思想傳統(tǒng)

自然法學思想在16世紀之前的漫長歲月中始終處于法學的支配地位,成為近代法制現(xiàn)代化、全球化的主要思想基礎。與古代自然主義的自然法和中世紀神學主義的自然法相比,16-19世紀的近代自然法學在自然法的淵源、歸屬、分類以及考察法律的視角等方面存在較大的變化。近代自然法學排除了古代自然法學中樸素直觀的自然主義和中世紀自然法學蒙昧的神學主義,但是,近代自然法畢竟是在其悠久的歷史傳統(tǒng)中生發(fā)出來的,在自然法的傳統(tǒng)中,確有許多一脈相承的東西成為近代自然法思想的重要內(nèi)容。古代自然法認為法律純屬自然現(xiàn)象,即自然形成的。人在自然面前是無能為力的,自然是不可侵犯的。當時幾乎所有的思想家都有主張必須要和自然相一致地生活。有的叫它為正義、理性、人性,有的叫它為神意等等。近代自然法崇尚的自然狀態(tài)思想,自然法先于人定法,人定法應服從自然法的思想,都能在這里找到淵源,特別是古代自然法把自然法作為一種全人類意義上的、超國家(城邦)的法已經(jīng)不知覺地包涵了原始的全球性、世界性的思想內(nèi)涵。隨著古代自然法在羅馬的進一步發(fā)展,自然法的價值觀和法律的普世思想日益顯現(xiàn)。羅馬法學家普遍地把法學分為自然法、市民法、萬民法三種,認為自然法便是正義。自由依據(jù)自然法而存在(人在本性上是自由的)。其中,對正義的價值分析,對自由價值的重視等都成為近代自然法的重要內(nèi)容。中世紀自然法把法分為永恒法、自然法、人定法和神法四種,宣布自然法是理性動物對永恒法的參與,自然法成為人定法通向永恒法的橋梁,是表現(xiàn)上帝與人之間關系的那一部分的永恒法。顯然,他們進一步深化了自然法的普遍意義和超現(xiàn)實的價值觀,為近代自然法在法律發(fā)展中取得重要地位發(fā)揮了重要作用。中世紀自然法肯定了人的獨立存在的地位,開始關注人在法律中的本位意義,把人的本作為自然法的基本規(guī)定。在中世紀自然法的這種規(guī)定之中,保全人的生命、維持人的各種本能和維持社會生活秩序這三大基本要素,是與自然傾向和上帝的意愿相一致的。天賦人權(quán)的近代自然法思想已隱約可見。他們認為,財產(chǎn)私有制和奴隸制度等都不是自然法的本來要求,表明中世紀自然法學已經(jīng)注意到其自身的局限性,為近代自然法整體的進一步發(fā)展以及財產(chǎn)自由等價值的確立提供了有益的思想準備。

二、羅馬法成為西方法律傳統(tǒng)的重要基礎

16世紀以前,羅馬法在其漫長的歷史發(fā)展過程,積累了包括法律思想、法律制度、立法和司法實踐等方面的雄厚基礎,形成了獨特的、保持著持久生命力的民法體系。在16)19世紀這一歷史時期,羅馬法傳統(tǒng)不僅被歐洲大陸國家所繼承,同樣為其它加入民法法系的國家繼承。甚至許多包括普通法系國家在內(nèi)的其它國家在法制現(xiàn)代化和全球化過程中也積極借鑒了羅馬法傳統(tǒng)中許多有益因素。古老的羅馬法較早地形成了較為完備的訴訟體系和較為獨特的程序理念。他們依據(jù)少量的的法律,并根據(jù)訴訟程序以及裁判官這個執(zhí)掌正義的司法官,發(fā)展出一套較為完備、靈活的法律訴訟體系,即在每一典型案例的審理中得出適當解決案件的法律手段。案例的解決方式極富創(chuàng)造性,法律絲毫不束縛司法官的創(chuàng)意。他們享有充分自由,以對每種情況的特殊解決方案作出設想。在此過程中,羅馬法逐步形成了古老的程序理念。他們借助其作為司法官的權(quán)力,向爭議雙方命令以改變實際狀況,并因而廢止一條不受歡迎的法規(guī)或引入另一條更符合案例之實質(zhì)公正的法規(guī)。裁判官可以創(chuàng)設法律未作規(guī)定的新訴訟,每種訴訟在于一種程式,亦即審理事實及法律意義的程序。在查士丁尼開始建構(gòu)成文法體系后,羅馬法的訴訟及訴訟程序在繼承古羅馬訴訟方式和程序理念的基礎上,形成了新的變化。他們從一種形式化的角度來看待萬事萬物,認為存在著不受時間影響的處理法律問題的技巧,形成了特有的組織訴訟方式、程序模式、推理技術并在各執(zhí)掌法律的人員之間進行職能分配的方式。其中許多被近代大陸法系國家所繼承,并形成近代獨特的大陸法訴訟體系。羅馬法造就了較早的、世俗化的成文法律體系。較早形成的古羅馬法是一個由富有教養(yǎng)的精英階層去研究、掌握甚至運用的數(shù)量較少的法律。自公元3世紀起,古羅馬法開始漸漸地被行政化和世俗化,法不再是那種個案性的精細和思維的探索,而是具有普遍性和自動性,甚至連凡夫俗子都可以明白。公元6世紀中葉,在查士丁尼的推動下,在總結(jié)若干世紀發(fā)展實踐的基礎上羅馬法,開始建構(gòu)成文法體系。查士丁尼專門組織人將收集到的古羅馬法學家的作品和以前的立法文獻進行匯編。正是這套自16世紀就被稱作5民法大全6的法律叢書,成為中世紀和近代記載羅馬法的文庫。由于羅馬成文法體系完全建立在歐洲當時社會發(fā)展現(xiàn)實的基礎上,因此,羅馬成文法從一開始就獲得了強大的生命力。13世紀以后歐洲許多地方,特別是眾多的城邦,市場經(jīng)濟開始形成并獲得不斷發(fā)展。市場經(jīng)濟本身就是一種法律依賴性很強的經(jīng)濟形態(tài)。它要求一種穩(wěn)定的法律體系,以保障正常的市場經(jīng)濟秩序;要求建立一種平權(quán)型的法律關系,保障市場主體在市場中自主的法律地位。另外,當時逐步形成的歐洲統(tǒng)一市場還要求一種統(tǒng)一的法律規(guī)范。查士丁尼法正好是基本具備這些條件的一種法律體系。羅馬法的抽象化同中世紀前期規(guī)范商業(yè)活動法律的個案主義形成鮮明對照,它將實踐中的具體情況歸納為一般規(guī)則,在司法實踐中,以規(guī)則確定具體情境,具體情境在規(guī)則之中通過極端形式化或極其一般化的方式來描述。尤其是,羅馬法系的基本原則與市場經(jīng)濟的基本要求基本吻合:意思自治原則所保障的商業(yè)自由,羅馬法中自然人或法人的觀念使商人能靈活而易行地聯(lián)合,對財產(chǎn)的使用不施加任何社會或道德限制的所有權(quán)使人們能在市場上投放財物和資本的權(quán)力不受限制等等。羅馬成文法體系中客觀地存在著調(diào)整人類關系之公正的普遍模式。所有這些普遍而永恒的公正模式思想使羅馬法體系成為流傳千古的西方法律傳統(tǒng)。除了悠久的歷史發(fā)展和不斷的自我完善使羅馬法本身具備了作為法典基本素質(zhì)之外,中世紀后期,由于注釋法學、評論法學和人文法學對羅馬法的研究和傳播以及遍及西歐大陸的接受羅馬法運動,也都歷史地促成了羅馬法發(fā)展成為近代民法法系最重要的歷史淵源。

三、英國普通法傳統(tǒng)成為近代英美法系的基礎

從公元2年到45年羅馬統(tǒng)治英國的后期,羅馬法律傳統(tǒng)被分解并且對貧窮居民的習慣幾乎沒有留下什么痕跡。英國從盎格魯#薩克遜習慣法中的血親復仇糾紛解決方法起,開始了漫長的普通法的發(fā)展史。時至16世紀前夕,近代普通法系的許多基本結(jié)構(gòu)要素、許多法律思想以及法律精神已經(jīng)在英國普通法發(fā)展的歷史過程中孕育形成。英國普通法傳統(tǒng)不僅成為英國法制現(xiàn)代化的歷史基礎,也構(gòu)成了近代法制全球化過程中以英美為代表的眾多普通系國家的法律傳統(tǒng)。英國普通法經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段,為近代普通法系訴訟機制的發(fā)展和完善探索了道路。早期盎格魯)))撒克遜人司法按照歐洲日耳曼部落的原始法律習慣,血親復仇被認為是解決財產(chǎn)或個人安全糾紛的惟一合法途徑;到了五世紀基督教揭露血親復仇的弊端,國王宣布血親復仇為不合法,出現(xiàn)了依靠誓言和提交神明裁判的法院實踐。到十三世紀陪審團審判成為解決糾紛的司法途徑。近代訴訟體系中的司法層級結(jié)構(gòu)、法官的職能、訴訟當事人的地位和權(quán)利、控辯對抗和競爭、司法過程程序化、舉證規(guī)則及證明效力的確認等都能在這一歷史過程找尋到發(fā)展的軌跡。英國普通法傳統(tǒng)創(chuàng)立了統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都必須遵守法律的原則。1215年封建貴族強加給約翰國王的大憲章,建立了限制王室權(quán)利的先例。這種觀念演變成正當程序權(quán)利和承認一些權(quán)利是基本的,任何情況下都不能侵犯,包括一些與羈押和審判被指控犯罪者有關的權(quán)利。正當程序和限制政府的要領起源于被稱為大憲章的古老文件中,自產(chǎn)生大陪審團和審判陪審團的同一時期存在至今。大憲章被傳統(tǒng)地認為是英國公民基本權(quán)利的起源,限制統(tǒng)治者的權(quán)利和統(tǒng)治者必須遵循合法的程序觀念不僅深刻地影響了英國的法律和政治思想,也為近代普通法系國家甚至大陸法系國家繼承和發(fā)揚。英國普通法在訴訟法律發(fā)展的過程中,形成了司法判例制度,并成為近代普通法系的一個基本特征。166年,威廉一世在建立了中央集權(quán)的統(tǒng)一國家之后,開始建立國家統(tǒng)一法律體系。王室法院定期派巡回法官到全國各地實行巡回審判,巡回法官在判案時,依據(jù)國王的敕令,兼采各個地方的習慣法(主要是盎格魯#薩克遜習慣法)。當各個巡回法官回到王室法院一起討論、審理案件、確定判決時,就把各地的習慣法揉合在一起,逐步抽象出一些具有普遍意義的法律原理、法律原則和法律制度。這樣的司法制度就是判例制度。判例是法官造法的主要形式,具有法律約束力。判例成為全國的法律規(guī)范適用。這種司法制度的反復實踐、不斷積累,到12世紀以后,就形成了通行的普通法體系。13世紀以后普通法的嚴格形式主義和保守性質(zhì)造成了許多當事人的合法權(quán)益無法得到保護,公平、正義難以實現(xiàn)。國王要求大法官根據(jù)實質(zhì)正義的要求進行審判。大法官不再注重程序的形式要求,簡化訴訟程序和方式,如不需要令狀、不設陪審等;放寬案件受理條件;在適用判例時,大法官也不受普通法的拘束,以衡平原則和自己的判斷來作出判決。至14世紀英國逐步形成了并立于普通法體系的法律體系)))衡平法體系。另外,英國普通法也形成了特定的制定法體系。雖然普通法和衡平法都是以不成文法為主要特征,但并不絕對排斥制定法。英國制定法從13世紀的2多件,發(fā)展到了16世紀的近2件。應該說,近代以前已形成的普通法、衡平法和制定法傳統(tǒng)構(gòu)成了近代英美法系的歷史基礎。

四、教會法的形成、發(fā)展對近代法律發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響

西方基督教教會在其發(fā)展過程逐步形成了屬于教會自己的法律體系。基督教在其頭三個世紀中的非法性使它在實踐上無法擁有自己的法律和司法工具。公元313年,由于君士坦丁皇帝關于信仰自由的許可令,教皇和主教從此開始了逐步建立教會法體系的歷史工程。從5世紀起,教會的法院特權(quán)得到了羅馬帝國及后來世俗權(quán)力的公開承認,并被賦予對僧侶的特別司法管轄權(quán)。到了1世紀,教會獲得所有有關圣禮特別是婚姻的司法權(quán)。這一切為西方教會法體系的最終形成奠定了基礎。教會法使法律體系從社會母體中分化出來。11世紀和12世紀早期前,西方國家還沒有形成相對獨立的、系統(tǒng)完整的法律體系。西方各種法律秩序中被使用的法律規(guī)則和程序,在很大程度上與社會習慣、政治制度和宗教制度并無差別。沒有人試圖將當時的法律和法律制度組成一種獨特的結(jié)構(gòu)。法律極少是成文的,沒有專門的司法制度,沒有職業(yè)的法律家階層,也沒有專門的法律著作。法律沒有被自覺地加以系統(tǒng)化。11世紀晚期和12世紀早期,西歐的教會首次獲得獨立于皇帝、國王和封建領主的法律地位。教會與各種世俗權(quán)威相分離,以教皇法庭為頂層,分等級的教會法院被建立了起來。這樣,教會法體系開始從整個社會母體中被系統(tǒng)地分離出來,形成一種相對獨立、完善、自治的法律體系。教會法體系成為西方第一個具有近代意義的法律體系。11世紀晚期和12世紀羅馬教會對圣職權(quán)與管轄權(quán)作出區(qū)分,成為教會法最早的憲法性原則。圣職權(quán)的行使,可以依照法律而統(tǒng)治)))在法律的限度內(nèi)宣布法律。通過管轄權(quán),每一位主教在他的管區(qū)內(nèi)具有從屬于教皇的最高立法、行政和司法權(quán)。在此基礎上,逐步形成了教會憲法體系。不僅如此,教會法還逐步形成了關于婚姻法的法律體系、關于繼承法的法律體系、關于財產(chǎn)法的法律體系、關于契約的法律體系、關于犯罪和侵權(quán)的法律體系。教會法還從古代羅馬法和當時的日耳曼習慣法中汲取營養(yǎng),建立了一個較為完善的訴訟程序法體系。教會的訴訟程序是書面的,一項民事或刑事訴訟只有通過包含著對事實的簡要陳述的書面訴請或控告方能開始。被告人也要以書面的形式回答原告人或控告人所提出的要點。判決也必須是書面的。無論是書面證據(jù),還是口頭證據(jù),都需要在宣誓之后提出,并且對于偽證要加以重罰。允許當事人由人加以代表,人在法庭上根據(jù)證據(jù)所揭示的事實而對法律問題進行辯論。教會法學家還發(fā)明了一種二元程序體系,一個是莊重和正式的程序,一個是簡易和衡平的程序。在刑事程序方面,教會法發(fā)展出一門對于案件事實進行司法調(diào)查的科學,這門科學要求法官依據(jù)理性和良心原則對當事人和證人進行詢問。隨著訴訟程序法體系附帶產(chǎn)生的還有一個職業(yè)的法律家和法官階層,分等級的法院制度,法學家,法律專著,以及把法律作為一種自治的、完整的和發(fā)展的原則和程序體系的概念。»教會法體系還較早地體現(xiàn)了近代法治思想。教會法體系以教規(guī)、教義進行層級管理的特性和教會自身形成的自上而下的教會憲法體系。教會法體系要求每一個教會團體和世俗團體各自的首腦都應當采用和維護他們自己的法律體系并應當受到他們自己制定的法律的約束;要求每一種管轄權(quán)就其他的法律也是合法的而言,也都要受到其他管轄權(quán)的法律的約束。他們認為,國家存在于多種管轄權(quán)體系之中,兩種權(quán)力只有通過對法治的共同承認,承認法律高于他們兩者,才能和平共存。所有這些,客觀上體現(xiàn)了法至上、依法而治的近代法治思想的基本要求。

五、西方社會中的地方法、習慣等是西方法律傳統(tǒng)的重要補充

在歐洲大陸,除了羅馬法、教會法之外,地方習慣法、商法等對大陸法系的形成都有一定的影響。中世紀,隨著西歐社會封建化的發(fā)展以及羅馬人和日耳曼人的逐漸融合,屬人主義原則漸漸讓位于屬地主義,同一地區(qū)的居民不分民族均適用本地區(qū)的法律。這種地方法律僅適用于封閉式的小型社會,建立在自然經(jīng)濟、封建等級特權(quán)和專制的基礎上,法律制裁往往訴諸私人決斗和神明裁判,基本上是地方習慣的沉積,13世紀開始出現(xiàn)一些地方習慣法匯編。中世紀的地方習慣法對于現(xiàn)代民法法系的法律的形成具有相當大的影響。184年的5法國民法典6關于家庭、婚姻等部分就借鑒了習慣法的規(guī)定。中世紀后期興起的商法淵源于歐洲的商業(yè)中心城市,特別是沿海港口城市通行的商業(yè)習慣,專門適用于商人或商事活動。商法范圍相當廣泛,包括海事、票據(jù)、保險、公司及破產(chǎn)等各種習慣法律。這些法律中許多已經(jīng)具有了相當?shù)馁Y本主義因素,在18-19世紀被現(xiàn)代的民商法所繼承。另外,調(diào)整領主與封臣關系的、和依附性土地占有權(quán)相聯(lián)系的權(quán)利義務關系的封建法法律體系,調(diào)整領主與農(nóng)民關系和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關系的莊園法法律體系,中世紀西歐國家出現(xiàn)的治理新興城市的城市法法律體系,以及維持王權(quán)秩序的王室法等其它法律對西方法律傳統(tǒng)的形成以及現(xiàn)代法律體系也都產(chǎn)生不同程度的影響。

六、悠久的法律教育史也是西方法律發(fā)展的優(yōu)良傳統(tǒng)

西方法律傳統(tǒng)的孕育和傳承與歐洲悠久的法律教育史密切相關。十一世紀晚期,西歐第一次將法律作為一種獨特的和系統(tǒng)化的知識亦即一門科學來教授,其中零散的司法判決、規(guī)則以及制定法都被予以客觀的研究,并且依據(jù)一般原理和真理而加以解釋,整個法律制度均是以這些原理和真理為基礎的。羅馬法的復興正是中世紀波倫那大學的教師伊納留斯帶領的注釋法學派開始的,在漫長的法律發(fā)展過程中,法律教育得到不斷發(fā)展,不僅形成了較為系統(tǒng)的法學教育課程體系、師資隊伍、一定數(shù)量和規(guī)模的專門教材、法律高等教育體制,還形成嚴謹?shù)姆▽W科研氣氛。歷史久遠的法律專業(yè)學問構(gòu)成了一種超法律的因素,通過這種因素可以評估和解釋法律制度和規(guī)則。法學教育為西方法律發(fā)展源源不斷地輸送出具有專業(yè)知識和技能的法律人才,社會上出現(xiàn)專門的法律職業(yè)者階層。在社會活動過程中,法律的實踐被交給一群受到過良好的法律教育的人們)))專業(yè)的法律專家、立法者、法官、律師和法律學者們,他們專門從事法律活動。他們以著書立說、教授法律知識、研究并解答法律問題、撰寫訴訟文書、替人訴訟,或者在官府中充當法律顧問、法官、律師、行政官員、立法起草人等法律事務為業(yè),通過運用其掌握的法律學識,不斷研究、探索,為西方法律發(fā)展積累了雄厚的實踐經(jīng)驗。