摘要:中國現(xiàn)行民事法規(guī)中關于第三人代為清償沒有明確的規(guī)定,雖然我國司法實踐中有第三人代為清償理論,但與我國臺灣地區(qū)、外國的立法,尤其是與我國現(xiàn)實的需要相比,差距頗大。主要對我國第三人代為清償制度進行梳理及界定,指出目前我國第三人代為清償制度在司法實踐中的困境。最后采取一套適合我國國情的立法模式,提出幾點立法建議,以期突破目前司法實踐的困境,從而更好地指導司法實踐。

關鍵詞:代為清償;法定代位;任意代位

1第三人代為清償制度的概述

(1)第三人代為清償制度的淵源。

代為清償制度,古已有之。羅馬法上,清償一般是債務人,但這不是必須的,任何一個第三人均可代替?zhèn)鶆杖饲鍍?只要他有履行能力和使債務人擺脫債務的清償意圖。第三人甚至可以不經(jīng)債務人同意乃至不顧其禁止而代為清償。到了近現(xiàn)代,隨著社會的經(jīng)濟發(fā)展和民法理論的發(fā)達,各國立法、學說、判例更是普遍地承認第三人代為清償制度,并使之日益完善。《法國民法典》第1236條規(guī)定:“債務得由任何利害關系人清償,例如共同債務人或保證人?！蓖瑮l還規(guī)定:“債務亦得為無利害關系的第三人清償”?！兜聡穹ǖ洹贰ⅰ度毡久穹ǖ洹芬卜謩e確認了連帶債務人、保證人、物上保證人及其他第三人的代為清償。代為清償制度在美國稱之為義務代行,在英國則叫替代履行。而在我國,沒有明確規(guī)定第三人代為清償制度,最為相似的法條只有《民法通則》87條、第89條,《合同法》第65條。但這些法條都沒有明確地規(guī)定了第三人代為清償制度,這是我國立法上的一大缺陷。

(2)第三人代為清償?shù)臉嫵梢?/p>

摘要：本文分析了關于建設工程款債權的現(xiàn)有規(guī)定和各種爭論，簡單總結了本人對建設工程款優(yōu)先受償權疑惑和不贊同的原因，得出不能簡單規(guī)定建設工程款優(yōu)先于擔保債權受償?shù)慕Y論。

關鍵詞：破產(chǎn)法清償順位建設工程款債權優(yōu)先權

一、我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的清償順位，建設工程款債權在其中的地位

我國新的《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)財產(chǎn)清償債務的順位，具體體現(xiàn)在第109條、第113條和第132條之中，即擔保債權、職工債權、稅收債權、無擔保債權。在立法過程中，職工債權與擔保債權的清償順位誰先誰后的問題，爭議甚大，持不同觀點者紛紛列出自己的理由。選擇擔保債權優(yōu)先，意味著可能犧牲職工的利益，選擇職工債權優(yōu)先意味著可能犧牲擔保債權人的利益，而現(xiàn)實之中，企業(yè)的擔保債權人相當一部分是金融機構。一方面是企業(yè)破產(chǎn)必然出現(xiàn)的大量工人失業(yè)有可能造成社會動蕩，另一方面是金融機構的不良貸款難以消化有引發(fā)金融危機的風險，何者在前何者在后必然是一個痛苦的選擇，而不論最終如何選擇，一定會是有多種相對合理的理由支持的選擇，又會是存在爭議的選擇。這是痛苦的選擇的過程，又必然是各種力量博弈的過程，最終如何選擇，則是各種力量支配的結果。新的企業(yè)破產(chǎn)法已然生效，各種力量的博弈也已塵埃落定，正如大家所看到的，擔保債權優(yōu)先，職工債權次之，作為讓步，《企業(yè)破產(chǎn)法》附則第132條規(guī)定該法公布之前企業(yè)所欠職工的債務暫時優(yōu)先于擔保債權。關于擔保債權與職工債權有這么大的爭議，關于建設工程款債權在破產(chǎn)清償順位中的地位如何，該法沒有明確規(guī)定，相關的規(guī)定見于《合同法》第286條和最高院2002年6月20日答復上海市高級人民法院《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》所做出的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）的司法解釋，根據(jù)《批復》，建設工程款債權優(yōu)于擔保債權和其他債權。

二、關于建設工程款債權在破產(chǎn)清償順位中的地位的各種已有觀點

《合同法》第286條和《批復》的規(guī)定將建設工程款債權置于擔保債權和其他債權之上，這種規(guī)定的法理依據(jù)存在很大爭議。觀點之一認為，這樣規(guī)定是為了調(diào)動承包人從事建設事業(yè)的積極性，促進建設事業(yè)的發(fā)展[1]。觀點之二認為，這樣規(guī)定的是基于“共有”。由于承包人的勞動和資金的投入，建設工程才得以存在，因此，建筑物可視為建筑承包人與發(fā)包人的共有物，建設工程款的優(yōu)先權可視為共有人的優(yōu)先權[2]。觀點之三認為，這樣規(guī)定符合公平原則，因為如果沒有承包人的勞動和資金的投入，建筑物即不存在，其他債權人因建筑物受償也就無從說起，建筑工程款優(yōu)先于其他債權受償符合公平原則[3]。還有人認為，建設工程款很大一部分屬于職工工資，關涉到生存權，是最基本的權利，因而應予優(yōu)先保障[4]。綜合而言，上述觀點都是肯定現(xiàn)行關于建設工程款優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定的。

要充分發(fā)揮鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、村（居）的“人緣親、地緣近、情況明”之優(yōu)勢積極尋找線索，提供基金會股東、欠款戶的相關資料，努力為公安、法院等政法部門介入清欠創(chuàng)造必要條件。一要進一步做好債權的分類工作，要對欠款戶、擔保人、股東的經(jīng)濟狀況、財產(chǎn)可執(zhí)行情況進行詳細了解，提高清欠工作效果。二要追究經(jīng)營股東責任的同時，督促各基金會的股東協(xié)助追討債務。三要加強對黨員干部的基金會借款人、擔保人、審批人和經(jīng)營股東，以及集體借款的追討工作。四要加強對清欠對象的監(jiān)控，充分抓住換發(fā)新版身份證的有利時期，加強對欠款人落腳點的跟蹤。對欠款戶實行“五不準”。

1、市委、市政府督查室要按季度對有關鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）的清欠進度進行定期督查通報，督促加快清欠進度；紀檢監(jiān)察部門要對基金會借款人、擔保人、審批人、經(jīng)營股東的黨員干部作重點督查，對違規(guī)批貸的要追究其違紀責任；組織、人事部門要把有關鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）目標任務完成情況納入年終考核內(nèi)容；工商部門對有工商執(zhí)照的欠款賴賬戶，采取下達停業(yè)通知書的辦法，督促其籌資還款，若停業(yè)后按規(guī)定時限仍未還清的，吊銷其營業(yè)執(zhí)照；財政部門對有集體欠款的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、村（居），從上級專項撥款、上下級財政結算、土地出讓金返回款和其它資金中予以扣回；公安部門對未還清債務的欠款戶、擔保人，不予辦理護照和出具無罪證明以及嚴控第二代身份證的發(fā)放；司法部門對未還清債務的欠款戶，不予辦理司法公證；計生部門對未還清債務的欠款戶，不予辦理二胎生育手續(xù)；土地、建設部門對未還清的欠款戶，不予辦理房產(chǎn)過戶、土地使用權轉讓等手續(xù)；審計部門對全市集體借款進行全面審計，逐一核實把關；信訪部門要不厭其煩地做好上訪對象的說明解釋工作，以消除誤會、化解矛盾；宣傳部門要充分利用新聞媒介大造借債還錢的宣傳聲勢與政策攻心，表明政府清收欠款的態(tài)度和決心，促進借款戶思想認識的轉變，為清欠工作營造良好的社會輿論氛圍。

2、加大依法清欠力度。由市政法委牽頭，協(xié)調(diào)公安、法院投入清欠，按照省委政法委《關于轉發(fā)〈關于辦理農(nóng)村合作基金會刑事案件適用政策法律問題的若干意見〉的通知》(委政發(fā)〔〕5號)文件精神，依法加大對基金會案件的查處力度，解決清欠工作中的難點和“瓶頸”問題。法院專項執(zhí)行小組主要負責已判決生效基金會案件的執(zhí)行工作，公安專項執(zhí)行小組以清欠為目的，主要負責追究股東、審批人、擔保人以及欠款人惡意逃廢債務的法律責任。兩個專項清欠執(zhí)行小組的工作各有側重點，要加強聯(lián)系，密切配合，做到分工不分家，確保力量投入到位，追欠配合到位，法律措施到位。專項清欠執(zhí)行小組可以直接決定基金會案件的受理、立案、偵查、變更等強硬措施，并由擔任政法專項清欠工作小組副組長的公安、法院分管領導審批所需的法律手續(xù)，有爭議的及時報市政法委協(xié)調(diào)解決。

3、有關獎勵辦法。為充分調(diào)動有關鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）及政法單位參與清欠工作的積極性，對按時完成任務的（以12月25日前上繳市財政專戶為準），給予適當獎勵，用于彌補單位清欠經(jīng)費不足和工作人員補貼。

（1）有關鄉(xiāng)鎮(zhèn)今年應以確保完成市委、市政府下達的基本任務數(shù)為基數(shù)。對按時完成基本任務數(shù)的，獎勵鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）清償辦5000元；達到超基任務數(shù)的，獎勵鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）清償辦7000元；達到?jīng)_刺任務數(shù)的，獎勵鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）清償辦9000元。對未能完成全年目標任務的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道），其差額部分由市政府從下?lián)茑l(xiāng)鎮(zhèn)（街道）?？?、上下級財政結算、土地出讓金返還款和其他資金中予以扣回。

（2）政法專項清欠工作小組以完成年度清欠基本任務300萬元為基數(shù)，對按時完成清欠基本任務數(shù)的，給予獎勵50萬元（沒有完成基本任務數(shù)的按實際清回數(shù)的10%給予獎勵）；超過基本任務數(shù)300萬元的，其超過部分的按30%給予獎勵；超過超基任務數(shù)400萬元以上的，其超過部分的按50%給予獎勵。同時，從獎勵金總額中提取30%作為清欠工作經(jīng)費（含清欠工作人員出差及下鄉(xiāng)補貼），其余70%由清欠責任單位（公安、法院）支配，用于彌補單位經(jīng)費不足。3市清償辦按實際清回總額的3%提取辦公經(jīng)費（含工作人員出差及下鄉(xiāng)補貼）。以上所需獎勵經(jīng)費由市財政撥?？罱o予保障。

**縣、各區(qū)人民政府，**經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)、高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管委會，市屬各委、局、辦，各縣級事業(yè)單位、人民團體，大中型企業(yè)，中央、自治區(qū)、兵團、軍區(qū)、武警駐烏各單位：

現(xiàn)將自治區(qū)人民政府辦公廳《關于加快農(nóng)民工工資清償工作的緊急通知》（新政辦發(fā)明電〔20**〕201號）轉發(fā)給你們，并提出以下要求，請一并認真貫徹執(zhí)行。

一、各區(qū)（縣）人民政府和相關職能部門要認真按照市人民政府辦公廳下發(fā)的《關于印發(fā)**市解決建設領域拖欠工程款和農(nóng)民工工資實施方案的通知》（烏政辦〔20**〕123號）文件精神，加強組織領導、健全實施機構、扎實開展工作，要把解決建設領域拖欠工程款和農(nóng)民工工資工作作為當前乃至一定時期的重要政治任務來抓，要確保用三年時間基本解決建設領域拖欠工程款問題和20**年底前將施工企業(yè)拖欠的農(nóng)民工工資全部清償完畢。

二、市發(fā)改委、財政、建委等部門盡快針對歷年來政府投資項目包括行政事業(yè)單位自籌資金項目認真開展拖欠工程款的調(diào)查，并積極協(xié)調(diào)、督促存在拖欠款的單位盡快清償或制定還款計劃，確保20**年10月前全部清償完畢。

三、市清欠領導小組辦公室要積極采取有力措施、加大工作力度、提高工作效率，確保我市清欠工作順利實施，同時在清理拖欠工程款工作中，建立有效地約束機制，加強對已清償工程款必須優(yōu)先支付拖欠的農(nóng)民工和企業(yè)自有職工（包括退休職工）工資的監(jiān)督。

四、市監(jiān)察部門要把解決拖欠工程款工作作為當前監(jiān)察工作的重點，對發(fā)現(xiàn)存在無合理理由惡意拖欠施工企業(yè)工程款的市屬行政事業(yè)單位應給予處理，情節(jié)嚴重造成不良后果的將追究單位主要領導及相關責任人的責任。

【摘要】我國《企業(yè)破產(chǎn)法》首次專章規(guī)定了共益?zhèn)鶆?，之后司法解釋又對其進行細化，由此建立了共益?zhèn)鶆照J定與清償?shù)囊幌盗兄贫?。共益?zhèn)鶆张c破產(chǎn)費用、普通債權之間的范圍界線不明，類型化分類需進一步探析；清償順位與清償方式存在爭議，需進一步完善。

【關鍵詞】共益?zhèn)鶆眨徽J定范圍；清償順位

《企業(yè)破產(chǎn)法》第四章對破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆諆烧叩姆秶扒鍍斪龀隽艘?guī)定，但共益?zhèn)鶆兆鳛槠飘a(chǎn)法上新提出的法律名詞，概念不明，在認定范圍及清償順序的理解與適用上存在爭議。筆者從現(xiàn)行法的規(guī)定出發(fā)，對共益?zhèn)鶆盏恼J定范圍，共益?zhèn)鶆张c破產(chǎn)費用、破產(chǎn)債權的清償順序進行分析，進而對完善我國的共益?zhèn)鶆罩贫忍岢鲆恍┙ㄗh。本文分為三個部分，第一部分是共益?zhèn)鶆盏母攀?，對共益?zhèn)鶆盏母拍?、特征、價值等進行簡要介紹；第二部分是共益?zhèn)鶆盏恼J定，主要從現(xiàn)行立法出發(fā)，一一分析法律規(guī)定的共益?zhèn)鶆疹愋突诸?，進而明晰共益?zhèn)鶆盏恼J定范圍；第三部分是共益?zhèn)鶆盏那鍍?，主要針對共益?zhèn)鶆张c破產(chǎn)費用、擔保債權、在破產(chǎn)程序中的清償順位進行立法解析，并對清償方式存在的問題提出一些建議。

一、共益?zhèn)鶆盏母攀?/p>

（一）共益?zhèn)鶆盏母拍钆c特征。1．共益?zhèn)鶆盏母拍?。從共益?zhèn)鶆张c破產(chǎn)費用關系的立法體例上，可以分為合并制與分別制。我國1986年破產(chǎn)法即采用的合并制立法，未區(qū)分破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆?。雖然在法律上未出現(xiàn)共益?zhèn)鶆盏囊?guī)定，但學界已有相關論述，由謝邦宇主編的《破產(chǎn)法通論》將破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆湛偡Q為“共益?zhèn)鶛唷保涫菫槿w破產(chǎn)債權人的共同利益而負擔的費用，在清償中優(yōu)先于破產(chǎn)債權受償。①王欣新主編的《破產(chǎn)法》更加詳盡地論述了破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆盏母拍?、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆盏姆秶?、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆盏那鍍數(shù)葍?nèi)容，②這些論述為法律中確立共益?zhèn)鶆兆龀隽司薮蟮睦碚撝巍９惨鎮(zhèn)鶆帐切隆镀髽I(yè)破產(chǎn)法》首度規(guī)定的新名詞，《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條以列舉的方式規(guī)定了共益?zhèn)鶆盏牧N具體化類型，但是未對共益?zhèn)鶆盏母拍钭龀龇缮厦鞔_的界定。相關法律釋義做出的定義為：共益?zhèn)鶆帐菑膫鶆杖素敭a(chǎn)的角度作出的界定，指破產(chǎn)程序中為全體債權人的共同利益由債務人財產(chǎn)及管理人而產(chǎn)生的債務”。③韓長印認為共益?zhèn)鶆帐侵钙飘a(chǎn)程序進行中，為了全體債權人的利益所發(fā)生的債務和因債務人財產(chǎn)所發(fā)生的債務的總稱。④而王欣新教授認為共益?zhèn)鶆帐窃谄飘a(chǎn)程序進行中，為全體債權人利益或為程序進行之必要而對破產(chǎn)財團產(chǎn)生的一切請求權的統(tǒng)稱。⑤對這些定義進行分析，不難看出學界對共益?zhèn)鶆盏亩x大同小異。分析認為，共益?zhèn)鶆帐侵冈诜ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)申請之后，為了全體債權人共同的利益，由管理人或者債務人財產(chǎn)所產(chǎn)生的一切債務的總稱。2．共益?zhèn)鶆盏奶卣?。由共益?zhèn)鶆盏亩x可以分析其法律特征，主要表現(xiàn)為：（1）在時間上，共益?zhèn)鶆諔敯l(fā)生于人民法院受理破產(chǎn)申請之后，即破產(chǎn)程序開始后。破產(chǎn)程序開始前產(chǎn)生的各類債權，均不能構成共益?zhèn)鶆?；破產(chǎn)程序啟動之后并非所有的債務都當然屬于共益?zhèn)鶆?；?）共益?zhèn)鶆毡仨殱M足為全體債權人的共同利益而產(chǎn)生，若僅為個別債權人的利益，則不能歸于共益?zhèn)鶆?；?）優(yōu)先性上，共益?zhèn)鶆张c破產(chǎn)費用由債務人的財產(chǎn)隨時清償，但是順位上劣后于破產(chǎn)費用。（二）共益?zhèn)鶆罩贫鹊膬r值。采用分別制立法，將共益?zhèn)鶆諒钠飘a(chǎn)費用中分離出來，一方面保障了法定破產(chǎn)費用的優(yōu)先清償?shù)匚唬沟猛七M破產(chǎn)程序進行的訴訟費用、管理人報酬等費用能優(yōu)先于共益?zhèn)鶆?，保證破產(chǎn)程序的順利進行。另一方面，建立獨立的共益?zhèn)鶆罩贫扔欣诒Ｗo債權人的共同利益，維持并追求增加債務人財產(chǎn)的價值，保護弱勢群體的利益，從而推進破產(chǎn)程序中實質(zhì)公平正義的實現(xiàn)。

二、破產(chǎn)法上共益?zhèn)鶆盏恼J定

合伙債務糾紛是民商事案件主要類型之一，正確解決合伙債務糾紛，需要均衡多方面當事人的利益。如何合理確定合伙債務的清償責任及各方當事人的訴訟權利與義務，是司法實踐必須解決的問題。目前合伙債務糾紛案件數(shù)量不斷增加，并且呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，而我國司法審判觀念由于受傳統(tǒng)合伙理論的影響，過于保守落后，已不適應我國社會經(jīng)濟的時展要求和現(xiàn)代司法理念，有必要進行轉變與調(diào)整。本文試結合我國合伙立法、判例學說對合伙訴訟中債務清償責任幾個突出問題進行探討。

一、合伙債務訴訟中的訴訟主體問題

合伙債務是指在合伙關系存續(xù)期間，以合伙的名義與第三人發(fā)生民事權利與義務關系時所形成的債務。因為合伙債務的產(chǎn)生基礎分為基于合伙合同（個人合伙活動）產(chǎn)生和基于合伙企業(yè)經(jīng)營活動產(chǎn)生兩類，所以合伙債務訴訟的訴訟主體須視合伙債務產(chǎn)生基礎而定。

1、合伙債務基于合伙合同產(chǎn)生的訴訟主體。公民合伙在許多場合，可能并不成立合伙組織實體或設立合伙企業(yè)，僅基于合伙協(xié)議對外進行某項民商事活動。當產(chǎn)生合伙債權債務時，因沒有存在合伙企業(yè)或合伙組織形態(tài)的經(jīng)濟實體，只能以全體合伙人為訴訟主體，進行應訴或起訴。此時，個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。當合伙人人數(shù)眾多時，全體合伙人可以推選出訴訟代表人進行訴訟。如果合伙內(nèi)部因利益分配、債務承擔、退伙等發(fā)生糾紛，訴至法院，應將起訴的一方或多方作為原告或共同原告，其余的合伙人作為共同被告進行訴訟。

2、合伙債務基于合伙企業(yè)經(jīng)營活動產(chǎn)生的訴訟主體。合伙企業(yè)分為純正合伙企業(yè)和合伙型聯(lián)營企業(yè)。合伙企業(yè)的法律性質(zhì)是不具備法人資格的經(jīng)濟組織。根據(jù)我國民法規(guī)定，起字號的合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。我國民訴法進一步規(guī)定合伙企業(yè)為其他組織，可以作為民事訴訟的當事人，由合伙企業(yè)的負責人進行訴訟。因此債權人可以直接以合伙企業(yè)為被告提起訴訟，合伙企業(yè)亦可以以自己名義進行應訴或起訴，這殊無疑義。

但是在司法實踐中，人民法院通常認為債權人不能單獨起訴合伙企業(yè)，如債權人僅對合伙企業(yè)提起訴訟，法院必須依職權追加全體合伙人為共同被告參加訴訟，否則為漏列訴訟主體、處理錯誤。這主要受傳統(tǒng)合伙理論的影響，因為傳統(tǒng)理論認為合伙不是一個實體，第三人起訴合伙時必須將全體合伙人列為被告，并必須向所有被告合伙人送達法律文書；合伙人與合伙之間也不能相互訴訟。筆者認為，上述司法審判觀念過于保守落后，不符合社會時展的潮流，不具備妥當性，應更新司法理念。首先，這是對合伙企業(yè)這特殊民事主體的誤解。法律已經(jīng)確定了合伙企業(yè)是一個與其合伙人相區(qū)別的經(jīng)濟實體，為與法人、自然人相對應的“第三類民事主體”?！拔覈匣镏械暮匣锶藢嶋H上只是合伙的擔保人，因此，合伙與合伙人是兩個不同的法律實體?！庇捎诤匣锲髽I(yè)與合伙人成為互相獨立的法律實體，則合伙債務的債權人可以直接起訴合伙企業(yè)，合伙企業(yè)與合伙人之間也可以互相訴訟。第二，是對民事訴訟主體的誤解。合伙企業(yè)雖不具備法人資格，不能獨立地承擔民事責任，不等于它沒有獨立清償債務的能力，更不等于它不能作為獨立的訴訟主體（被告）應訴。我國民事訴訟法已明確規(guī)定不具備法人資格的其他組織可以為訴訟當事人起訴或應訴，諸如銀行、保險公司的分支機構等，合伙企業(yè)也自不例外。第三，沒有尊重債權人的意思自治和在法律允許范圍內(nèi)處分權利，并且與民事訴訟的“不告不理”原則相沖突；第四，會造成合伙債務訴訟程序的復雜化，增加當事人的訴累和造成社會資源的浪費；第五，該做法帶有濃厚的過去那種超職權主義色彩，不適當?shù)剡^分干預了合伙人個人的社會生活的自由與權利，與現(xiàn)代民事審判方式改革和司法理念背道而馳。

一、全市清欠工作進展情況

（一）書面償還情況：截止年月底。清償比例為65.7%全市政府投資項目書面清欠進展排名情況如下：排名第一的有5個縣（區(qū)）償還比例達到100%排名第六，償還比例為88.7%排名第七的市，償還比例為83%排名第八的市，償還比例為68.2%排名第九的市直，償還比例為60.9%排名第十的縣，償還比例為56.9%排名第十一的縣，償還比例為43.2%

（二）網(wǎng)上償還情況：截止年月底。占拖欠總額的81.76%政府投資項目還款6064.67萬元，占政府項目拖欠總額的80.26%全市政府項目網(wǎng)上清欠進展排名情況如下：排名第一的有4縣（市）還款比例達到100%排名第五的縣，還款比例為91.15%排名第六的縣，還款比例為87.51%排名第七的縣，還款比例為84.27%排名第八的縣，還款比例為76.52%排名第九的市直，還款比例為26.5%排名第十的、兩縣（區(qū)）還款比例為0市區(qū)網(wǎng)上重點拖欠單位分別為大橋（569.28萬）旅游公司綜合樓（207.94萬）赤壁廣場（65萬）等3個項目，至今還款沒有進展。

（三）重點拖欠項目督辦情況：截止年月底。未作回復20件，督辦函回復率為82.76%其中，區(qū)回復率80%市回復率50%縣回復率只有40%市水產(chǎn)學校、公園風景區(qū)管理處、“普九”教育、市政、公路、市政、交通、江堤、公路等42件重點拖欠上訪投訴案件還沒有得到落實。

二、清欠進度緩慢主要原因

政府項目網(wǎng)上還款進度在全省排名倒數(shù)第四。造成這一狀況的主要原因反映在如下幾個方面：一是少數(shù)地方對清欠工作領導、組織和督辦力度不大，市總的清欠比例比全省平均水平低9.67個百分點。對清欠工作的認識還不高。二是少數(shù)業(yè)主單位沒有采取措施對施工企業(yè)特別是對外地企業(yè)進行網(wǎng)上銷號。少數(shù)業(yè)主不能主動與被拖欠企業(yè)協(xié)商，更沒有積極籌措資金及時償還拖欠款，以致網(wǎng)上拖欠數(shù)據(jù)難以銷號。三是少數(shù)地方領導存在等待觀望的思想，不是主動籌措資金，而是等上級撥款。四是市直部分項目單位已停止了運轉，有些單位已進入破產(chǎn)程序，還款和網(wǎng)上銷號工作無人問津。

一、破產(chǎn)原因概述

破產(chǎn)原因，也稱破產(chǎn)界限，指認定債務人喪失清償能力，當事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序、作出宣告破產(chǎn)的法律事實。破產(chǎn)原因也是和解程序與重整程序開始的原因。對破產(chǎn)原因規(guī)定之寬嚴，不僅體現(xiàn)出對債權人和債務人利益之平衡及保護傾向與力度，而且可能影響到失業(yè)人數(shù)與社會秩序等諸多方面，所以成為新破產(chǎn)法立法中的一個重要爭議問題。

各國立法對破產(chǎn)原因的規(guī)定方式主要有列舉主義與概括主義。前者列舉規(guī)定表明債務人喪失清償能力的各種具體行為，實施行為之一者即視為發(fā)生破產(chǎn)原因。后者則對破產(chǎn)原因從法學理論上作抽象規(guī)定，通常概括規(guī)定的方式有：1．不能清償；2．債務超過，即資不抵債；3．停止支付。我國立法采取概括主義。

多數(shù)采用概括主義的國家以不能清償作為對自然人、法人普遍適用的一般破產(chǎn)原因，而以債務超過作為對資合法人、清算中法人、遺產(chǎn)等僅以有限財產(chǎn)為清償保證、無人對其債務負無限責任的特定主體主動申請破產(chǎn)的特殊破產(chǎn)原因，目的是防止其在資不抵債的情況下仍不適當?shù)財U張債務，損害債權人利益。同時規(guī)定，停止支付可推定為不能清償，以解決債權人申請破產(chǎn)時的舉證責任問題。

通常認為，立法對破產(chǎn)原因的規(guī)定應滿足以下要求：1．明確對債務人喪失清償能力的判斷標準，使達到破產(chǎn)界限者均能及時、順利進入破產(chǎn)程序；2．避免未達到破產(chǎn)實質(zhì)界限的企業(yè)被牽連進破產(chǎn)程序；3．當事人提出破產(chǎn)申請時有易于舉證的判斷標準，利于其行使權利；4．法院有可迅速判斷案件是否應當受理的可操作性標準；5．立法寬嚴之度符合具體國情和社會政策要求。

二、現(xiàn)行立法中的破產(chǎn)原因規(guī)定及問題

論文摘要：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》已于2007年6月1日起正式施行，其中關于管理人可行使撤銷權規(guī)定，與舊法相比較，增加了在破產(chǎn)案件受理的臨界期內(nèi)(六個月)，債務人對個別到期債務進行清償可予撤銷的新制度，使得原有破產(chǎn)程序撤銷權的觀念，發(fā)生了重大變化，由此在實務界引起了爭論。仔細斟酌，該項撤銷權制度在實踐中的確難以操作，其司法理念未必符合我國國情。相反，此項撤銷權的不當行使，容易造成對現(xiàn)有交易安全制度、交易習慣的沖擊和破壞，其結果很可能是弊大于利而得不償失。因此，有必要對該項撤銷權制度在實踐中的運用，進行深入研究，并予以完善。筆者撰文旨在拋磚引玉，以求司法解釋之明定。

關鍵詞破產(chǎn)臨界期撤銷權

一、民法撤銷權與破產(chǎn)撤銷權比較

1、相對人的撤銷權。民法規(guī)定的撤銷，是指意思表示有瑕疵，表意人依法可以主張撤銷的民事行為?！爱斒氯讼碛械目墒箍沙蜂N民事行為自始不發(fā)生效力的權利即為撤銷權”<<民法通則>>第59條規(guī)定了兩種，即重大誤解和顯失公平的民事行為；<<合同法>>第54條較民法通則規(guī)定增加了一種，即一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。相對人的撤銷權為形成權，除斥期間一年，自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)未行使的，撤銷權消滅；期間內(nèi)因權利的行使而引起民事行為效力的消滅。相對人撤銷權提起的主體限制在發(fā)生民事行為的當事人之間。

2、債權人的撤銷權。債權人的撤銷權規(guī)定在合同法第74條中，“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！眰鶛啾緸橄鄬啵湫Яχ荒芗坝谔囟ǖ膫鶛嗳撕蛡鶆杖?，對第三人不發(fā)生效力，債權人不得依其債權人而對任何第三人主張權利。通說認為，賦予債權人的撤銷權由于突破了合同相對性原理，“讓債權的效力加以適當?shù)臄U張”，故與代位權一起歸類于債的保全研究范疇。除此之外，對除斥期間計算略有不同，債權人的撤銷權規(guī)定了兩種除斥期間上，一是一年的除斥期間，自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起計算；二是五年的除斥期間，從債務人的行為發(fā)生之日起計算。

3、破產(chǎn)撤銷權。破產(chǎn)撤銷權是指破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前的臨界期內(nèi)，實施有害于債權人團體利益的行為，破產(chǎn)管理人有權請求法院撤銷該行為，使因該行為轉讓的財產(chǎn)或利益回歸破產(chǎn)財團。破產(chǎn)法規(guī)定撤銷權的目的，在于恢復因破產(chǎn)人不當處分而失去的利益，保護全體債權人公平受償?shù)臋C會。國內(nèi)也有學者稱之為否認權，并定義為：對于破產(chǎn)人在破產(chǎn)申請受理前一定期限內(nèi)所為的有害于破產(chǎn)債權人利益的行為，通過管理人行使撤銷權而予以消滅，使財產(chǎn)回復到行為發(fā)生以前的狀態(tài)的行為。否認權理論實為日本學者提出，在英美法系則稱為“可撤銷交易制度”。

概括繼承制度使繼承人不僅繼承債權同時也承受債務,但給繼承人以選擇限定繼承的機會。在德國財產(chǎn)所有人死亡時，他的遺產(chǎn)整體轉移給繼承人，繼承人承擔各種遺產(chǎn)債務并負無限責任。但是，繼承人如果為了清償債務而委派了遺產(chǎn)管理人，或者對遺產(chǎn)執(zhí)行了破產(chǎn)程序，則繼承人只在所繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔對遺產(chǎn)債務的清償責任。我國繼承法采取了限定繼承的原則?！独^承法》第33條第一款規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限?！钡诙钣忠?guī)定：“繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任?！辈⑶依^承法中沒有一條關于遺產(chǎn)管理的辦法。由此可見我國繼承法不僅賦予繼承人拋棄繼承的權利還采取絕對的限定繼承的原則，并且以直接繼承的方式將遺產(chǎn)全權交給了繼承人處理。這些規(guī)定顯然給了繼承人濫用權利的機會，從而對債權人的保護極為不利。下面介紹一下解決方案；

（一）由于繼承人只在遺產(chǎn)實際價值范圍內(nèi)對死者生前債務負清償責任，因此遺產(chǎn)確切數(shù)目的確定就極為重要。在誰主張誰舉證的原則下，債權人若不能證明遺產(chǎn)數(shù)額，將承擔敗訴后果。在對繼承人缺乏監(jiān)督的直接繼承的制度下，繼承人極有可能轉移、隱匿遺產(chǎn)以逃避責任。這對債權人顯然極不公平。鑒于繼承人處于極為有利的優(yōu)勢地位，為維護雙方當事人間的公平，有必要實行舉證責任倒置，讓繼承人承擔舉證不能的不利后果。

（二）由于繼承人清理債權債務的行為處于不受監(jiān)控的狀態(tài),若其資信較差,則極可能發(fā)生揮霍遺產(chǎn)或混淆個人財產(chǎn)與遺產(chǎn),從而使得債權人的債權根本不可能受償或不能全部受償。這樣對債權人顯然不公平。因此，若債權人為保證其債權的實現(xiàn)請求法院實施訴前財產(chǎn)保全，人民法院經(jīng)審查確認符合條件后，可以采取保全措施。鑒于死者生前債務清理對債權人的共同性和繼承人的有限責任性，可以設立遺產(chǎn)管理人清理債權債務，以此作為財產(chǎn)保全措施。其法律依據(jù)可以適用《民事訴訟法》第94條第2款規(guī)定的人民法院可以采取的“法律規(guī)定的其他方法”。

（三）我國繼承法對于特定條件下死者生前債務的清償問題，雖未作出明文規(guī)定，但根據(jù)一般的繼承法理論和司法實踐，應當認為，死者生前為繼承人的需要所欠債務和繼承人應盡扶養(yǎng)義務而未履行義務所欠債務，不應以死者遺產(chǎn)的實際價值為限，繼承人應負無限的清償責任，即應以自己的固有財產(chǎn)進行清償。

（四）對于那些附條件、附期限的債務的清償問題，我國繼承法未作規(guī)定，但司法實踐中又時有發(fā)生。從理論上講，對這些條件尚未成就、期限尚未到來的債務，債務人并無清償義務。但由于繼承關系的發(fā)生和繼承責任的特殊性，為使死者生前債務的清償更符合公平原則，對于清償期尚未到來的債務，可以考慮扣除自實際清償之日起到清償期限到來之日止這段期限內(nèi)的利息后的余額提前清償。對于附條件而條件尚未成就的債務，債權人與繼承人協(xié)商未果訴至法院后，人民法院可以酌情估價或選定鑒定人評定其數(shù)額以清償。

被繼承人死亡前，可能達成債務承擔協(xié)議，由第三人取代被繼承人成為新的債務人，或者第三人與被繼承人共同成為債務人，此即免責的債務承擔與并存的債務承擔。這種債務移轉已為我國《民法通則》和《合同法》所規(guī)定，只要符合其要件就會發(fā)生法律效力。（限于篇幅筆者在此不能論述債務承擔的要件與效力。）傳統(tǒng)民法理論認為債務承擔系無因行為，“其所由作成之要因的法律關系，即使不復存在，債務承擔契約仍然有效?！北M管該理論有利于保護交易安全，但并未為我國立法與司法實踐所采納。因此原因行為的無效與可撤銷，勢必與其他合同成立與生效要件之要素一起對債務承擔的效力產(chǎn)生影響。情況復雜的是，被繼承人死亡后，若第三人以債務承擔無效或請求撤銷為由而拒不履行債務，或者，債權人以債務承擔無效或請求撤銷為由向繼承人主張已由第三人承擔的債務，因此訴至法院將如何處置？筆者認為，既然債務承擔無因性理論不可采，且債務承擔作為合同之一種，其效力狀態(tài)自然存在有效、無效、可撤銷、效力待定諸種情況。但是，由于作為合同一方當事人的被繼承人已經(jīng)死亡（需要說明的是，筆者贊同債務承擔須經(jīng)債務人同意的觀點。），要證明這一點就顯得更加復雜。根據(jù)誰主張誰舉證的原則,第三人或債權人若要主張債務承擔無效或請求撤銷,則須提供相應證據(jù),否則法院將不予支持。也就是說，若第三人或債權人主張債務承擔無效或請求撤銷，除非能舉證證明無效或和撤銷事由，否則，第三人仍應承擔其約定承擔的債務，債權人則只能向第三人主張約定由其承擔債務部分的權利。