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摘要：我們強調(diào)人們對法律樹立信仰的同時也要把這種信仰同具有社會相當性的道義秩序、文化規(guī)范相結(jié)合，只有這樣才能完成從消極預防到積極預防的過渡而又不至于把積極預防推向極端。

關(guān)鍵詞：法律信仰規(guī)范意識倫理性

報應(yīng)刑論與目的刑論是刑法舊派與新派關(guān)于刑法本質(zhì)的見解。報應(yīng)刑論認為，刑罰正當化的根據(jù)在于報應(yīng)的正義性。自古以來在人們長期生活中所形成的普遍的正義觀念為“善有善報，惡有惡報”。刑罰是基于正義報應(yīng)的要求而產(chǎn)生的。新派則認為刑罰正當化的根據(jù)在于刑罰的合目的性與有效性，刑罰的目的在于預防犯罪，即通過刑法對刑罰的規(guī)定以及現(xiàn)實的刑罰權(quán)的產(chǎn)生來起到預防犯罪的作用。刑罰的范圍是從對犯罪威懾作用的無到改善作用的有。自目的刑論產(chǎn)生以來，兩者的爭論從未停止過。但到了20世紀中后期，兩者的思想出現(xiàn)了融合，以正義性和合目的性共同作為刑罰權(quán)的根據(jù)，刑罰必須是既能滿足正義的需求又能有效防止犯罪的刑罰，應(yīng)在公正報應(yīng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)一般預防與特殊預防的目的。理論上分析這種融合是有可能的。由于報應(yīng)刑與目的刑是從不同角度說明刑罰正當化根據(jù)的，故二者并不完全排斥，而可以結(jié)合成為相對報應(yīng)刑，因為承認刑罰功能或本質(zhì)的人也承認刑罰的目的，反之亦然。然而是否關(guān)于刑罰本質(zhì)的見解，因為出現(xiàn)了報應(yīng)刑與目的刑的融合而停止不前了呢？其實不然，在對目的刑論的批評上，刑罰理論家并沒有采取更新報應(yīng)刑論的做法，而是對目的刑論自身進行反思，從目的刑的一般預防的思想中發(fā)展出了規(guī)范預防論的思想。

一、威懾論之弊端

傳統(tǒng)上目的論中的預防分為一般預防與特殊預防。這里的預防所說的是一種消極預防。費爾巴哈提出的心理強制說為一般預防論奠定了理論基礎(chǔ)。通說認為費爾巴哈的心理強制說是罪刑法定原則的思想淵源。費氏指出：人們犯罪時，是受一種欲望的驅(qū)使，這個欲望就是從犯罪中所產(chǎn)生的快感的欲望，為了抑制這種快感的產(chǎn)生，刑法必須確立犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系——科處刑罰。當人們基于對從犯罪中所產(chǎn)生的快感與犯罪后所受到的刑罰的痛苦的衡量，前者小于后者時，人們便放棄實施犯罪行為。這里的衡量過程實際上是刑罰的威懾力發(fā)揮作用的過程。所以一般預防是這樣運行的：通過科處刑罰的文本規(guī)定以及對犯罪行為的適用產(chǎn)生一種威懾效力，行為人基于這種威懾力而不去實施犯罪行為，因此，傳統(tǒng)的一般預防論也稱為威懾預防論。

威懾預防論存在許多弊端。按照費氏的理論，如果刑罰所產(chǎn)生的痛苦小于從犯罪中得到的快感，行為人便去實施犯罪行為。Erikwolf從實證方法的角度對之進行了批判，他通過對犯罪原因的調(diào)查得出了這樣一個結(jié)論：行為人基于痛苦與快樂的比較而實施犯罪的情形極為罕見。他們之所以去實施犯罪是因為存在一種犯罪后不被發(fā)現(xiàn)的僥幸心理。按照wolf的調(diào)查來分析，事先規(guī)定一定的刑罰根本起不到威懾作用，行為人不去實施犯罪并非因為痛苦大而快感小，而是因為僥幸心理的闕如。如果人們?nèi)嵤┓缸锸且驗橥纯嘈《旄写螅敲戳⒎ㄕ弑銜鞒鲈絹碓街氐牧⒎ㄈヒ种瓶旄?，無疑極刑是最理想的刑種。我們的刑法典將是一部貫徹重刑主義的充滿死亡恐懼的重典，這在倡導尊重人權(quán)以及刑法謙抑主義的今天是行不通的。

刑罰的威懾作用是建立在以刑罰作為威懾手段，而能改變?nèi)说囊鈭D的假定之上，其認為刑罰的設(shè)置足以威懾那些具有犯罪意圖者放棄犯罪計劃。但是，現(xiàn)實生活中大量存在著一種血腥、殘忍而又孤注一擲的亡命之徒。比如說被某種政治信仰充溢頭腦的極端主義者，他們明知犯罪后會受到重刑之處罰，可刑罰之恐懼卻無法觸動他們被奴役的神經(jīng)，他們把犯罪當成完成任務(wù)的手段而不惜一切代價?；谀康男陶摱O(shè)定的刑法規(guī)范將自己假定成一種決定規(guī)范。然而對于無責任能力者，如何要求他們?nèi)ダ斫庑谭ǖ姆蓷l件及法律后果，威懾對于他們來說是效力上的空白。

此外，通過威懾進行一般預防意味著不是因為犯罪而受處罰，而是為了他人不犯罪才受處罰，犯罪人成為預防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊嚴。康德指出：禁止把犯罪人作為達到刑罰目的的工具。他認為每個人都應(yīng)該被尊重，不可把一個人當作實現(xiàn)某種目的的手段而加以利用。運用到刑罰上就是，犯罪人雖然因犯罪而受到懲罰，但其在刑事司法上仍具有獨立的人格，而不能被當作警戒社會大眾的工具。把個案中的行為當作威嚇大眾的工具與法治國家的原則相悖。

實證派代表人物菲利在《實證犯罪學》一書中提出了犯罪飽和論和犯罪三元論，“犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而形成的一種社會現(xiàn)象。這一規(guī)律導致了犯罪飽和論即每一個社會都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由自然及社會條件引起的，其質(zhì)和量是與每一個社會的集體的發(fā)展相應(yīng)的。”也就是說單憑刑罰的威懾力來預防犯罪其作用是微妙的，它只能消減犯罪卻不能消除犯罪的原因。所以說李斯特提出了“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的著名論斷，力主從制定合適的社會政策，鏟除滋生犯罪的土壤入手探尋解決犯罪的治本之道。“苛不能化其心，而專任刑罰，民失義方，動催刑綱，求世休和，焉得哉?！彼晕覀儾荒軆H依靠因時地而異治標不治本的刑罰威懾來預防犯罪。

二、規(guī)范預防論的含義

鑒于消極預防的諸多弊端，有學者提出了積極預防論，即規(guī)范預防論。其內(nèi)容是通過喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序存在力與貫徹力的信賴，即通過形成一種規(guī)范意識來預防犯罪。積極預防論的提出與對違法性的認識有關(guān)。違法性整體上可分為形式違法性與實質(zhì)違法性。形式的違法性是指行為違反法規(guī)范、違反法的禁止和命令。Binding指出：“規(guī)范就是行為的命令及禁止，它是作為一定的刑罰的法條的前提而存在的行為法即行為規(guī)范。它表現(xiàn)為國家為實現(xiàn)自己的目的而命令其國民及國家機關(guān)為實現(xiàn)目的而進行必要的行為，禁止實行被認為是有害的行為……規(guī)范即對于個人來說，便是必須為和不行為。”法作為一種行為規(guī)范，它要求人們在行為時樹立這樣一種意識，即這個行為是被法所禁止的，或這個行為是被法所允許的，或這個行為是必須實施的。這就是刑罰積極預防論所說的規(guī)范意識。他不要求人們在行為時考慮更深層次的東西，只要求人們知道違法是否定法，即違反客觀的法秩序自身。積極預防見解的主要思維出發(fā)點是認為：法規(guī)范是人類行為的指導標準，它應(yīng)當被遵守并且是不容破壞的。而刑罰的作用就在于維護規(guī)范的被遵守，以確保社會大眾確信法規(guī)范的不容破壞性，通過對破壞規(guī)范者的處罰，強化社會大眾的規(guī)范意識，以達規(guī)范信賴的目的。

三、規(guī)范意識之解讀

法規(guī)范禁止什么、允許什么、命令什么，人們具備了這三者便具有了規(guī)范意識，是否就是說規(guī)范預防論中的規(guī)范意識是一種超倫理的意識。如果這樣的話，那么學者們所倡導的積極預防論會成為國家集權(quán)統(tǒng)治的理論武器。如德國納粹統(tǒng)治時代的口號是這樣的：“法律是有利于民族與政黨的所有一切規(guī)定”。在這樣的思想指導下才會出現(xiàn)違背倫理觀念的刑罰處罰。如集中營屠殺、強制閹割等。所以在積極預防論提出的同時，我們還要對其進行積極的糾偏。也就是說積極預防論要求人們樹立一種規(guī)范意識，與此同時它還得要求人們考慮規(guī)范意識背后的內(nèi)容。涉及到行為的違法性上便是實質(zhì)的違法性。如Mayer指出：“違法性是與國家承認的文化規(guī)范不相容的態(tài)度。文化規(guī)范是作為宗教的、風俗的命令與禁止以及作為交易上、職業(yè)上的要求而規(guī)律個人的規(guī)范的總稱。法律規(guī)范原則上是國家所承認的文化規(guī)范。所以規(guī)范意思不應(yīng)該只停留在法律文本上。筆者認為規(guī)范意識應(yīng)是一種基于對原生意義的倫理與倫理規(guī)范化后的衡量所中國古代有這樣的法律傳統(tǒng)，“至善而違于法者免，至惡而合于法者誅”，這在大力倡導罪刑法定原則的今天被否定?？晌覀冊谒痉ɑ顒又杏謱ψ镄谭ǘㄔ瓌t進行妥協(xié)，往往偏向中國傳統(tǒng)的做法。應(yīng)該說這種妥協(xié)具有合理性，從本質(zhì)意義上講實質(zhì)合理性是人類最完美的理性，人們發(fā)現(xiàn)實質(zhì)合理性往往難以實現(xiàn)時便有了法技術(shù)的發(fā)明創(chuàng)造——形式合理性，技術(shù)性的發(fā)明創(chuàng)造在一個思想不具純度的社會里所帶來的弊端必然小于追求完美的理性所帶來的弊端。但不可否認的是形式理性和實質(zhì)理性的追求都客觀存在。于是存在這樣一種現(xiàn)象，形式理性向?qū)嵸|(zhì)理性轉(zhuǎn)向或是實質(zhì)理性向形式理性轉(zhuǎn)向。二者其中之一是主體，另一個則起的是一種糾偏作用。

立法者對倫理進行抽絲剝繭，歸納出的是形式性的規(guī)范。如果這種規(guī)范不被適用，它本身就帶著倫理性，因為它的出身是倫理。問題就在于它要運作。一旦運作起來，形式的規(guī)范就更具形式性。法規(guī)范禁止什么、允許什么、命令什么，這就是積極預防理論對人們所要求的初步的規(guī)范意識?？墒瞧矫翊蟊娭灰皇欠▽W家就不可能對法律規(guī)范有完全的認識，他們具有這樣一種思維慣性，以社會倫理為出發(fā)點思考問題。法律職業(yè)者則不同，他們是社會的精英，思考問題總是從形式法律的角度。肖永靈案是一個例子。按照法律職業(yè)者的思維習慣，肖永靈投寄的虛假炭疽桿菌本身不具有社會危害性?？墒瞧矫翊蟊姸疾贿@樣認為，他們只知道肖的做法引起了人們的恐慌，不處罰肖自己不會有安全感。于是普通大眾的情感宣泄壓倒了職業(yè)法律人的判斷，也成為司法機關(guān)判決的勇氣來源。在這里筆者并不想評判判決的合理性，只是看來了倫理與純文本的規(guī)范意識的融合。

許多學者抨擊長期以來我們對法律缺少一種“伯爾曼式”的法律信仰，法律規(guī)范意識無法構(gòu)建起來?？墒邱R克斯韋伯卻指出“法律本土化強調(diào)生活經(jīng)驗、歷史傳統(tǒng)、道德秩序、民族意識、風俗道德等內(nèi)生于社會的本土資源對法律制度與規(guī)則生成的作用與意義。他非常關(guān)注制定的法律是否反映了公眾所普遍認同的價值觀念和行為準則，是否符合民情民意，是否符合本國國情?！彼晕覀儾⒉怀珜Ъ兾谋疽饬x上的初步的規(guī)范意識，那種做法很容易導致國家的專斷主義。積極的預防論所倡導的規(guī)范意識應(yīng)該是這樣的，規(guī)范意識是倫理性的規(guī)范意識，我們強調(diào)人們應(yīng)對法律樹立信仰的同時也要把這種信仰同具有社會相當性的道義秩序、文化規(guī)范相結(jié)合。只有這樣才能完成從消極預防到積極預防的過渡而又不至于把積極預防推向極端。

注釋：

①張明楷．外國刑法綱要（第二版）．清華大學出版社．2007．365．

②李英．死刑的存費——基于死刑威懾論的再思考．河南司法警官職業(yè)學院學報．2009（6）．

③陳曉明．修復性司法理論與實踐．法律出版社．2006．48．

④［意］恩里科·菲利著．郭建安譯．實證犯罪學．中國政法大學出版社．1987．43．

⑤［日］竹田平直.法律規(guī)范及其違反．日本有斐閣．1961．76．

⑥柯耀程．變動中的刑法思想．中國政法大學出版社．2003．373．

⑦［日］福田平．行政刑法．日本有斐閣．1978．

⑧馬克思·韋伯著．顧忠華譯．社會學的基本概念．廣西師范大學出版社．2005．19．