徒法不足以自行，有了完備的憲法，憲政未必會(huì)降臨。憲政的實(shí)現(xiàn)除了憲政基因的培養(yǎng)外，更有賴于一套科學(xué)合理并運(yùn)行良好的違憲審查制度。因此，許多國(guó)家均在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)與結(jié)合本土資源的基礎(chǔ)上，不遺余力地構(gòu)建具有自身特性的違憲審查制度，并在實(shí)踐中總結(jié)出一套具有普適性的違憲審查原則。我國(guó)正在推行法治建設(shè)，“依法治國(guó)”、“憲法至上”已成為國(guó)人共識(shí)。然而，實(shí)踐中的違憲現(xiàn)象早已屢見(jiàn)不鮮，且作為違憲審查機(jī)關(guān)的全國(guó)人大及其常委會(huì)又嚴(yán)重不作為。面對(duì)如此差強(qiáng)人意的窘境，我國(guó)憲法學(xué)界一直致力于違憲審查制度的研究，但現(xiàn)有成果均集中于違憲審查模式選擇等宏觀、抽象的領(lǐng)域內(nèi)，而對(duì)違憲的概念，違憲的構(gòu)成要件、違憲審查程序，特別是違憲審查原則等微觀、具體制度的構(gòu)建缺乏創(chuàng)新性研究。本文擬從比較法和實(shí)證分析角度入手，并結(jié)合我國(guó)憲政實(shí)踐，對(duì)世界各國(guó)違憲審查原則進(jìn)行歸納和探討，以期對(duì)我國(guó)違憲審查制度的構(gòu)建有所裨益。

一、無(wú)訟案則無(wú)審查原則

“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則是“不告不理”的司法原則在違憲審查制度中的具體表征。依據(jù)該原則，憲法審判機(jī)關(guān)不能主動(dòng)審理憲事案件，解決憲事糾紛，制裁違憲行為。因此，一項(xiàng)違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機(jī)關(guān)，則該法律仍具有法律效力。例如，在美國(guó)，有關(guān)總統(tǒng)任命行政官吏的權(quán)限爭(zhēng)議，自1789年第一屆國(guó)會(huì)以來(lái)，就一直沒(méi)有停止過(guò)。1876年，美國(guó)國(guó)會(huì)制定了《任期法》（TenureofofficeAct）規(guī)定總統(tǒng)有任命行政官吏之權(quán)。對(duì)于這部法律，不少人士包括聯(lián)邦最高法院法官在內(nèi)，均認(rèn)為是違憲無(wú)效的?？墒侵敝罬yersv.Unitedstates一案中，聯(lián)邦最高法院才有機(jī)會(huì)對(duì)此問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，并于1926年判定1876年的《任期法》違憲無(wú)效，解決了自1879年以來(lái)這場(chǎng)憲法問(wèn)題的“歷史論爭(zhēng)”。[i]

從實(shí)證層面而言，“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則在具體適用過(guò)程中，可表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）如原告需與違憲案件有利害關(guān)系，則違憲審查為主觀性審查，與普通案件一樣應(yīng)嚴(yán)格遵守“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則，如原告無(wú)需具有訴之利益，則違憲審查已被客觀化，那么當(dāng)事人則可以維護(hù)憲政秩序?yàn)橛桑驊椃▽徟袡C(jī)關(guān)提起違憲審查請(qǐng)求，而不需遵守傳統(tǒng)司法意義上的“無(wú)訟案則無(wú)審查”的原則；（2）如原告在提起違憲審查請(qǐng)求時(shí)需遵守“成熟原則”，亦即原告只有在遭受被訴法律、法規(guī)的損害時(shí)，才能提起訴訟，則違憲審查制度就應(yīng)嚴(yán)格遵守“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則；如在憲法審判中，當(dāng)事人可提起預(yù)防性違憲審查，亦即在法律、法規(guī)尚未傷害自己權(quán)利時(shí)，或該法律、法規(guī)尚未頒布前就可向憲法審判機(jī)關(guān)挑戰(zhàn)法律、法規(guī)的合憲性，則該違憲審查制度在“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則的遵守程度上就降低了許多；（3）如果憲法審判機(jī)關(guān)可對(duì)一些明顯具有政治性質(zhì)的問(wèn)題進(jìn)行審查，則憲法審判機(jī)關(guān)無(wú)異于議會(huì)與行政部門，“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則就被徹底放棄，因?yàn)檫@時(shí)的憲法審判機(jī)關(guān)已被徹底政治化了。如果憲法審判機(jī)關(guān)嚴(yán)守“政治問(wèn)題不審查原則”，則其在一定程度上遵循“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則；（4）如果憲法審判機(jī)關(guān)享有“憲法問(wèn)題的咨詢權(quán)”，則違憲審查制度根本無(wú)須遵守“無(wú)訴訟案則無(wú)審查”原則；如果沒(méi)有，則憲法審判機(jī)關(guān)則需或多或少地受該原則的約束。美國(guó)是遵循“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則最為嚴(yán)格的國(guó)家。在美國(guó)，根據(jù)憲法第3條規(guī)定，原告提起違憲審查請(qǐng)求必須要符合“案件”或“爭(zhēng)議”的要求。何謂“案件”或“爭(zhēng)議”呢？美國(guó)聯(lián)邦最高法院在資料處理組織聯(lián)合會(huì)案件中提出了“事實(shí)上的損害”標(biāo)準(zhǔn)，亦即原告只有在其權(quán)利受到法律、法規(guī)的侵犯，并造成了損害或有造成損害之虞時(shí)，方能向法院提起違憲審查請(qǐng)求。[ii]馬歇爾在1824年的sbornV.BankofUnitedstates一案中，也認(rèn)為：當(dāng)事人依法律規(guī)定之形式就有關(guān)法令向法院主張其權(quán)利時(shí)，司法權(quán)才有行使可能。如果專就抽象問(wèn)題是否違憲，請(qǐng)求法院加以審理、裁判，因其是非訴訟案件，法院不能受理。所以，美國(guó)法院拒絕就“憲法性問(wèn)題”接受咨詢；拒絕對(duì)法律、法規(guī)進(jìn)行事先性、抽象性審查；拒絕就“政治問(wèn)題”作出裁判。由此可見(jiàn)，世界各國(guó)和地區(qū)的憲法審判機(jī)關(guān)在遵循“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則上存在巨大差異，具體而言，這種差異可通過(guò)以下論證獲得說(shuō)明：

1、事先性審查、事后性審查與混合性審查模式。以被審查對(duì)象是否已經(jīng)生效為根據(jù)，違憲審查可以分為事先性審查、事后性審查與兼兩者之特征的混合性審查。在事先性審查中，因法律、法規(guī)尚未生效，不可能產(chǎn)生利害關(guān)系人，就不具有“訴之利益”的原告，因此在該模式中，根本不可能遵循“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則。例如，根據(jù)法國(guó)憲法規(guī)定，各有權(quán)主體應(yīng)在法律頒布以前向憲法委員會(huì)提出審查請(qǐng)求，在法律頒布以后即使發(fā)現(xiàn)該法律違反憲法也不得向憲法委員會(huì)提出審查請(qǐng)求，憲法委員會(huì)也不得對(duì)該法律進(jìn)行審查。另外，根據(jù)該國(guó)憲法第61條規(guī)定，各項(xiàng)組織法律在頒布以前、議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)則在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查，以裁決其是否符合憲法?？梢?jiàn)，組織法律和議會(huì)規(guī)則無(wú)須任何人向憲法委員會(huì)提出審查請(qǐng)求，即應(yīng)自動(dòng)接受審查。這表明法國(guó)的違憲審查制度徹底放棄了“無(wú)訟案則無(wú)審查”的原則。事后性審查是指法律、法規(guī)頒布后或在特定行為產(chǎn)生實(shí)際影響之后，由違憲審查機(jī)關(guān)對(duì)之進(jìn)行的違憲審查。因?yàn)榉深C布實(shí)施后，就會(huì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，法律與當(dāng)事人之間便會(huì)產(chǎn)生利害關(guān)系，在該模式中，違憲審查提請(qǐng)人或多或少地具有訴之利益，因而該模式至少在一定程度上需遵循“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則；在混合性模式下，其遵循“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則的程度介于事先性審查與事后性審查兩種模式之間?？梢?jiàn)“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則的遵守程度以事后性審查、混合性審查、事先性審查模式為順序遞減。

2、抽象性審查與具體性審查。具體性審查是指在具體的訴訟案件中，當(dāng)事人認(rèn)為具有違憲爭(zhēng)議的法律、法規(guī)涉及其權(quán)利、義務(wù)時(shí)，而向違憲審查機(jī)關(guān)提起審查請(qǐng)求。具體性審查因不能脫離個(gè)案爭(zhēng)議，故其遵循了“無(wú)訟案則無(wú)審查”的原則。抽象性審查是指有關(guān)提請(qǐng)主體脫離具體的爭(zhēng)議，單就某一憲法疑義而向違憲審查機(jī)關(guān)提請(qǐng)違憲審查。抽象性審查是脫離具體案件而單純就法律、法規(guī)的合憲性問(wèn)題進(jìn)行的審查，故其遵守“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則的程度較具體性審查為低。德國(guó)的違憲審查制度雖屬事后性模式，但其憲法法院可以對(duì)違憲的法律、法規(guī)進(jìn)行抽象性審查，故其遵守“無(wú)訟案則無(wú)審查”原則的程度比美國(guó)要低。

【摘要】合法性審查原則是中國(guó)行政訴訟中的一項(xiàng)基本原則。本文在陳述了合法性審查原則的基本內(nèi)容及對(duì)象，并具體分析了我國(guó)目前合法性審查原則的現(xiàn)狀、缺陷，針對(duì)這些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，解析了各種不足產(chǎn)生的原因，并相應(yīng)地提出了自己片面的建議和看法。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟合法性審查原則具體行政行為司法審查制度

一、合法性審查原則概述

我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！蔽覀兎Q之為合法性審查原則。它是指人民法院受理行政案件，對(duì)被訴的具體行政行為是否合法進(jìn)行審理并作出裁判的訴訟行為。[1]合法性審查的實(shí)質(zhì)是對(duì)人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。

二、合法性審查原則的對(duì)象

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

【摘要】合法性審查原則是中國(guó)行政訴訟中的一項(xiàng)基本原則。本文在陳述了合法性審查原則的基本內(nèi)容及對(duì)象，并具體分析了我國(guó)目前合法性審查原則的現(xiàn)狀、缺陷，針對(duì)這些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，解析了各種不足產(chǎn)生的原因，并相應(yīng)地提出了自己片面的建議和看法。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟合法性審查原則具體行政行為司法審查制度

一、合法性審查原則概述

我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”我們稱之為合法性審查原則。它是指人民法院受理行政案件，對(duì)被訴的具體行政行為是否合法進(jìn)行審理并作出裁判的訴訟行為。[1]合法性審查的實(shí)質(zhì)是對(duì)人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。

二、合法性審查原則的對(duì)象

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

摘要:違憲審查制是美國(guó)對(duì)憲政理論的獨(dú)特貢獻(xiàn)。是美國(guó)憲法中一項(xiàng)極為重要的原則。它起源于美國(guó)獨(dú)立運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖的自然法觀念和分權(quán)思想。具有既基于憲法和“三權(quán)分立”而產(chǎn)生又受限于二者的基本特征。在監(jiān)督憲法實(shí)施、捍衛(wèi)憲政精神方面有著特殊的功效。

關(guān)鍵詞:美國(guó)違憲審查制起源;特征功效

1787年制定的美國(guó)憲法。是世界上第一部成文憲法。也是當(dāng)今世界上施行時(shí)間最長(zhǎng)的一部成文憲法。這部憲法開(kāi)創(chuàng)了西方國(guó)家制定成文憲法的先河。并提出了構(gòu)成美國(guó)憲政制度基礎(chǔ)的若干憲法的基本原則。違憲審查制便是其中之一。筆者對(duì)美國(guó)憲法之違憲審查制原則作一考察。僅以求教。

一、違憲審查制的起源

違憲審查制是美國(guó)對(duì)憲政理論的獨(dú)特貢獻(xiàn)。是美國(guó)憲法中一項(xiàng)極為重要的原則。關(guān)于該原則的起源。學(xué)者各有說(shuō)法。主要原因就在于美國(guó)成文憲法中并未對(duì)該原則有明確規(guī)定。筆者參考了一些資料。以為關(guān)于此問(wèn)題。應(yīng)從美國(guó)獨(dú)立運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖的思想理論觀點(diǎn)和歷史經(jīng)驗(yàn)中尋找答案。

在美國(guó)建國(guó)前各殖民地制定的一些法律中貫穿著兩個(gè)基本的法律觀念。保護(hù)殖民地社會(huì)的每個(gè)人從事他個(gè)人愿意做的任何事情的自由。但這種自由不得危害社會(huì)利益。其間反映出的是一種自然權(quán)利的觀點(diǎn)和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美國(guó)獨(dú)立運(yùn)動(dòng)正是以這種自然權(quán)利觀和其他民主思想作為反對(duì)英國(guó)殖民主義斗爭(zhēng)的武器。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)前夕。1761年北美殖民地最高法院頒布協(xié)查令狀。允許英國(guó)海關(guān)人員以搜查走私物品為由。任意闖人北美民宅。引起殖民地人民強(qiáng)烈反抗。馬薩儲(chǔ)塞州律師詹姆斯·奧蒂斯為此發(fā)表的以自然法為論據(jù)的著名演說(shuō)。廣為傳播。成為反對(duì)英國(guó)議會(huì)立法壓榨殖民地的有力武器。后來(lái)成為美國(guó)第二任總統(tǒng)的約翰·亞當(dāng)斯明確地說(shuō):“國(guó)會(huì)制定的違反憲法的法律是無(wú)效的。違反自然平等的原則也是非法的……法院必須通過(guò)裁決。宜布廢除這樣的法律?！边@些言論可謂是美國(guó)獨(dú)立運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖和先驅(qū)繼承并發(fā)展歐洲啟蒙思想家自然法觀念和分權(quán)思想所得出的與英國(guó)所謂“議會(huì)至上”完全不同的結(jié)論。從歷史經(jīng)驗(yàn)看。美國(guó)第十五任首法官伯格說(shuō)。在殖民統(tǒng)治時(shí)期。對(duì)美國(guó)議會(huì)立法毫無(wú)制約措施。北美殖民地人民深受美國(guó)殖民者以議會(huì)立法名義強(qiáng)加給他們的壓榨。因此深感議會(huì)立法并不都是完善的。必須對(duì)其加以制約。美國(guó)獨(dú)立宜言起草人杰斐遜說(shuō):“政府的一切權(quán)力、立法、行政、司法。最后都是歸于立法機(jī)關(guān)。把這些權(quán)力集中于同一雙手中··…‘由一群人而不是一個(gè)人來(lái)集中行使這些權(quán)力。并不能減輕暴虐程度,"1987年費(fèi)城制憲會(huì)議上。漢密爾頓等人積極倡導(dǎo)憲法應(yīng)規(guī)定違憲審查權(quán)。他說(shuō)“對(duì)立法權(quán)的這類限制實(shí)際上只能通過(guò)法院的中介來(lái)行使。法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案。并宣布其無(wú)效。’。雖然當(dāng)時(shí)由于種種壓力。該原則未被寫人憲法。但歷史潮流不可阻擋。1803年馬歇爾大法官通過(guò)“馬伯里訴麥迪遜案”終于將該原則以司法判例形式確立起來(lái)。他的著名判詞是:“極為明顯而不容里疑的一項(xiàng)立論是:憲法取締一切與之相抵觸的法案。違反憲法的法案不成法律。判定何者為法律。斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé)。與憲法相抵觸的法律無(wú)效……”。從而開(kāi)創(chuàng)了美國(guó)“違憲審查立法”的先例。

【摘要】合法性審查原則是中國(guó)行政訴訟中的一項(xiàng)基本原則。本文在陳述了合法性審查原則的基本內(nèi)容及對(duì)象，并具體分析了我國(guó)目前合法性審查原則的現(xiàn)狀、缺陷，針對(duì)這些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，解析了各種不足產(chǎn)生的原因，并相應(yīng)地提出了自己片面的建議和看法。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟合法性審查原則具體行政行為司法審查制度

一、合法性審查原則概述

我國(guó)《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！蔽覀兎Q之為合法性審查原則。它是指人民法院受理行政案件，對(duì)被訴的具體行政行為是否合法進(jìn)行審理并作出裁判的訴訟行為。[1]合法性審查的實(shí)質(zhì)是對(duì)人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。

二、合法性審查原則的對(duì)象

（一）合法性審查原則只審查具體行政行為，不審查抽象行政行為

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項(xiàng)重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對(duì)立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會(huì)利益的博奕過(guò)程，表現(xiàn)為司法實(shí)踐中司法能動(dòng)主義和司法節(jié)制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過(guò)司法審查，印度司法部門有權(quán)對(duì)在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對(duì)所有政府和公共行政部門的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對(duì)司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國(guó)法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對(duì)立法的審查持較為溫和態(tài)度。但后來(lái)許多法官開(kāi)始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財(cái)產(chǎn)權(quán)案件中，與國(guó)會(huì)形成尖銳的觀點(diǎn)對(duì)立，以致于在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢(shì)。常常是在一個(gè)最高法院的裁判后，國(guó)會(huì)立即通過(guò)一項(xiàng)法令，宣布法院裁判無(wú)效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國(guó)會(huì)在其他的如修憲權(quán)等問(wèn)題上也總是爭(zhēng)執(zhí)不下。實(shí)際上司法與立法的沖突在于其不同的價(jià)值理念的沖突，國(guó)會(huì)試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會(huì)政策，而最高法院則以維護(hù)個(gè)人基本權(quán)利為取向，兩者對(duì)有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國(guó)會(huì)在立法中的立場(chǎng)與最高法院代表的大資產(chǎn)階級(jí)的基本價(jià)值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強(qiáng)烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級(jí)利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個(gè)聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對(duì)峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實(shí)踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益，但司法審查在司法實(shí)踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對(duì)一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場(chǎng)是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對(duì)制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為?？梢哉f(shuō)除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒(méi)有邊界。

隨著行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，各國(guó)司法審查的重心陸續(xù)由明顯的越權(quán)轉(zhuǎn)向具有隱蔽性的濫用自由裁量權(quán)，與此相適應(yīng)，對(duì)于自由裁量行政行為的司法審查如何展開(kāi)就成為一個(gè)在理論上和實(shí)踐中都倍受關(guān)注的課題，而司法審查的原則和標(biāo)準(zhǔn)則是這個(gè)課題的核心內(nèi)容。

一

早在16世紀(jì)，英國(guó)的科克大法官就曾指出：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人的意見(jiàn)做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事”，即其“不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”①。那么，行政機(jī)關(guān)作出自由裁量行政行為應(yīng)遵循什么規(guī)則呢？韋德認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循“合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致”②的原則，這一原則即當(dāng)今法治國(guó)普遍推崇的合理性原則。

合理性即合乎理性。理性作為思考和行動(dòng)的參照系，通常的目的是“為我們的觀點(diǎn)尋找令人信服的根據(jù)”③，而該根據(jù)要達(dá)到令人信服的程度，符合公平正義觀念的要求就是最核心的條件。公平正義觀念以所有的人類經(jīng)驗(yàn)為裁體，而法律、道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等各種社會(huì)規(guī)范以及為人類所認(rèn)知的客觀規(guī)律則都是人類經(jīng)驗(yàn)的對(duì)象化。根據(jù)上述分析，可以得出如下結(jié)論：一個(gè)合理的自由裁量行政行為不但要合法，而且要盡量與道德、公序良俗及客觀規(guī)律保持一致，而凡此種種要求皆可歸于一點(diǎn)，即符合公平正義的基本觀念。至于何為公平主義，自古以來(lái)眾說(shuō)不一，故有人稱其為令人迷惑的“普洛透斯之面”④，區(qū)區(qū)一篇小文自然是難以就此說(shuō)清的，但是經(jīng)粗線條的歸納還是可以看到：在思想史上，用來(lái)說(shuō)明公平正義的價(jià)值支點(diǎn)不是自由就是平等。在現(xiàn)代社會(huì)，兩種價(jià)值在公平正義觀念中無(wú)疑仍占有重要地位，但是兩者的均衡關(guān)系卻是更值得優(yōu)先考慮的。公平正義觀念在行政法領(lǐng)域內(nèi)大致轉(zhuǎn)化為三個(gè)基本原則，其中對(duì)自由和平等的追求分別轉(zhuǎn)化為權(quán)利保護(hù)原則和平等適用法律原則，而自由與平等的均衡關(guān)系則衍生出比例原則，這三個(gè)原則即構(gòu)成合理性原則的基本內(nèi)容。

（一）權(quán)利保護(hù)原則權(quán)利是現(xiàn)代法律制度的邏輯起點(diǎn)和終極關(guān)懷，行政法作為調(diào)整政府與公民之間關(guān)系的法律，考慮到公民權(quán)利在政府面前的脆弱性，必須要體現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的功能，否則行政法的合理性基礎(chǔ)就會(huì)從根本上動(dòng)搖。權(quán)利保護(hù)原則對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使有以下兩方面的具體要求：第一，促進(jìn)相對(duì)人合法利益的實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)不但要對(duì)受到不法侵害的相對(duì)人提供充分的保護(hù)，而且還應(yīng)當(dāng)為相對(duì)人提供盡可能多的權(quán)益實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)（如在行政許可領(lǐng)域中）和福利保障；第二，相對(duì)人負(fù)擔(dān)最小化。行政權(quán)力的行使有時(shí)必然要造成公民權(quán)益上的不利益狀態(tài)，盡管此種情形是有法律依據(jù)的，但是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意選擇最小的侵害和最輕的方式。

（二）平等適用法律原則行政法上的平等原則主要體現(xiàn)在公民相互關(guān)系的層面上。平等即一視同仁地適用法律，或者說(shuō)，同樣情況要同樣處理，不同情況則要區(qū)別對(duì)待。具體講，第一，在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼。比如，對(duì)情節(jié)相似的共同違法行為人的處罰不能過(guò)于懸殊。第二，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例。法律雖依時(shí)而動(dòng)，但法制的統(tǒng)一性要求法律必須具有相對(duì)的穩(wěn)定性，在行政執(zhí)法活動(dòng)中就要求遵循先例。比如，稅務(wù)機(jī)關(guān)針對(duì)某種漏稅情節(jié)假設(shè)對(duì)該漏稅行為一般在幅度最低線處罰，這就是一個(gè)應(yīng)當(dāng)遵循的先例，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)在最高線處罰就屬于違反先例。當(dāng)然，先例必須是在法律上能夠成立的先例，否則，即便在實(shí)務(wù)中非常通行，也不能作為先例。比如，某城市規(guī)劃部門遵照市政府領(lǐng)導(dǎo)的非法指示，相繼對(duì)某些違章建筑補(bǔ)辦了合法手續(xù)，其后，某違章建筑的所有人也據(jù)此先例，請(qǐng)求補(bǔ)辦合法手續(xù)，這種情況就不能適用遵循先例原則。

摘要:我國(guó)新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級(jí)管理人的決策行為是否符合有關(guān)規(guī)定，是否符合其對(duì)公司的受信義務(wù)是司法實(shí)踐中的一個(gè)重要問(wèn)題，但《公司法》并沒(méi)有作出具體規(guī)定。美國(guó)法中適用的是商業(yè)判斷規(guī)則，但商業(yè)判斷規(guī)則在適用中更多的是一項(xiàng)技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)，依賴于法官的高素質(zhì)。在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況下，應(yīng)當(dāng)將商業(yè)判斷規(guī)則作為程序性事項(xiàng)，從程序上審查公司童事的行為，并避免對(duì)童事決策的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標(biāo)準(zhǔn)/商業(yè)利斷規(guī)則

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)新修訂的《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟制度，從法律上加強(qiáng)了對(duì)公司股東尤其是中小股東的保護(hù)，也增強(qiáng)了公司法中內(nèi)容的可訴性。股東派生訴訟對(duì)公司的董事、高級(jí)管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護(hù)公司及少數(shù)股東的利益。派生訴訟的本質(zhì)是司法對(duì)公司董事和高級(jí)管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，則必然會(huì)使公司或小股東的利益得不到充分的保護(hù)。但另外一個(gè)方面，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低或者審查的力度過(guò)大，則會(huì)窒息董事或高級(jí)管理人員的管理主動(dòng)性。因此，采用何種標(biāo)準(zhǔn)去判斷董事或高級(jí)管理人員是否違反了其對(duì)公司的受信義務(wù)就變得十分重要。我國(guó)雖然引人了股東派生訴訟，但對(duì)于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細(xì)的規(guī)定，實(shí)踐中法官依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級(jí)管理人員的決策行為是否違反受信義務(wù)我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔(dān)憂，甚至在某種程度上會(huì)使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問(wèn)題上，美國(guó)采用的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)判斷規(guī)則，所謂商業(yè)判斷規(guī)則是指如果董事在做出某種決議時(shí)，是基于合理的調(diào)查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來(lái)對(duì)于公司是有害的，董事也不需要對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對(duì)公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷或是提起訴訟?？梢哉f(shuō)，商業(yè)判斷規(guī)則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文將對(duì)美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則在訴訟中的適用進(jìn)行分析，并對(duì)我國(guó)股東派生訴訟中如何判斷董事承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

二、美國(guó)股東派生訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則

論文提要：我國(guó)對(duì)行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅在處理顯失公正和濫用職權(quán)案件時(shí)能夠見(jiàn)到合理性審查的影子。但隨著擴(kuò)大自由裁量成為現(xiàn)代行政法的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)以及實(shí)質(zhì)法治原則的深入人心，單一的或者偏廢的對(duì)行政行為的司法審查原則已經(jīng)無(wú)法保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也使法律和法院備受責(zé)難。本文試從現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的缺憾出發(fā)，借助西方政權(quán)理論和自然法學(xué)派的思維，引導(dǎo)人們對(duì)我國(guó)現(xiàn)行及今后行政法司法審查原則進(jìn)行一次再認(rèn)識(shí)（全文共約6300字）。

正文：

我國(guó)《行政訴訟法》第五條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。據(jù)此，很多人認(rèn)為合法性審查是對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查的唯一原則。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，尤其是當(dāng)“自由裁量”成為現(xiàn)代行政法的一個(gè)重要特點(diǎn)和趨勢(shì)的時(shí)候，越來(lái)越多的人意識(shí)到單靠一個(gè)合法性審查原則無(wú)法對(duì)具體行政行為作出一個(gè)全面、客觀、公正的評(píng)價(jià)，于是認(rèn)為“合理性原則是對(duì)合法性原則補(bǔ)充與發(fā)展”[1]的“補(bǔ)充說(shuō)”大行其道，學(xué)者們紛紛以比較法學(xué)的眼光從國(guó)外行政法的發(fā)展以及我國(guó)行政訴訟法的字里行間挖掘合理性原則的存在空間。對(duì)于該學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為有其合理性但也難逃中庸和不徹底的嫌疑，試論之。

一、行政法基本原則與司法審查

（一）行政法基本原則概述

所謂行政法的基本原則，是指貫穿在一國(guó)行政法中，指導(dǎo)和統(tǒng)帥具體行政法律規(guī)范，并由它們所體現(xiàn)的基本精神，是要求所有行政主體在國(guó)家行政管理中必須遵循的基本行為準(zhǔn)則。[2]概念雖然簡(jiǎn)單，但究竟哪些原則才算行政法的基本原則，歷來(lái)頗有爭(zhēng)議。就我國(guó)而言，真正對(duì)行政法基本原則以及司法審查的全面研究應(yīng)該自上世紀(jì)80年代才起步，1989年《行政訴訟法》頒布后，對(duì)該基本原則的表述才逐漸明晰和統(tǒng)一，也即傳統(tǒng)理論認(rèn)為的，我國(guó)行政法基本原則為合法性原則與合理性原則。然而，隨著近些年來(lái)研究的深入，更多的學(xué)者將我國(guó)行政法的研究置于西方發(fā)達(dá)國(guó)家視野內(nèi)，而對(duì)上訴傳統(tǒng)理論提出了挑戰(zhàn)，并提出了諸如將誠(chéng)信原則作為行政法的最高形式原則，建立行政法上的衡平制度，進(jìn)行公益和私益間的利益衡量，以及推進(jìn)誠(chéng)信政府的建立等[3]學(xué)說(shuō)。

摘要：行政法治的核心在于對(duì)行政權(quán)的控制，而目前我國(guó)行政訴訟法對(duì)行政行為的審查采取了“以合法性審查原則為主，以合理性審查原則為例外”的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了行政行為的合理性審查沒(méi)有得到足夠的重視，不能實(shí)現(xiàn)對(duì)行政自由裁量權(quán)的有效控制，大量的合理性權(quán)益得不到救濟(jì)。這已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前形勢(shì)發(fā)展的需要，而且與國(guó)際上的通行理論和做法很不一致，差距較大。確立行政合理性司法審查制度,提高合理性審查原則的地位，使之與合法性原則相輝映，控制權(quán)力,保障權(quán)利，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)控，是依法行政，建設(shè)法治國(guó)家的迫切要求。

關(guān)鍵詞：司法審查;合法性原則;合理性原則

在我國(guó)行政訴訟法中，對(duì)行政行為的審查長(zhǎng)期以來(lái)采取的是“以合法性審查原則為主，以合理性審查原則為例外”的標(biāo)準(zhǔn)，而在國(guó)外法治較發(fā)達(dá)國(guó)家，則既重視行政行為的合法性審查，也重視行政行為的合理性審查，合理性標(biāo)準(zhǔn)已成為行政行為司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。例如，英國(guó)的不合理、不相關(guān)的考慮、不適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)等；美國(guó)的目的不當(dāng)、專斷和反復(fù)無(wú)常、考慮了不相關(guān)的因素和未考慮相關(guān)的因素、不作為和遲延等；德國(guó)的違反合理性原則、不正確目的、不相關(guān)因素、違反客觀性、違反平等對(duì)待等都屬于合理性標(biāo)準(zhǔn)的基本要求。從司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)的這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前形勢(shì)發(fā)展的需要，而且與國(guó)際上的通行理論和做法很不一致，差距較大，因此借鑒外國(guó)行政行為合理性審查的經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)行政行為的合理性審查制度，使之與合法性原則相輝映，對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)控，促進(jìn)依法行政，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，具有重要意義。

一、我國(guó)行政司法審查原則的立法現(xiàn)狀

我國(guó)《行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！蓖瑫r(shí)，《行政訴訟法》第五十四條第2項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：……5.濫用職權(quán)的?！币约暗?項(xiàng)規(guī)定：“人民法院對(duì)行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！备鶕?jù)立法的規(guī)定，學(xué)者們對(duì)我國(guó)行政司法審查的基本原則形成了兩種不同的看法。

有些學(xué)者結(jié)合立法解釋：“人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定。”認(rèn)為我國(guó)司法審查的基本原則只是合法性原則。我國(guó)《行政訴訟法》將濫用行政自由裁量權(quán)的行為與其它形式的違法行為并列在一起，將其歸屬于人民法院的判決撤銷之列，而且從濫用職權(quán)行為的全部過(guò)程來(lái)看，它具有非法性質(zhì)，應(yīng)屬于合法性原則的審查范圍，既然是合法的，再進(jìn)行合法性審查，豈不是多此一舉！如果適用合理性原則審查和檢驗(yàn)被訴行政行為的合法性，就顯然與人們的通常理解不一致，同時(shí)在理論和邏輯上也是難以成立的。因此，合理性審查原則沒(méi)有存在的必要。