導(dǎo)語：中國法律發(fā)展的方式與立場一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：張浩書眭鴻明工作單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院

一、中國法律發(fā)展應(yīng)采用何種方法論立場

面對西方各種法治與現(xiàn)代性的理論，中國的法學(xué)學(xué)者應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出怎樣的一個立場以及重要的，中國的問題是什么中國的法治建設(shè)要改變什么存在著一個中國的法律現(xiàn)代性問題嗎又該怎樣理解中國法律的現(xiàn)代性呢以及，該如何細(xì)致而真實(shí)地描述中國法制現(xiàn)代化的歷史脈絡(luò)并進(jìn)而闡釋其內(nèi)在的理論邏輯進(jìn)一步，法治對于中國人到底意味著什么它是否已經(jīng)構(gòu)成中國人日常生活的一個重要組成部分當(dāng)下中國的法治又究竟處在什么樣的一個階段以及，中國當(dāng)下的法律制度是正當(dāng)?shù)膯崴c現(xiàn)代性的法律之間又有著怎樣的關(guān)聯(lián)與法律的全球化運(yùn)動之間又有著怎樣的關(guān)系也就是說，法律的現(xiàn)代性與當(dāng)下中國法治之間有著怎樣的相關(guān)性(或不相關(guān)性)或者，現(xiàn)代性的法律之于中國的正當(dāng)性又將何在當(dāng)下中國法制的現(xiàn)代化又該如何可能換言之，法治到底如何面對中國國情這樣，更進(jìn)一步，設(shè)若存在一個“中國的法制現(xiàn)代化”問題的話，那么究竟該如何建設(shè)現(xiàn)代性的中國法律價(jià)值體系又該如何創(chuàng)建足以保障現(xiàn)代性的中國法律持續(xù)和健康發(fā)展的有效機(jī)制等等。所有的這些問題，都是質(zhì)疑“中國法學(xué)向何處去”以及反思“中國的法制現(xiàn)代化”所必須直面的前提性問題;同時(shí)，這也表明了當(dāng)代中國法律問題的復(fù)雜性。長期以來，在中國法制現(xiàn)代化的方法論、特別是有關(guān)法律發(fā)展的研究范式及其立場上，人們要么習(xí)慣于以歷史哲學(xué)或社會進(jìn)化論為其闡釋之基礎(chǔ)，認(rèn)為中國法律發(fā)展的過程中存在著一條相對固定的發(fā)展軌跡，而且這條軌跡是由若干前后相續(xù)、彼此獨(dú)立的階段或形態(tài)所構(gòu)成的，并且這一軌跡的運(yùn)行走向又是一個從簡單到復(fù)雜、由低級到高級的過程，如由野蠻之法到文明之法的嬗遞、由身份之法向契約之法的轉(zhuǎn)變、由封建社會法制向社會主義社會法制的歷史演變、由人治社會向法治社會的轉(zhuǎn)型;要么習(xí)慣于以某種單一的理論或者一種意識形態(tài)來解釋中國法律的現(xiàn)代性，把中國的法制現(xiàn)代化看成是某種理論自身發(fā)展的必然產(chǎn)物，比如把有關(guān)中國的法律發(fā)展看成是一個追求某種價(jià)值—規(guī)范體系(如法治型價(jià)值—規(guī)范體系)并且這一價(jià)值—規(guī)范體系自身又是不斷完善的過程，再比如求助于自由主義的法治理論，還比如熱衷于憲政主義，又或者認(rèn)為中國法制現(xiàn)代性的精髓在于西方啟蒙以來的兩大思想傳統(tǒng)“理性主義”和“經(jīng)驗(yàn)主義”中的任何一個，①進(jìn)而把中國的法制現(xiàn)代化等同于“西化”或“西方化”;要么就是把中國法律制度的變革置身于“傳統(tǒng)/現(xiàn)代”、“東方/西方”、“正式制度(國家)/非正式制度(地方)”這三組二元對立的文化結(jié)構(gòu)之中，認(rèn)為中國法制的現(xiàn)代化實(shí)際上是一個法律文化的比較與選擇、進(jìn)而“取其精華、棄其糟粕”的過程，是一個法律資源優(yōu)化組合后的多元化的法律文化共同體齊步邁向現(xiàn)代性的過程;要么就是將中國法律制度的發(fā)展置于中國政治體制的歷史變革和社會結(jié)構(gòu)的變遷、甚至是經(jīng)濟(jì)全球化的宏大圖景之中來描繪，把法律的現(xiàn)代性看成是依附于政治事實(shí)的、或者經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“晴雨表”，甚至混同在政治的現(xiàn)代性與社會的現(xiàn)代性之中，進(jìn)而認(rèn)為中國法制的現(xiàn)代化其實(shí)是一場偉大的“法律革命”。問題是，盡管上述四種分析范式都具有很強(qiáng)的解釋力，也盡管這些有關(guān)中國法制現(xiàn)代化的描述或多或少都能夠從不同的側(cè)面反映出中國法律發(fā)展的歷史脈絡(luò)與現(xiàn)實(shí)輪廓，但是由于它們沒有保持對于西方法治與現(xiàn)代性理論的足夠警醒與警惕，同時(shí)也沒有準(zhǔn)確地把握中國現(xiàn)代法律發(fā)展的未來走向，因而在“倉促之間”，它們不僅失去了對西方法治與現(xiàn)代性理論進(jìn)行批評與反思的能力，而且還草率地把西方的法治與現(xiàn)代性理論與中國的法制現(xiàn)代化直接勾連起來，從而忘卻了法制現(xiàn)代化之于中國的立場和中國自身的品格。結(jié)果，它們不僅沒有確立有關(guān)中國法制現(xiàn)代化的實(shí)踐性的問題意識，也沒有提升有關(guān)中國法律發(fā)展問題的分析理性，因而它們不僅沒有生產(chǎn)和再生產(chǎn)出有關(guān)中國法律發(fā)展的知識類型，而且也沒有深入思考“法律的現(xiàn)代性”與中國法治建設(shè)的關(guān)系問題，甚至還忽略了在“法制現(xiàn)代化”與當(dāng)下中國社會大眾日常性的法律生活及其感受之間建立起有知識意義的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而使得中國的法律人無法意識到當(dāng)下有關(guān)中國法制現(xiàn)代化的描述和理論建構(gòu)在很大程度上實(shí)際上都是建立在西方法律發(fā)展的知識傳統(tǒng)之上并一直受到“西方文化霸權(quán)”的支配、而不是中國自己的;為此，就連同2006年年底兩位學(xué)者提出的當(dāng)下中國的反思性法制現(xiàn)代化的觀點(diǎn)，②他們不是“將西方發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的偶然轉(zhuǎn)換成一種普適的歷史必然”(鄧正來語)，就是重新陷入一種“新的西方中心論的現(xiàn)代化范式”的支配之中。③因而，這些論斷無疑又都是有問題的，甚至非常地簡單化。我們究竟該采用何種研究范式或方法論立場來對中國的法律發(fā)展、對中國法制現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程進(jìn)行描述才是合理、客觀的，才更貼近于真實(shí)的中國法律的歷史生活呢又究竟該以怎樣的立場來觀察并反思當(dāng)下正在行進(jìn)之中的中國法治建設(shè)和法律發(fā)展，并對中國的現(xiàn)實(shí)問題進(jìn)行理論化處理，以期體現(xiàn)中國法律發(fā)展的主體性的同時(shí)，更多當(dāng)然也更自主地參與到世界法律發(fā)展的運(yùn)動當(dāng)中，從而在世界結(jié)構(gòu)中從“主權(quán)的中國”邁向“主體性的中國”④我們提倡一種從法律實(shí)踐或法律實(shí)踐史出發(fā)、也即“走進(jìn)法律的現(xiàn)實(shí)生活”并以“法律文化的持有者”和“法律實(shí)踐的參與者”的“內(nèi)在視角”來觀察并反思中國法律的現(xiàn)代性問題。換言之，中國法制現(xiàn)代化的研究立場應(yīng)當(dāng)擺脫經(jīng)濟(jì)實(shí)踐、政治實(shí)踐和社會實(shí)踐的束縛，回歸到中國的法律實(shí)踐當(dāng)中來，應(yīng)當(dāng)以法律人的眼光、特別是要嘗試著以司法者而不僅僅只是以立法者的眼光來審視中國法律的發(fā)展問題，力求從社會生活方式的角度來理解中國的法制化進(jìn)程;不僅要充分注意法律的實(shí)踐理性，注意實(shí)踐中法律知識類型的細(xì)微變革，而且要特別留意中國的法律發(fā)展所要直接針對的現(xiàn)實(shí)問題(比如這種問題是如何產(chǎn)生的，是如何被“問題化”的，又是如何不斷地將各種具體的現(xiàn)實(shí)問題卷入到這個問題工廠的生產(chǎn)機(jī)器中的⑤)，留心各種活生生的但卻也是直接的、來自法律制度的行動者以及法律制度所必須面對或即將面對的一般人的法律生活經(jīng)驗(yàn)與感受，因?yàn)閷τ谥袊ㄖ频默F(xiàn)代化，我們不僅是觀察者，還是參與者，更是行動者。為此，我們應(yīng)當(dāng)是堅(jiān)持從實(shí)然層面對中國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程及其特征進(jìn)行檢討，要明確真正符合“現(xiàn)代性”意義的思辨應(yīng)當(dāng)是擺脫了以邏輯學(xué)、語言學(xué)規(guī)范分析基礎(chǔ)之上的、認(rèn)識論意義上的“形而上”的思辨，①是返回法的形而下、返回實(shí)踐性的問題思考。為此，有關(guān)中國法律發(fā)展問題的研究，就必須一反過去從理論前提或概念出發(fā)的認(rèn)識方法，必須一反過去的那種宏觀的認(rèn)識方法，力求從微觀的角度、從認(rèn)識實(shí)踐出發(fā)，以生活化、細(xì)致化但卻又是專業(yè)化的法律職業(yè)意識、知識和技術(shù)來關(guān)注中國法律發(fā)展的理論以及理論所要面對的實(shí)際問題及其處理問題的方式;既要全面了解西方的各種法治與現(xiàn)代性理論，了解西方現(xiàn)代性與西方法制現(xiàn)代化的復(fù)雜情勢和多元方案，也要充分注意西方的理論預(yù)設(shè)與中國現(xiàn)實(shí)的法制實(shí)踐之間所可能存在著的對抗和沖突;既要關(guān)注理論的結(jié)論以及具體的實(shí)踐措施和政策，也要對現(xiàn)行的法律理論和具體的社會實(shí)踐措施和政策進(jìn)行反思、檢討與批評;既要照顧到客觀現(xiàn)象(如司法實(shí)踐中中國法官所采用的形式多樣的策略)，也要照顧到主觀現(xiàn)象(如社會民眾對待法制現(xiàn)代化的態(tài)度);既要分析國家的立法規(guī)劃、法律政策和司法任務(wù)，也要敘述某一法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)的日常運(yùn)作，以及揭示具體司法活動中法官的個人意志與司法行為的選擇及其二者之間的關(guān)系，還要關(guān)注法律制度所必須面對或即將面對的人(如訴訟者)的心理與特點(diǎn)，也即就是要通過法律來理解生活，理解法治對于中國人意味著什么，并進(jìn)而嘗試著把中國人細(xì)分為“‘法律生活的游離者’、‘法律面前的求助者’、‘法律活動的參與者’、‘法律困境的反抗者’”四類，以期理解法治與當(dāng)下中國社會大眾日常性的法律生活及其感受之間的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而把握法治究竟該如何面對中國國情以及如何選擇中國法制現(xiàn)代化的行動策略和行動路徑。為此，有關(guān)中國法律發(fā)展問題的研究，就應(yīng)當(dāng)從規(guī)范/規(guī)劃的法律發(fā)展觀轉(zhuǎn)變到實(shí)踐的法律發(fā)展觀上來，語境化地理解中國法律發(fā)展進(jìn)程中的問題，注意現(xiàn)實(shí)問題的解決方案，而不僅僅只是關(guān)注那些沒有問題根基的“形而上”的思辨，更不是去關(guān)注科學(xué)真理、終極價(jià)值與基本問題的探求;應(yīng)當(dāng)注重個別案例，注意中國法律人的個性化努力，以及關(guān)注這種努力對于制度的形成所可能起到的作用，而不僅僅只是注重那些一般性的問題，或者不僅僅只是關(guān)注具體“事件”或“過程”所反映出的社會結(jié)構(gòu)或制度關(guān)系。這樣，欲要做出中國法學(xué)之于世界的貢獻(xiàn)，那么中國法制的現(xiàn)代性就不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出中國法律發(fā)展的自主性，而且“其核心還在于根據(jù)關(guān)系型視角形成一種根據(jù)中國的中國觀和世界觀，并根據(jù)這種中國觀以一種主動的姿態(tài)參與世界結(jié)構(gòu)的重建進(jìn)程”②，因?yàn)槲覀冃枰牟粌H僅是現(xiàn)代性的法制，更是中國的現(xiàn)代性的法制。唯如此，中國較之于西方，才能夠從依附關(guān)系轉(zhuǎn)換為自主關(guān)系，而西方較之于中國，才能由強(qiáng)制性的支配關(guān)系，邁向互相尊重的平等關(guān)系。

二、中國法律發(fā)展方法論立場的實(shí)踐(史)反思

從法律實(shí)踐或法律實(shí)踐史出發(fā)、也即“走進(jìn)法律的現(xiàn)實(shí)生活”并以“法律文化的持有者”和“法律實(shí)踐的參與者”的“內(nèi)在視角”來觀察并反思中國法律的現(xiàn)代性問題，在我們看來，這一視角和立場至少包含以下幾重含義:首先，它要求我們從法律的角度去觀察并了解和思考這個社會以及這個社會所存在的問題，要求我們熟悉社會問題所包含的法律事實(shí)或法律因素，并且熟練法律實(shí)踐和法律操作。也即要以法律為起點(diǎn)，了解這個社會中的法律制度及其在實(shí)踐過程中所要面對的現(xiàn)實(shí)問題以及其所需要采取的具體策略和其所體現(xiàn)出來的實(shí)踐的邏輯;也即是要在法律人的知識智慧和專業(yè)化的法律職業(yè)技術(shù)的意義上，了解在特定的社會情境系統(tǒng)里中國法律制度的制度角色和制度能力;要從立法者的眼光轉(zhuǎn)移到司法者或解釋者的位置上，了解“立法為唯一法律”這一理論前設(shè)背后所隱藏著的法律供給主義以及所存在著的諸多困難和風(fēng)險(xiǎn)(如國家的法律供給與社會的制度演進(jìn)之間的沖突)，③并對我國現(xiàn)行的主要以借鑒和移植西方制度為特征的、以法律制度建構(gòu)為中心的法治發(fā)展戰(zhàn)略或“變法”模式進(jìn)行反思，以及對把立法作為國家推動現(xiàn)代化變革的重要機(jī)制進(jìn)行嚴(yán)肅地批判，進(jìn)而尊重正式制度與非正式制度的合謀共生，承認(rèn)“社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，也是其法治的構(gòu)成部分，并且是不可缺少的部分”①。這樣，我們在解釋社會現(xiàn)象時(shí)，就不僅要關(guān)注制度(或結(jié)構(gòu))，而且更應(yīng)當(dāng)關(guān)注個體行動者(或行動)及其行動策略;我們要力求從實(shí)踐出發(fā)，并充分“移情”，深入到中國法律人豐富的內(nèi)心世界里，從而嘗試著以主體的地位來解釋和理解中國法律人的行為，進(jìn)而“撥開制度的云霧”，看到法律制度背后人的力量及其個性化的努力。畢竟，人的行動并不只是被他生存其中的制度(正式或非正式的)所刺激、鼓勵、指引和限定的，與此同時(shí)，“事件”也不僅僅只是現(xiàn)時(shí)各種制度、社會關(guān)系(結(jié)構(gòu))復(fù)雜作用的產(chǎn)物。②這樣，具體到司法活動領(lǐng)域，就是既要一反僅僅只關(guān)注所謂的司法原理的傳統(tǒng)做法，也要反對制度主義的分析進(jìn)路，不再視“訴訟人為既定司法制度的消極的接收者，他們還是直接影響和塑造這一制度并創(chuàng)造制度績效的行動者”③，同時(shí)也要理解面對現(xiàn)實(shí)而具體的問題中國法官要做什么，為什么這么做，以及能做什么，怎樣去做，怎樣才能做得更好;要知道在現(xiàn)實(shí)的困境中，中國法官之所以能夠成功將糾紛事實(shí)裁剪并重構(gòu)為案件事實(shí)，并對具體的社會—文化情境做有效且地道的回應(yīng)，是因?yàn)樗麄冊诰唧w塑造角色的過程中，依憑多年的辦案經(jīng)驗(yàn)和辦案技巧，依靠豐富的生活經(jīng)驗(yàn)與生活智慧，并參照他所處的社會—文化情境系統(tǒng)的具體要求，盡可能多地排除了其角色集合中的矛盾因素，同時(shí)汲取并重組了他所承擔(dān)的其他社會角色中的有利因素，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上以一個綜合性的角色(也即我們通常所說的“多面手”)進(jìn)入司法的。當(dāng)然，了解、熟悉法律的實(shí)踐無疑還不是事情的全部。我們還必須聯(lián)系自身切實(shí)的社會實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)感受、力求從“生活中的法理”為切入點(diǎn)來展開對法律問題的經(jīng)驗(yàn)性分析，進(jìn)而揭示出包括法律沒有明確說明但卻體現(xiàn)在實(shí)踐中的各種原則和做法，也即“實(shí)踐的知識”，并看到法律在官方表達(dá)層面背后的運(yùn)作實(shí)際，體悟法律話語和法律制度實(shí)踐中的智慧，從而說明并理解現(xiàn)實(shí)和社會的力量，最終發(fā)現(xiàn)中國法制現(xiàn)代性歷史進(jìn)程以及當(dāng)下里的特有品格，而不是將目光停留在法律公開宣示的目標(biāo)或法律制度無論是官方化的還是大眾化的表達(dá)上。畢竟，任何邏輯上合理的命題或程式都不能確保真理，任何固定化的制度或齊整化的規(guī)則更是不能解決任何實(shí)際的問題的。生活的法律常識告訴我們，一些普適的制度或法律概念往往就會在某個狹窄的地方受到了挑戰(zhàn)。④特別是對正處于社會變革和法治建設(shè)時(shí)期的中國而言，制度變革的真正合法性和正當(dāng)性必定只可能是我們的生活體驗(yàn)。由此可見，強(qiáng)調(diào)從法律出發(fā)來觀察并反思中國法制的現(xiàn)代化，實(shí)際上也是倡導(dǎo)一種有關(guān)中國法制現(xiàn)代化研究的語境化的內(nèi)在視角，也即提倡有關(guān)法的現(xiàn)代性因素的思考，不僅要站在立法(制度)的角度，而且也要站在司法(實(shí)踐)的角度;不僅要關(guān)注具體的法律制度與技術(shù)問題，比如承認(rèn)法制現(xiàn)代化的其中一個重要的目的，便是要制定能夠配合現(xiàn)代社會運(yùn)作的實(shí)際需要的法律規(guī)范，而且也要出于知識的目的，出于對法律的信仰，更應(yīng)當(dāng)進(jìn)入法律的社會實(shí)踐，并把法律話語和社會實(shí)踐聯(lián)系起來觀察和反思中國法制現(xiàn)代化這一其實(shí)是世俗且具體的活動。其次，強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)踐品格，還要求中國的法律人在考慮推進(jìn)中國法律發(fā)展所采取的行動路線時(shí)，既要注意國家或政府所從事的、“自上而下”式的法律的制度建構(gòu)和制度推進(jìn)，也要充分注意并仔細(xì)考察當(dāng)下中國因特殊的社會結(jié)構(gòu)造成的民眾對待法律的心理特質(zhì)，⑤更要了解他們在日常的法律生活中的主張以及官方的法律話語表達(dá)在中國老百姓心目中到底居于什么樣的地位，并發(fā)掘法律在中國人生活中的意義。換言之，也即要在現(xiàn)代化的語境之下，為中國的法制建設(shè)和法律發(fā)展找到一個現(xiàn)代法律之為中國的內(nèi)在理由，找到區(qū)別于他國而自立于法界的中國特色，也即努力尋找到現(xiàn)代性的法律之于當(dāng)代中國社會民眾的權(quán)威認(rèn)可和法理認(rèn)同。畢竟，唯有法律實(shí)踐才是法律知識和法律價(jià)值的創(chuàng)造者。相反，若是忽視了這一點(diǎn)，那么從制度表達(dá)或官方話語及其實(shí)踐的層面來看，缺乏信賴基礎(chǔ)的現(xiàn)代性法制，缺乏法理認(rèn)同和內(nèi)心認(rèn)可的法制現(xiàn)代化，不僅無法在群體的認(rèn)知層面上獲得合理性，而且一旦實(shí)踐起來，在特定的語境中還會反過來繼續(xù)侵蝕他們自己本來已經(jīng)不那么堅(jiān)實(shí)的社會公信力，使得中國法律人即使在與民眾基本立場一致的情況下也會因?yàn)轱@得“矯情”而沒有辦法切實(shí)地發(fā)揮其應(yīng)有的影響力。進(jìn)一步，話語是(discourse)帶動政策的，并且又是以實(shí)踐(practice)為手段的。①這樣，中國社會若是要為自己的法制現(xiàn)代化建設(shè)生產(chǎn)出自己所急需的法律知識，那么，中國的法制現(xiàn)代化就必須轉(zhuǎn)化為一種場景化的實(shí)踐，同樣，中國的法制現(xiàn)代化研究、包括對當(dāng)下的中國法制及其改革的研究，也必須反思自己慣常表現(xiàn)出的制度層面上的宏大敘事，反思自己微言大義般的凌空蹈虛，進(jìn)而著力于、甚至在一個階段徹底地轉(zhuǎn)向于對中國法律發(fā)展的具體問題的場景化考量，將法律發(fā)展的原理與不同的城市、農(nóng)村、群體、組織、活動領(lǐng)域等場景因素相結(jié)合，將中國的法制現(xiàn)代化與具體的政治制度、與具體的社會結(jié)構(gòu)和“運(yùn)作場域”聯(lián)系起來，在具體的場景中分析推動法律發(fā)展的不同要素、闡述法律發(fā)展以及法律運(yùn)作的不同邏輯、策略以及不同的方式。換言之，有關(guān)中國法律發(fā)展問題的研究，“就總體而言，它就必須反對以抽象的所謂永恒價(jià)值作為對法律制度和規(guī)則的評判，而是注重特定社會中人的生物性稟賦以及生產(chǎn)力(科學(xué)技術(shù))發(fā)展水平的限制，把法律制度和規(guī)則都視為在某些相對穩(wěn)定的制約條件下對于常規(guī)的社會問題的一種比較經(jīng)濟(jì)化的回應(yīng)?！雹谝蚨?，在這一視角之下，現(xiàn)代性的中國法制，既必須成為國家和社會管理中一種常規(guī)的治理方式，也更必須成為日常社會生活中人們交往實(shí)踐的一部分;唯有如此，法制現(xiàn)代化的理念才能轉(zhuǎn)化為一種具象的治理實(shí)踐，一種鮮活的生活事實(shí)。同樣，中國的法律發(fā)展及其當(dāng)下進(jìn)行中的法制改革，也必須回應(yīng)中國社會的現(xiàn)實(shí)需要，從而才能夠?yàn)楫?dāng)下的中國社會謀福利并讓當(dāng)下的中國社會受益。相反，設(shè)若我們沒有貼近自己的法律生活和法律實(shí)踐，對別人的具體法律實(shí)踐又不是很了解、或了解得很片面的話，那么我們抓住的只可能是中國法律發(fā)展問題的影子。實(shí)際上，就中國而言，法制現(xiàn)代化中諸多問題的有無，可能并不是或并不只是導(dǎo)源于我們所歸因的制度因素或社會因素、政治因素，還可能包括其他制度的或非制度的因素。而后者，盡管有時(shí)往往更為重要，比如它們很可能為正式制度提供制度資源上的支持，但也常常容易被人們忽視。為此，如果說這種去語境性的有關(guān)法律發(fā)展的知識在西方還有它的適用性的話，那是因?yàn)樗鼘τ谖鞣絹碚f是內(nèi)生性的，是建立在西方法律發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上的，是“土生土長”的，所以很多語境性的因素在其理論中是沒有必要言說的;然而，如果我們不加反思地把它照搬過來并適用于中國這樣一種后發(fā)型法治化國家，運(yùn)用到對中國法制現(xiàn)代化建設(shè)的策略制定或標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)上，那么，結(jié)果自然就會是以西方的理論來認(rèn)識自己。這無疑是極其危險(xiǎn)的。因此，我們必須意識到法制現(xiàn)代化的語境因素對于法律發(fā)展的具體過程來說，具有特別重要的意義。第三，強(qiáng)調(diào)法律現(xiàn)代性的實(shí)踐品格，強(qiáng)調(diào)法制現(xiàn)代化要面向生活，服務(wù)于生活，要回報(bào)大眾并回溯社會，這樣，我們就不能僅僅只是關(guān)注理論自身(比如邏輯上是否自恰)而輕視理論所要面對的實(shí)際問題;否則，我們不僅會人為地割斷理論與歷史上或當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)生活中所面臨的迫切問題之間的緊密關(guān)系，而且還會割斷歷史上的問題與我們當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)生活的聯(lián)系。因此，有關(guān)中國法制現(xiàn)代化的研究，就必須回到歷史的同時(shí)，也回到現(xiàn)實(shí);并在過去的、西方的理論與中國的、當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)之間建立起聯(lián)系。這樣，我們在理解過去的時(shí)候，也獲得了對當(dāng)下生活的感悟力。這樣，我們才能真正地在把握現(xiàn)實(shí)的同時(shí)把握理論，在把握歷史和現(xiàn)實(shí)的同時(shí)，把握人類的普遍命運(yùn)。③當(dāng)然，也正是因?yàn)榇?，我們便不可避免地要在?dāng)下、在中國的法律場域里重新審視傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西方之間的關(guān)系，并在中國法律實(shí)踐的基礎(chǔ)上完成對西方“現(xiàn)代性”社會制度的觀察與研究以及對中國自身文化的反思、對自身傳統(tǒng)的批判、對自身制度的改造嘗試，既不簡單地把“傳統(tǒng)”視為“現(xiàn)代”的對立物而予以否定，也不把任何名為現(xiàn)代性的事業(yè)都看成是對傳統(tǒng)觀念、制度的全面剔除和取代;最為重要的，還是要解決掉我們社會中存在著的法律問題。為此，我們可能更需要的或許是一種實(shí)用主義的眼光，一種同情式的理解，更需要從實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)生活中的法律需要的角度來論證中國法制現(xiàn)代化的要求。這樣，我們也就能夠發(fā)現(xiàn)并承認(rèn)，盡管“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”、“東方”與“西方”的范疇不同，也盡管它們在治理國家和社會中的方式與特點(diǎn)也不同，但他們的地位和功能對于當(dāng)下的轉(zhuǎn)型中國這樣一個復(fù)合型的文化共同體而言卻是非常重要的，二者相輔相成，互相促進(jìn)，既缺一不可，也不可偏廢。長期以來，盡管以往的有關(guān)中國法律制度發(fā)展史的研究雖說運(yùn)用到了歷史學(xué)術(shù)語，可是卻都未曾提及———更不要說解釋了———中國法律制度發(fā)展之最顯著和最特殊的特點(diǎn)，即它的歷史意識:它對自己從過去到未來的歷史運(yùn)動的自覺，對本身之前進(jìn)和發(fā)展的品格的自覺。換言之，這種歷史自覺，是指它對其本身之歷史延續(xù)和發(fā)展的察覺，以及它對于自己作為一個共同體的進(jìn)取特性的意識，以及它本身從過去到未來的運(yùn)動。雖說有點(diǎn)兒閃爍其詞，但部分作為這種疏漏的結(jié)果，其所揭示出來的、有關(guān)中國法制發(fā)展歷史的構(gòu)成要素雖反映了它在結(jié)構(gòu)上的統(tǒng)合，然卻忽略了它的動態(tài)個性，忽略了它在實(shí)踐中所可能展現(xiàn)出來的多元邏輯以及在時(shí)間中的真實(shí)發(fā)展。例如，這些要素并未解釋清楚清末法制為何或者如何發(fā)展成了19世紀(jì)末期或者20世紀(jì)的法律，后者盡管遭到了西方法律文化的沖擊與滲透、但在許多特征上卻都跟傳統(tǒng)法制完全相同，或至少是與之有著繼承關(guān)系的，而又在另一些特征上，則如果不是在種類上也是在程度上與之有著基本的差異，換言之，它沒有把傳統(tǒng)中國法律體系中的每一個特征和所有其他的法律體系的特征關(guān)聯(lián)在一起，而只是簡單地把法律發(fā)展依附于政治實(shí)事，進(jìn)而也就沒能很好地解釋究竟有哪些因素被遺棄了，而又有哪些因素被得以創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)換了。由此可見，有關(guān)中國法制現(xiàn)代化問題的研究，就不僅要關(guān)注中國法制現(xiàn)代化的觀念史，而且要關(guān)注中國法制現(xiàn)代化的制度史，更要關(guān)注中國法制現(xiàn)代化的實(shí)踐史。當(dāng)然，也正是基于此，那么對于當(dāng)下中國的法律發(fā)展來說，現(xiàn)如今面臨的最急迫也是最難解決的問題，與其說是修訂我們的法律規(guī)范體系、變革現(xiàn)有的法律制度，寫進(jìn)去更多更好的條款，倒不如說是通過一系列制度性安排和創(chuàng)造一種可能的社會環(huán)境，使得業(yè)已載入憲法和法律的那些基本價(jià)值、原則逐步得到實(shí)現(xiàn)。第四，當(dāng)然也是緊接著上面的分析，提倡從法律制度的當(dāng)下實(shí)踐以及實(shí)踐史的角度來觀察并反思中國法制的現(xiàn)代化，還意在提醒我們在對當(dāng)代中國的法律發(fā)展進(jìn)行研究時(shí)，不僅要注重共時(shí)性，而且同時(shí)更要?dú)v時(shí)性地集中關(guān)注法律制度的形成和變遷的過程，也即將中國法律制度的實(shí)踐和實(shí)踐史視為一個未定的過程，一個不斷實(shí)踐和革新中的過程，將中國的法律發(fā)展視為一種參與、構(gòu)成并推動世界法律發(fā)展的物質(zhì)性力量，一項(xiàng)未盡的事業(yè)，而不是簡單化地將其歸結(jié)為某種諸如東方傳統(tǒng)、西方、現(xiàn)代性的單一建構(gòu)。這一點(diǎn)很重要。的確，法律實(shí)踐的時(shí)空不應(yīng)該被縮小，它必須既包括歷史的與現(xiàn)實(shí)的法制實(shí)踐，也必須包括中國和外國的法制實(shí)踐。特別是隨著國際化、經(jīng)濟(jì)全球化與區(qū)域化、團(tuán)體化的趨勢日益凸顯，那么介于地域之間各實(shí)體之間和平共存的多種多樣的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的重要度勢必逐步上升。這樣，新型的法治勢必就要反映各種因素互相依存的復(fù)雜的關(guān)系性、相對性。當(dāng)然，在這里，平面的非中心化將成為最基本的趨勢，而這又將意味著多元的法律體制的出現(xiàn)，以及秩序的形成和維持有賴于不同層面的同期處理和結(jié)構(gòu)連動。當(dāng)然，也恰恰正是在這里，傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西方的法文化才可以融合。①的確，就當(dāng)下中國所參與其間的世界結(jié)構(gòu)而言，經(jīng)濟(jì)的全球化無疑使得當(dāng)下中國的法律實(shí)踐與法律制度的發(fā)展一下子都置身于更廣闊的公共空間當(dāng)中。當(dāng)然，正是在這一空間里，傳統(tǒng)與現(xiàn)代、三維的(天理這樣，中國的法制現(xiàn)代化就不應(yīng)當(dāng)僅僅只是在西方法制現(xiàn)代化的延長線上來被理解或闡釋，而應(yīng)當(dāng)被看成是獨(dú)立自主的、但卻又是世界法律發(fā)展和法律全球化進(jìn)程中的一個相當(dāng)重要的有機(jī)組成部分;當(dāng)然，也正因?yàn)榇?，中國法律制度的?shí)踐進(jìn)而也就獲得了更廣泛的世界意義。與此同時(shí)，在另一層面上，中國傳統(tǒng)的法律文化也已經(jīng)在中國現(xiàn)代性的社會結(jié)構(gòu)和多元化的法律實(shí)踐場域中開始了自我反思。就當(dāng)下中國社會的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，“轉(zhuǎn)型”對于當(dāng)下的中國來說，無疑不應(yīng)簡單地理解為目的先導(dǎo)的從一個社會類型轉(zhuǎn)成為另一個社會類型，而應(yīng)看作是一種持久的、多元社會結(jié)構(gòu)和社會形態(tài)并存以及產(chǎn)生新型社會現(xiàn)象的混合。換言之，作為一個過程，“轉(zhuǎn)型”對于當(dāng)下的中國而言，意味著整個社會將由傳統(tǒng)漸入現(xiàn)代。在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，無論中國社會的結(jié)構(gòu)還是形態(tài)，就都將會由多種成分構(gòu)成。這樣，對于當(dāng)下中國的法律發(fā)展和法治建設(shè)而言，不僅城—鄉(xiāng)二元的社會結(jié)構(gòu)，而且農(nóng)業(yè)社會、城市社會或工業(yè)社會、后工業(yè)社會和信息時(shí)代的社會相混合的現(xiàn)實(shí)國情，以及由此帶來的多種知識、多元文化和多重秩序并存的格局，一方面，既是當(dāng)前任何一項(xiàng)全國性的法律制度在制定時(shí)所必須充分考慮的因素，另一方面，又在很大程度上決定了整個中國的法律制度為順利達(dá)至其預(yù)期的目的或產(chǎn)生必要的效果而在具體的運(yùn)作中所不得不采取的策略。為此，對于中國的法制現(xiàn)代化而言，當(dāng)下的研究就必須從混合社會的歷史實(shí)際出發(fā)來創(chuàng)建新的理論概念，就必須從法律實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)中提煉出中國法律制度發(fā)展的邏輯，進(jìn)而指引中國法制現(xiàn)代化未來走向的可能方向，從而形成中國鄉(xiāng)村法制與城市法制共同發(fā)展的新局面。換言之，社會結(jié)構(gòu)和社會形態(tài)的多樣化及復(fù)雜化，以及社會知識的開放性和世界性，使得我們只有著眼于實(shí)踐過程，才能避免現(xiàn)有的單一類型理論的不足以及由此帶來的理念化了的建構(gòu)的誤導(dǎo)，尤其是意識形態(tài)化了的建構(gòu)的誤導(dǎo)。與此同時(shí)，也只有著眼于實(shí)踐中未經(jīng)表達(dá)的邏輯，我們才可以把握不同于現(xiàn)有理論框架的新的概念并尋找到超越現(xiàn)有知識圖景的一條可能的道路。①第五，從根本上來說，這一視角實(shí)際上是要求我們改變以往所習(xí)慣的從法律制度或法律條文出發(fā)來看問題的方式，嘗試著從中國法律人的日常法律實(shí)踐、特別是中國法官的日常司法生活中去看待這個世界，從生活中的法理(lawinaction)去理解中國法律的現(xiàn)代性，去理解中國法制的現(xiàn)代化，把中國法制的現(xiàn)代化看成是我們的日常生活需求，而不僅僅是某種外部要求的產(chǎn)物，或者是對外部社會壓力的某種反應(yīng)，甚至是對外國投資者要求的滿足，更不是國家強(qiáng)加于社會、知識精英強(qiáng)加于普通民眾的東西。因?yàn)楹笳撸鶗唵位匕阎袊姆砂l(fā)展，變成是中國對外關(guān)系史的一部分，會把現(xiàn)代法律制度在中國的建立，認(rèn)為只是回應(yīng)某種外部挑戰(zhàn)的結(jié)果，那么在這樣的意義上，這套“現(xiàn)代的”制度因而也就僅僅成了外部力量強(qiáng)加于中國社會的東西，成了國家強(qiáng)加給民眾的“制度枷鎖”，而與中國在同西方文明相遇以前社會發(fā)展的內(nèi)在邏輯和要求無關(guān)的，或者與中國社會內(nèi)部生活的日常需要無關(guān)，進(jìn)而使得它可能會忽略中國社會自身的問題和要求，因此不能真正了解中國社會。②應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)階段中國社會中的知識生產(chǎn)與再生產(chǎn)的機(jī)制無疑是多重的，分散的。但是，任何制度建設(shè)卻又都不可能窮盡關(guān)于一個社會中法律實(shí)踐活動的實(shí)際開展所需要的全部信息或知識，這樣，在具體的運(yùn)作過程中，中國的法律實(shí)踐就不得不面對并盡可能地考慮那些來自國家規(guī)劃生產(chǎn)之外、根植于社區(qū)生活合理性之上的、非正式的知識傳統(tǒng)與社會規(guī)則。③比如，與西方憲政制度下法官更注重規(guī)則治理不同的是，中國基層法院的法官、特別是農(nóng)村社會里的廣大人民法庭的法官在日常的司法活動中，經(jīng)常需要面對和考慮的，其實(shí)不僅僅是規(guī)則問題，還包括“吃多少葷油多少素油、口糧中幾斤黃豆幾斤綠豆”等這樣更為細(xì)致的技術(shù)問題。這樣，為了解決好具體的糾紛，盡管他們需要的更多的是一種被稱為地方性的知識，而不僅僅只是恪守職責(zé)、執(zhí)行已有的法律規(guī)則，但這種知識卻“又不是關(guān)于地方性規(guī)則(四個兒子誰應(yīng)該多負(fù)贍養(yǎng)責(zé)任)的，而是關(guān)于地方性事實(shí)的(比如山里寒冷，老人要吃葷油等等);換言之，他的知識實(shí)際上已經(jīng)超越了法律。也超越了禮和傳統(tǒng)?！雹儆纱丝梢?，當(dāng)下中國法律在其具體的運(yùn)作中，必須盡力溝通轉(zhuǎn)型期國家與社會的斷裂以及調(diào)和因這種斷裂所導(dǎo)致的兩種不同的運(yùn)作邏輯，進(jìn)而兼顧法治知識與地方性知識，從而促成國家法制和內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序的溝通與合作。否則它就無法對社會中大部分變動不居的現(xiàn)象做及時(shí)、有效且地道的反應(yīng)。這樣，有關(guān)中國法制現(xiàn)代化研究，就都必須嘗試著把這些知識或知識結(jié)構(gòu)系統(tǒng)化進(jìn)而提高到理論層面。最后，但或許卻是最為重要的，就方法論的立場上而言，提倡從法律/法律制度的實(shí)踐或?qū)嵺`史的角度來觀察并反思中國的法制現(xiàn)代化，意在避免在缺少經(jīng)驗(yàn)研究和經(jīng)驗(yàn)知識的積累的基礎(chǔ)上簡單地進(jìn)行所謂的方法論反思，而后者往往會在不自覺中陷入就方法談方法的所謂的“方法論的瘟疫”之中。換言之，純粹的邏輯思維并不能給我們?nèi)魏侮P(guān)于經(jīng)驗(yàn)世界的(有用的)知識。這樣，對中國法制現(xiàn)代化的方法論反思若是陌生于中國的司法和法律實(shí)踐，沒有深入中國法律的實(shí)踐并在其中有所發(fā)現(xiàn)，進(jìn)而缺乏對中國法律實(shí)踐的制度環(huán)境、社會條件和法律文化的全盤關(guān)注，而只是引經(jīng)據(jù)典，但卻又不熟悉典章背后所要解決的實(shí)際問題以及問題所在的特定的社會—文化情境，進(jìn)而沒能對當(dāng)下中國法律人在角色扮演時(shí)所處的具體而復(fù)雜的角色環(huán)境做同情式理解，因而這些分析與批判當(dāng)然就會不著邊際。

三、如何重構(gòu)中國法律發(fā)展的方法論立場

當(dāng)然，這一視角并不意味著無視或者否認(rèn)中國法制現(xiàn)代性事業(yè)中外部因素的存在，甚至也不意味著試圖降低這些外部因素的重要性。其實(shí)，這一主張首先是基于這樣一種基本的信念，即通過把中國的法律發(fā)展置于中國特定的歷史、文化和社會情境中加以理解并反思，并挖掘出它所要針對的現(xiàn)實(shí)問題，還原出問題所在的整個社會—文化情景系統(tǒng)，以及這些現(xiàn)實(shí)的問題最終又是如何被解決掉的，才能重新認(rèn)識理論之于歷史和現(xiàn)實(shí)的意義，從而才能進(jìn)一步確定其性質(zhì)、力量和限度。同樣，現(xiàn)代性的法律若要在中國良性運(yùn)作，現(xiàn)代化法律制度的實(shí)踐若要能妥當(dāng)?shù)胤?wù)于中國的社會生活，那么它就必須考慮它所處的社會—文化情境，就必須與整個中國的社會生活系統(tǒng)相協(xié)調(diào)。換句話說，“法制是從社會中生發(fā)出來的，一個民族的生活創(chuàng)造它的法制”②，而一個民族的法律實(shí)踐，則創(chuàng)造了它的現(xiàn)代性的法律。這樣，我們也就必須承認(rèn)，中國的法律發(fā)展就必須將中國人現(xiàn)實(shí)的社會秩序和可欲的社會生活作為基礎(chǔ)和根據(jù)，中國法制的現(xiàn)代化必須尊重中國人的切身經(jīng)歷和生活感悟。其次，從法律實(shí)踐或?qū)嵺`史出發(fā)來觀察并反思中國的法律發(fā)展，還意在提醒我們應(yīng)當(dāng)從經(jīng)驗(yàn)上考察中國的法律發(fā)展問題，并結(jié)合歷史條件和制度環(huán)境來分析中國法制現(xiàn)代化的道路，進(jìn)而將中國法制的現(xiàn)代化研究建立在對中國社會法律生活經(jīng)驗(yàn)性的觀察和分析的基礎(chǔ)上，不迷信價(jià)值和理論的普適性，力求避免陷入抽象的“大詞”和脫離語境的無休止?fàn)幷撝?，要盡量地考慮它的復(fù)雜性、多面性和特定的社會—文化情境性。畢竟，作為一種知識，法律并不只是一種中立的技術(shù)或?qū)嵺`，它的非自主性使得它必將與經(jīng)濟(jì)、政治，甚至是社會普遍流行的道德、價(jià)值觀念和文化等因素相關(guān)聯(lián)。比如，法律與政治無涉的認(rèn)識就只可能是一種“虛假意識”。換言之，當(dāng)人們感覺不到法律與政治的關(guān)聯(lián)時(shí)，恰恰只是因?yàn)檫@個社會有著高度的政治共識。③也正是因?yàn)榇耍瑢τ谖鞣?主流)法律知識的、脫離其具體語境的自我迷醉，很大程度上只是一種知識學(xué)的“那喀索斯”。的確，既然知識是植根于特定的意義體系和社會情景之中的，是語境化的，那么，脫離具體的社會背景、即超出地方性的限度，知識自然也就沒有發(fā)言權(quán)了。同樣，一項(xiàng)法律制度具有什么樣的功能，能發(fā)揮多大的功能，都取決于其所在的社會—文化情境。為此，從法律實(shí)踐或?qū)嵺`史出發(fā)來觀察并反思中國的法律發(fā)展，即是要求對現(xiàn)實(shí)提出真問題并給予這些問題具有現(xiàn)實(shí)意義的解釋，是要“從實(shí)求知”。然而，當(dāng)前中國法學(xué)的知識譜系，卻充滿了對實(shí)際法律生活的想象以及對法律事實(shí)的任意切割，缺乏對司法和執(zhí)法的制度環(huán)境、社會條件的全盤關(guān)注，缺乏對特定社會條件和制度環(huán)境下的司法的同情和理解，表現(xiàn)出很強(qiáng)的教條主義傾向和泛道德化情緒。①這樣，要勾勒出當(dāng)前中國法律發(fā)展的輪廓，辨識其知識譜系和話語基礎(chǔ)，就必須在法律話語和實(shí)踐的互動中考察“行動中的法”，必須從中國法律人在司法和執(zhí)法的過程中考察其運(yùn)用的法學(xué)知識，辨析其背后隱含的法學(xué)理論，考察中國法律人對特定社會事件的評論話語背后所隱含的邏輯，以及這一邏輯對法律實(shí)踐的實(shí)際影響。畢竟，不僅真正的知識只可能源于經(jīng)驗(yàn)(培根語)，而且，“認(rèn)識從實(shí)踐始，經(jīng)過實(shí)踐得到了理論的認(rèn)識，還須再回到實(shí)踐去。認(rèn)識的能動作用，不但表現(xiàn)于從感性的認(rèn)識到理性的認(rèn)識之能動的飛躍，更重要的還須表現(xiàn)于從理性地認(rèn)識到革命的實(shí)踐這一個飛躍?！雹谠俅危瑥姆蓪?shí)踐或?qū)嵺`史出發(fā)來觀察并反思中國的法律發(fā)展，更提醒我們要特別注意中國法律人在法律實(shí)踐中為建構(gòu)公共領(lǐng)域所扮演的積極角色，以及法律運(yùn)作的對話理性，從而意識到中國法律人在中國法制現(xiàn)代化運(yùn)動中的可能貢獻(xiàn)。換言之，法治的內(nèi)在基礎(chǔ)在于職業(yè)法律家階層，中國的法治之路要靠中國的職業(yè)法律家階層開創(chuàng)，畢竟法律職業(yè)共同體是現(xiàn)代法治的保護(hù)神。③為此，對于中國法律實(shí)踐的特別關(guān)注，還應(yīng)當(dāng)超越教條主義的藩籬進(jìn)而注重法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、特別是司法經(jīng)驗(yàn)以及對經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和反思，應(yīng)當(dāng)超出個人主義的范疇而注重主體的相互性;而對“交往/對話理性”的堅(jiān)持，又意在提醒我們注意，現(xiàn)代法所包含的結(jié)構(gòu)性矛盾只有在中國法律人的積極作用下才能在“法律場域”中得以緩和或緩解。具體的，比如，轉(zhuǎn)型中國社會里的糾紛處理過程，其實(shí)就是一個由多元且混雜(包括前現(xiàn)代、現(xiàn)代以及后現(xiàn)代的各種要素)、沖突(包括正式制度內(nèi)部以及正式制度與非正式規(guī)范之間)的知識群通過法官的積極疏通、引導(dǎo)進(jìn)而展開對話、溝通或交流從而整合成秩序、內(nèi)化成制度資源的過程，都是來自法理社會的知識傳統(tǒng)與鄉(xiāng)土社會的本土資源、是國家制定之法律通過與地方性知識的相互合作來共同完成的;而法官，在此當(dāng)中始終都是一個行動者的積極角色，進(jìn)而發(fā)揮著極強(qiáng)的制度和規(guī)則創(chuàng)造力。換言之，社會轉(zhuǎn)型所帶來的多元法律體制的出現(xiàn)，使得秩序的形成和維持有賴于不同層面的同期處理以及結(jié)構(gòu)聯(lián)動;這樣，轉(zhuǎn)型司法里的中國法官在處理糾紛的過程中，就不僅會遵循了“在地”(onground)的經(jīng)驗(yàn)和相應(yīng)信念的法，也即遵循了“地方性的知識”和特定的社會—文化情境規(guī)則，而且還積極溝通了抽象的法律世界與真實(shí)的生活世界、整合了法律知識和生活情理的。當(dāng)然，又正是通過法官對糾紛的細(xì)致處理、特別是通過調(diào)解機(jī)制的運(yùn)作將大量的民間糾紛帶到法院或者納入規(guī)范化的渠道，以及通過對規(guī)范人們社會生活的地方性知識的吸納并改造、進(jìn)而內(nèi)化為制度資源，從而使得抽象的法律邏輯與生活邏輯得以展開積極的對話和交流;甚至，這種溝通在法官的積極牽引下還可能達(dá)到一種“理想交談情景”(哈貝馬斯語)。那么，在這一視角下，我們看到，轉(zhuǎn)型中國的司法及其運(yùn)作策略，實(shí)質(zhì)上是中國法官充分利用中國“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”的、“東、西方”兩種文化之中的法律資源，并又超越兩種司法模式而采取了一種更為實(shí)用的司法操作術(shù)。換言之，若僅以東方的、傳統(tǒng)中國的糾紛處理模式，那么，當(dāng)下中國的司法無疑難以回應(yīng)已經(jīng)“現(xiàn)代了的”社會，無法為現(xiàn)代社會里的糾紛提供地道且妥當(dāng)?shù)摹疤幏健?而若僅采用西方的、所謂“法治型”的糾紛處理模式，則必然無法與正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期的整個中國的社會生活系統(tǒng)相協(xié)調(diào)，進(jìn)而生產(chǎn)出能為當(dāng)下中國人普遍消費(fèi)得起的法律產(chǎn)品，從而解決當(dāng)下中國社會里常規(guī)的法律問題。進(jìn)一步，其實(shí)，透過這種法律產(chǎn)品的生產(chǎn)過程，我們又能夠清楚地看到，轉(zhuǎn)型中國的司法及其運(yùn)作，實(shí)際上已經(jīng)“超越法律”(overcominglaw)，并且打通了“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”的溝壑，溝通、融合起了“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”的精神，以及最重要的，達(dá)成了“東方”與“西方”兩種法律的共識。也就是說，當(dāng)下中國的法官在解決糾紛的過程中，實(shí)質(zhì)上是充分利用起了東、西方兩種文化之中的法律資源，并又超越了這兩種法律文化中的司法運(yùn)作的固有模式而采取了一套更為實(shí)用的司法策略。當(dāng)然，也正是在這一法律產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中，“東方”的司法運(yùn)作模式(“調(diào)解”)與“西方”的司法運(yùn)作模式(“審判”)在中國的司法場域里已經(jīng)形成初步的分工并且相互合作，進(jìn)而共同推動著問題的順利解決。從這個角度來說，兩者之間實(shí)已無區(qū)分開來的必要了。最后，從中國法律的實(shí)踐出發(fā)，還提醒我們要把注意力集中于各種法治的“悖論現(xiàn)象”或者所謂的“法治亂象”之上，承認(rèn)無論從其中任何一種理論傳統(tǒng)來看，轉(zhuǎn)型中國的法律實(shí)踐都存在著悖論的一面。我們需要了解和解釋的是(從西方理論看來是)矛盾的現(xiàn)實(shí)，是要表述中國法律實(shí)踐的各種可能行動路線，而不是爭論哪一個理論是唯一正確的理論。這樣，我們就不會堅(jiān)持以一種理論壓倒另一種理論，也不會再長期陷于無謂的意識形態(tài)的爭論之中。相反，“正是悖論社會的現(xiàn)實(shí)以及現(xiàn)代傳統(tǒng)中的實(shí)踐和理念傳統(tǒng)為我們提供了一個建立符合中國實(shí)際的學(xué)術(shù)理論和發(fā)展道路的方向?！雹龠@樣，我們便會承認(rèn)轉(zhuǎn)型中國法律實(shí)踐的多面性，并注意到各種理論在解釋中國法律在“表達(dá)”與“實(shí)踐”上的距離是怎樣并存的，它們之間在知識上是怎樣的關(guān)系，以及它們之間又是如何互動和隔離的，而不會去堅(jiān)持把片面的真實(shí)當(dāng)做唯一和全面的真實(shí)。當(dāng)然，其實(shí)從另一個層面上來看，“法治悖論”或者“法治亂象”的存在，卻也恰恰反映出中國的法制建設(shè)與法治實(shí)踐正欲從當(dāng)下的諸多困境(這里既包括社會的、文化的，也包括理論自身的)中為自己走出“泥淖”尋求到合法依據(jù)，組織和動員起一切有利的社會資源，進(jìn)而擺脫傳統(tǒng)的束縛，抵制現(xiàn)有體制的掣肘，從而減少前進(jìn)中的阻力。為此，我們必須要做的，就是超越這些理論之間的對立，做出有目標(biāo)的選擇與融合，并結(jié)合中國的現(xiàn)實(shí)，建立符合中國實(shí)際的新理論。由此可見，對于中國而言，所謂現(xiàn)代性的法制，其實(shí)也就是體現(xiàn)了中國社會特有之實(shí)踐品格以及主體性的法律。而所謂法制的現(xiàn)代化，也就是要滿足中國現(xiàn)實(shí)且日常的法律需求并在此之上又要積極參與到世界法律發(fā)展的運(yùn)動之中去彰顯中國法律發(fā)展的獨(dú)特品性進(jìn)而為推動全球法律發(fā)展作出中國特有的貢獻(xiàn)。這樣，才能不僅確立起中國現(xiàn)代性法學(xué)話語的自主觀念、自我意識和文化自覺，而且中國才有可能以一種“主體性的中國”出現(xiàn)在整個世界的對話或?qū)怪?，進(jìn)而贏得應(yīng)有的尊重。